D., XVII, II

chacun la moitié, un mur mitoyen destiné à soutenir leurs constructions respectives.

Mais il est certain qu'il en était autrement dans notre ancien droit, et qu'une société ne pouvait exister que si les associés se proposaient de faire un lucre :

« Il est de V essence du contrat de société, dit Pothier. que « les parties se proposent par le contrat de faire un gain ou « profit, dans lequel chacune des parties contractantes « puisse espérer d'avoir part, à raison de ce qu'elle a ap- « porté à la société. » *

Les rédacteurs du Code civil ont suivi cette tradition, et ne reconnaissent comme société que le contrat dans lequel les parties cherchent à réaliser un bénéfice :

« L'espoir de partager le bénéfice que la chose commune « pourra produire, disait le tribun Gillet, est la vue inten- « lionnelle qui dirige ce contrat. »^

L'article 1832 s'en explique d'ailleurs très clairement, en définissant la société « un contrat dans lequel deux ou plu- « sieurs personnes conviennent de mettre quelque chose « en commun, dans la vue départager le bénéfice qui pourra « en résulter. »

6^. — Celte conception de la société nous paraît bien étroite, et, comme nous l'avons dit en traitant la question de la personnalité juridique des sociétés civiles,' nous appelons de tous nos vœux une réforme de notre législation dans un sens plus libéral : les associations dans lesquelles on se réunit pour prier Dieu, pour faire la charité, pour hâter le développement des sciences ou des lettres, devraient être considérées comme des sociétés et régies par les lois du contrat de société. L'intelligence et l'activité de l'homme n'ont pas pour but unique la perspective d'un lucre, Dieu merci ! Et, puisque l'association centuple les efforts individuels, en même temps qu'elle est en harmonie avec les tendances du cœur humain, nous croyons que le législateur

* DiL Contrat de Société, n° 12.

' Discours au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 419.

' Suprày n' 28.

devrait roconnaîlre comme une société, avec tous les eiïets que la loi y attache, toute réunion d'hommes poursuivant un but licite, la prière ou la spéculation, la charité ou l'industrie, l'avancement des sciences ou le développement des arts. La formule de notre pensée est celle-ci : il devrait être permis à l'Iiomme de s'associer pour atteindre tout but qu'il lui est permis de poursuivre seul, car l'association n'est qu'une des formes de l'épanouissement de sa liberté.

Un projet de loi sur les associations a été déposé à la Chambre des députés en 1888, et nous souhaitons vivement de levoirdisculeretdeveniruneloi, dansle sens large etlibéral que nous venons d'indiquer, sens qui nous paraît seul compatible avec les intérêts bien entendus de l'Etat et avec la liberté du citoyen.

68. — En attendant cette réforme législative, on doit tenir pour certain, dans l'état actuel de nos lois, que tout contrat dont le but n'est pas la réalisation d'un bénéfice à partager entre les associés n'est pas une société.

Ainsi on ne doit considérer comme des sociétés ni les associations religieuses,* ni les sociétés d'agrément,^ les cercles par exemple, ni les associations de charité ayant pour but de rendre les derniers devoirs aux morts, ^ ni la réunion de propriétaires s'associant pour défendre leurs terrains contre un dommage éventuel,* ni l'association de

* Voir, sur la condition des associations religieuses en France: Jacquier, De la condition légale des communautés religieuses ; Laisné-Desliayes, Du régime Mgal des communautés religieuses ; Ravelet, Traité des congrégations religieuses ; Trochon, Traité du régime légal des communautés.

* Cassation, 29 juin 1847, Sirey, 48, I, 212, et Dalioz, 47, I, 342; Lyon, 1'' décembre 1852, Dalioz, 53, II, 99; Aix, 20 mars 1873, Sirey, 75, II, 103, et Dalioz, 74, II, 138 ; Nancy, 20 janvier 1877, sous Cassation, 19 novembre 1879, Sirey, 80, I^ 15G, et Dalioz, 80, 1, 84; Paris, 5 et 24 janvier 1888, Dalioz, 89, II, 140. — Pont, Du Contrat de Société, n" 09 ; Laurent, XXVI, n" 150.

