Cette action passe-t-elle à l'héritier du mi

1 Montpellier, 20 ianvier 1830, DP., 30, 2, 124. * Junge Duranton. m, 639; Demolombe vin, 92.

2 Bourges, 7 avril 1830, D. P.. 30, 2, 138. — • Junge Req. 19 mai

1863, Sir. 63, I. 305. — Voy. cependant Demolombe, vm, 86 et 87.

• 311 ne s'agit pas ici d'un droit exclusivement attaché à la personne dans le sens de l'art. 1166 C. civ.

neur? On pourrait, pour l'affirmative, se fonder sur le droit de l'héritier à exercer toutes les actions utiles de son auteur l, invoquer même l'art. 907 du Code civil, qui prohibe toute libéralité du mineur au tuteur jusqu'après l'apurement du compte, et soutenir que le silence gardé par le mineur pendant sa vie et après sa majorité renferme une donation déguisée et, conséquemment la violation de cette disposition.

Cependant, l'arrêt de Bourges du 7 avril 1830, que nous venons d'indiquer, paraît admettre que l'action que l'art. 47.2 donne au mineur devenu majeur lui est exclusivement personnelle, qu'elle ne passe pas à ses héritiers. Nous serions disposés à partager cette opinion et à trouver la preuve de la régularité de la reddition des comptes du tuteur dans l'exécution donnée par l'oyant au traité qui en a été le résultat. Il convient, en effet, de remarquer que, quoique non légalement exprimée, l'observation des formalités prescrites par l'art. 472 peut s'être réalisée. C'est cette présomption qui doit naturellement s'induire de l'inaction du principal intéressé, du mineur qui, depuis sa majorité, a traité avec son tuteur, et qui, pendant qu'il a vécu, n'a jamais réclamé.

Ainsi, le droit conféré par l'art. 472 du Code civil est purement personnel ; il ne peut être exercé par aucun des représentants ou ayants cause du mineur devenu majeur. Ce que la Cour de Bourges a décidé pour les premiers, la Cour de Paris l'a admis pour les seconds, en jugeant que les créanciers ne pouvaient attaquer le traité fait par

* ' Voy. en ce sens, Aubry et Rau. I. § 121, p. 494, et § 312. — Cette opinion nous paraît préférable.

leur débiteur sans l'observation des règles tracées par ce même art. 472 '.

153. — Ces principes sont importants, surtout pour l'application de l'art. 907 du Code civil, qui nous fournit de nouveaux exemples de dol présumé.

Ainsi le mineur, quoique parvenu à l'âge de seize ans, ne pourra, même par testament, disposer au profit de son tuteur; il ne pourra, après sa majorité, disposer soit par donation entre vifs, soit par testament au profit de celui qui aura été son tuteur, si le compte définitif de la tutelle n'a été préalablement rendu et apuré. Dans chacune de ces hypothèses, la libéralité est présumée le produit des manœuvres du tuteur, le résultat d'une influence illégitime, d'une erreur abusivement entretenue, en un mot, d'un véritable dol 2.

154. — Le testament d'un mineur de plus de seize ans ne peut, on le comprend, être attaqué que par ses héritiers. Il suffit, pour le faire annuler, de prouver : d'un côté, la minorité du testateur; de l'autre, la qualité de tuteur de l'institué.

Le droit d'attaquer la donation entre vifs, faite contrai-

1 J. du P., 15 décembre 1830.

* 2 L'incapacité prononcée contre letuteurs'applique aussi au tuteur officieux (Demolombe, xvm, 85); au protuteur (Demolombe, hoc. cit., Req. 27 nov. 1848, Sir. 49, 1, 12); au cotuteur (Troplong, il, 626 ï Demolombe hoc. cit.) ; et au second mari de la mère qui a indûment conservé la tutelle (Troplong, n, 625; Demolombe, vin, 84. Civ. cass. 14 nov. 1836, Sir. 37, I, 88.) — Les dispositions de l'art. 907 sont inapplicables aux tuteurs des personnes frappées d'interdiction légale ou judiciaire (Aubry et Rau, vu, S 649, p. 30; Demolombe. xvm, 487 et 488).

ET DE LA FRAUDE 12 i

rement à l'art. 907, appartient incontestablement an mineur lui-même. Le fait seul qu'elle a été consentie avant la reddition du compte tutélaire en entraîne immédiatement l'invalidité, alors même que cette reddition se fût réalisée plus tard. Mais si avant la donation le mineur devenu majeur avait fait, avec son tuteur, un traité de la nature de ceux proscrits par l'art. 472, la nullité de la donation ne pourrait être obtenue qu'après que celle du traité aurait été prononcée. Il est certain que si ce traité, contenant décharge, n'était pas attaqué ', ou que s'il était maintenu, le tuteur aurait, en fait, rendu compte de sa gestion. Conséquemment, la donation ultérieurement consentie, serait régulièrement intervenue.

155. — C'est par ces considérations que l'on doit régir le sort de l'action en nullité soit de la donation, soit du testament, intentée par les héritiers de l'auteur delà libéralité contre l'ancien tuteur. On doit donc distinguer le cas où la libéralité aura été faite avant toute reddition de compte de celui où cette reddition a été opérée, mais sans les formalités exigées par l'art. 472 du Code civil.

Dans le premier cas, l'action est recevable. L'incapacité du légataire ou du donataire est absolue. Tous ceux qui ont intérêt à le faire peuvent en poursuivre le bénéfice.

Dans le second cas, au contraire, le tuteur a rendu compte, irrégulièrement sans doute, mais effectivement. Soir incapacité n'est plus qu'éventuelle; elle reparaîtra si le traité qu'il a fait souscrire, en violation de l'article

8 * L'incapacité prévue par l'art. 907 cesse lorsque, plus de dix ans s'étant écoulés depuis la majorité de l'ancien pupille,, le tuteur se trouve libéré de l'obligation de rendre compte. Voy. art. 475 (Troplong h. 623; Demolombe, xvm, 480).

472 du Code civil, succombe dans une action intentée par celui qui a qualité pour le poursuivre. Tant que cette condition ne se réalise pas, la présomption est que le compte a été régulièrement rendu. Il est jugé tel parla partie qui aurait intérêt à faire juger le contraire.

456. — Sans doute cette présomption s'efface pour faire place à celle de dol, si la nullité du traité est poursuivie. Mais nous venons de voir que cette poursuite, toujours loisible pour le mineur (sauf le cas de prescription), ne peut appartenir à ses héritiers. Conséquemment, si le mineur meurt avant de l'avoir intentée, tout est consommé ; le traité est désormais inattaquable.

Permettre, en cet état, aux héritiers, de faire révoquer les libéralités faites à l'ancien tuteur, serait atteindre à ce résultat vicieux que le traité sur la gestion tutélaire serait exécutoire et valable ; que partant le tuteur serait censé s'être acquitté des devoirs que la loi lui impose; et que cependant, et par rapport -à la libéralité, il continueraitj d'être considéré comme ne les ayant pas remplis. En d'autres termes, l'incapacité subsisterait lorsque la cause qui la motive aurait cessé d'exister.

157. — C'est cette conséquence illogique dont la Cour d' Aix était frappée et qu'elle faisait clairement ressortir, lorsque dans son arrêt du 2 février 1841, elle maintenait les libéralités testamentaires que les héritiers de l'ancien mineur contestaient au tuteur, par les motifs que le compte de la tutelle, quoique irrégulier, était devenu inattaquable; qu'on ne pouvait plus l'annuler; qu'en cet état il y aurait inconséquence flagrante à anéantir le testament dont l'invalidité ne pourrait être pro-

noncée qu'autant que celle de la reddition des comptes l'aurait été *.

158. — Vainement M. Dalloz, en rapportant cet arrêt, fait-il observer que la Cour d' Aix se met en contradiction avec un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 1818, jugeant que l'art. 907 n'est qu'une application de l'art. 472 , et par conséquent que l'inobservation du délai fixé par la remise préalable des pièces entraînait l'incapacité du tuteur. Cette contradiction n'existe réellement pas. Il n'y a, pour en être convaincu, qu'à lire ces deux arrêts.

Celui de la Cour d'Aix est intervenu sur la demande en nullité d'une disposition testamentaire faite après une reddition de compte, irrégulière il est vrai en ce que les pièces justificatives n'avaient pas été remises dix jours à l'avance, mais dont la validité n'avait jamais été contestée par l'ancien mineur, et ne l'était pas même devant la Cour.

Faut-il conclure, comme le fait le sommaire de l'arrêt, qu'en maintenant le traité intervenu sur cette reddition, la Cour d'Aix a jugé que la disposition de l'art. 472, qui prescrit la, remise des pièces dix jours au moins avant le traité, n'est pas exigée sous peine de nullité, en sorte que le même jour, le tuteur a pu rendre compte et recevoir sa décharge de la part de Voyant? Mais l'arrêt, dans son esprit et dans sa lettre, répugne, à cette conclusion. S'il maintient la reddition, c'est que l'action ouverte par l'art. 472 était éteinte par la prescription au moment où elle aurait pu être exercée ; que

d'ailleurs cette action n'était pas même exercée; et qu'en cet état, quelle qu'elle fût, la reddition devait produire tous ses effets. « Attendu, dit la Cour, que la demanderesse serait non recevable à revenir sur l'acte renfermant reddition du compte de tutelle pour en faire prononcer la nullité ; que cette nullité d'ailleurs n'a pas été demandée ; et que les juges ne pourraient prendre en considération le plus ou moins d'irrégularité dont cet acte serait entaché, sans outre-passer leurs pouvoirs. »

Est-ce là, nous le demandons, décider que la disposition de l'art. 472 n'est pas prescrite à peine de nullité? Dire qu'une partie n'est pas recevable à faire valoir une nullité quelconque, est-ce déclarer que cette nullité n'existe pas?

459. — Dès lors, la Cour d'Aix, ne décidant rien en doctrine, n'a pu se mettre en contradiction avec la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 14 décembre 1818, ne juge qu'une seule chose, à savoir : que la cession qu'un enfant fait à son père, son tuteur, de tous ses droits maternels en masse, sans réserve ni exception, comprend les meubles et autres objets qui doivent entrer dans le compte de tutelle dû par le cessionnaire, qu'en conséquence cette cession est nulle, si elle n'a été précédée du compte de tutelle (1).

Or, dans cette espèce, il n'y avait eu aucune reddition de compte ; c'était le mineur lui-même qui demandait la nullité. Aussi la seule difficulté qui était soulevée était celle de savoir si la cession constituait ou non un

1 J. du P., année 1818.

traité sur la gestion tutélaire tombant sous l'application de l'art. 472 du Code civil.

