XIX, V

qu'il y a mandat salarié, et non société : le propriétaire de l'objet à vendre donne mandat au tiers choisi par lui de vendre cet objet, et le salaire consiste, éventuellement, dans la différence entre le prix que le propriétaire veut obtenir et le prix moyennant lequel l'objet sera vendu.

3ïais nous admettons. avecUlpien, qu'il pourrait en être autrement et que le contrat serait un contrat de société, si les parties l'avaient ainsi voulu : en effet, il y a un apport réciproque, d'un côté, l'objet qu'il s'agit de vendre, de l'autre, l'industrie de celui qui va faire la vente ; et chaque partie réalise ou peut réaliser un bénéfice, le propriétaire, en vendant l'objet au prix évidemment rémunérateur qu'il a fixé, le tiers chargé de vendre, en encaissant la différence entre le prix convenu et le prix qu'il réussit à trouver. Il est vrai que le bénéfice n'est pour lui qu'éventuel, qu'il n'en obtiendra que s'il trouve un prix supérieur au prix fixé par le propriétaire, mais cette éventualité des bénéfices à réaliser par l'une des parties ne détruit nullement le caractère de société du contrat, comme nous le verrons en traitant des bénéfices.*

17. — Y aura-t-il mandat ou société dans l'hypothèse suivante, égalementprévue par les jurisconsultes Romains? Deux propriétaires ont des héritages voisins ; un immeuble contigu à ces deux héritages est à vendre, et l'un des propriétaires charge l'autre d'acheter cet immeuble ; puis, une fois l'immeuble acheté, l'acquéreur gardera la part voisine de son héritage, et cédera l'autre partie au propriétaire qui l'a chargé de faire l'acquisition. La convention étant ainsi faite, le propriétaire qui avait donné celte mission à l'autre achète lui-même l'immeuble tout entier, à l'insu de son voisin ; et l'on se demande si celui-ci pourra

* Cassation, 4 juin 1860, Sirey, 61, I, 75, et Dalioz, 60, 1, 267. — TroploDg, Du Contrat de Sociétéj I, n" 34-43 ; Pont, Du Contrat de Société, I, n" 88-89. — Contrat Duvergier, Du Contrat de Société^ n** 45 et 50. — Compar. Bordeaux, 7 juin 1836, Sirey, 37, II, 365.

exiger lo partage du fonds, dans les termes où ce partage avait été convenu entre les deux voisins.

La solution de la question dépend de la nature que l'on assigne au contrat intervenu entre les deux propriétaires : si c'est un mandat, ce mandat est révoqué par le mandant, qui a fait lui-même ce dont il avait chargé le mandataire, et celui-ci ne peut rien réclamer ; tandis que, si c'est une société, l'un des associés peut demander à l'autre le partage de l'objet qui a été acheté pour être mis en commun et divisé dans des conditions convenues.

Ulpien enseigne, d'après Julien, que la question est une question de fait, et qu'il faudra voir ce que les parties ont voulu faire, si l'une d'elles a entendu rendre à l'autre un service, ou si elles ont voulu l'une et l'autre faire un achat en commun, et il n'y aura action pour partager le fonds acheté que dans cette dernière hypothèse.*

Nous admettons la solution de Julien et d'Ulpien, et nous croyons, avec eux, qu'il faudra rechercher l'intention des parties, voir si l'une d'elles a voulu rendre un service à l'autre, ou si elles ont entendu l'une et l'autre faire une affaire ; et on ne devra accorder d'action en partage que dans ce dernier cas.

Mais nous croyons, avec M. Duvergier,^ et contrairement à l'opinion de MM. Troplong' et Pont,* que la question est mal posée, qu'il y a mandat ou communauté, mais qu'il ne peut jamais y avoir contrat de société.

« L'indivision, dit très bien M. Duvergier, ne suffît point « pour constituer la société ; elle établit seulement une « communauté. Ce n'est pour les contractants qu'un état « transitoire, leur but est le partage, et non la perception « des bénéfices que la chose commune peut produire. »

Telle est bien la différence caractéristique qui sépare la société de l'indivision ou communauté : la société suppose

* L. b2, princ, ff., Pro socio (XVII, II).

* Du Contrat de Société, n^ 52.

» Du Contrat de Société, I, n' 42.

bien une chose mise en commun, mais « clans la vue de « partager le bénéfice qui pourra en résulter », comme le dit l'article 1832; tandis que l'indivision suppose qu'une chose se trouve ou a été mise en commun, mais dans le but unique de la partager, et non pour faire avec cette chose des bénéfices qui seraient eux-mêmes partagés.

Nous sommes d'autant plus surpris de rencontrer ici la dissidence de M. Pont qu'il a lui-même, dans un autre passage de son traité Du contrat de société, nettement indiqué qu'il n'y a pas société, mais simple indivision dans l'hypoihèse que nous examinons, celle de l'achat fait en commun d'un objet destiné uniquement à être partagé :

« Si la communauté, dit-il, se forme habituellement « d'elle-même et sans contrat, par exemple entre cohéri-

« tiers ou colégalaires , elle peut aussi exceplionnelle-

« ment être le résultat d'un accord de volontés, par exem- « pie, si à duobus simul empta res sit...