» Tribunal des Andelys, 17 juin 1884, Dalioz, 85, III, 38.

* Cassation, 27 juillet 1880^ Sirey, 81, 1, 145, et Dalioz, 81, 1, 165.

plaideurs qui s'unissent pour lutter en commun pour leurs intérêts menacés.^

Nous croyons, à ce point de vue, devoir nous associer aux critiques élevées par M. Laurent contre la doctrine d'un arrêt de la Cour de cassation, qui juge que l'association établie entre plusieurs propriétaires pour la mise en commun du droit de chasse^ leur appartenant comme propriétaires de terres ou fermiers de la chasse, constitue une société. Il y a, dit cet arrêt, des choses mises en commun, le droit de chasse sur une certaine quantité de terres, et les cotisations annuelles que les associés s'engagent à payer pour les frais de garde, etc.. ; et il y a un bénéfice à réahser en commun, c'est l'exercice du droit de chasse, attribué à chacun des associés sur l'ensemble des fonds mis en commun.^

Qu'il y ait la mise d'une chose en commun dans ce genre d'association, nous le reconnaissons, mais nous contestons absolument qu'il y ait un bénéfice h partager entre les associés. Le mot « bénéfice », dans la matière du contrat de société, ne signifie pas un avantage quelconque, mais un profit pécuniaire ; et l'association créée en vue de la chose n'a ni pour but, ni pour résultat de procurer aux membres de l'association un avantage pécuniaire. Il est notoire en effet que dans des entreprises de ce genre les dépenses dépassent de beaucoup les profils : ce sont « plaisirs de prin- « ces... »,oude financiers. Dès lors un élément essentiel du contrat de société, la volonté de faire une spéculation en commun, manque d'une manière absolue.^

69. — Si les associations dont nous venons de parler, et qui ne se proposent pas le lucre pour objet, ne sont pas valables comme sociétés, elles ne sont pas pour cela destituées de tout elfel civil, et sans entrer dans l'examen des caractères et des effets de ces associations, ce qui ne rentre

» Voir Cassation, 26 mars 1878, Dallez, 78^ I, 303. — Xote, Dallez, Loc. citai.; PoDt, Du Contrat de Société, n" 68 et 71.

« Cassation^ 18 novembre 1865, Sirey, 66, I, 415, et Dallez, m, 1, 455.

' Laurent, XXVI, n" 150.

410 CONTRAT DE SOCIÉTIÎ.

pas dans l'élude Du contrat de société, nous devons cependant dire quelques mots des effets, sinon des associations religieuses, au moins des sociétés d'agrément.

L'étude des associations religieuses est en effet trop vaste, le nombre et l'importance des questions qu'elles soulèvent trop grands pour que nous puissions en parler incidemment et superficiellement; et nous ne pouvons que renvoyer aux nombreuses monographies écrites sur cette matière/

Les sociétés d'agrément sont licites, disons-nous, non pas comme société, nous venons d'en donner le motif, mais comme contrat innommé, et en vertu du principe de la liberté des conventions. Elles peuvent seulement, au point de vue pénal, tomber, suivant les circonstances, sous l'application des articles 291 et 292 du Code pénal, qui prohibent les réunions périodiques d'associations de plus de vingt personnes, à moins que ces associations ne soient autorisées par le Gouvernement ; mais l'explication de ces textes rentre dans les commentaires du droit pénal, et nous devons nous borner à signaler cet aspect peu libéral de notre législation sur les associations.