Il n'y avait donc entre cette espèce et celle jugée par la Cour d'Aix, aucune similitude. Il ne pouvait y avoir, dès lors, contradiction dans la décision. L'une et l'autre aussi se concilient parfaitement. Dans tous les cas, celle rendue par la Cour d'Aix fait une application tellement saine des véritables principes, que si elle eût été déférée à la Cour suprême, elle en aurait reçu une éclatante sanction.

160. — Il résulte de ce qui précède, qu'il n'y a réellement nullité dans la seconde hypothèse de l'art. 907, que lorsque la libéralité par acte entre vifs ou par testament a été faite avant toute reddition de compte. De quelque manière que la gestion ait été apurée, si elle l'a été, on ne peut parvenir à faire invalider la libéralité qu'en demandant d'abord la nullité du traité intervenu entre le mineur devenu majeur et son tuteur. Tant que ce traité existe légalement, il y a eu en réalité reddition de compte. La condition, exigée par l'art. 907, s'est accomplie, et partant l'incapacité du tuteur disparaît.

Nous avons dit de plus que l'action, pour faire prononcer la nullité du traité irrégulier, est toute personnelle au mineur, qu'elle ne passe pas même à ses héritiers (1). D'où la conséquence que le droit, que l'art. 907 ouvre à ceux-ci, ne saurait être exercé que lorsqu'il y a absence complète de reddition du compte tutélaire. Il est vrai que la Cour d'Aix ne s'est pas expliquée sur la personnalité de l'action. Mais on comprend que cette question n'ait

* 1 Voy. note 3, sous le n° 151, et note 1, sous le n° 152.

pas été agitée dans une espèce où la prescription était acquise et aurait repoussé le mineur lui-même. Le caractère de l'action aurait sans doute été agité, si cette circonstance ne s'était pas réalisée. Nous sommes certains que ce que la prescription a fait admettre serait également résulté du défaut d'action. Car, comme la prescription elle-même, l'absence de réclamations de la part de l'oyant-compte est une preuve de la régularité de la reddition, efface toute présomption de fraude et laisse le traité sortir à effet. Les comptes sont dès lors rendus et apurés, et l'incapacité édictée par l'art. 907 contre l'ancien tuteur, n'ayant plus de cause, s'efface et disparaît.

Au reste, ce n'est pas seulement contre les libéralités entre mineurs et tuteurs que la loi a cru devoir se précautionner. Elle en agit de même toutes les fois qu'elle peut craindre que la disposition ne soit en définitive autre chose que le résultat d'une affection légitime, d'une volonté ferme, éclairée, libre.

161. — L'art. 909 du Code civil nous en offre un remarquable exemple. Aux termes de sa disposition, les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens qui auront traité une personne de la maladie dont elle meurt, ne pourront profiter des dispositions entre vifs et testamentaires qu'elle avait faites pendant le cours de sa maladie.

162. — Le motif de cette prohibition est facile à saisir. La libéralité peut n'avoir été dictée au malade que par le désir d'être agréable à celui qui est en quelque sorte l'arbitre de sa santé et même de sa vie ; que dans l'objet de l'intéresser par la reconnaissance et d'obtenir

ainsi un redoublement de soins et de zèle. Elle peut aussi avoir été suggérée par le médecin lui-môme, dont l'empire sur l'esprit du malade est d'autant plus fort que le danger est plus imminent, et que les promesses de rétablissement sont plus précises. Dans un cas comme dans l'autre, la disposition n'a aucune cause avouable, c'est la maladie qui en est l'occasion, c'est la qualité du donataire qui la détermine, c'est la guérison espérée qui en est en quelque sorte la condition. C'est surtout à ce dernier titre qu' elle était énergiquement proscrite par la loi romaine : Quosetiam eapatimur accipere, qusesatis afferuntpro obsequiis, non ea quse périclitantes pro salutem promittunt l.

Partant du même point de vue, la loi française a dû arriver à un résultat identique, elle a donc considéré les libéralités de ce genre comme les produits d'une violence morale qu'il eût été fâcheux d'encourager. Cette détermination est avouée par le bon sens et la justice; en effet, si la spontanéité de volonté, si l'existence d'une cause légitime est désirable dans les actes à titre onéreux, elle l'est bien plus encore dans les dispositions à titre gratuit. Ces dernières dépouillent le disposant lui-même, une famille appelée par la loi, sans équivalent aucun, au profit de tiers qui n'ont d'autres droits que l'élection même dont ils sont l'objet. Il convenait donc d'empêcher que l'élection fût, dans son principe, entachée d'un vice quelconque, et conséquemment, on devait lui refuser tous ses effets, lorsqu'elle pouvait n'être que le résultat de l'entraînement ou le produit de l'obsession.

Or, n'est-ce pas ce qui se réalise dans les libéralités

1 L, 9, Cod. De professoribus et medicis.

dont s'occupe l'art. 909 ? N'ayant le plus souvent d'autre cause que la maladie elle-même, faites à un donataire dont le seul titre est d'être médecin, c'est-à-dire présumé capable de déterminer par ses prescriptions ce retour à la santé si vivement désiré? Certes, la coïncidence de cette double condition était de nature à faire naître le soupçon, à armer la sévérité du législateur, à le décider enfin à adopter une mesure qui, toute préventive, a le mérite incontestable de retenir dans les bornes de la probité, celui qui, appelé au chevet d'un malade, oserait vouloir abuser de son caractère et de son influence.

1 63. — La véritable pensée du législateur a donc été de se prémunir contre la faiblesse de l'un, contre l'abus de l'empire que l'autre doit à sa qualité. Ce qui le prouve, c'est que la présomption de dol n'est acquise que par la réunion des circonstances que nous signalions, à savoir : 1° que le malade donateur ait été traité par le médecin donataire, pendant la maladie dont il est décédé ; 2° que la libéralité ait été faite pendant le cours de la maladie. Le défaut d'existence de l'une ou l'autre de ces conditions laisserait la libéralité sous l'empire des principes ordinaires. C'est ce qui a été souverainement jugé le 9 avril 1836, par la Cour de cassation *.

On ne pourrait, au reste, décider le contraire sans se mettre en contradiction avec l'esprit de la loi. La disposition prescrite par l'art. 909 n'est traitée avec cette sévérité que parce qu'elle est envisagée comme un pacte sur la guérison future. Il faut donc de toute nécessité, pour que ce pacte existe, que ses divers éléments se réalisent

1 J. du P., année 1836.

simultanément. Si donc la libéralité avait été consentie avant la maladie, soit pendant le cours d'une maladie précédente, soit pendant que le disposant jouissait d'une santé parfaite, on ne pourrait la considérer comme la condition de soins qui n'étaient ni nécessaires ni requis. Rien n'empêcherait donc qu'elle sortît à effet.

1 64 . — Ainsi, celui qui attaque une libéralité au point de vue de l'art. 909, doit nécessairement prouver l'existence de la double condition que nous venons de signaler. Mais il n'y a que cela à prouver, car la réunion de ces conditions imprime à la disposition un tel caractère que son annulation en est une conséquence forcée.

Or, la plupart des circonstances sur lesquelles ces conditions reposent sont de nature à être matériellement constatées. Le commencement de la maladie rapproché de la date de la disposition, le fait du décès du disposant, les soins donnés par l'institué, sont des points sur lesquels il sera facile d'asseoir une opinion.

La date de la donation apprendra par elle-même si elle est contemporaine de l'état de maladie, surtout s'il s'agit d'une disposition entre vifs constatée par acte authentique. Mais il peut y avoir plus de difficultés s'il s'agit d'un testament olographe. On sait que ce testament fait foi de sa date. En réalité cependant, rien n'est plus facile que de l'antidater, et c'est ce que l'on fera sans doute lorsqu'il s'agira d'éluder la disposition de l'article 909.

C'est dans ce cas surtout que se décèle l'importance de la prescription sur la simultanéité des conditions que nous venons d'indiquer. La date seule du testament faisant évanouir l'une d'elles, la libéralité est à l'abri de toute atteinte, alors même qu'ily a lieu de soupçonner l'antidate. Cepen-

dant comme cette antidate constitue une simulation contre une disposition prohibitive de la loi, les héritiers pourront l'attaquer ; mais leur action se trouvera, dans ce cas régie par les principes ordinaires, aux termes desquels la fraude ne se présume jamais. Ils seront donc obligés d'en fournir la preuve.

Quant à la qualité du donataire, ne perdons pas de vue qu'elle n'est pas par elle seule un indice de dol. Il faut en outre qu'elle coïncide avec le traitement de la maladie. C'est donc l'existence de ce traitement qu'il convient d'abord d'établir.

Ainsi, par exemple, l'art. 909 place les pharmaciens au nombre des personnes suspectes. Mais il est certain que la prohibition ne peut les atteindre que lorsque, prenant la place du médecin, ils en ont rempli les devoirs durant le cours de la maladie. Ainsi si, se renfermant dans leur ministère, les pharmaciens se sont bornés à préparer et à fournir les remèdes prescrits, la libéralité dont ils seront l'objet n'a rien d'illicite ni de suspect *.

165. — Ce point, constant en doctrine et en jurisprudence, en confirmant ce que nous disions, que l'incapacité est bien plutôt une conséquence du traitement que de la qualité de la personne, doit servir à résoudre une difficulté qui s'est quelquefois présentée sur l'application de l'art. 909, aux personnes qui, sans être revêtues d'un caractère légal, ont cependant réellement traité le malade donateur.

Contre cette application, on a dit qu'en matière de dé-

* ' Voy. eu ce sens, Toullier, v, 69; Duranton, vin, 253; Troplong, n,645; Demolombe, xvm, 506; Aubry et Rau, vu, 649 p. 31; Laurent xi, 340.

chéances ou d'incapacités, la loi doit être entendue dans un sens restrictif; que l'art. 909 ne pouvait donc être invoqué que contre les personnes qui y sont nominalement désignées, que l'étendre à d'autres, c'est le violer et faire une assimilation qu'il ne saurait comporter.

A ces objections il a été répondu que la présomption créée par l'art. 909 est fondée sur l'empire que l'on doit reconnaître au donataire sur l'esprit du donateur; que cet empire s'acquiert non pas parce qu'on est médecin, chirurgien, officier de santé ou pharmacien, mais bien parce que, appelé auprès du malade, on en remplit les fonctions en prescrivant le traitement qui doit lui faire recouvrer la santé; que si, sous l'empire de ces idées, la loi a nominativement désigné certaines professions, c'est que ceux qui les exercent légalement sont le plus ordinairement choisis; qu'elle n'a pas dû supposer qu'un autre pût usurper leurs fonctions et se constituer ainsi en délit; qu'elle a dû, en tout état des choses, s'abstenir d'une désignation qui, fondée sur cette possibilité, aurait pu paraître un encouragement ; que dans tous les cas il serait singulier qu'un individu, agissant comme médecin et ne l'étant pas, fût traité plus favorablement que le médecin légalement institué.

