La société est, disons-nous, un contrat consensuel

* Du Contrat de Société^ n' 1.

* Les Lois ctcileSy Livre I, Titre VIII, Section I.

qui, comme les contrats en général dans le droit français, se forme par la seule volonté des parties, en dehors de tout écrit. L'article 1834, aux termes duquel toutes sociétés doivent être rédigées par écrit, lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs, n'est nullement contraire h cette idée : ce texte en effet, que nous étudierons au chapitre VII, De la forme et de la preuve du contrat de société, n'a trait qu'à la preuve du contrat, non à sa formation, et il se borne à reproduire les dispositions de de l'article 1341 sur la preuve dans les contrats en général. Mais ce que nous disons ne s'applique qu'aux sociétés civiles, objet exclusif de ce traité : pour les sociétés commerciales autres que les associations en participation, c'est une question controversée que celle de savoir si leur existence n'est pas subordonnée à la rédaction d'un acte écrit/

8. — La société est un contrat synallagmatique, dans lequel les obligations prises par chaque associé ont pour cause les engagements réciproques pris par l'autre associé ou par les autres associés.

C'est par application de ce principe que l'on a décidé, avec raison, que les associés ne peuvent réclamer l'exécution des engagements pris par l'un d'eux dans le contrat de société, lorsqu'eux-mêmes n'accomplissent pas les obligations que ce contrat leur impose ; - et que la nullité de la société, prononcée à la demande de l'un des associés contre quelques-uns seulement des associés, ne peut, à raison de l'indivisibilité de la société, être opposée aux autres associés, vis-à-vis desquels le pacte social continuera de produire tousses effets.^

9. — La société est un contrat à titre onéreux, qui assujettit chacun des associés à donner ou à faire quelque chose :

^ Voir les autorités citées par Ruben de Couder^ Dictionnaire DE DROIT COMMERCIAL, V* Société, n" 2 iG et suiv.

* Cassation, 8 novembre 1830, Dalloz, Répert. alphab., v° 5ociété, n" 78.

^ Douai, 12 février 1848, Sirey^49, 11,670, et Dalloz, 50, II, 8. — Pont, Du Contrat de Société, n" 8.

c'est ce qui résulte de l'article 1833, in fine, aux termes duquel « chaque associé doit apporter ou de l'argent, ou a d'autres biens, ou son industrie. »

Polhier, qui pose le même principe, y apporte une première restriction qui doit encore y être apportée dans le droit nouveau :

« Si le contrat n'était fait uniquement que pour gratifier « l'une des parties contractantes qui n'aurait rien apporté, « ce ne serait pas un contrat de société ; et c'est en ce sens « qu'Ulpien dit : Donationis causa societas non recte contrait hitur; L. 5, § 2, ff., Pro socio. Mais quoiqu'on ait gratifié « en quelque chose par le contrat l'une des parties, le « contrat ne laisse pas d'être un vrai contrat de société, et « d'être valable, pourvu que Tassocié, à qui je fais favan- « tage, ne soit pas une personne à qui les lois me défendent <( de donner ; de même qu'un contrat de vente, qui ne se- « rait pas un vrai contrat de vente s'il n'y avait aucun prix « sérieux, ne laisse pas d'être un vrai contrat de vente, « quoique le vendeur, pour gratifier l'acheteur, ait vendu « pour un prix au-dessous du juste prix, pourvu que cet « acheteur ne soit pas une personne à qui il ne fût pas per- « mis de donner ; L. 38, ff.. De contrah. empt, »*

Mais il faut aller plus loin que n'allait Pothier, et on doit décider, par application d'une jurisprudence désormais fixée sur les contrats à titre onéreux renfermant une libéralité déguisée, que le contrat de société serait valable non pas comme société, mais comme donation, si l'apport de l'un des associés était absolument fictif, et que le contrat n'eût d'autre but que de constituer un avantage purement gratuit à l'un des associés. C'est ainsi que nous avons décidé, dans notre Traité de la vente, que le contrat, nul comme vente, parce que le prix est simulé, valait comme donation, mêmfi si l'acte qui renferme la convention n'est pas un acte authentique ; * et la solution doit être la même pour

* Du Contrat de Sociétéy n" 17.