« .... Nous reconnaissons la communauté à cette co-pro- « priété simple, à cette indivision immobile, à ce rappro- « chement, à cette coexistence des intérêts plutôt qu'à « leur mélange et à leur union, tandis que la société appâte raît dans l'action, dans le mouvement, dans l'intention « des parties, qui, prenant l'état de communauté non plus « comme un état de jouissance et de repos, mais comme « un instrument de gain, l'emploient et s'en servent pour « réaliser les bénéfices convoités. En un mot, la commu- « nauté et la société se distinguent par l'esprit qui les ani- « me, le but qu'elles poursuivent : y a-t-il un état actif, la « poursuite d'une pensée de lucre par la mise en commu- « nauté de la chose commune, c'est la société ; y a-t-il un « état passif, transitoire, dont l'existence inévitable n'a « d'autre raison d'être que de conduire à l'état contraire, « le partage, c'est la communauté. »*

Ce sont là les vrais principes, et nous en concluons que,

* Du Contrai de Société^ n' 75.

dans la convenlion que nous étudions, il y aura tantôt mandat, tantôt communauté. Nous verrons plus tard, dans le Deuxième appendice h ce Traité, en quoi les effets de la communauté diffèrent de ceux de la société.

18. — Le contrat de prêt ressemble parfois beaucoup au contrat de société : sans doute, l'analogie n'existe pas si une personne prêle une somme d'argent au directeur d'une entreprise agricole ou commerciale moyennant un intérêt fixé à forfait, quatre ou cinq pour cent ; mais elle apparaît lorsque le bailleur de fonds reçoit, outre l'intérêt de son argent, ou pour lui tenir lieu de cet intérêt, une part dans les bénéfices de l'entreprise : est-il encore un prêteur, ou ne devient-il pas un associé faisant un apport en argent, tandis que l'autre associé apporte son industrie ?

Cette distinction présente un grand intérêt à différents points de vue.

Si la convention est un prêt, le taux de l'intérêt pourra être critiqué comme usuraire, non plus en matière de commerce, puisque la loi du 12 janvier 1886 a admis en cette matière la liberté du taux de l'intérêt, mais en matière civile, où la limitation de l'intérêt créée par la loi du 3 septembre 1807 n'a pas été abrogée.*

D'un autre côté, si le bailleur de fonds n'est qu'un prêteur, il ne contribuera pas aux pertes, tandis que la contribution aux pertes est de l'essence des obligations de l'associé ; et, dans le concours avec les autres créanciers de la société, le prêteur d'argent viendra au même rang que les autres créanciers, tandis que l'associé bailleur de fonds ne pourra être remboursé de son apport qu'après que tous les créanciers de la société auront été payés.*

* Cassation, 20 juin 1888, Sirey, 89, I, 8. — Troplong, Du Contrai de Société, I, n' 47 ; Pont, Du Contrat de Société, n* 92, et Des petits contrats, I, n" 306; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, I, n" G3. — Compar. Polliier, Du Contrat de Société, n" 22.

* Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, n" 03.

Signalons encore, au point de vue fiscal, une différence importante. Tandis que le prêt donne lieu au droit proportionnel d'obligation, l'apport d'une somme d'argent en société par l'un des associés ne donne lieu qu'à la perception d'un droit gradué, conformément à la loi du 28 février 1872.*

La question est avant tout une question d'intention : les parties ont-elles eu Vaffectio sociefatis, ont-elles voulu faire un contrat de société, ou bien au contraire un contrat de prêt, voilà ce que l'on doit se demander. Aussi s'accordet-on à critiquer un arrêt de la cour de Caen, qui a reconnu la qualité d'associé à un bailleur de fonds, parce qu'il s'était qualifié de commanditaire, alors qu'il résultait de l'ensemble de la convention que cette qualification était inexacte, et que les parties avaient voulu faire un contrat de prêt.^

En principe, et à défaut de clauses ou de circonstances particulières de nature à faire donner au contrat une autre interprétation, nous croyons que la participation du bailleur de fonds aux bénéfices doit faire attribuer au contrat le caractère d'une société. Le prêteur cherche à obtenir l'intérêt de son argent, l'associé une part des bénéfices de la société dans laquelle il entre : tel est l'effet naturel des deux contrats.

Mais il peut arriver que l'ensemble de la convention conduise à lui donner un autre caractère, et à faire reconnaître l'existence d'un contrat de prêt, malgré la participation du bailleur de fonds aux bénéfices. Il n'est pas défendu, en effet, au prêteur d'argent de stipuler, comme rémunération du prêt qu'il fait, une part dans les bénéfices d'une entreprise, pour équivaloir à l'intérêt normal de la somme prêtée : le taux de l'intérêt présente alors un caractère aléatoire, mais, sauf l'application des règles prohibitives de l'usure, suivant les circonstances, il n'y a rien que de licite dans un tel contrat, et l'on ne devra pas hésiter à déclarer qu'il n'est qu'un prêt. L'une des circonstances les plus ca-

* Cassation, 19 mars 1879, Sirey^ 79, I, 229. « Caen^ 27 décembre 1864, Dallez, 60, II, 46.