D'ailleurs, il est évident que celui qui s'ingère dans l'art de guérir, qui en exerce les fonctions, devient, en fait, le médecin de celui qui lui a confié la direction de sa santé. Il rentre donc, comme tel, dans la catégorie des personnes nommées dans l'art. 909. Il y a même, pour lui faire partager l'incapacité de celles-ci, une supériorité de raisons incontestables. Les charlatans, les empiriques sont loin de présenter les garanties de moralité et de délicatesse que l'on trouve chez les personnes vouées à l'exer-

cice des diverses branches de l'art de guérir. Etait-ce donc au moment où la fraude acquiert plus de vraisemblance, que le législateur se serait départi des précautions qu'il a jugées indispensables dans tous les cas ?

Non, il ne pouvait ni ne devait le faire. Il ne l'a pas fait, en réalité, car il les a, sinon explicitement, du moins implicitement désignés dans sa disposition. C'est ce qu'enseignent les débats et les explications qui ont eu lieu dans le sein du conseil d'Etat et à la tribune de nos chambres législatives. Rappelons-nous ce passage du rapport que M. Jaubert faisait au Tribunat : II serait superflu de faire remarquer que la loi atteindra, par voie de conséquence nécessaire, tous ceux qui, dépourvus oVun titre légal, oseraient s ingérer dans les fonctions de l'art de guérir l.

Ce n'est donc pas ajouter à l'art. 909, que de le rendre commun à ceux qui, sans aucun titre, auront traité un malade et usurpé la qualité de médecin ; c'est au contraire lui donner sa véritable signification. C'est ainsi que l'enseignent Merlin, Touiller, Duranton. c'est aussi ce qui a été consacré par la jurisprudence. 2.

166. — En effet, la Cour d'appel de Paris a annulé, le 9 mai 1820, le legs fait à un individu qui exerçait la profession de médecin sans titre et qui avait reçu chez lui le testateur, comme pensionnaire, quelques années avant son décès 3.

De son côté, la Cour de Grenoble a jugé, le 9 mai 1830, qu'une femme qui exerce habituellement l'art de guérir, se

1 Locré, Lég. tom. xi, pag. 442, n° 17.

* 2 Junge Marcadé, sur l'art. 909, n° 1 ; Troplong, n,648; Demolombe, xvm § il et suiv; Aubry et Rau, vu, § 549, p. 31 ; Laurent, xi, ur< 341. 3 Dalloz A., tom. v, pag. 282.

trouve comprise dans la prohibition de l'art. 909 ; qu'en conséquence elle ne peut profiter des dispositions testamentaires faites en sa faveur parla personne qu'elle a traitée pendant sa dernière maladie *.

167. — Cette doctrine nous paraît tellement conforme à l'esprit véritable de la loi, que nous l'appliquons, sans hésiter, au don ou legs fait en faveur d'une sagefemme. En effet, de deux choses l'une, ou la sage-femme a été appelée pour un accouchement, ou elle l'a été pour une maladie ordinaire.

Dans le premier cas, elle a légalement capacité pour suivre l'accouchement dans toutes ses phases, pour en prescrire et en suivre le traitement. Elle est donc, quant à ce, le véritable chirurgien, l'arbitre de la santé et même de la vie de la malade. Par voie de conséquence, on doit lui supposer toute l'influence que le médecin pourrait avoir lui-même.

Dans le second cas, la mission que la sage-femme accepte est en dehors de ses pouvoirs, elle constitue même le délit d'exercice illégal de la médecine. Mais nous venons de voir que l'art. 909 n'est pas impuissant devant une usurpation de ce genre. Dès lors, la sage-femme, rentrant dans la classe des médecins sans titre, serait atteinte par la prohibition qui leur est commune avec les véritables médecins 2.

168. — On s'est, de plus, demandé si cette prohibition doit s'étendre aux garde-malades qui ont soigné la per-

1 J. du P., année 1830.

* 2 Voy. Bayle-Mouillard sur Grenier, i. 128, note a ; Troplong ; il, 648 ; Demolombe, xvm, 510 ; Laurent, xi, 341.

sonne qui a disposé en leur faveur. Cette question peut avoir de l'importance, en ce qui concerne les religieuses qui se sont vouées à cette profession. Leur éducation et leur position les mettent à même d'exercer et d'acquérir une influence à laquelle des garde-malades, prises dans les rangs infimes de la société, ne pourraient que très-difficilement atteindre.

Quoi qu'il en soit, la négative qui a été généralement admise nous paraît résoudre la question dans un sens aussi raisonnable que légal. Une garde malade est une domestique que l'on peut renvoyer. Il n'y a entre les services qu'on attend d'elle et ceux que le médecin peut rendre, ni assimilation ni analogie. C'est donc aux intéressés à mettre un terme aux obsessions dont le malade peut être l'objet [de sa part ; à eux encore à poursuivre, mais par application des principes ordinaires, la nullité des avantages que ces obsessions auraient déterminées l.

169. — En résumé, 'l'application de l'art. 909 se détermine bien plutôt par la conduite du donataire à l'égard du donateur, que par la qualité dont le premier se trouve revêtu. Médecin ou non, celui qui a présidé aux soins reçus par le malade, dicté le traitement, doit être privé des libéralités qu'il aurait obtenues pendant la durée de ce traitement et de ces soins. Nous aurons, cependant, à faire remarquer une différence, quant aux exceptions autorisées par l'art. 909, entre les personnes que cet article désigne nommément et celles qui leur ont emprunté leur

* ' En ce sens, Toullier, v. 67; Duranton, vin, 252 ; Troplong, n, 645 et 648; Demolombe, xvm, 500; Aubry et Rau, vu, §640, p. 31. Laurent, xi, 341. contra, Delvincourt, II, p. 205.

qualité l. Mais, quant à l'application du principe général, nous le répétons, ce qui est essentiel à constater, c'est le fait du traitement.

A quels caractères devra-t-on en reconnaître l'existence? C'est là une question dont l'appréciation ne pouvait être ni précisée ni limitée. C'est donc aux magistrats qu'il appartient de la résoudre souverainement et selon les inspirations de leur conscience. C'est ce que la Cour de cassation a consacré par son arrêt du 9 avril 1835, en décidant : que le traitement présente, par l'ensemble des circonstances, la qualité des remèdes et la nature des soins, un fait complexe dont l'appréciation est confiée aux lumières et à la conscience des juges.

Ce qui est certain, toutefois, c'est qu'on ne saurait voir un traitement, tel que l'entend la loi, dans le fait d'avoir rendu quelques visites, donné accidentellement quelques soins ou indiqué quelques-uns de ces remèdes inoffensifs qui se trouvent dans la bouche de tout le monde. Ainsi, le médecin appelé en consultation 2, la personne qui se serait bornée à indiquer un traitement sans le suivre, celle qui, se trouvant quelquefois auprès du malade, aurait aidé à le panser, ne pourraient être considérées comme incapables de recueillir la libéralité dont elles auraient été l'objet. L'idée que suggère l'exigence d'un traitement emporte avec elle celle de soins constants, d'une direction exclusive et journalière des soins à donner au malade. On ne saurait donc le confondre, soit avec l'appel et le secours accidentel d'un habile praticien qui, étranger au traitement du malade avant la consultation,

1 V. infra, De la fraude, chap. i. sect. i.

* 3 Voy. Toullier, v, 69; Duranton, vin, 253; Aubry et Rau, vu, § 649, p. 31; Laurent, xi, 340; Req. 12 oct. 1812.

redevient après celle-ci ce qu'il était auparavant; soit avec les marques d'intérêt que les amis du malade seraient dans le cas de lui prodiguer.

169 bis. — Un procès qui a eu un certain retentissement est venu donner à la justice l'occasion d'affirmer la véritable portée de l'art. 909.

Atteint de phthisie pulmonaire, le duc de Grammont- Caderousse décédait à Paris, le 25 septembre 1865, délaissant un testament qui instituait le docteur Déclat son légataire universel.

Les héritiers naturels attaquent ce testament, ils soutiennent que le docteur Déclat a traité le testateur depuis le début de la maladie jusqu'à son terme, qu'il était par conséquent atteint de l'incapacité édictée par l'art. 909.

Mais c'estau Caire que le duc de Caderousse qui était allé demander à l'Egype un climat plus favorable, avait rédigé son testament ; et le docteur Déclat étant resté en France, c'est évidemment par des médecins autres que lui que le malade était traité au moment de la rédaction du testament. Cette circonstance devait-elle, pouvait-elle faire écarter l'application de l'art. 909 ?

Dans l'intérêt du docteur Déclat on soutenait l'affirmative. Cet article, disait-on, n'atteint que le médecin quia traité le malade, et qui le traitait réellement au moment de la disposition faite en sa faveur, il exige donc que la disposition soit contemporaine du traitement.

A l'appui de cette interprétation, on se prévalait du texte et de l'esprit de l'art. 909. En exigeant que le médecin ait traité le malade de la maladie dont il est mort, et que la libéralité ait été consentie pendant le cours de cette maladie, la loi semble référer à un seul et même espace

de temps et la disposition et le traitement. Or l'art. 909 créant une incapacité, édictant une nullité doit être strictement restreint dans les limites qu'il trace.

C'est d'ailleurs cette signification que lui affecte l'esprit dans lequel il a été conçu. Ce que la loi redoute, c'est l'abus de l'influence que le médecin acquiert naturellement sur l'esprit du malade, or cette influence ne peut résulter que du traitement actuel. En dehors de cette condition, la prohibition n'aurait plus de cause rationnelle, elle ne peut donc atteindre ni le médecin qui a cessé de traiter le malade, ni celui qui sera plus tard appelé à le traiter.

« En résumé, disait une consultation rédigée par M. Valette, l'art. 909 est une disposition strictissimi juris, qui se base sur une présomption d'empire abusif exercé sur une volonté affaiblie et malade, le traitement est l'élément essentiel de cette présomption. S'il manque au moment de la disposition, il ne saurait engendrer la présomption, or la présomption absente, l'incapacité manque de base. »

En fait, ces considérations ne prévalurent pas et ne pouvaient prévaloir par cette raison décisive d'ailleurs, qu'elles étaient sans application possible dans l'espèce, car Déclat, en effet, n'était, par rapport au duc de Caderousse, ni le médecin passé, ni le médecin futur, il l'avait traité dès l'origine de la maladie jusqu'à son dénouement.