Bien différente est la législation belge ; l'article 20 de la constitution de Belgique est ainsi conçu : « Les Belges ont « le droit de s'associer. Ce droit ne peut être soumis à au- « cune mesure préventive. »

Au point de vue civil, le seul qui nous occupe, les sociétés d'agrément forment, disons-nous, un contrat licite. Ce contrat devra, suivant les règles applicables aux contrats innommés en droit franeais, être régi par les règles générales des obligations, et par les règles des contrats nommés qui s'en rapproclient le plus.

iNous déduisons de là une première conséquence : c'est que, comme dans toute indivision, il peut y avoir lieu, il doit même y avoir lieu à des règlements de compte entre les membres de la société, et, si ces règlements de compte ne peuvent se faire à l'amiable, ils pourront être portés en jus-

* Voir les auLorités citées à la note 1 du n" 08.

lice, soit pendant la durée de l'association, soit lors de sa dissolution. Les associés ont eu évidemment, en contractant, l'intention de s'obliger réciproquement à cette reddition de comptes, qui est la base non seulement de toute société, mais de toute indivision, quelle que soit la cause d'où elle procède; et, en vertu de l'article 1 134, ils peuvent se contraindre les uns les autres à l'exécution de cette obligation.*

70. — Les sociétés d'agrément n'ont pas de personnalité civile : nous n'avons pas besoin d'insister sur cette idée, puisque, ainsi que nous l'avons vu, les sociétés civiles régulièrement constituées n'ont même pas de personnalité civile, au moins d'après la théorie que nous avons adoptée ;^ mais, quelle que soit l'opinion que l'on se forme surcetle question, lorsqu'il s'agitde sociétés civiles, il ne peut y avoir d'hésitation pour les sociétés d'agrément, en faveur desquelles on ne peut invoquer ni les traditions historiques, ni les textes de notre législation actuelle, absolument muets sur toute convention qui n'est pas une société régulière.

Mais, si les sociétés d'agrément ne peuvent devenir ni propriétaires, ni créancières, ni débitrices, les membres de ces sociétés peuvent contracter individuellement, acquérir, s'obliger, devenir créanciers. Au regard des tiers, l'associé qui a acheté, vis-à-vis duquel on s'est obligé, ou qui s'est reconnu débiteur, sera seul propriétaire des objets par lui achetés, créancier ou débiteur des obligations qu'il aui'a contractées ; mais, dans ses rapports avec ses associés, il devra partager les biens acquis par lui dans l'intérêt de l'association, et leur tenir compte des créances qu'il a fait contracter à son profit, de même qu'ils devront l'indemniser pour leur part des dettes auxquelles il s'est obligé pour l'association.*

De plus, si l'associé qui s'est obligé ne l'avait fait qu'en vertu d'un mandat ou d'une autorisation des autres membres de la société, ce ne serait pas seulement l'associé con-

* Laurent, XXVI, n»' 191-192.

* Suprà, n" 25.

* Compar. Tribunal des Andelys, 17 juin 1884, Dalioz, 85, III, 38 ; Aix^ 20 mars 1873, Sirey, 75,11, 103, et Dalioz, 74, II, 138.

il 12 CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

Iraclnnl qui serait débiteur vis-à-vis des tiers ; mais ceuxci auraient pour débiteurs les autres associés, en vertu du mandat qu'ils auraient donné à l'un d'eux, par exemple au président ou au trésorier de l'association.*

71. — Comment devront être exercées les actions en justice qui naîtront à propos des obligations prises dans l'intérêt de la société, ou des créances nées à son profit ? Kous croyons, avec M. Laurent, qu'en principe l'action ne peut être exercée que par l'associé ou les associés qui ont stipulé, ou contre l'associé qui s'est engagé : en effet, l'association n'ayant pas de personnalité juridique, celui-là seul est créancier ou débiteur qui a stipulé ou promis, sauf compte entre lui et les autres contractants.^

Toutefois nous croyons qu'il faut apporter à cette idée une restriction qui naît de la théorie du mandat, que nous exposions au numéro précédent ; et, s'il est établi que les autres membres de la société ont donné mandat à celui qui a contracté, et que les tiers ont su qu'il agissait en sa qualité de mandataire de ses associés, ceux-ci pourront êlre actionnés enjustice par les créanciers de l'associé qui a contracté; réciproquement, les associés pourront agir contre les débiteurs, dans la mesure de leur pari dans la créance ou dans la dette, et même, si l'objet de l'obligation était indivisible, l'action leur appartiendrait ou pourrait êlre donnée contre eux pour le tout.^