2t CONTRAT DE SOCIÉTÉ.

raclérisliques du prêt sera la clause par laquelle le bailleur de fonds est exonéré de toute contribution aux pertes.*

Au contraire, la convention sera une société, et non un prêt, si les droits donnés au bailleur de fonds font naître l'idée d'une société, si, par exemple, il est autorisé à assister aux inventaires sociaux, à prendre communication des livres de la société, à participer à la direction des entreprises sociales, etc...-

1 î>. — La vente peut quelquefois se rapprocher du contrat de société, et la jurisprudence nous fournit plusieurs exemples dans lesquels les caractères de ces deux contrats sont très voisins les uns des autres.

Ainsi le propriétaire ou l'acquéreur d'une coupe de bois cède ses droits à un tiers, qui exploitera la coupe à moitié perte et profit.^ Ou bien encore le propriétaire d'un bois de chênes-liège les aliène au profit d'un tiers qui les abattra, les écorcera et les brûlera pour en faire de la potasse, et on stipule que le prix sera fixé à raison de la quantité de potasse extraite.* Nous pouvons citer enfin l'exemple, très fréquent, d'un auteur qui cède à un éditeur la propriété d'un manuscrit qu'il se propose d'éditer, avec convention

* Cassation, 10 mai 1837, Sirey, 37, \, 1008 ; Bordeaux, 3 juillet 18G0, Sirey, 61, II, 190, et Dalloz, 61, V, 458 ; Rouen, 24 juillet 1861, Sirey, 62, II, 325; Cassation, 16 juin 1863, Sirey, 63, I, 334, et Dalloz, 63, I, 295; Cassation, 8 janvier 1872, Dalloz, 72, I, 194; Cassation, 19 mars 1879, Sirey, 79, I, 229; Douai, 23 août 1882, Dalloz, 85, II, 105; Cassation, 20 juin 1888, Sirey, 89, I, 8.— Pont, Du Contrat de Société, n" 92; Laurent, XXVI, n" 152; Lyon- Caen et Renault, Traité de droit commercial^ n' 63.

« Paris, 10 août 1807, Sirey, c. n., II, II, 288; Lyon, 20 août 1849, Dalloz, Rkpert. alphab., V Société, n" 142; Cassation, 11 avril 1850, Dalloz, 54, V, 719; Douai, 3 février 1875, Dalloz, 77, II, 140; Cassation, 9 juillet 1885, Dalloz, 86, I, 301 ; Grenoble, 18 mars 1887, Dalloz, 88, II, 305 ; Pont et Lyon-Caen et Renault, Op. et lac. citât.

' Cassation, 12 décembre 1842^ Dalloz, Répert. alpiiab., v" Société, n» 130.

♦ Cassation, 7 janvier 1835, Sirey, 35^ I, 540.

que les bénéfices nets de l'édition ou des éditions successives seront partagés dans une proportion déterminée entre l'auteur et l'éditeur.^

Dans ces différentes hypothèses, la convention présente des analogies avec le contrat de société, le propriétaire apportant le bois à exploiter, l'auteur le manuscrit à éditer, et le cessionnaire ou l'éditeur leur industrie, dans le but de partager les bénéfices qui résulteront de l'exploitation de la coupe de bois ou de l'impression de l'ouvrage.

Il peut, en effet, y avoir alors une société entre les parlies, et, s'il résulte des clauses de la convention qu'elle ont eu réellement Yaffectio societatis, le contrat devra être régi par les règles de la société.

Mais, à défaut de clauses spéciales révélant celte intention, nous croyons que le contrat est un contrai de vente : tous les éléments de ce contrat sont en effet réunis, res, pretium, consensus, et la convention ne diffère du type normal de la vente qu'en ce que le prix, au lieu d'être fixe, est aléatoire, et varie en proportion des bénéfices que réalisera l'acheteur ; mais ce mode de fixation du prix n'a rien d'incompatible avec les caractères de la vente.*

20. — Nous devons signaler une dernière analogie, celle qui existe entre la société et la communauté ou l indivision : les règles de la communauté sont, comme nous l'avons dit, trop importantes pour ne pas être traitées à part, et nous en ferons l'objet d'\in appendice h ce Traité ; mais nous devons dès à présent indiquer, d'une manière sommaire, les différences qui séparent la société de la communauté, différences que nous avons déjà notées à propos de l'achat d'un bien fait en commun par plusieurs personnes.^

La société est, ainsi que nous l'avons vu, un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose

^ Paris, 10 mars 1843, Sirey, 43, II, 139.

* Pont, Du Contrat de Société, n° 94 ; Laurent, XXVI, n" 153.

' Supràj n" 17.

en commun, dans le but de partager le bénéfice qui pourra en résulter.

La communauté est une situation de fait, l'état de plusieurs personnes qui possèdent un ou plusieurs objets par indivis, sans aucune intention de spéculer au moyen de ces objets, et qui n'ont d'autre but que de prendre chacun la part à laquelle ils ont droit dans les biens indivis.