Il est vrai qu'il ne l'avait pas accompagné en Egypte, mais une correspondance active le mettait chaque jour au courant de la marche de la maladie et de l'état du malade, et provoquait ainsi des avis, des conseils qu'il ne devait pas ménager.

Aussi la Cour de Paris concluait-elle : qu'en examinant l'ensemble des faits, on restait convaincu que le

docteur Déclat avait été, dans la réalité, sans interruption, depuis 1858, le médecin du duc de Grammont- Caderousse; qu'il l'avait traité exclusivement tant que la guérison lui avait paru possible, admettant ensuite tous les soins et toutes les tentatives, ainsi qu'on agit envers un malade arrivé à une situation désespérée.

En droit, le système qui exige la concomitance du traitement et de la libéralité ouvrirait une large issue à la fraude, et permettrait d'éluder la sage disposition de l'art. 909. Le médecin qui aurait voulu abuser de la confiance qu'on avait en lui, n'aurait pas manqué de faire de la libéralité, la condition préalable à un concours qu'une grande réputation rendait plus précieux, soit d'interrompre momentanément ses soins, pour échapper aux effets de la prohibition.

On comprend toutes les difficultés que l'articulation de cette fraude aurait offertes à la justice et les abus qui pourraient naître de la substitution de l'arbitrage du juge à une règle fixe et immuable. C'est pour couper court à toutes ces difficultés et pour obvier à cet inconvénient que le législateur a édicté l'art. 909. A quelque époque de la maladie dont le malade est mort que la libéralité ait été faite, le médecin qui a traité le malade soit avant, soit depuis, ne saurait en profiter. Considérée dans un cas comme le prix, dans l'autre, comme la condition de ses soins, la disposition est, de plein droit, nulle et de nul effet.

Par application de ces principes , le Tribunal civil, d'abord, la Cour de Paris ensuite, accueillent la demande des héritiers de Caderousse, et annulent le legs universel fait en faveur du docteur Déclat *.

« 8 mars 1867, J. du P., 1680.

a Considérant, en résumé, dit la Cour, qu'il est justifié d'une part, que la maladie dernière du testateur était commencée au jour de son testament, et, d'autre part, que le légataire le traitait alors et a continué de le traiter en qualité de médecin jusqu'à son dernier jour;

« Considérant que cette situation autorisait en faveur du docteur Déclat les libéralités les plus largement rémunératoires, mais a pour effet d'annuler le legs universel contenu au testament du 24 janvier 1865. »

169 ter. — Cette conclusion s'induisait, en effet, forcément, du caractère de l'art. 909. La présomption de captation qui sert de base à sa disposition est juris et de jure; elle est donc absolue, et n'admet aucune preuve contraire, il ne saurait y être dérogé que dans les cas qu'il énumère et qui sont essentiellement limitatifs.

Le médecin, par exemple, qui pour justifier la libéralité faite en sa faveur exciperait de sa parenté avec le malade, devrait justifier d'une parenté au quatrième degré. A défaut il ne pourrait se soustraire à l'application del'art. 909, fut-il en réalité parent au cinquième degré, c'est ce que la Cour de cassation décidait expressément, le 7 avril 1863.

Dans cette espèce, les héritiers naturels d'un sieur Ricaud demandaient la nullité des libéralités faites par celui-ci au sieur Vizerie, et offraient de prouver, qu'à l'époque où ces libéralités avaient été consenties, Ricaud était atteint de la maladie dont il était mort, et que le sieur Vizerie était alors son médecin habituel et principal, ce qui le plaçait sous le coup de la prohibition édictée par l'art. 909.

Le sieur Vizerie soutenait qu'à l'époque où avaient été faites les dispositions attaquées, Ricaud n'était point

malade dans l'acception ordinaire de ce mot; qu'il n'était mort que de vieillesse ; que ses libéralités s'adressaient d'ailleurs non au médecin, mais au parent et à l'ami. (Vizerie était en effet parent au cinquième degré de Ricaud et son successible dans laligne maternelle). A l'appui de sa prétention à ce sujet, Vizerie offrait de prouver que Ricaud avait formellement exprimé devant témoins qu'il entendait ne donner qu'au parent et à l'ami.

Le Tribunal civil de Bergerac avait admis la preuve de tous les faits cotés par les demandeurs et le défendeur; mais sur l'appel, la Cour de Bordeaux, tout en déclarant pertinent le dernier fait en avait écarté la preuve comme inadmissible en droit :

« Attendu, disait l'arrêt, que si Ricaud avait réellement exprimé devant témoins qu'il entendait donner à l'ami et au parent, ce fait prouvé serait démonstratif de l'intention attribuée au testateur; qu'ainsi restreinte la preuve est assurément pertinente; mais qu'il reste à examiner si la loi ne la défend pas ;

» Attendu qu'à la différence de l'ancien droit qui n'avait pas de prohibitions expresses contre les libéralités faites aux médecins, et d'une jurisprudence qui en créant la prohibition par voie d'analogie, restait évidemment libre de tempérer, suivant les circonstances, la rigueur de ses applications, le Code civil, dans son art. 909, porte, comme règle générale, l'incapacité pour les médecins de profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires faites en leur faveur par leurs malades pendant la maladie dont ils meurent;

» Que cette incapacité motivée par la crainte des abus que pourrait entraîner l'empire presque illimité exercé sur l'esprit de l'homme en danger par le médecin duquel

il attend son salut, n'est limitée, dans le texte de la loi, que par deux exceptions, l'une en faveur de la reconnaissance procédant par voie de simple rémunération; l'autre en faveur de la parenté proche ;

» Attendu que les dispositions faites en faveur de Vizerie, ne rentrant ni dans l'une ni dans l'autre, restent sous l'application de la règle générale, qui est l'incapacité.

» Attendu qu'il n'est pas possible de créer une troisième exception en faveur clu médecin qui serait en même temps l'ami ou le parent plus ou moins éloigné de son malade, sans contrevenir à l'esprit aussi bien qu'au texte de l'art. 909.

» Qu'une telle distinction, dépourvue d'éléments certains, ne serait faite, dans la plupart des cas, qu'au moyen d'une appréciation arbitraire que le Code civil a voulu précisément prévenir, et qui, toujours possible, laisserait à la discrétion du juge l'anéantissement de la règle établie par le législateur ;

» Attendu que cette exception, réclamée en dehors des termes de la loi, n'est nullement nécessaire pour assurer une liberté bien largement suffisante aux actes d'affection qui, entre le médecin et le testateur, peuvent procéder soit des liens de famille, soit de l'impulsion de l'amitié ;

» Qu'en effet, cette liberté est garantie, non-seulement par l'exception introduite par la loi même en faveur du médecin proche parent, mais encore par la validité des dispositions libérales faites antérieurement à la dernière maladie au profit du médecin ami ou parent éloigné ; celuici eût-il ensuite soigné le testateur pendant la maladie dont il est mort.

» Qu'en un mot, pour disposer valablement en faveur de son médecin, sans risquer de se priver des soins qu'il

peut en attendre, il suffit au testateur de prendre cette précaution avant la dernière maladie, ce qu'on manque bien rarement de faire en pareil cas, lorsqu'on obéit aux sentiments d'une vive et ancienne affection, indépendante de l'influence naturelle qui s'établit du médecin à son malade ;

» Attendu qu'étant ainsi démontré que les exceptions de l'art. 909 ne sont pas susceptibles d'extension, il faut reconnaître que l'incapacité légale qui y est écrite, repose sur une présomption juris et de jure contre laquelle aucune preuve ne saurait être admise. »

Cet arrêt fut déféré à la Cour de cassation, on lui reprochait d'avoir violé l'art. 909, en ce qu'il décidait que celui auquel on opposait qu'il avait, comme médecin, traité le testateur pendant sa dernière maladie, ici pouvait exciper qu'il était successible et appelé par la loi à recueillir une partie de la succession. L'art. 909, disait-on entre autres, ne dit pas que le médecin que la loi aurait appelé à la succession, si elle se fut ouverte ab intestat, ne pourra, dans les conditions qu'il pose, venir à cette succession, en vertu d'une disposition entre vifs ou testamentaire; il ne devait pas le dire, parce que le législateur, après avoir réglé la transmission héréditaire des biens dans l'intérêt des familles, et conséquemment de la société elle-même, a fait de l'art. 909 une des garanties de cette transmission, et que ce serait tourner cette dernière disposition contre son but, que d'en faire résulter la nullité d'une donation ou d'un legs fait au médecin parent successible. Ce médecin est d'ailleurs dans l'ordre présumé des affections du défunt, et comment celui que la loi appelle à la succession pourraitil être repoussé parce que le défunt l'aurait, lui aussi, appelé.

Le demandeur en cassation reprochait à l'arrêt d'avoir une seconde fois violé l'art. 909, en décidant que la présomption de captation qui est la base de l'incapacité qu'il édicté ne comportait pas la preuve contraire, et d'avoir, en conséquence, repoussé celle qu'il offrait et qui tendait à établir qu'aucune manœuvre illégitime n'avait déterminé les libéralités dont il avait été l'objet.

« La prohibition édictée par l'art. 909, disait-on, a pour cause la crainte que le médecin n'exerce une influence abusive sur l'esprit du malade, mais ce n'est là qu'une présomption qui doit céder à la preuve contraire, s'il est démontré que le médecin n'a pas abusé de son influence pour obtenir des libéralités; s'il est démontré, au contraire, que ces libéralités n'ont eu pour cause que des rapports de parenté et d'affection, pourquoi le médecin serait-il incapable de les recevoir? La loi a voulu prévenir la captation, mais non empêcher le testateur de laisser à son parent ou à son ami un témoignage de son affection. »

Oui, mais comment apprécier la vérité? Quoi que disent les témoins, ils ne sauraient offrir que des suppositions, que des conjectures, laissant la place à une interprétation plus ou moins exacte. Or c'est cette interprétation que le législateur a précisément entendu proscrire en imposant une règle absolue ne comportant d'autres exceptions que celles que l'art. 909 consacre expressément.

Aussi la Cour de cassation ne s'arrête ni à l'un ni à l'autre de ces reproches, et se rangeant à la doctrine de la Cour de Bordeaux, rejette-t-elle le pourvoi par arrêt du 7 avril 1863 ».

* J. du. P. 1863, 737.

169 quater. — Donc, pour la Cour de cassation le legs fait par un malade, pendant la maladie dont il est mort, au médecin qui l'a traité dans le cours de cette maladie, tombe sous la prohibition portée par l'art. 909 C. civ. alors même que le médecin serait l'un de ses héritiers légitimes, si leur parenté dépasse le quatrième degré; et la présomption légale de captation qui a motivé l'incapacité légale de recevoir contre le médecin est tellement absolue et inflexible, que la preuve que la libéralité a été déterminée, non par les soins donnés, mais par la qualité de parent et d'ami du testateur ne peut pas être admise.