Quant à la compétence à propos de ces actions, la question est très simple : comme l'association ne constitue pas une personne civile, la compétence exceptionnelle de l'article 59 du Code de Procédure en matière de sociétés de commerce n'existe pas, et on devra s'en tenir à la règle de droit commun, en vertu de laquelle tout défondeur doit, en matière personnelle, être assigné devant le juge de son domicile.*

« Aix, 2 juillet 184i, Dalloz, 45, II, 61 ; Cassation, 29 juin 1847, Sirey, 48, I, 212, et Dalloz, 47, I, 342 ; Lyon, 1" décembre 1852, Dalloz, 53, II,9îJ.

« Laurent, XXVI, n" 189.

' Cornpar. les arrêts cités au numéro précédent.

♦ Laurent, XXVI, n* 190.

72. — II ne peut y avoir société, disons-nous, que si les parties contractantes ont pour but de réaliser des bénéfices; mais, il suffit que les parties aient eu cette volonté au moment du contrat, que l'espoir de faire un bénéfice ait été, comme le disait le tribun Gillet, « la vue intentionnelle » qui les ait dirigés. Quand même cette éventualité ne se réaliserait pas, quand même la société ferait des pertes au lieu de bénéfices, le contrat n'en aura pas moins été un contrat de société, qui devra être régi et liquidé par les règles de la société.

C'est ce que décidait la loi romaine, et voici le motif exact qu'elle en donnait :

« Quoniam societas, cum contrahitur, tam lucri quant « damni communio initur, »*

73. — Il ne suffît pas, pour qu'il y ait société, que les parties se proposent de rea/^'ser des bénéfices; il faut encore qu'elles se proposent de partager ces bénéfices, lorsqu'ils seront réalisés.

« Il est, disait Pothier, de l'essence du contrat de société « que les partiesse proposent, par le contrat, de faire un gain « ou profit, dans lequel chacune des parties contractantes « puisse espérer d'avoir part, à raison de ce qu'elle a ap- « porté à la société.

« C'est pourquoi si, par le contrat d'une prétendue so- « ciété, il était convenu que le profit appartiendrait en entier « à l'une des parties contractantes, sans que l'autre pût y « prétendre départs en aucun cas, une telle convention ne « serait pas un contrat de société, et elle serait nulle, com- « me manifestement injuste. Les jurisconsultes romains ont « donné à cette espèce de convention le nom de société léo- « nine, par allusion à la fable du Lion, qui, ayant fait une « convention de société avec d'autres animaux pour aller à « la chasse, s'empara seul de toute la proie : Cassius res- « pondit societatem talem co'iri non posse, ut aller lucrum,

» L. 67, D., Pro socio (XVII, II).

GuiL. Société, 8

« aller dauDium sentiret, hanc societatem leoninam solitum « appellare ; et nos consenti?7ius.,.. Iniquum enim genus so- « cietatis est, ex quâ quis damnum, non etiam lucrum « spectet; L. 29, § 2. (T.. Pro socio. »^

Ces principes sont formellement consacrés, sous l'empire du Code civil, par l'arlicle 1832, qui déclare que le contrat de société doit être fait « dans la vue de partager « le bénéfice » qui pourra en résulter; et par l'article 1855, qui annule la convention qui donnerait à l'un des associés « la totalité des bénéfices. »

Nous nous bornons en ce moment à poser le principe de la nécessité du partage des bénéfices entre les associés : nous étudierons les règles de ce partage dans la troisième partie de ce Traité, lorsque nous traiterons Des obligations des associés entre eux.