Tandis que la société procède toujours d'un contrat, la communauté se forme habituellement sans contrat. C'est ainsi qu'elleexiste entre cohéritiers, entre colégataires d'un même immeuble, etc..

Toutefois il ne faut pas aller jusqu'à dire, avec Pothier, que la communauté ne peut pas exister en vertu d'un contrat. C'est en effet la différence la plus importante qu'il signale entre la société et la communauté :

« La communauté, soit d'une universalité de choses, soit « de choses particulières, qui est entre deux ou plusieurs « personnes, sans qu'il y ait eu entre elles aucun contrat « de société ni aucune autre convention, est une espèce de « quasi-contrat. »

Et plus loin :

« La principale différence entre la société et cette espèce « de communauté, c'est que la société est un contrat, et « que la communauté qui en résulte est formée par la vo- « lonté et le consentement des parties. Au contraire, cette « espèce de communauté n'est pas un contrat, et elle se « forme sans le consentement de la volonté des parties. »*

Le plus souvent la communauté naîtra, comme le dit Pothier, sans la volonté des parties, comme entre cohéritiers ou colégataires ; mais elle peut aussi procéder (/'wn contrat, comme dans l'exemple que nous avons donné plus haut d'un bien acheté en commun pour ôlre divisé entre les acheteurs.'

* Premier Appendice du Contrat de SociMéy n" 181-182. ' Saprà, n" 17.

C'est ce que disait Ulpien :

« Communiter autem res agi potest etiam citrà so-

« cielalem : ut put a, curn non affectione societatis incidi- « mus in communionem, ut evenit in re duobus legata ; item si « à duobus simul empta res sit ; aut si hereditas, vel donatio « communiter nobis obvenit ; aut si a duobus separatirn « emimus partes eorum, non socii futur i. »*

L'idée essentielle de la société fait défaut, dans cette hypothèse d'un achat fait en commun : les co-acheteurs ne se proposent pas de spéculer avec le bien par eux acheté, mais de le diviser entre eux. L'origine de leur indivision est un contrat, mais, une fois l'achat effectué, ils n'en sont pas moins dans un état de fait incompatible avec l'idée de société, et qui n a d'autre but et d'autre dénouement que le partage.

La volonté d'une spéculation à faire en commun, voilà donc la différence essentielle qui sépare la société de la communauté : nous verrons plus tard et avec développement, dans Y appendice consacré à la communauté, les nombreuses différences théoriques et pratiques qui existent entre la société et la communauté.

21. —La nature du contrat de société, que nous examinons, soulève une dernière question, très importante et très controversée : la société constitue-t-elle un être moral, ayant une personnalité indépendante, distincte de celle des associés ?

L'intérêt de la question est considérable au point de vue pratique, comme nous allons le voir en examinant les conséquences du système que nous allons adopter.

Avant de l'étudier, écartons d'abord les points qui ne font pas de difficulté, et qui doivent être tranchés par des motifs spéciaux.

La difficulté ne naît pas pour la société commerciale, qui, elle, constitue certainement un être moral. C'était la solution déjà admise dans notre ancien droit.

* L. 31, ff., Pro socio (XVII, II).

« Societas, disait Siraccha, est corpus mysticum ex plu- « ribus nominibus conflatum. »*

Scaccia et Emerigon adoptent la même doctrine :

« Aliud est corpus unius socieiatis, et aliud est quilibet « socius ipsius societatis. »^

« La société est une personne civile qui a ses droits et « ses attributs particuliers. »'

C'est par application de celte théorie que le Statut de Gènes accordait un droit de préférence sur les biens de la société aux créanciers sociaux, par rapport aux créanciers personnels des associés, ces derniers fussent-ils des créanciers privilégiés, comme la femme pour le recouvrement de sa dot :

« Creditores societatum mercatorum ... in rébus et bonis « societatum prœferuntur quibuscumque aliis creditoribus « et etiam dotibus. »*

L'article 69, Q"* du Code de procédure démontre que celte opinion traditionnelle a été consacrée par nos législateurs modernes, puisqu'il porte que les sociétés de commerce doivent être assignées, tant qu'elles existent, en leur maison sociale ; et s'il n'y en a pas, en la personne ou au domicile de l'un des associés : il est impossible de constater plus nettement la personnalité des sociétés commerciales et de la mieux distinguer de la personnalité des associés qui les composent. Aussi, en ce qui concerne la société commerciale, s'accorde-t-on à reconnaître qu'elle forme un être moral. ^

2^. — Il est certain, d'un autre côté, que r association en participation ne constitue pas un être moral : cette association, prévue et réglementée par les articles 47 à 50 du

» Decis. Rot. Gen., VII, IX, 10.

* Quœst. I, n" 450.

* Des Assurances^ I, p. 324-325.

* Lib. IV, cap. XII.

» Aubry et Rau, I, § 5't, texte et notes 21 et 20, p. 188189 ; Lyon- Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n" 124.