Il est évident que l'art. 909 a pour objet de protéger les héritiers naturels en les mettant à l'abri contre l'abus d'une influence dont on aurait pu être tenté d'abuser. Mais leur exhérédation, si elle ne peut se réaliser en faveur du médecin, n'en sera pas moins complète si un testament, quelle qu'en soit la date, institue un légataire universel étranger à la famille. Ce légataire pourra-t-il se prévaloir à son tour de l'art. 909?

On soutenait la négative dans l'espèce de l'arrêt qui précède, mais cette doctrine ne fut accueillie ni par la Cour de Bordeaux, ni par la Cour de cassation, elle ne pouvait l'être légalement.

En droit, l'intérêt est la mesure de l'action. Or le légataire universel étant appelé à profiter de la caducité des legs particuliers, son intérêt à provoquer cette caducité ne saurait être ni méconnu ni contesté.

Que l'exercice de son droit puisse être sévèrement qualifié, c'est-ce dont on ne saurait disconvenir. Si le testateur l'a préféré à ses parents, ce n'est que pour la part de la succession restant libre après les legs particuliers, et

c'est évidemment cette part qu'il a entendu lui léguer exclusivement, prétendre au delà, c'est s'insurger contre une intention que, plus que personne, le légataire universel devrait respecter, mais ce respect, les tribunaux ne peuvent l'imposer, et tant que la loi n'aura pas été modifiée, ils doivent accueillir et consacrer les demandes en nullité des legs particuliers prohibés par la loi, ou faits à des incapables.

Qu'importe dans cette hypothèse que le médecin soit parent du malade qu'il a traité, si cette parenté excède le quatrième degré? L'existence d'un légataire universel rend cette parenté absolument stérile, et le seul titre dont le médecin pourrait se prévaloir, est précisément la vocation dont il a été l'objet de la part de son malade, et à laquelle la loi refuse tout effet.

Si l'annulation du testament ou de la donation ouvre la succession ab intestat, le médecin parent au degré successible, viendra y prendre la part que lui attribue son degré de parenté, mais la nullité des libéralités faites au mépris de l'art. 909, n'en sera pas moins acquise et n'en devra pas moins être consacrée.

Où serait cependant l'intérêt de cette annulation si ces libéralités n' excèdent pas la part revenant au médecin en sa qualité de successible? Mais cette part ne peut être déterminée avec précision que par les opérations du partage. L'impossibilité de l'apprécier avant ne permettra donc pas de refuser l'application de l'article 909 poursuivie par les cohéritiers

169 quinto. — Nous avons vu la Cour de Paris, dans son arrêt Déclat-Caderousse, tout en annulant le legs universel en faveur du docteur, déclarer que la situation

de celui-ci autorisait les libéralités le plus largement rémunératrices. Armé de ce témoignage considérable, le docteur Déclat formait contre les héritiers Caderousse une demande en paiement de 200,000 fr., soit à titre de legs rémunératoire venant remplacer, par le pouvoir du juge, et dans une [proportion réductible à la volonté de celui-ci, le legs universel, soit à titre d'honoraires du médecin.

La demande supposait que la nullité du legs universel, atteint par l'art. 909 C. civ., n'était pas absolue, et que le juge avait le pouvoir de convertir ce legs en un legs à titre particulier, en le réduisant à la proportion d'une juste et légitime rémunération. Voici comment on essayait de le justifier.

« Si le défunt avait fait une libéralité à titre particulier et rémunératoire, mais d'une valeur trop considérable, il est admis en doctrine et en jurisprudence que les magistrats, au lieu d'annuler pour le tout doivent se borner à réduire. La logique ne veut-elle pas, dès lors, que, dans le cas où la position au profit du médecin est à titre universel, les juges puissent lui donner effet en la convertissant en legs à titre particulier? Les raisons de décider sont les mêmes dans les deux hypothèses; celui qui a voulu le plus, voulait certainement le moins, la conversion n'expose pas plus que la réduction à contrarier l'intention du défunt. Les libéralités des personnes décédées doivent être interprétées dans le sens qui leur donne un effet. »

Le législateur eû1 pu, el peut être dû avoir égard à ces considérations et en laisser les conséquences à l'appréciation des magistrats ; il eût ainsi permis d'appliquer équitablement l'art 909, lorsqu'il s'agirait d'im testateur d'un esprit tellement supérieur qu'un entraînement est mora-

lemcnt impossible, d'un Lacordaire par exemple, ou uni à son légataire parles liens d'une vieille et dévouée affection, comme le duc de Caderousse pour le docteur Déclat.

Mais ce pouvoir d'appréciation, le législateur ne pouvait le conférer sans tomber dans la plus choquante contradiction. La nullité édictée par l'art. 909 n'a d'autre fondement que la présomption que la libéralité a été le résultat de la captation et de l'abus de l'influence du médecin, et cette présomption, la loi ne permet pas même de la discuter; donc à ses yeux, si le testateur n'avait pas été entraîné par cette captation, et victime de cet abus d'influence, il n'aurait pas pris les dispositions qui lui ont été frauduleusement arrachées.

Comment, dès lors, aurait-elle permis que les tribunaux accordassent un effet quelconque à ces dispositions. S'il est une faculté qui soit exclusivement personnelle, c'est évidemment celle de tester, et si le malade n'a pu exprimer une intention éclairée, personne autre ne peut y suppléer, car il n'est donné à personne de connaître ce qu'il aurait fait s'il avait pu manifester une volonté libre.

Qu'on ne parle pas du droit de réduire la disposition à titre particulier et rémunératoire, ce droit n'existe que parce que la loi le confère expressément. En exigeant que ces dispositions soient proportionnées aux facultés du disposant, l'art. 909 autorise le juge à les ramener à cette proportion si elles s'en écartent. L'idée d'une récompense par le malade à son médecin n'a rien que de très naturel, mais il ne faudrait pas que l'influence de celui-ci aboutit aune récompense exagérée, et c'est à cela que l'art. 909 a remédié.

On ne saurait donc raisonner du pouvoir de réduire à celui de convertir en disposition universelle la dispo-

sition à titre particulier. Ce qui rend toute assimilation impossible, c'est que la loi qui prohibe expressément celui-ci autorise non moins expressément celui-là.

Il n'y avait donc pas à hésiter, et la Cour de Paris ne pouvait que repousser la demande. Le pourvoi dont son arrêt avait été l'objet était rejeté le 24 mars 1870 l.

470. — L'incapacité édictée contre les médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens est étendue par l'art. 909 aux ministres du culte 2. Ceux-ci ne peuvent donc recevoir aucune libéralité, sous quelque forme que ce soit, du malade dont ils ont dirigé la conscience. Cette disposition est conforme aux principes de notre jurisprudence ancienne. Le Code pouvait d'autant moins hésiter à la consacrer, qu'au point de vue où se plaçait le législateur, cette consécration devenait une nécessité impérieuse.

En effet, s'il est vrai que le médecin soit dans le cas de se créer, par l'exercice de ses fonctions, une influence grave sur l'esprit de son malade, il convient, néanmoins, de reconnaître que cette influence ne sera jamais aussi facile, aussi puissante que celle que le prêtre trouvera dans l'exercice de son ministère. Ministre de la religion, dispensateur de ses grâces, son empire sur l'esprit faible et timoré du mourant sera sans bornes. La foi religieuse,

1 J. du P. 1870, 609.

* 2 Elle s'applique aux ministres du culte protestant (Troplong, n, 651; Marcadé, sur l'art. 909, n° 11; Baylc-Mouillard sur Grenier, i, 129, note a; Demantc, ivjSO&isjAubry et Rau, vi,§649; Bordeaux, 7 déc. 1857, Sir. 58, 2, 481 — Contra Toullier), et aux ministres du culte israélite (Demolombe xvm, 519; Alger, 30 avril 1856, Sir. 59, 1 ,396) comme à ceux du culte catholique.

qui a le plus longtemps sommeillé, se réveille quelquefois plus ardente et plus vive en présence du terrible problème qui va se résoudre. Est-il, dans une pareille circonstance, un sacrifice capable d'arrêter celui qui, placé sur le seuil de l'éternité et dans une pensée de salut, croira devoir se concilier la religion et obtenir le pardon que le prêtre est autorisé à faire descendre sur sa couche de douleurs et d'agonie?

L'abus est donc bien plus à craindre du médecin de l'âme que du médecin du corps. Il y a entre la mission de l'un et de l'autre, toute la distance qui sépare les profondeurs de la croyance religieuse, de la foi que peuvent inspirer les promesses si incertaines de la science humaine. En conséquence, excepter l'une des précautions ordonnées contre l'autre, c'était se condamner à rester désarmé en présence d'un danger plus imminent et plus réel.

Sans doute, si les ministres du culte étaient tous ce qu'ils devraient être, ces précautions eussent été inutiles. Mais de quoi n'a-t-on pas abusé? L'histoire de notre justice, tant civile que criminelle, est là pour nous apprendre que partout où il y a des hommes, les passions, même les plus honteuses, savent se frayer une large et déplorable voie.

Retenir dans le devoir ceux qui seraient tentés de s'en écarter, telle doit être la pensée de toute législation. A ce titre, la disposition dont nous nous occupons est éminemment morale et juste.

Les libéralités faites aux ministres du culte sont donc, comme celles au profit des médecins et chirurgiens, frappées d'une présomption de dol. Les unes et les autres ne sont, aux yeux de la loi, que le produit de

sentiments suggérés, que le résultat d'une influence illégitime.

471. — Mais on donnerait à l'art. 909 une interprétation abusive, si l'on voulait en faire ressortir une incapacité absolue, en ce qui concerne les ministres du culte. En les plaçant sur la môme ligne que les médecins, cet article leur rend communes, non seulement la prohibition elle-même, mais encore les conditions auxquelles elle est encourue. En d'autres termes, la nullité de la disposition ayant pour cause unique la présomption d'une influence illégitime, elle ne saurait être ni demandée ni ordonnée lorsque les circonstances prouvent que cette influence n'a pu se réaliser.

Ainsi, pour que le ministre du culte soit atteint de l'incapacité édictée par la loi, il faut qu'il ait usé de son caractère pendant le cours de la maladie, prodigué au malade les soins spirituels et dirigé sa conscience. Si ces conditions ne se sont pas réalisées, ou si sa conduite auprès du malade est exclusive de toute idée d'influence, la libéralité légalement obtenue devra sortir à effet 1 .