* Traité de la Ventes I, n« 95.

le contrat de société n'ayant d'autre but que de masquer une libéralité, du moment où le donateur et le donataire sont capables, l'un de donner, l'autre de recevoir.

Ajoutons qu'il y a des sociétés dans lesquelles ce caractère à titre onéreux que nous venons de reconnaître est supprimé, le législateur présumant, par une présomption ji^m et de jure, qu'elles contiennent des actes à titre gratuit : ce sont les sociétés universelles, lorsqu'elles sont établies entre personnes incapables de s'avantager réciproquement. C'est pour ce motif qu'elles sont prohibées par l'article 1 840, dont nous déterminerons plus tard la portée.*

lO. — Le contrat de société est, disons-nous enfin, un contrat commutatif.

C'était la théorie de Pothier : « Ce contrat, dit-il, est du « nombre des contrats commutatifs ; chacune des parties « contractantes entend recevoir autant qu'elle donne. »^

D'après M. Pont, le contrat de société ne serait ni commutatif, ni aléatoire, et la classification de l'article 1 104 lui serait inapplicable :

« Chacun des associés, dit-il. entend bien recevoir l'équipe valent de ce qu'il donne ; mais il ne le reçoit pas de son « associé, qui peut-être a apporté ou beaucoup plus, ou « beaucoup moins ; et, s'il retire l'équivalent de sa mise, « c'est en bénéfices produits \)ar un ïonds commun, à lafor- « mation duquel sa propre mise a concouru comme celle « de son associé. D'un autre côté, ces bénéfices ne sont « pas assurés ; mais enfin, le cas échéant où l'association « en réalise, l'un des associés ne les obtient pas, du moins « aux dépens de l'autre : le sort des associés est commun, « et jamais différent ; ou ils gagnent l'un et l'autre, ou ils « perdent tous deux. Rien de ceci, on le voit, ne rentre pré- « cisément dans les définitions de l'article 1104 du Code « Napoléon. »^

< Infrà, W 36.

* Traité de la Société, n' 7.

' Du Contrat de Société, n' 12.

D'après M. Bravard, le contrat est à la fois commutaiif et aléatoire :

« Le second caractère du contrat de société, c'est d'être « à la fois commutatifei aléatoire, suivant le point de vue « auquel on l'envisage, de réunir ces deux caractères qui, « en général, s'excluent. En effet, chacun des associés est « tenu envers les autres a apporter une chose certaine. « C'est bien \k\e. caractère d'un contrat commutatif. Mais « quand on considère les associés et la société par rapport « au but qu'ils se proposent, on y trouve un caractère aléa- « toire : car ce qu'ils ont en perspective, ce qui les déter- « mine à former la société, c'est une chance de gain ou de « perte, puisque, si la société prospère, ils reprendront « beaucoup plus qu'ils n'ont apporté, tandis que, si elle « éprouve des revers, leur apport sera perdu. Ils apportent « donc une chose certaine en retour d'une simple chance, « et c'est bien là le caractère du contrat aléatoire. ï>*

Pour M. Démangeât, le contrat est purement aléatoire :

« Je crois, dit-il, qu'il faut voir dans la société un contrat « aléatoire : chaque associé apporte une valeur, en vue « d'un bénéfice qui sera plus ou moins considérable, qui « peut-être sera nul. »^

Ces diverses opinions doivent, à notre avis, être repoussées.

Nous écartons d'abord l'opinion de M. Pont, d'après laquelle le contrat ne serait ni commutatif ni aléatoire : celte distinction en effet est une distinction générale, qui comprend tous les contrats à titre onéreux. Dans ces contrats, chacune des parties est assujettie à donner ou à faire quelque chose, aux termes de l'article 1106 ; si la chose est déterminée réciproquement, le contrat est commutatif; dans le cas contraire, il est aléatoire ; mais comme on le voit, tout contrat à titre onéreux rentre nécessairement dans l'une ou l'autre de ces deux catégories.