Code de commerce, était définie par Pothier dans les termes suivants :

« La société anonyme ou inconnue, qu'on appelle aussi « compte en participation, est celle par laquelle deux ou plu- « sieurs personnes conviennent d'être de part dans une cer- « taine négociation qui sera faite par l'une d'entre elles en « son nom seul. Par exemple, je trouve jine certaine partie « de marchandises à acheter pour revendre. >"ayant pas les « fonds nécessaires pour faire seule cette négociation, je « vous propose par lettre missive si vous voulez en être « de part avec moi. Vous me faites réponse que vous le « voulez bien, et que vous me ferez tenir les fonds néces- « saires pour votre part. En conséquence, je fais la négo- « ciation seul en mon nom. C'est une société anonyme « qui est entre nous, dans laquelle je suis le seul associé « connu, et vous l'associé inconnu.*

Savary, de son côté, indique dans les termes suivants les effets généraux de l'association en participation :

« Tout ce qui se fait en la négociation, tant en l'achat « qu'en la vente des marchandises, ne regarde que les assoie ciés, chacun en droit soi; de sorte que celui des associés « qui achète est celui qui s'oblige et qui paie au vendeur ; « celui qui vend reçoit de l'acheteur. Ils ne s'obligent point « tous deux ensemble envers une tierce personne ; il n'y « a que celui qui agit qui est le seul obligé. Ils le sont seu- « tendent réciproquement l'un envers l'autre en ce qui regar- « de cette société. »

On conçoit dès lors, sans que nous ayons besoin d'insister pour le démontrer, que dans une association de ce genre, qui n'existe réellement qu'entre les parties, point à l'égard des tiers, il ne peut être question de reconnaître à l'association le caractère d'être moral. ^

* Du Contrat de Société, n" 61.

* Paris, 19 avril 1831, Sirey, 31, II, 202; Cassation, 2 juin i^U, Sirey, 34, I^ 603 ; Cassation, 19 mars 1838, Sirey, 38, I, 343 ;

^3. — Doit-on assimiler aux sociétés de commerce les sociétés civiles pour lesquelles on a adopté une forme commerciale, et leur reconnaître la personnalité civile, par application des principes que nous venons d'exposer pour les sociétés commerciales? Nous verrons qu'il est loisible aux parties, qui font entre elles une société civile, de donner à cette société l'une des formes pratiquées pour les sociétés de commerce : cette société civile à forme commerciale constitue-t-elle un être moral, même pour ceux qui pensent que les sociétés civiles n'ont pas de personnalité juridique?

La question est discutée, et une opinion considérable soutient que ces sociétés doivent être assimilées aux sociétés de commerce :

« La personnalité des sociétés de commerce, disent « MM. Lyon-Caen et Renault, a pour but principal desim- « plifier leurs rapports avec les tiers, de leur donner plus « de crédit. Il faut, pour qu'elles jouissent de cet avantage, « que leur existence ait été portée à la connaissance des « tiers par la publicité donnée aux statuts dans les formes « légales. On ne sait pas pourquoi le même bénéfice n'ap- « partiendrait pas aux sociétés civiles dont les statuts ont « été rendus publics à raison de la forme commerciale dont « elles sont revêtues. Il semble, du reste, y avoir surtout « là une véritable nécessité pratique. Les sociétés civiles « qui s'organisent sous une forme commerciale font appel « au crédit comme les sociétés de commerce. Le public « compte et doit légitimement compter avoir les mêmes « garanties que si la société était commerciale. Une solu-

Rouen, 19 janvier 1844, Sirey, 44, II, 393 ; Paris, 17 novembre 1848, Sirey, 49, II, 200; Bastia, 25 avril 1855, Sirey, 55, II, 422; Cassation, 5 mai 1858, Sirey, 59, I, 223, et Dalioz, 58, I, 222; Cassation, 13 avril 18Gi, Sirey, 64, I, 173, et Dalioz, 04, I, 305 ; Cassation, 19 février 1808, Sirey, 68, I, 297 ; Aix, 2 mai 1871, Sirey, 71,11, 261, et Dalioz, 72, II, 165. — Troplong, Du Contrat de SociHé, I, n^' 480 et suiv. ; Duvergier, Du Contrat de Société, W 407 ; Aubry et Rau, I, § 54, texte et noie 31, p. 190; Pont, Du Contrat de Sociétéj n' 121.

« lion opposée serait d'autant plus fâcheuse qu'il n'est pas « toujours aisé de déterminer si une société est civile ou « commerciale, par cela même que la ligne de démarcation « entre les actes civils et les actes de commerce est difficile « à tracer et même souvent quelque peu arbitraire. »^

Une opinion va même plus loin, et enseigne que les sociétés civiles constituent une personne morale, ne fussentelles pas revêtues d'une forme commerciale, à la seule condition qu'elles aient un siège fixe où soit établi leur domicile. En pareil cas, dit-on, l'existence de la société se révèle suffisamment aux tiers, et c'est là ce que la loi a voulu pour lui conférer la personnalité civile. On ajoute que l'article 8 de la loi du 2 1 avril 1 8 1 0 le décide ainsi pour les sociétés de mines, qui sont des sociétés civiles, et que cette solution doit être étendue par analogie à toutes les sociétés civiles qui ont un siège [ixe.^

Nous ne pouvons admettre ni l'une ni l'autre de ces opinions, et nous croyons que les sociétés civiles à forme commerciale, et à plus forte raison celles qui, sans avoir la forme commerciale, ont un siège fixe, doivent être régies, au fond, par les règles des sociétés civiles ; et si on refuse à celles-ci, comme nous allons le faire, la personnalité juridique, il doit en être de même de celles-là.