1 72. — Il a été jugé que le prêtre qui n'a pas confessé le malade pendant sa dernière maladie mais qui, postérieurement au testament, lui a donné, au moment où il allait expirer, l'extrême-onction , n'est pas frappé de

* ' Los ministres du culte ne sont pas incapables de recevoir des malades auxquels ils n'ont pas donné les secours spirituels, bien qu'ils soient constamment restés près d'eux pondant leur maladie. Totillier, v, 69; buranton, vm. 259; Demolombe, xvm, 516; Aubry et [tau vm, S 649, p. 35; Req. 18 mai 1807.

La solution doit être la morne à l'égard de ceux qui se sont bornés à administrer aux mourants le viatique etl>extrême*-onction. Duranton, / oc. cit.; Tropldng, n. 650; Aubry et Râii, toc. cil.

l'incapacité de recevoir exprimée dans le dernier alinéa de l'art. 909 l .

173. — Il semblerait résulter de cette doctrine que la confession seule établit l'incapacité. Cette opinion, qui était celle que l'ancienne jurisprudence avait consacrée, doit-elle encore être suivie sous l'empire du Code ?

La Cour de Grenoble l'a tellement pensé ainsi, qu'elle a décidé, le 14 avril 1808, que le prêtre qui est continuellement resté auprès d'une personne pendant la maladie dans laquelle elle a fait son testament et dont elle est morte, qui lui a donné l'extrême-onction, sans l'avoir cependant confessée, n'est pas incapable de recueillir les dispositions faites à son profit dans ce testament 2 .

174. — Si cette solution devait recevoir la consécration d'un principe, on arriverait, par une conséquence directe, à éluder facilement les prescriptions de l'art. 909, dans le cas précisément où leur application serait le plus nécessaire. Qu'un prêtre puisse, par sa présence continuelle, acquérir sur le malade cet ascendant que la loi redoute; que le malade obéisse, dans ces dispositions de denière volonté, aux suggestions dont cet ascendant peut être suivi, c'est ce qu'il est naturel d'admettre. Or, c'est précisément contre une hypothèse de ce genre que la loi s'est armée de sévérité.

Si donc il suffisait au prêtre, qui par ses assiduités, par des entretiens fréquents, par ses visites journalières a solidement établi son empire sur le malade, de s'abs-

1 Journal du Palais, Toulouse, 20 novembre 1835.

2 Dalloz A., tom. v, pag. 292.

tenir de le confesser pour être capable de recevoir les libéralités dont il serait l'objet, l'art. 909 ne serait plus qu'une menace vaine dont on pourrait impunément se jouer.

Aussi, apparaît-il, de l'arrêt lui même, que la Cour de Grenoble, frappée de ces considérations, n'en a point méconnu la gravité; qu'elle a voulu rendre un arrêt d'espèce plutôt qu'un arrêt de principe. C'est ainsi qu'elle constate d'abord que la libéralité attaquée doit, par son peu d'importance, être considérée comme un acte de rémunération ; que les faits allégués n'étaient pas prouvés ; qu'ils étaient même de toute invraisemblance, d'après les opinions que le testateur avait manifestées par écrit. On peut dès lors, dit avec raison M. Dalloz jeune, croire que la Cour eût décidé autrement, si les assiduités du prêtre, même sans confession, avaient été de nature à captiver l'esprit du malade, par l'influence de son caractère sacerdotal ! .

C'est encore ce caractère spécial de l'arrêt qui a déterminé le rejet du pourvoi dont il avait été frappé :

« Attendu, dit en effet la Cour suprême, que l'incapacité résultant de l'art 909, en ce qui concerne les ministres du culte, n'est point absolue, et qu'elle ne s'applique qu'à ceux de ces ministres qui ont rempli les fonctions de leur culte auprès du testateur ; attendu que l'arrêt attaqué décide en fait que l'abbé Geneys n'a rempli aucune fonction de cette espèce auprès du sieur Montlouvier ; d'où il suit qu'il était capable de recevoir de celui-ci toute espèce de legs. »

1 Dict. de jurièpr., v° Disp. entre vifs, n° 219.

475; — Il résulte, selon nous, de cette jurisprudence, une seule chose, à savoir : que, de môme que le traitement par le médecin, l'assistance du prêtre est, par sa nature, par ses circonstances, un fait complexe dont l'appréciation souveraine est laissée à la prudence et aux lumières du juge; que si elle se décèle forcément par la confession, elle peut aussi exister en l'absence de celle-ci; qu'il y a donc incapacité toutes les fois que les faits relevés tendent à faire considérer la donation ou le legs comme le produit de l'influence acquise au donataire ou légataire.

Cette conclusion nous paraît d'autant plus rationnelle que s'il fallait admettre la confession comme la cause unique de l'incapacité édictée par la loi, il faudrait, comme le fait Toullier, arriver, par voie de conséquence, à décider que l'art. 909 est inapplicable aux ministres des religions qui n'admettent pas la confession. Cependant la volonté du législateur, d'atteindre les ministres de [tous les cultes, ne saurait être douteuse. Elle résulte invinciblement de l'esprit et des motifs de la loi *.

176. — La présomption de dol, créée par l'art. 909, est une présomption juris et de jure. L'institué contre lequel on aura fait la preuve exigée par la loi, ne pourra faire maintenir la disposition attaquée qu'en justifiant qu'il se trouve dans un des cas d'exception autorisés par ce même article.

Ces exceptions se rapportent à la nature de la disposition, à la qualité de la personne appelée à en profiter. Il

* I Selon M. Laurent, l'incapacité peut frapper celui qui n'a pas confessé le malade, si, du reste, il est constant qu'il lui a donné les soins de son ministère, les visites, exhortations et consolations constituant précisément le traitement dont la loi se défie (tome xi, n° 358).

l.Vi TRAITÉ DU DOL

était naturel, en effet, de restreindre Fart. 909 dans des limites raisonnables, de ne pas le rendre un obstacle invincible à tout témoignage d'une reconnaissance méritée ou d'une affection légitime. Agir autrement, c'était éloigner du malade les soins de ses parents, de ses amis les plus affectueux, les plus dévoués.

« On n'a pas voulu, disait l'orateur du gouvernement dans l'exposé des motifs, que le malade fût privé de donner à ses médecins quelque marque de sa reconnaissaissance, eu égard à sa fortune et aux soins qui lui auraient été rendus ; il eût été aussi injuste d'interdire les dispositions, celles-mêmes qui seraient universelles, faites par le malade, au profit de ceux qui le traiteraient et qui seraient de ses parents. S'il y avait des héritiers en ligne directe, du nombre desquels ils ne seraient pas, la présomption, qui est la cause de leur incapacité, reprendrait toute sa force l » .

Ces considérations enlèvent à l'application tde la loi toute difficulté sérieuse. On sait ce que peut, ce que doit être un acte de gratitude. Récompenser quelqu'un, ce n'est pas ordinairement lui donner tout son bien, au détriment des droits que les relations de famille, que les liens de parenté supposent et créent.

177. — De là cette conséquence qu'une institution universelle ne saurait jamais constituer un simple acte de rémunération. C'est pourquoi la loi commande l'annulation dans tous les cas, alors même que le disposant, ne laissant que des collatéraux éloignés, l'eût qualifiée

1 Locré, t. îii, pag. B8é, DbS<

de rémunération K On ne verrait clans cette qualification qu'une fraude à l'effet d'éluder la prohibition de la loi. Ajoutons que la nullité d'une institution de ce genre est générale et absolue. Elle est également présumée le produit d'une suggestion illégitime; et dès lors il est impossible de l'attribuer en tout ou en partie à la volonté libre de son auteur. Les tribunaux ne pourraient donc, procédant par voie de retranchement, la réduire aux proportions d'un acte rémunératoire. Ce serait valider en partie une volonté que la loi proclame sans effet.

178. — Il n'en est pas de même de l'institution particulière. La loi qui l'autorise ne peut pas admettre qu'elle soit excessive, car l'abus qu'elle a voulu proscrire dans l'institution universelle se reproduirait bientôt sous la forme d'une disposition à titre rémunératoire. Le testateur pourrait s'exagérer la portée des soins qu'il reçoit. On pourrait même lui en suggérer la pensée. C'est pour éviter que le mal ne fût ainsi déplacé que le législateur a tracé les éléments qui doivent servir à l'appréciation de la libéralité. Ces éléments sont : d'un côté la fortune du disposant, de l'autre la nature des soins qu'il a reçus. Les tribunaux doivent donc se renfermer dans ces limites et réduire la disposition qui paraîtrait s'en écarter ~ .

Le maintien d'une institution rémunératoire peut être réclamé dans tous les cas et par tous les ayants droit. Peu importerait que cette institution n'eût pas été faite expres-

* ■ En ce sens, Coin-Delisle, sur l'art. 909, n° 13 ; Demolombe, xvm, 531 ; Aubry etRau, vu, S 349, p. 33; Req. 24 mars 1870, Sir. 70, 1, 233.

*2 Dans ce cas, les tribunaux ne pourraient pas prononcer la nullité de la disposition et se borner à allouer au légataire une somme représentative de ses honoraires, Troplong, n, 637; Civ. cass., 13 août, 1844; Sir. 44, 1, 710.

sèment à ce titre. Il suffirait qu'au fond elle fût bien réellement un témoignage de reconnaissance pour qu'elle dût recevoir sa pleine et entière exécution.

179. — L'institution universelle est autorisée lorsque celui qui en a été l'objet, quoique appartenant à la catégorie des personnes désignées par l'art. 909, est parent du testateur au quatrième degré inclusivement, si celui-ci ne laisse aucun héritier en ligne directe. S'il existe des héritiers directs, et que l'appelé ne soit pas du nombre, l'institution universelle doit être annulée.

180. — Ces prescriptions de l'art. 909 sont irritantes et absolues. Les médecins, chirurgiens, officiers de santé et pharmaciens ne pourraient, en dehors de ces conditions, exciper de l'affection du testateur pour faire maintenir la libéralité. Il y a plus encore. La loi ne s'expliquant pas sur l'alliance, l'existence de celle-ci, même à un degré très-rapproché, ne feraitpas disparaître l'incapacité. Dans

"ces matières, la prohibition forme le droit commun. Elle ne comporte donc d'autres exceptions que celles qui sont formellement autorisées. Le législateur n'ayant pas mis l'alliance sur la même ligne que la parenté, a, par cela seul, excepté la première de la règle tracée pour celle-ci.

181. — Doit-on appliquer les mêmes principes aux personnes qui, sans caractère légal, ont traité le testateur pendant sa dernière maladie ?

Nous avons vu que ces personnes sont assimilées, quant à la prohibition, aux médecins, chirurgiens et pharmaciens, nommément désignés par la loi. On devrait donc

conclure qu'il est naturel d'exiger pour elles ce qu'on exige pour ceux-ci.