Ajoutons toutefois, avec Pothicr, « qu'il n'est pas néces- « saire, pour la validité du contrat de société, que chacune « des parties contractantes doive avoir, en quelque cas « que ce soit, une part dans le profit de la société ; il « sufiit qu'elle puisse y espérer d'avoir part ; et on peut « faire dépendre de la quantité à laquelle montera le pro- « fit de la société, comme d'une condition, la part que l'un « des associés y aura. »^

74. — La nécessité, pour qu'il y ait contrat de société, que les parties aient voulu faire un bénéfice et le partager, conduit à décider qu'il ne peut y avoir société dans le contrat d'assurances muluelles, ni dans les tontines.

Occupons-nous d'abord du. conirai d'assurances mutuelles. Un certain nombre de personnes s'associent pour supporter en commun les dangers qui peuvent les menacer soit dans leurs biens, comme l'incendie, la grôle, l'épizootie, soit dans leurs personnes, comme les accidents du travail ; elles paient chaque année une prime qui est mise en com-

* Du Contrat de Sociééé, n° 12.

' Du Contrat de Société, W 13.

ARTICLE 1832. il 5

mun, et lorsque l'an des assurés éprouve un dommage de Ja catégorie de ceux prévus par le contrat, il est indemnisé aux dépens de la caisse commune. Cette association, que l'on désigne souvent scus le nom de Société d'assurances mutuelles, manque de J'un des caractères essentiels à la société : les contractants ne se proposent pas de faire un bénéfice, mais d'éviter une perte, et le contrat ne peut jamais être pour eux, pas plus que dans les assurances à prime iixe, une source de bénéfices ; il n'y a donc pas une société.*

Il en est de même des tontines. Dans ce genre de contrat, les parties mettent en commun un capital, en convenant qu'à une certaine époque il sera réparti, avec les intérêts accumulés, entre les contractants survivants ; ou elles placent des capitaux en renies viagères, en stipulant que la part des prémourants accroîtra aux survivants, les rentes devant s'éteindre au décès du dernier survivant. Dans ce contrat, il y a bien une chose mise en commun, mais les parties ne se proposent pas de faire un bénéfice en spéculant avec le capital mis en commun : c'est ce capital luimême qui sera réparti entre les contractants, suivant la durée de leur existence : il y a donc un contrat aléatoire, il n'y a pas une société.^

75. — On doit aussi décider qu'il n'y a pas société si les parties mettent en commun un objet, meuble ou immeuble, ou un capital, pour en jouir alternativement.

Il y a bien ici quelques-unes des conditions de la société,

^ Douai, 29 juillet 1850, Sirey, 52, II, 709, et Dalloz, 54, V, 12; Douai, 15 novembre 1851, Sirey, 52, II, 58, et Dalloz, 54, II, 116 ; Grenoble, 9 juillet 1866, Sirey, 67^ II, 14 ; Cassation, 16 août 1870^ Sirey, 71, I, 15 ; Paris, 25 mars 1873, Dalloz, 75, II, 17. — Aubry et Rau, IV, § 377, texte et note 5, p. 543-544; Pont, Du Contrat de Société^ n°71 ; Laurent, XXVI, n" 147 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, n" 34 bis. — Voir toutefois Cassation, 13 mai 1857, Sirey, 58, I, 129, et Dalloz, 57, I, 201.

* Aubry et Rau, Laurent, Lyon-Caen et Renault, Op. et loc. citât.

mise en commun d'une cliose, intention de faire des bénéfices, et répartition des bénéfices, puisque chaque partie profite alternativement des bénéfices que peut procurer la chose mise en commun.

Aussi Pothier décidait-il qu'en pareil cas il y avait contrai de société.* Mais cette opinion, déjà rejetée par la loi Romaine,- doit encore être repoussée aujourd'hui, car ni le texte de l'article 1832, ni le caractère fondamental du contrat de société ne permettent d'y voir une société.

Le texte de l'article 1832 s'y oppose, disons-nous, car il exige que les associés mettent quelque chose en commun pour partager le bénéfice qui en résultera : ce texte suppose donc un bénéfice commun produit par la réunion de l'activité des associés et partagé entre eux. Or ici il n'y a rien de pareil : chacun travaille pour soi, on ne partage rien, mais chaque contractant jouit successivement, et comme bon lui semble, à ses risques et périls, de la chose mise en commun.