Nous reconnaissons volontiers qu'en législation le système que nous allons défendre est loin d'être le meilleur, et, pour nous, la vérité législative est dans l'article 1669 du code civil Espagnol de 1888- 1889, dont voici la traduction : « N'ont pas la personnalité juridique, les sociétés dont les « clauses demeurent secrètes enive les associés, et dans les- « quelles chacun d'entre eux agit avec les tiers en son pro- « prénom. »^ Jl résulte à contrario de ce texte que. du

* Traité de droit commercial, n° 133. — Sic, Cassation, 3 février 1868, Dalloz, 68, I, 225. — Aubry et Rau, I, § 54, texte et note 28, p. 189; Pont, Du Contrat de Société, n" 124.

' Demolombe, Cours de Code civile XIX, n" 415.

' Lehr, Eléments de droit civil espagnol, II, p. 303; Levé, Code civil espagnol^^. 315.

moment où les clauses d'un acte de société ont été publiées, la société constitue un être moral, et cette décision nous paraît excellente : du moment où les tiers ont connaissance non seulement de l'existence, mais des conditions de la société, il est beaucoup plus avantageux, pour les associés et pour les tiers, que la société ail une personnalité juridique ; et on ne voit pas pourquoi la solution doit être différente, suivant que la société poursuit un but civil ou commercial.

Mais, si nous pouvons désirer que la loi Française soit modifiée en ce sens, nous n'avons pas à la faire, mais à l'interpréter telle qu'elle est en ce moment : or nous croyons et nous allons essayer de démontrer dans les numéros suivants que, si les sociétés commerciales constituent d'après notre législation un être moral, il n'en est pas de même des sociétés civiles, auxquelles la loi refuse cette personnalité. Celte opinion est celle notamment de MM. Aubry et Rau, Pont, et Lyon-Caen et Renault, dont nous combattons en ce moment la solution quant aux sociétés civiles à forme commerciale :

« L'admission de la personnalité des sociétés civiles, di- « sent MM. Lyon-Caen et Renault, aurait donc constitué une « grave innovation. Elle aurait dû être clairement formulée « dans la loi. Or il n'y a à cet égard aucune disposition ex- « presse : les textes invoqués ne sont nullement probants, « les dispositions légales qui s'expliquent par l'idée de « personnalité paraissent hionMiospour les seules sociétés « de commerce. »*

Or s'il en est ainsi, et nous le croyons tout à fait, si la distinction de notre ancien droit entre les sociétés de commerce, auxquelles la personnalité civile est accordée, et les sociétés civiles, auxquelles elle est refusée, a été maintenue par nos législateurs modernes, comment l'interprète pourrait-il modifier gravement cette distinction, et accorder la

* Lyon-Coen et Renaull, Traité de droit commercial, n* 128.

personnalité juridique à certaines sociétés civiles ? Pour avoir une forme commerciale, elles n'en sont pas moins des sociétés civiles, qui doivent être régies par les règles propres de ces sociétés, car la forme que l'on donne à une convention n'en change pas le caractère juridique ; et, si désirable au point de vue pratique que puisse être la distinction que nous combattons, nous avons le droit de dire qu'elle ne pourrait résulter que d'un texte précis, et « qu'une « pareille innovation aurait dû être clairement formulée « dans la loi ». comme le disent MM. Lyon-Caen et Renault à propos de la personnalité des sociétés civiles en général.*

A plus forte raison rejetons-nous la théorie qui donne la personnalité juridique aux sociétés civiles, par cela seul qu'elles ont un siège fixe où est établi leur domicile social. Cette circonstance nous paraîtrait insuffisante, en législation, pour mériter à ces sociétés la personnalité civile, car elle n'équivaut pas à la publicité dont sont entourées les sociétés de commerce, et qui seule avertit suffisamment les tiers de l'existence de l'être moral qu'ils ont intérêt à connaître ; et, dans l'état de nos lois, cette théorie ne peut invoquer que l'article 8 de la loi du 21 avril 1810, et ce texte constitue une disposition de faveur pour les sociétés minières, disposition qu'il nous paraît iaipossible d'étendre aux autres sociétés civiles.

2^. — Abordons maintenant la question générale que nous devons examiner : les sociétés civiles constituentelles un être moral ?

Pour soutenir que la société civile est investie de la personnalité juridique, une opinion, imposante parle nombre et la valeur des jurisconsultes qui la défendent, invoque principalement les arguments suivants.

En droit Romain, cette solution était admise, dit-on, ainsi qu'il résulte notamment de trois textes. Ce sont d'abord les lois 22, De fidejussoribus, et 3, § k,Debonorumpos-

* Sic, Laurent, XXVI, n"' 221 et 223.