* Traité de droit commercial^ I, p. 1G8.

* Notes sur Bravard, Op. citât., p. 168-169.

Le même motif doit faire rejeter l'opinion de M. Bravard : la chose que l'une des parties donne ou fait ne peut être à la fois déterminée et indéterminée : c'est l'un ou l'autre, ce ne peut pas être l'un et l'autre.

Reste l'opinion de M. Démangeât : le bénéfice sera plus ou moins considérable, peut-être nul. le contrat est donc aléatoire. Cette opinion repose, à notre avis, sur la même erreur que les deux opinions que nous venons de réfuter ; elle apprécie le caractère commutatif ou aléatoire du contrat de société non pas au moment où il se forme, en ne tenant compte que des apports réciproques des parties, mais après coup, et suivant les résultats heureux ou malheureux du fonctionnement de la société. Or tel n'est pas le critérium que nous donne l'article 1 104 : il ne s'agit pas de savoir si l'une des parties gagnera finalement plus ou moins dans l'opération qu'elle a entreprise, mais seulement ce que l'autre partie promet de donner ou de faire, en échange de la dation ou de la prestation de l'autre contractant. C'est de cet examen initial que dépend le caractère du contrat, ce qui n'empêche pas que le contrat commutatif ne puisse être plus tard très dommageable pour l'une des parties, comme le serait l'achat d'un immeuble dont les circonstances viendraient diminuer la valeur.

Le contrat de société est donc un contrat commutatif, puisque les apports des associés sont considérés comme l'équivalent les uns des autres.'

Mais cette distinction, qu'il était nécessaire de faire au point de vue doctrinal, ne présente plus l'intérêt pratique qu'elle offrait au temps de Pothier : dans notre ancien droit, les contrats commutatifs étaient rescindables pour lésion d'outre moitié, lorsqu'ils portaient sur des immeubles, tandis qu'aujourd'hui la rescision pour lésion est restreinte au contrat de vente d'immeubles.

lO 1. — On rencontre, dans la matière du contrat de

* Lyon-Gaen et Renault, Traité de droit commercial^ II, n" 82.

12 CONTRAT DE SOCràlE.

société, deux mots dont il importe de fixer le sens, les mots société e\ association : ces deux termes sont-ils synonymes?

Ils ne Tétaient pas dans notre ancien droit :

« Association, dit Perrière, est une convention d'avoir en « commun, entre plusieurs que l'on nomme Personniers, « tous les meubles et toutes les acquisitions qui seront « faites par chacun durant leur société. »*

« Société, dit le même auteur, est un contrat par lequel « deux ou plusieurs personnes entrent en communication « de tous leurs biens, ou d'une partie, ou de quelque né- « goce et trafic, pour être participantes du gain ou de la « perte qui en peut provenir, à proportion de ce que cha- « cun d'eux a contribué dans la société, s'il n'a été con- « venu autrement entre les parties. »^

Cette différence entre ces deux mots ne peut plus exister aujourd'hui, puisque les sociétés taisibles ou associations, qui se formaient entre personnes vivant « à pain et à pot » pendant an et jour ne sont pas reconnues par le Code, comme nous le dirons.' Aussi les deux mots société ^{ association se prennent-ils indifféremment l'un pour l'autre, bien que, par son origine, le mot société soit plus technique et convienne mieux pour désigner le contrat que nous étudions.*

11. — Le contrat de société présente des affinités avec d'autres contrats, avec lesquels cependant il importe de ne pas le confondre.

Tout d'abord la société se rapproche du louage de choses, dans l'hypothèse suivante : le propriétaire d'un immeuble le loue à un commerçant ou à un industriel, en stipulant qu'en outre d'un loyer fixe il lui sera donné chaque année une part des bénéfices du commerce ou de l'industrie de

* Dictionnaire de droit et de pratique^ v° Association,

* Op. citât. ^ V* Société.

» Infrà, n« 80.