Mais ne perdons pas de vue que leur incapacité résulte d'une analogie dont on ne saurait contester la justesse. Or, c'est cette analogie qu'il s'agit d'établir, et cette recherche présente aux juges une appréciation de fait livrée à leur conscience, mais qui, dans tous les cas, doit, pour se placer sous le coup de l'art. 909, constituer véritablement l'abus que cet article a voulu réprimer. Ainsi l'analogie sera complète, lorsque les soins donnés sont dus à l'usurpation des fonctions, lorsqu'ils sont une conséquence des connaissances médicales supposées, et que c'est à ce titre unique que l'institué a été appelé.

Mais il n'y a plus aucune analogie lorsque celui qui a traité le malade, sans être médecin, n'a agi que sous l'influence de la pensée d'un devoir. Lorsque d'un côté les soins, de l'autre l'affection sont justifiés par des relations antérieures, non équivoques, dont la continuation ne saurait être blâmée sans condamner les plus nobles des sentiments, l'affection et la reconnaissance. Dans ce cas, la loi ne se trouve plus en présence d'une présomption d'abus de la faiblesse d'un moribond; elle doit, dès lors, respecter les volontés manifestées par celui-ci.

182. — C'est ainsi que la Cour de cassation a jugé, le 24 juillet 1832, que la prohibition de l'art. 909 ne s'applique pas à celui qui, sans titre légal, a exercé la médecine, la chirurgie ou la pharmacie à l'égard du malade qui a testé en sa faveur, lorsqu'il a été traité par lui, sa vie durant, comme son fils1.

1 J. du P., année 1832.

i 58 TRAITÉ DU DOL

Dans cette espèce, le légataire avait été recueilli à l'âge de deux ans par le testateur, qui l'avait élevé et envoyé en dernier lieu étudier la médecine à Paris. A la nouvelle du péril de son bienfaiteur, l'élève, abandonnant ses études, était accouru à son chevet, lui consacrer les connaissances médicales qu'il devait à ses bienfaits. On comprend dès lors que les magistrats, appréciant sa conduite, les motifs qui la lui dictaient, aient refusé d'y voir une assimilation quelconque avec les actes que l'art. 909 prohibe. C'était là une décision morale et juste que la Cour suprême ne. pouvait blâmer. C'est surtout pour de pareilles hypothèses qu'on doit mettre en pratique cette maxime de la raison écrite : Laudandus potius quam exhseredandus hères.

Il est vrai que les mêmes considérations militeraient pour le médecin titulaire qui aurait traité un malade dans une semblable hypothèse. Cependant l'arrêt de la Cour de cassation semble indiquer qu'on devrait, pour celui-ci, maintenir la prohibition de l'art. 909. Mais si le magistrat, usant du pouvoir souverain d'appréciation que la loi lui confère, est libre, lorsqu'il s'agit de rechercher si l'acte qui lui est dénoncé tombe ou non sous le coup de la prohibition, de n'écouter que les inspirations de sa conscience ; cette liberté, il ne l'a plus lorsque la loi s'est nettement et formellement expliquée. Or, c'est ce qui se réalise à l'égard des. personnes nommément désigner^ par l'art. 909. Pour elles, il n'y a que deux exceptions, à savoir : celle tirée de la parenté au quatrième degré, celle tirée du caractère rémunératoire de la disposition. On ne pourrait donc en ajouter d'autres, sans violer la volonté formelle du législateur, sans affaiblir la règle

générale qu'il a tracée, sans changer complètement la nature et le caractère de sa disposition.

183. — La seconde condition, indispensable pour quon présume le dol, c'est, nous l'avons déjà dit, que la libéralité en faveur des personnes suspectes ait été faite pendant le cours de la maladie dont le testateur est mort. Puisque la sévérité de la loi n'est que la conséquence de la crainte que la disposition ne soit due en réalité qu'à l'entraînement et à la faiblesse, il était de rigueur que les circonstances qui ont pu les déterminer, l'un et l'autre, se fussent continuées, sans interruption, du jour de l'acte à celui où il doit sortir à effet. Si, dans l'intervalle, le disposant a pu détruire, modifier ou changer les volontés d'abord exprimées, et qu'il se soit abstenu de le faire, on doit avec raison considérer sa conduite comme la preuve que c'est avec pleine liberté d'esprit et de son gré qu'il a pris sa détermination.

Vainement donc prouverait-on qu'une institution a été faite par un malade, pendant le cours de sa maladie, en faveur du médecin qui l'a traité, ou du prêtre qui a dirigé sa conscience. Si le malade, revenu à la santé, a laissé subsister son institution, rien ne s'opposerait à son exécution, alors même que, dans la maladie nouvelle à laquelle il a succombé, le médecin et le prêtre eussent continué à exercer auprès de lui l'exercice de leur ministère.

lien serait de même si le testament ou la donation avait été fait en état de santé et avant toute atteinte du mal dont le testateur ou le donataire est devenu la victime.

Mais on ne saurait avoir égard, dans l'appréciation de ces exceptions, ni à la durée de la maladie, ni à son caractère. Il importerait peu quelle se fût prolongée des années

entières : qu'elle ait offert des intermittences de santé. Sien définitive elle n'a jamais entièrement cédé, et si née antérieurement au testament, elle a eu une issue funeste, l'art. 909 doit recevoir son application.

La Cour de Toulouse vient de] le décider ainsi dans une fort remarquable espèce :

Le 21 novembre 1861, l'illustre père Lacordaire décédait en l'é{at d'un testament du 17 décembre 1860, qui instituait pour héritier le père Mourey, sous-directeur de l'école de Sorèze, et qui avait été, dans ses dernières années, le confesseur du testateur.

L'un des frères de celui-ci attaque le testament et en demande la nullité, non pas seulement comme contenant un legs déguisé en faveur d'un incapable, mais encore comme tombant sous l'application de l'art. 909. Cette demande est accueillie par le Tribunal de Castres.

Appel, et le 12 janvier 1864, arrêt de la Cour de Toulouse qui confirme. Nous transcrivons les motifs de cet arrêt qui déterminent la véritable portée de l'art. 909 et ses diverses applications :

« Attendu qu'un premier fait n'a pas été contesté, c'est que le père Lacordaire, pendant les dernières années de sa vie, a toujours eu pour confesseur le père Mourey ;

» Qu'un second fait a été également reconnu, c'est que la santé du père Lacordaire, s'était gravement altérée dès le commencement de l'année 1860 ;

» Que la seule question à résoudre est celle de savoir si, à la date du 17 décembre 1860, le testateur était déjà atteint de la maladie à laquelle il a succombé onze mois plus tard ;

» Attendu que parmi les documents dont il a été fait

usage, il faut distinguer ceux qui émanent du père Lacordaire et du père Mourey ; qu'en rapprochant ces derniers documents des faits et circonstances de la cause, il est facile de se convaincre que le père Lacordaire, pendant les deux années 1860etl861, n'a eu qu'une seule maladie, persévérante clans son cours, fatale dans son issue, dont le point de départ certain se fixe au courant de 1860 époque, où le révérend père, saisi à l'autel même de violentes douleurs de tête et de reins, fut obligé de se retirer précipitamment clans sa chambre ; qu'à juger cette maladie parles symptômes qui l'ont manifestée, on conçoit que les hommes de l'art l'aient appelée anémie, ou appauvrissement du sang affectant l'estomac, les entrailles et le cœur ; que du reste, dans la maison de Sorèze, nul ne savait mieux la vérité sur ce point que le père Mourey, et c'est lui quia écrit ces lignes : la, science avait déclaré une anémie et prescrit le repos ; le cœur, V estomac, les entrailles, ressentaient successivement les atteintes du mal ; on en voyait les traces dans un amaigrissement successif. » Attendu que le père Lacordaire, instruit de la nature de son mal, n'a pas hésité à prendre des mesures pour alléger le fardeau que faisait peser sur lui l'administration de son ordre ; qu'il a même adressé à tous les prieurs des circulaires par lesquelles il leur faisait connaître l'affaiblissement progressif de ses forces, son état de faiblesse, sa maladie de langueur; qu'à la fin de 1860, prévoyant et non découragé, il a écrit son testament du 17 décembre, en même temps qu'il préparait son discours de réception à l'Académie française; que le jour où il a pris possession de son fauteuil, le grand orateur a pu laisser croire qu'il avait recouvré la santé, mais qu'il était perdu dès ce jour pour le Corps illustre qui venait de l'entendre; i ii

» Attendu qu'au mois d'avril suivant, la maladie avait repris son cours, et, malgré sa répugnance à sortir des maisons de son ordre, le père Lacordaire avait consenti à aller respirer un autre air dans le département de la Somme; que quelque semaines plus tard, il se retrouvait déjà à Sorèze, entouré de ses élèves, salué parleurs acclamations, auxquelles il répondait. par la promesse de ne plusse séparer d'eux; mais que dans ce cas encore, il était perdu pour ceux qui se montraient si fiers de le posséder; qu'on peut même dire que cette fois aucune illusion ne lui était permise, car il arrivait de Paris, où il avait interrogé le docteur Rayer, et c'est encore le mot anémie que ce savant médecin avait écrit dans une consultation désespérée, désespérée comme allait le devenir la situation du père Lacordaire, pour qui, une existence de quelques mois ne pouvait plus être qu'un martyre d'égale durée;

» Attendu que ces faits suffisent pour démontrer l'unité d'une maladie qui, reconnue une anémie en 1860, était encore une anémie en 1861, avec cette circonstance qu'elle s'était compliquée d'une affection intestinale : que c'est bien la marche continue de cette maladie que le père Lacordaire a lui-même constatée dans sa correspondance avec les religieux de son ordre, lorsqu'il leur a écrit : en mai 1860, qu'il luttait depuis trois mois contre un affaiblissement progessif; en septembre 1860, que la congrégation intermédiaire de la province réunie à Flavignie le 1er septembre de cette année, avait bien voulu prendre en considération l'état de faiblesse où il était to>n lié depuis plus de six mois; en avril 1861, que la maladiede langueur dont il était atteint depuis une année, avait paru céder pendant l'hiver, mais que les fatigues et l'influence de la mauvaise saison lui avaient rendu son cours;

» Attendu que le père Lacordaire n'existait plus quelques mois après avoir écrit la dernière de ces lettres où, parlant de sa maladie à trois époques, il en faisait remonter le cours à trois mois, à six mois, à une année ; qu'on peut donc affirmer qu'à dater du mois de mars 1860, il n'y a pas eu d'époque où le père Lacordaire n'ait été atteint delà maladie dont il est mort; que ce jugement n'est pas plus contredit par le discours qu'il a prononcé à l'Académie française, que par les pages éloquentes dont il a été parlé dans les débats, et que son génie dictait encore à l'approche de son heure suprême ; que tout ce qu'on peut induire des dernières productions de son esprit, c'est que dans cette organisation exceptionnelle, l'âme triomphait aisément des défaillances du corps, et que sa grande intelligence ne s'est voilée que dans les angoisses cla sa cruelle agonie;

» Attendu que la prohibition écrite dans l'art. 909 du Code Napoléon est absolue, tellement absolue qu'il ne convient pas même d'examiner si le père Lacordaire, à raison de la supériorité de son esprit, était à l'abri de la captation que la loi présume et qu'elle a voulu atteindre par l'application d'une règle inflexible l. »

Un honorable professeurs la faculté de Toulouse, M. Bressoles, tout en reconnaissant que cette arrêt est inattaquable, qu'il est littéralement, et même matériellement conforme au texte de l'art. 909; tout en déclarant qu'il n'entend pas en faire la critique, n'hésite pas cependant à lui reprocher de n'avoir résolu que par prétention la véritable question qu'un litige de cette nature offrira, à savoir ; si lorsqu'un testateur est mort à la

1 J. du P., 18G4, 724.

suite d'une maladie chronique, le legs fait par lui en faveur de son confesseur, à toute époque depuis le commencement de la maladie, est frappé de nullité en vertu de l'art. 909 ».