GuiL. Société. 3

sessionibus, qui placent les sociétés, en général el sans distinction, sur la môme ligne que les hérédités, les municipes et les décuries, qui constituaient certainement des personnes morales :

« Mortuo rco promitlendi et anle aditam hereditatem « fidejussor accipi potest, quia hereditas personae vice fungi- « tur, sicuti municipium, et decurio, et societas. »*

« A mu?iicipibus et societatibus et decuriis, et corporibus <k bonorum possessio aynosci potest, »^

C'est ensuite la loi 65, 14, Pro socio, qui, d'après M. Troplong, prouve la personnalité juridique des sociétés civiles en permettant à un associé créancier de la société de s'adresser, pour obtenir son paiement, à un seul de ses associés, si celui-ci est détenteur des fonds de la société :

« Si communis pecunia pênes aliquem sociorum sit, et « alicui sociorum quid absit, cum eo solo agendum pênes « quem ea pecunia sit ; quâ deductâ de reliquo^ quod cuique « debetur, omnes agere possunt. »^

On ajoute qu'il en était de même dans notre ancien droit, et Ton cite en ce sens les passages suivants de Balde et de Guy Coquille.

Balde suppose que plusieurs associés font une caisse commune dont ils chargent l'un d'entre eux : le caissier veut faire payer par un autre des associés sa mise, mais celui-ci, qui est créancier personnel du caissier, lui oppose en compensation ce qu'il doit : ce moyen de compensation est-il fondé ? Voici la réponse de Balde :

a Compensatio non procedit, quia corpus s^ocieMis agit, « 7îon ille tanquàm singularis persona ; et ideo quod debe- « tur societati non compensatur cum uno ex sociis. » *

Guy Coquille, après avoir décrit le fonctionnement des associations agricoles du Nivernais, conclut ainsi :

* L. 22, fi.. De fldej'ussoribus et mandatoribus (XLVI, I).

* L. 3, 4, fï., De bonorum possessionibus (XXXVII, I). » L. 65, 14, fï'., Pro socio (XVII, II).

* Sur la loi 9, Cod.^ De compensaiionibus.

« Par ces arguments se peut connaître que ces commu- « nautés sont vraies familles et collèges, qui. par considé- « ration de l'intellect, sont comme un corps composé de « plusieurs membres ; bien que ces membres soient séparés « l'un de l'autre. Mais, par fraternité, amitié et liaison éco- « nomique, font un seul corps, »

Abordant l'étude du Code, cette opinion constate, en premier lieu, que, lors de l'examen du projet de code civil par les tribunaux d'appel, le tribunal d'appel de Rouen proclama nettement le principe de la personnalité des sociétés civiles ; et, si ces observations n'ont pas amené de changement dans la rédaction du code, au moins n'ont-elles été l'objet d'aucune contradiction :

« Nous observons au surplus qu'on a omis un des pre* « miers principes qui dérivent de la nature des sociétés ; ce « principe est que la société forme une personne fictive et « morale séparée des associés, et qu'en conséquence on ne « peut saisir les immeubles et les fonds de la société pour « les dettes personnelles d'un des associés, lorsque la so- « ciété est légalement et authentiquement constatée ; sans « préjudice toutefois des hypothèques antérieures qui au- « raient appartenu à l'un des associés. »*

Les textes du Code sont d'ailleurs précis, continue-t-on, et la modification demandée par le tribunal d'appel de Rouen n'était pas nécessaire.

Ce sont d'abord les articles 1845, 1846, 1847, 1848, 1830, 1867, qui parlent de la dette des associés vis-à-vis de la société, et non vis-à-vis les uns des autres, et qui assimilent la garantie de l'associé qui apporte un corps certain en société à la garantie d'un vendeur envers V acheteur.

C'est ensuite l'article 1859. qui donne à la société un droit de propriété sur les apports à elle faits, droit de propriété qui restreint le droit de chacun des associés sur ses apports.

* Fenet^ V, p. 544.

C'est encore l'article I8G0, qui, en prohibant l'aliénation que ferait l'associé de l'un des biens sociaux, même pour sa part, suppose que la propriété en appartient à l'être moral, à la société.

C'est enfin l'article 8 de la loi du 21 avril '1810, sur les sociétés de mine, qui, interprétant en tant que de besoin l'article 529 du Code civil, porte que les actions ou intérêts dans une société ou entreprise pour l'exploitation des mines seront réputés meubles, « conformément à V article 529 a du Code civil » : il n'y a donc aucune différence à faire entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales, et, pendant leur durée, c'est l'être moral qui est propriétaire du fonds social, sur lequel les associés n'ontqu'un droit mobilier, lors même que ce fonds comprendrait des immeubles.