Le caractère fondamental du contrat de société ne s'y oppose pas moins : ce qui fait l'utilité pour lescontractants du contrai de société et ce qui assure son importance sociale, c'est la réunion de l'intelligence et de l'activité de plusieurs personnes vers un but commun. Cette concentralion des efforts de tous vers un but unique ne produit pas seulement l'addition des forces individuelles, elle en amène la multiplication : voilà pourquoi le contrat de société, qui substitue l'union des forces à l'individualisme, est entouré avec raison de la protection du législateur et de la faveur du publir*.

Mais, dans le contrat que nous analysons, cette concentration des efforts individuels, cette poursuite en commun d'un môme but manquent absolument. Avec la chose mise en commun chacun des contractants travaille pour lui, gagne ou perd pour lui, et non pour les autres con-

• Du Contrat de Société, n' 133. — Compar. Troplong, I, n" IG. » L. 17, 3, D., De/jrœscript, vcrb. (XIX, V).

tractants : il j a bien mise en commun d'une chose, mais il n'y a pas société, union de l'activité des parties dans la poursuite d'un même but ; il ne peut donc y avoir société.

C'est l'idée que Doneau exprimait très bien : « Non erit « societas, nisi communio inita sit lucri in commune fa- « ciendi causa ; hoc enim proprium est socielatis. h^

On a décidé avec raison, par application de ces principes. qu'il n'y avait pas contrat de société entre des personnes qui mettent en commun une somme d'argent, pour en jouir chacun alternativement, suivant les besoins de son commerce ; ^ entre des agents d'assurances mettant en commun, pour les partager, les courtages obtenus pour les assurances qu'ils auraient fait contracter chacun de leur côté; ^ entre des entrepreneurs de transport qui conviennent de former une masse commune de toutes les marchandises dont chacun d'eux sera chargé, et de la répartir entre eux dans certaines proportions.''

76. — Le motif que nous venons de développer, la nécessité pour les parties de se proposer comme but un bénéfice à faire en commun, doit conduire à décider, comme nous l'avons dit au début de ce chapitre/ qu'il n'y a pas société dans l'association de deux propriétaires qui refont à frais communs le ruisseau qui les sépare, ou qui élèvent un mur mitoyen sur un terrain dont ils fournissent chacun la moitié.

La solution contraire, admise par la loi Romaine,^ a été reprise par M. Troplong, qui en donne le motif suivant : un

* Liv. XIII, Chap. XV, n° 5. — Sic, Duvergier, Du Contrai de Société, n° 56 ; Aubry et Rau, IV, § 377, texte et noie 6, p. 544 ; Pont, Du Contrat de Société, n"' 70 et 30 ; Laurent, XXVI, n" 151 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, Uj n" 36.

« Cassation, 4 juillet 1826, Sirey, c. n.^ VIII, I, 380. ' Cassation, 29 novembre 1831, Dallez, Répert., V Société, n° 108.

* Rouen^ 5 mars 1846, Dalloz, 49^ II, 228. ^ Suprà, n" 66.

« L. 52^ 13, D., Pro socio (XVII, II).

tel contrat n'a pas pour but, il est vrai, de partager une somme d'argent, mais il procure aux contractants un avantage appréciable en argent, et cela suflit pour qu'il y ait société.*

L'inexactitude de celte solution a été démontrée dans les développements qui précèdent ; ce qui caractérise la société, ce n'est pas seulement le but pécuniaire que les contractants poursuivent et que le contrat leur donnerait, c'est la recherclie d'un profit à faire au moyen de l'usage de la chose mise en commun ; et c'est ce qui manque dans l'hypolhèse que nous examinons.*

7 T. — Nous ajouterons, pour en finir avec cet ordre d'idées, que s'il est de l'essence du contrat de société que les parties se proposent de faire un bénéfice en commun et de le partager, ce caractère n'est pas toujours sufïisant, et il faut en outre l'intention d'être associés, animus contrahendœ societatis.