* Compar, Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ n'U.

son locataire. Ce contrat ressemble dans une certaine mesure à un contrat de société, dans lequel l'un apporterait la jouissance de son immeuble, l'autre son industrie : cependant on ne doit pas hésiter à y voir un contrat de louage, car il a pour objet la jouissance d'une chose moyennant un prix, et, si une partie du prix consiste dans une portion des bénéfices du locataire, nous dirons avec la Cour de cassation « qu'il n'est pas interdit de se réserver une part de « bénéfices comme supplément de loyers, et le contrat n'en « est pas moins un bail. »* D'ailleurs, si les bénéfices sont partagés dans une certaine proportion, le propriétaire de la maison n'est exposé dans aucun cas à supporter les pertes, ce qui exclut toute idée de société.

1!3. — Le métayage ou colonage partiaire consiUue-i-il un bail ou une société ? La question était très discutée sous l'empire du Code civil, avant la loi du 18 juillet 1889 : nous l'avons examinée dans notre Traité du Louage, auquel nous ne pouvons que nous référer, et notre conclusion a été que le colonage partiaire était un bail, non une société."

La loi du 18 juillet 1889 a jeté dans la controverse qui régnait sur ce sujet des éléments nouveaux, mais nous n'en persistons pas moins à penser que le colonage partiaire est un bail, après comme avant la loi du 18 juillet 1889.^

13. — Le contrat de cheptel, dont les règles sont tracées par les articles 1800 et suivants du Code civil, est-il un contrat de bail ou un contrat de société ? Nous avons étudié cette question dans notre Traité du Louage, et nous avons dit qu'elle devait, à notre avis, se résoudre par une distinction.

Le contrat de cheptel a pour objet la jouissance d'un

* Cassation, 9 novembre 1869, Dalloz, 70, I, 213. — Laurent, XXVI, n" 152 bis.

* Voir notre Traité du Louage, II, n" 610-614.

' Voir la Troisième édition de notre Traité du Louage, II, n" 633 I et suiv.

fonds de bétail, de moutons, de chevaux, etc.. Tantôt ce troupeau est fourni par l'une des parties à l'autre : c'est le cheptel simple. Tantôt chacun des contractants fournit la moitié des bestiaux : c'est le cheptel à moitié.

Pour le cheptel à moitié, il n'y a aucune difficulté, l'article 1818 déclarant que « le cheptel à moitié est une société, a dans laquelle chacun des contractants fournit la moitié « des bestiaux, qui demeurent communs pour le profit ou « pour la perte. » Tous les éléments du contrat de société sont en effet réunis, il y a une chose mise en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter.*

Au contraire, pour le cheptel simple, la question est discutée ; mais nous avons pensé, et nous persistons à croire que cette convention n'est qu'un bail, comme le législateur la qualifie lui-même dans rarlicle 1804: le bailleur reste propriétaire de son troupeau, dont il donne seulement la jouissance au preneur, et l'association au profit et à la perte n'est qu'un supplément au prix du bail, comme le disait exactement M. Mouricaull dans son Bapport au Tribunal. ^

14. —Le contrat de société se rapprochebeaucoup, dans certaines hypothèses, du contrat de louage d'ouvrage et d'industrie, et il est important de bien préciser la ligne de démarcation de ces deux contrats.

On s'est demandé, d'abord, quel est le caractère de la convention par laquelle une personne associe un commis aux bénéfices de son industrie, et lui assure, soit en outre d'un traitement fixe, soit pour tout traitement, une part dans les bénéfices de sa maison : est-ce une société ou un louage de services ?

La question est importante, d'abord au point de vue de la cessation du contrat par la volonté d'une seule des parlies. Si c'est un louage de services dont la durée n'a pas été déterminée au moment de l'engagement, comme il

* Voir Dolre Traité du Louage, II, n"" 909, et 938 et suiv. — Adde, aux autorités citées, Pont, Du Contrat de Société, n» 86.