L'auteur se prononce pour la négative, et nous avouons que les efforts qu'il fait pour justifier son opinion, ne nous ont pas convaincu.

Ce que nous reprochons à cette opinion, c'est de méconnaître le caractère de l'art. 909, et de vouloir à la règle absolue, inflexible qu'il trace, substituer une appréciation arbitraire, et l'arbitraire est fort à craindre quelques pures que soient les mains appelées à en disposer.

Certes le principe que, dans les maladies chroniques, l'art. 909 ne doit être appliqué qu'à la, période où l'état du malade a été définitivement déclaré désespéré, et où les progrès incessants du mal ont dû bientôt amener la mort, est fort simple. Mais ce qui l'est beaucoup moins, c'est son application. •

Quelle règle à suivre dans cette application? A quels signes reconnaître la période suspecte ? Exigera-t-on que le décès ait eu lieu dans les vingt-quatre heures, ou bien dans huit, dans quinze, dans les trente jours?

On voit quelles incertitudes soulève ce principe, et M. Bressoles vient les compliquer encore en appelant les magistrats à substituer leur appréciation à celle de la science. Il reconnaît en effet que les médecins seront utiles à consulter, mais il n'admet pas que leur avis soit souverain. De telle sorte que la Faculté disant noir, le Tribunal ou la Cour pourra dire blanc !

Une pareille anomalie n'a pu entrer dans les prévisions

1 Revue critique de jurispr., tom. 24, pag. 42fi.

du législateur, qui n'a môme rien laissé à l'appréciation de qui que ce soit. Pour lui, la gravité de la maladie résulte de son issue funeste, quel que soit l'intervalle qui sépare celle-ci de l'invasion de la maladie.

N'est-il pas en effet des maladies qui, une fois déclarées, ne finissent qu'avec le malade lui-même? Supposez une phthisie pulmonaire. Qu'importe que des soins affectueux aient prolongé la vie du malade ; que ce malade ait vécu trois mois, six mois, un an; il n'en était pas moins fatalement voué à la mort, dès le jour où la maladie a éclaté.

Or, il n'existe que trop de ces maladies essentiellement mortelles, et dans lesquelles pour fixer l'époque où le malade a été dans un état désespéré, il faut, pour être dans le vrai, remonter au début même de la maladie. Or, refuser dans ce cas d'appliquer l'art. 909, par l'unique raison que cette maladie a duré plus longtemps, c'est évidemment se placer en dehors du texte et de l'esprit de cet article.

Comment admettre d'ailleurs que sa disposition n'ait en vue que les maladies aiguës? La prohibition qu'il consacre n'a d'autre fondement que la supposition de l'influence qu'exercera, sur le malade, le médecin ou le confesseur. Or il est évident que si la maladie est aiguë et se termine dans quelques jours, cette influence n'aura pas eu le temps de s'établir.

Ce temps, la maladie chronique le ménage abondamment. Donc le système de M. Bressoles ne va à rien moins qu'à convaincre le législateur de la plus flagrante inconséquence, puisqu'il renoncerait à son système de précautions au moment précisément où le danger plus imminent rendrait ces précautions plus indispensables.

Il n'y a donc pas à équivoquer sur le sens et la portée de l'art. 909, la Cour de Toulouse l'a dit avec raison. Dans les litiges que son application soulèvera, Tunique question sera de savoir s'il y a concomitance entre la date du testament attaqué et l'existence de la maladie mortelle.

C'est-à-dire, comme l'observe très rationnellement le savant doyen de la Faculté de Caen, M. Demolombe, qu'il s'agira en réalité d'une question de fait, médicale autant que juridique, et sur laquelle des magistrats auront souvent à recourir aux lumières des hommes de l'art.

Or, nous ne saurions ni comprendre ni admettre que lorsque ces hommes de l'art auront unanimement reconnu qu'il n'a existé qu'une maladie unique, essentiellement et nécessairement mortelle ; déclaré que l'état du malade était aussi désespéré le premier jour que le dernier, les magistrats puissent dire autre chose et refuser d'appliquer l'art. 909 ' .

134. — Nous avons déjà plusieurs fois rappelé qu'on ne peut accomplir indirectement ce que la loi prohibe de faire d'une manière directe. Par application de ce principe à la matière qui nous occupe, on ne devrait pas hésiter à annuler la libéralité que l'on aurait déguisée sous les apparences d'un acte à titre onéreux. L'acte, dans cette hypothèse, réunirait la fraude au dol. L'application de l'art. 909 n'en serait que plus urgente, que mieux justifiée.

* l Voy. Troplon^. il, 646; Bressoles, Revue critique, 1864, xxiv, p. 426 et suiv. ; Demolombe, xviii, 528; Aubry et Rau, vu, § 649, p. 32; Req. 12janv. 1833, Sir. 33, 1, 339; 9 avril 1835, Sir. 35, 1. 450, Toulouse, 12 jauv. 1864, Sir. 64, 2, 114; Paris , 8 mars 1867, Sir. 67, 2, 169,

Doit-on, dans ce cas, présumer la simulation? Quel est le mode de preuves admissible? C'est ce que nous aurons à rechercher dans la seconde partie de cet ouvrage, dans laquelle nous aurons à nous occuper de la fraude d'une manière spéciale 1 .

185. — La disposition de l'art. 1965 du Code civil pourrait nous fournir un nouvel exemple de dol présumé. Le refus de toute action pour dettes de jeu n'est en principe, fondé que sur l'illégitimité des moyens qui les ont constituées.

Cependant, il y a entre la dette de jeu et la dette produite par le dol cette différence essentielle : que la première crée une obligation naturelle reconnue par la loi. Ainsi l'art. 1969 déclare non sujet à répétition tout ce qui a été volontairement payé par le perdant. La seconde, au contraire, n'oblige ni civilement ni naturellement. Dès lors, et par application de l'art. 1235 du Code civil, tout ce qui aurait été payé par le débiteur doit lui être remboursé.

Nous aurons, d'ailleurs, à nous occuper plus spécialement de l'art. 1965 dans nos observations sur la fraude. Il est certain, en effet, que, par le concours obligé des deux parties, le jeu constitue plutôt une fraude qu'un dol véritable, Notons, cependant, qu'en matière d'exécution donnée par les joueurs, le législateur a considéré la simple supercherie comme un véritable dol. Comme celui-ci, en effet, elle annule le paiement qu'elle aurait seule déterminé.

186. — Le Code de commerce, à son tour, présente 1 V. infra, Delà fraude, chap. 1, sect, 1.

de nombreux exemples de fraude et de dol présumés. C'est de ces derniers que nous avons à nous occuper exclusivement dans cette partie de notre travail.

Il n'est dans le commerce aucune industrie exposée à plus de chances et de dangers que l'assurance maritime. Son utilité n'est plus cependant une question, chacun comprend et répète depuis longtemps qu'il n'est aucune institution qui ait rendu de si grands services, qui ait plus efficacement concouru au développement du commerce, cette source de prospérité pour l'Etat. Les assurances maritimes, disait M. Corvetto dans l'exposé des motifs du Code, ont rapproché les quatre parties du monde.

187. — Les écueils à travers lesquels le contrat d'assurance, ce noble produit du génie, ce premier garant du commerce maritime l, est condamné à se frayer une route, son immense et éclatante utilité traçaient au législateur un visible devoir. Une protection de tous les instants, une faveur exceptionnelle était indispensable pour contre-balancer l'imminence d'une fraude d'autant plus à redouter qu'elle s'anéantit avec le navire qui la recèle dans les abîmes de la mer, et prévenir ainsi la ruine et le découragement de ceux que l'application du droit commun ne pouvait suffisamment défendre.

Ce devoir a été compris de tous les temps, à toutes les époques. Emérigon, l'illustre commentateur, nous indique dans sa préface les précautions que les différents peuples commerciaux avaient prises dans l'intérêt de leur navigation, sous l'empire desquelles vivait encore la France jusqu'au moment où l'immortelle ordonnance

1 Corvetto, Exposé des motifs.

de 1681 vint leur assurer une efficacité en même temps qu'une autorité imposante et décisive.

Cette ordonnance, résumé d'une pratique éclairée par 1 expérience, d'une doctrine enseignée par des jurisconsultes célèbres, par des publicistes tels que Grotius, Puffendorf, Casaregis, Ansaldus, etc., est un des plus beaux ileurons du siècle immortel de Louis XIV; elle est le Code le plus complet, le plus précis de la matière. Et, si nous avions besoin de le prouver, nous rappellerions qu'en 1807, alors que deux siècles environ s'étaient écoulés, le législateur n'a eu, pour la plus grande partie de son œuvre, qu'à répéter les dispositions de son prédécesseur.

188. — A proprement parler, le Code de commerce n'a eu qu'à convertir en principes quelques inductions que la pratique avait tirées de l'ordonnance de 1681. Le fonds des choses n'a pas changé, les dispositions essentielles sont reproduites et prises dans cette ordonnance.

C'est d'une de ces additions que nous avons à nous occuper, celle qui résulte de l'art. 348.

« Toute réticence, porte cet article, toute fausse déclaration de la part de l'assuré, toute différence entre le contrat d'assurance et le connaissement, qui diminueraient l'opinion du risque ou en changeraient le sujet, annulent l'assurance. »

Contrairement au droit commun, le dol est présumé dans ces divers cas. Nous verrons bientôt l'effet de cette présomption. Disons auparavant ce qui a fait introduire dans la loi cette disposition.