Un rapport de M. Rau, suivi d'un arrêt de rejet, a très bien mis en lumière ces principes :

« La participation aux bénéfices éventuels d'une entre- « prise, dit M. Rau, est de l'essence de la société ; cela est « incontestable en ce sens que, sans cette participation, il « n'y a pas de société possible. Mais il ne résulte nullement « de là que toute convention, dans laquelle se rencontrera « cet élément, constitue nécessairement une société. N'arme rive-t-il pas souvent que la rémunération d'un employé « de commerce, d'un directeur ou surveillant de fabrica- « tion, consiste, avec ou sans appointements fixes, dans « une part aux bénéfices du commerce ou de la fabrica- « tion ? Et cependant on reconnaît que. sauf interprétation « contraire du contrat d'après les faits et circonstances de « la cause, on doit voir dans la convention, non une so- « ciété, mais un louage d'industrie. . . Deux éléments sont

< Du Contrat de Société^ n" 13.

» Aubry et Rau, IV, ^ .377, texte et note 7, p. 544; Pont, Du Contrai de Société^ n" 69.

« essentiels, outre l'intention conamune des parties de s'as- « socier, pour la formation d'une société : la mise en com- « mun d'une chose et la participation aux pertes comme « aux bénéfices .... »

L'arrêt pose les mêmes principes :

« Attendu que si la participation aux bénéfices éventuels « d'une entreprise est de l'essence de la société, en ce sens « que, sans cette participation, il n'y a pas de société pos- « sible, il ne résulte nullement de là que toute convention « par laquelle l'un des contractants s'engage à fournir un « capital pour l'exploitation d'un commerce ou d'une in- « dustrie constitue nécessairement, et qu'elle qu'ait été « l'intention réelle des parties, une société en commandite, « dès qu'elle contient au profit du bailleur de fonds la sti- « pulation d'une part dans les bénéfices à réaliser ;

« Attendu que le contrat de société exige, comme condi- « lions essentielles de sa formation, V intention des parties « de s'associer, une chose mise en commun, et la participa- « tion aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise. . . »^

C'est l'absence de cette intention des parties de s'associer, de Yanimus contrahendœ societatis, qui nous a fait décider que la remise d'une somme d'argent à un commerçant, avec participation aux bénéfices, pouvait être parfois un prêt, et non une société : ^ que le propriétaire d'un immeuble, qui en confère la jouissance à un industriel moyennant une participation aux bénéfices, n'est pas toujours un associé, mais quelquefois un bailleur ;' que la convention par laquelle un auteur cède à un éditeur la propriété d'un manuscrit à éditer, avec stipulation que les bénéfices seront partagés, constituera généralement une vente ; * que le commis intéressé aux bénéfices continue ordinairement d'être un commis et ne devient pas un associé, etc. . .'

* Cassation, 8 janvier 1872^ Dallez, 72, 1, 194. » Suprà, W 18.

* Suprà, n» 19.

^ Suprà, n* 14.

78. — INous avons dit que. pour qu'il y eût contrai de société, il fallait, outre l'intention de s'associer, une chose mise en couimun en vue de faire des bénéfices, et un partage de ces bénéfices ; nnais il faut en outre, comme condition essentielle du contrat de société, que les pertes que la société peut éprouver soient elles-mêmes supportées en commun parles associés.

C'est à cette condition seulement qu'il y a véritablement association, union des associés en vue d'une entreprise dont les résultats seront communs à tous, quels qu'ils soient, bons ou mauvais.

Ce caractère essentiel de toute société était très bien mis en relief dans la définition qu'en donnait Domat, et que nous avons indiquée au début de ce Traitée Les associés, dit-il, doivent se proposer de « partager tout ce qu'ils pourront « avoir de gain, ou souffrir de perte, de ce qu'ils auront mis « en société. »*

L'article 1 832, au contraire, n'indique pas ce caractère de la société, et se borne à parler de la condition du partage des bénéfices, sans indiquer celle de la répartition des pertes.