* Voir DOtre Traité du Louage, II, n" 009 et 915.

arrive le plus souvent, chacune des parties. le patron ou le commis, pourra y mettre fin quand bon lui semblera, en donnant congé à l'autre dans le délai fixé par l'usage des lieux, et cela sans être tenu à des dommages-intérêts.^ Au contraire, si c'est une société, elle ne pourra être dissoute que si la renonciation est faite « de bonne foi et non à con- « tre temps, » comme nous le dirons en expliquant l'article 1869. D'un autre côté, même si la durée du contrat est limitée, le maître, s'il s'agit d'un louage de services, conserve encore le droit de congédier sous certaines conditions son commis;^ droit qu'il n'aurait pas s'il y avait entre eux un contrat de société.^

A un autre point de vue, si c'est une société, le commis participant a un droit de contrôle et même de critique sur les opérations entreprises ou à entreprendre pour le compte de la société ; tandis que, si c'est un louage de services, le maître est libre de gérer comme bon lui semble, sans contrôle, la maison dont il est le seul chef.

En ce qui concerne les pertes, le commis intéressé n'y est pas tenu, s'il n'est qu'un employé : il prendra une part de bénéfices, s'il y en a, mais il ne sera assujetti à aucune obligation, en cas de pertes. Au contraire, si c'est une société, le participant devra contribuer aux pertes dans la mesure de sa participation.

La question est, comme on le voit, très importante, mais elle est d'une solution facile, et l'opinion générale, que nous adoptons sans hésitation, est que la convention qui admet l'employé à une participation aux bénéfices n'est qu'un louage de services, à moins de circonstances particulières qui donnent à cette convention le caractère d'une société.

Le tribunal d'appel de Lyon, dans ses observations sur le projet de Code civil, avait proposé de trancher formellement la question par un article ainsi conçu : « Le commis,

^ Voir notre Traité du Louage^, II, n"' 718 et suiv. * Voir notre Traité du Louage, II, n"* 728 et suiv. 5 Cassation, 17 avril 1872, Dalloz, 73^ I, 311.

« artiste, ou employé de la société, sous quelque dénomi- « nation que ce soit, à qui elle accorde une part quelconque « dans les bénéfices, à titre d'encouragement, ou pour lui « tenir lieu de son salaire en tout ou en partie, ou le droit « d'opter, pour son salaire, entre une somme fixe ou une « portion des bénéfices, n est pas associé; il n'est pas tenu « des perles. »*

Bien que cet article n'ait pas été inséré dans le Code, la solution qu'il contenait n'en doit pas moins être suivie, et M. Duvergier en a très bien donné le motif :

« L'associé, dit-il, qui donne son industrie comme mise « sociale, s'engage à faire un travail déterminé, mais in- « dépendant ; il a des devoirs à remplir envers la société, <( mais il n'a point d'ordre à recevoir de ses co-associés. « Le commis, au contraire, s'oblige à exécuter la volonté « du chef de la maison ; il est, relativement à lui, dans un « état d'infériorité et de subordination incompatible avec « le caractère et les droits d'un associé. »*

Telle est la différence essentielle de la participation et du contrat de société : le maître, qui admet son préposé à participer aux bénéfices, pour l'intéresser davantage à la prospérité de la maison à laquelle il est attaché, n'entend pas abdiquer pour cela ses droits de chef; il sera toujours le patron, donnant des ordres, et le participant sera toujours un commis ou un préposé, recevant ces ordres ou les exécutant. Voilà pourquoi la participation ne change pas le caractère du contrat de louage de services intervenu entre le maître et le commis.^

* Fenet. IV, p. 312-313.

' Du Contrat de Société^ n" 53.

' Paris, 7 mars 1835, Sirey, 35, II, 235 ; Lyon, 21 février 1844, Sirey, 45, II, 422, et Dalloz, 45, II, 146; Bordeaux, 15 mai 1846, Sirey, 47, II, 43. — Troplong, Du Contrat de Société, I, n" 46; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 53; Pont, Du Contrat de Société, n" 87; Laurent, XXVI, n» 154; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, 11^ n" 58-62. — Compar. Aix, 7 janvier 1880, Dalloz, 80, II, 223.