« Ce serait, conclut M. Pardessus, faire un abus inutile K de science et de discussion que de chercher à établir « longuement qu'une société est une personne morale, qui <( a son individualité, et ne peut être confondue avec les « individus dont la réunion sert à la former. Societas vice « personœ fungitur, L. 22, ff., De fidejuss. Le Code civil, « qui ne présente pas, il est vrai, une définition aussi tex- « tuelle, contient une multitude de dispositions qui la sup- « posent; de dispositions qu'on ne pourrait comprendre, « qui seraient absurdes, si ce principe n'y était pas pré- « supposé. »*

* Consultation, citée par Duvergier, Du Contrat de Société^ n- 382. — Sic, Cassation, 8 novembre 183G, Sirey, 36^ I, 811 ; Paris, 6 mars 18i9, Sirey, 49, II, 427 ; Cassation, 9 mai 1804, Sirey, 64^ I, 239, et Dalloz, 04, I, 232; Orléans, 2G août 1869, Dalloz, 69, II, 185. — Duranton, XVII, n" 334 et 388 ; Pardessus, Cours de droit commercial, IV, n" 975 et 976; Proudhion, Z)e VUsufruit, IV, n" 2004 et 2065 ; Delamarre et Lepoitvin, Traité de droit commercial, II, p. 464; Championnièro et Rigaud, Traité des droits d enregistrement, III, n" 2753 ; Troplong, Du Contrat de Société, I, n" 58 et suiv.; Duvergier, Du Contrat de Société, n"' 141, 381 etsuiv.; Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial, I, p. 174 et suiv.; Larombière, Des Obligations, \\\, article 1291 n" 6.

25. — Nous sommes au contraire persuadé que, sous l'empire du Code civil, les sociétés civiles ne constituent pas des personnes morales.

Nous croyons d'abord que la tradition historique est en ce sens, et que, pour apprécier la portée des dispositions du Code civil, on doit poser ainsi la question : les rédacteurs du Code ont-ils voulu innover et ont-ils innové ?

Voyons d'abord quelle était la solution admise en droit Romain.

Les textes suivants nous paraissent la trancher d'une manière décisive.

C'est, d'abord, la loi \'% Quod cujuscumque universatis, dont voici les dispositions :

« Neque societas, 72eque collegiian, îieque hujusmodi cor- « pus passim omnibus haheri conceditur ; nam et legibus, « et senatus consultis, et principalihus constitutionibus ea « res coercetur. Paucis admodum in causis concessa sunt « hujusmodi corpora, ut ecce vectigalium publicorum sociis « permissum est corpus Iiabere, vel auri fodinarum, vel ar- « genti fodinarum, et salinarum. Item collegia Romœ certa « sunt, quorum corpus senatus consultis atque constitutioni- « hus principalibus confirmatum est, veluti pistorum, et « quorumdam aliorum, et naviculariorum qui et in provin- « dis sunt. § /. O^ibus autem permissum est corpus habere « collegii, societatis, sive cujusque alterius eorum nomine, « proprium est ad exemplum rei publicœ habere res com- « munes, arcam communem, et actorem sive sijndicum, per « quem tanquam in republicd quod communiter agi fierique « oporteat, agatur, fiât. y>^

Cette loi présente, à elle seule, tout le Code des sociétés en droit Romain, et nous pourrions borner là nos citations. Il n'est pas permis à tout le monde, dit-elle, de fonder une société, un collège ou une association de ce genre ayant une personnalité juridique, car de telles corporations ne

^ L. 1, fl'., Quod cujuscumque universiiatis (III, IVX

peuvent être constituées que par des lois, des sénatus-consultes ou des constitutions impériales. Ce n'est que dans des cas exceptionnels que de pareilles sociétés ont été autorisées, comme les sociétés de publicains pour la perception des impôts, les sociétés créées pour l'exploitation de mines d'or, d'argent, ou de salines, les corporations de boulangers ou de bateliers. Mais, lorsque l'autorisation leur a été donnée, ces sociétés ont une organisation semblable à celle de l'Etat, des propriétés sociales, une caisse sociale, et un directeur ou syndic, qui gère tout ce qui doit être fait dans l'intérêt de la société.

Si nous joignons à cette loi la loi r% ff., Decollegis et corporibus^ qui prescrit aux gouverneurs des provinces de ne pas laisser s'établir de corporations, ni d'associations de militaires dans les camps; la loi 13, ff., Prosoc/o,^ et la loi 3, De communium rerum alienatione,^ qui permettent à chaque associé d'aliéner sa part dans les biens sociaux, même au profit d'un étranger ; et la loi 13, ff., De prœscriptis verbis^, qui, dans l'hypothèse qu'elle prévoit, déclare qu'il n'y a pas de société, car il y a translation de propriété de la chose apportée par l'un des contractants, et, dans la société, nul ne cesse d'être propriétaire de son apport, « quia nemo socie- « tate7n contrahendo reisuœ dominus esse desinit » ; on aura la preuve péremptoire que l'association non autorisée par les pouvoirs publics ne constitue pas un être moral, mais qu'elle laisse à chaque associé la propriété et le droit de libre disposition de son apport.

Quant aux lois 22. de fîdejussoribus, 3, 4, de bonorum possessi07îibus, et G5, Pro socio, invoquées par l'opinion que nous combattons, elles ne prouvent qu'unechose, qui résulte des textes que nous venons de citer: c'est qu'il y a des sociétés qui ont une personnalité juridique, mais ce sont celles-là seulement qui ont été spécialement autorisées.