Lors des travaux préparatoires, MM. Boutteville et Gillet ont expliqué dans les termes suivants les motifs de cette omission :

« On peut observer, dit M. Boutteville, qu'elles (les par- « ties) doivent aussi en supporter les pertes ; mais comme « très certainement elles ont principalement en vue d'ob- « tenir et de partager des bénéfices, il serait diflicile de ne « pas trouver la définition exacte. »

« Jusqu'ici, dit M. Gillet, la définition (de la société) « avait été moins précise. Les écrivains en jurisprudence y « avaient ajouté parmi les objets de la société la communi- « cation (Jen perles. Il a paru au Tribunat que le projet pro- « posé était plus exact, lorsqu'il considérait cette commu-

* Suprà, w 6.

* Les Lois civiles^ Livre I, Titre VIII, Section I,

« nication comme une simple condition du contrat, el non « pas comme son but. »^

Cette justification de la lacune de l'article 1832, qui d'ailleurs paraît s'être inspiré de la définition de Pothier, nous semble bien insuffisante. Si, en rédigeant ainsi l'article 1832, les rédacteurs du Code ont voulu dire que les personnes qui s'associent le font en vue de faire des bénéfices. el non de supporter en commun des pertes, ils ont incontestablement raison : mais c'est une vérité de fait qui n'avait pas besoin d'être rappelée, tandis qu'il était essentiel. au point de vue du droit, d'indiquer dans la définition même du contrat de société une condition sans laquelle la société n'est pas valable, à savoir que les parties doivent être associées pour la perte comme pour le gain.

Les articles 1853 et 1855 prouvent d'ailleurs que la définition de l'article 1832 est incomplète. L'article 1853 dit que, dans le silence de l'acte de société, la part de chaque associé dans les bénéfices el dans les pertes est en proportion de sa mise, et l'article 1855 déclare nulle la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs des associés.

La contribution aux pertes est donc, comme nous le disions, de t essence du contrat de société, et les rédacteurs du Code ont eu tort de ne pas rappeler cette condition essentielle dans la définition qu'ils ont donnée de la société ; elle n'est ni moins importante, ni moins nécessaire que le partage des bénéfices.

Le silence gardé par Pothier à ce propos s'expliquait par le motif suivant; Pothier considérait comme licite la clause par laquelle un des associés aurait été formellement dispensé de toute contribution aux pertes, à raison de la nature de son apport :

« Régulièrement, disait Pothier, chacun des associés doit

* Rapport au Tribunat, Fenet, XIV, p. 405.

* Discours au Corps législatif, Fenet, XIV, p. 419.

« supporter dans la perte que fera la société la même part « qu'il doit avoir dans le gain, au cas que la société pros- « père. Cette règle souffre exception dans le cas auquel « l'un des associés, à qui on n'a assigné une part dans le « gain qu'à raison de ce qu'il a contribué à la société en « argent ou en marchandises, y a de plus apporté seul son « travail et son industrie. On peut, en ce cas, équitable- « ment convenir qu'il supportera une moindre part dans la « perte, ou même qu'il ne supportera rien du tout de la « perte

« En général, toutes les fois que l'un des associés apporte « en son nom particulier quelque avantage à la société, on « peut, pour l'en récompenser, convenir qu'il sera dé- « chargé pour partie, ou même pour le total, de la perte « que ferait la société. »*

L'article 1835 rejette cette opinion de Pothier. et c'est à tort par suite que l'article 1832 n'ajoute pas à la définition que donnait Pothier ce que Domat indiquait avec raison, la nécessité de la contribution de tous les associés aux pertes. ^

Nous verrons d'ailleurs dans la troisième partie de ce Traité, avec les articles 1853 et suivants, comment et dans quelle mesure la répartition des pertes doit se faire entre les associés.

* Du Contrat de Société, n"' 19-20.

* Cornpar. Duvergier, Du Contrat de Société, n' 13 ; Aubry et Rau, IV^ § 377, texte et note 8, p. 544-545 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 4 ; Laurent, XXVI, n'' 155.