Toutefois la volonté des parties pourrait donner à cette convention un autre caractère; et en faire un véritable contrat de société, le maître consentant à élever son commis a la hauteur d'un associé. Rien de plus licite qu'une pareille convention de société, dans laquelle l'un apporte ses capitaux, et l'autre son industrie.*

Observons d'ailleurs que la participation, si elle ne donne pas au commis les droits d'un associé, modifie cependant ses rapports avec son patron et lui donne, à notre avis du moins, le droit de demander chaque année la communication des livres de la maison pour constater l'importance des bénéfices auxquels il doit participer. La question est discutée, mais nous croyons que ce droit résulte pour le participant de la nature même des avantages que la participation lui confère : puisqu'il a droit aux bénéfices, il doit pouvoir en contrôler le chiffre.^

Ajoutons que si le participant ne contribue pas aux pertes, par la nature même de son engagement, la convention des parties pourrait en décider autrement, sans que pour cela le contrat devînt un contrat de société. Ce qui différencie essentiellement la participation de la société, avons-nous dit, ce sont les rapports de subordination qui existent entre le maître et le commis, et que le droit à une part de bénéfices ne fait pas disparaître : il faut pour cela une convention formelle qui transforme le contrat en une société, et la participation aux pertes ne suffit pas à elle seule pour opérer cette transformation.'

15. — On devra attribuer le caractère de louage d'industrie, et non le caractère de société, à la convention par

* Cassation, 21 février 1831, Dallez, Rép. alphab., v° Sociétéf n'' 136 et 1626. — Pont, Du Contrat de Société, n° 87 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ n° 60.

* Paris, 7 mars 1835, Sirey, 35, II, 235; Nîmes, 20 juillet 1864, Sirey, 64, II, 235, et Dallez, 66, II, 57. — Contra, Cassation^ 26 décembre 1866., Dallez, 67, \, 303.

^ Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ II, n' 61. GuiL. Société. 2

laquelle un entrepreneur principal cède à un sous-entrepreneur une partie des travaux qu'il a alloués, avec le droit de toucher directement la portion correspondante dans le prix de l'entreprise. Le sous-entrepreneur, en effet, comme Tenlrcpreneur principal, se charge « de faire un ou- « vrage » à ses risques et périls ; il ne met rien en commun avecTentrepreneur principal, mais, comme celui-ci, il loue son industrie ; seulement, au lieu de traiter directement avec celui pour le compte duquel le travail est effectué, il traite avec l'entrepreneur principal.*

IG. — La société ei le mandat présentent parfois de grandes analogies. Y aura-t-il mandat ou société, notamment, dans l'hypothèse où le propriétaire d'un objet charge un tiers de le vendre moyennant un prix déterminé, avec stipulation que si le tiers le vend au delà de ce prix, il gardera la différence? Ulpien examine la question dans deux lextes,laloi44,ff.,Prosocio,^etlaloi'13,ff.,Z)e/)resm/)^ist;erbis : ^ il décide qu'il n'y aura pas mandat, car le mandat doit être gratuit, et que, en principe, il n'y aura pas société, mais seulement contrat innommé, car le propriétaire de l'objet qu'il s'agit de vendre n'a pas mis en commun les risques et les profits de l'opération, puisqu'il Q\\gQi un prix déterminé qui devra dans tous les cas lui revenir ; cependant Ulpien ajoute que, par exception, il y aurait contrat de société si les parties l'avaient ainsi voulu, si animo contrahendœ societatis id actum sit.

Cette solution doit-elle encore être admise aujourd'hui ? Au point de vue du mandat, la question ne se présente pas comme elle se présentait en droit Romain, car si le mandat est gratuit en principe, l'article 1986 admet qu'il peut être salarié, lorsque les parties en sont ainsi convenues : y aura-t-il donc mandat salarié ou société ?

En thèse générale, nous croyons que l'on doit décider

* Dijon, 20 juillet 1875, Sirey, 78, II, 238, et Dallez, 78, II, 25. »XVII, II.