TOME I

690 TaAITK BO MAMAGC

L'auteur ne distingue pas dans son opinion , le cas où , au moment de la naissance des enfants, il n'aurait pas existé d'empêchement légal au mariage de leurs père et mère, de celui où ceux-ci n'auraient pu s'unir.

Cependant dans l'exemple qu'il cite l'empêchement existait f non-seulement au moment du mariage , mais encore à celui de la naissance antérieure de l'enfant. L'arrêt est du 15 mars 1674 , il fut rendu dans l'affaire du fameux Jean Maillard , absent depuis long-temps.

Sa femme qui le croyait mort avait eu des enfants d'un sieur Thibaud de la Boissière. Depuis et sur un certificat de mort donné par un capitaine » elle avait épousé le ^eur Thibaud. Mais Jean Maillard se représenta après 40 années d'absence , et l'arrêt , en cl^larant nul le mariage quoique contracté de bonne foi ^ déclara aussi illégitimes le» enfents nés avant le mariage » mais au contraire maintînt dans tous les droite de la légitUnité les en£iats nés pendant le mariage putatif.

Cet arrêt qui fît beaucoup d'éclat t^ lors cbqiiel M. Tavocat-général Bignou avait porté ta parole pendant huit audiences et qui n'intervint qu'après un mois de délibéré, est cité par tous les auteurs comme décidant qu'un mariage nul ne peut t quoique contracté de bonne foi r légitimer les enfants nés, avant sa célébration.

Mais lesi faite démontrent que la question ne fut pas jugée pofic le cas plus simple et moins dé&voraUe où ît B*y aurait pas eu d'empêchement au mariage au moment de la concep* tion ou de la naissance des enlant^-.

Dans l'affaire MailUrdi il y «kv^it empâeiitmen^t légal, empêchement que ne pouvaient pas même tgoor^ lie» pvties. Car» autrefois comme aujourd'hui , l'absence sans bosvellcd'un épou^x^ quelque prploogéft quelle fût, n'^autortsait pas son épouse k, contracter «n nooTean mariage sans qu'elle justifiât de son décès par des preuves écrites ou orales suffisantes pour signaler sa bonne foi. £e chapitre inpre-

$entid, 19 ex. de sponsalib.f exigeait cerlum nuntium pour la bonne foi du second mariage de la femme.

Or , ce certum nuntium , qui résulta pour la femme Maillard du certificat attestant le décès de son mari , et qui Tautorisa à passer à de secondes noces » n'existait pas lors de la conception des enfants nés du commerce antérieur. On pouvait donc penser que le commerce illicite n'était pas même excusé par le projet et Tespoir d'une union prochaine en légitime mariage. Cette circonstance seule devait suffire aux magistrats pour leur faire repousser une légitimation dont l'exemple eût pu encourager de semblables désordres*

636. Mais en serait-il ainsi dans le cas plus favorable où deux jeunes personnes , qui croyaient à une union légitimie et prochaine , auraient commis » dans l'égarement de leurs passions^ une faute qu'ils avaient l'espérance de promptement réparer , et qui après avoir d'abord été séparés par des circonstances imprévues , se seraient ensuite réunies f et auraient contracté un mariage putatif dont un empêchement ignoré de l'un d'eux et récemment survenu ferait prononcer la nullité ? Ce mariage putatif ne légitimerait-il pas un enfant né ou conçu à une époque où l'empêchement n'existait pas?

Cette question présente une difficulté sérieuse.^Et il est peu surprenant qu'elle ait donné lieu à un partage d'opinions entre les meilleurs esprits.

Toullier, Vazeilles f Favard, pensent que le mariage putatif ne légitime pas les enfants nés d'un concubinage antérieur , quoiqu'il n'y eût pas au moment de la conception d'obstacle légal à Tunion légitime. Tel est aussi l'avis de Proudhon (1)*

Merlin résume les diverses autorités qui ont traité la question^ et parait aussi adopter la négative sans exprimer formellement une opinion pejpsonnelle.

(I) Toallier, 1. 1, n» 601 ; Vaieillcs, t. 1, n» 275; Favard , RéperL, V* Mariage y sect. 5, $ 3, n* 3; Proadhon, Trailé des personnes, i,2, p. tlO; ^evXïfï, Rèpert.^ v» LégiUmaiion^ 8ect. 2^ S 2, n* 4*

Delvincourl el DuranloQ ont une opinion contraire (1), et cette opinion était autrefois celle d'un grand nombre d'auteurs ultramontains.

Des raisons puissantes appuient les deux systèmes.

Nous serions disposés à adopter l'avis favorable aux eniants.

L'équité commande ce dernier sentiment , la loi ne le repousse pas f et des principes généralement reconnus le protègent.

Il a toujours été de maxime que la bonne foi sert autant au possesseur que la vérité.

C'est en vertu de celte maxime que le possesseur de bonne foi fait les fruits siens , et même qu'il prescrit la propriété. Pourquoi n'aurait-elle pas la même force en faveur des enfants qui possèdent de bonne foi , en vertu du mariage » le titre d'enfants légitimes que ce mariage leur a attribué ?

C'est aussi en vertu de celte maxime que le mariage putatif, quoique nul ou plutôt sans effets civils pour l'époux de mauvaise foi » est considéré comme valable et conserve tous ses effets à l'égard de celui des époux qui a été de bonne foi» et dans Tintérêt des enfants nés de cette union illicite. Pourquoi donc cette maxime serait-elle impuissante dans rintérêt des enfants nés antérieurement et qu'un mariage contracté de bonne foi aurait déclaré légitimer?

Comment concevoir aussi que ces enfants , dont la naissance avait été peut-être la première y la principale cause du mariage » fussent précisément les seuls privés de ces avan* tages, tandis que leurs frères en jouiraient ; et ne serait-ce pas le cas de dire avec Justinien : Quomodo non est iniquis-simum ipsam stirpem secundœ posteritatis priorem excludere ciim gratias agere suis posteriores debeani , quorum bene/icio ipsi suntjusti filii et nomen et ordinem consecuti? L. 10 , C. de naturalib. lib.

(1 j Delvincourl sur les ar(. 201 e( 202 du Code civil ; Duraoton, t. 2, no 356.

. Comment supposer aussi que la loi veuille les traiter plus durement que leur père et leur mère, seuls coupables de leur naissance, et qu'ils soient réduits à la triste condition d'enfants naturels , tandis que la mère qui les aurait conçus serait aux yeux de la loi épouse légitime , et ne perdrait aucun des droits attachés à ce litre , parce qu'elle serait protégée par sa bonne foi?

Mais cette bonne foi ne devrait-elle pas surtouf protéger les enfants nés du commerce antérieur ? Mais doivent-ils être seuls punis d'une faute qui n'est pas leur œuvre?

Mais si la célébration du mariage a effacé la faute pour la mère , pour le père , pour celui des époux qui a été de bonne foi , ne doit-elle pas l'avoir effacée surtout pour les fruits innocents d'un commerce irrégulier? Et s'il est vrai que la célébration du mariage purge la tache du commerce illicite » s'il est vrai qu'après cette célébration les enfants nés antérieurement sont considérés comme légitimes en vertu même des dispositions de la loi , comment peut-il se faire que sans aucun fait nouveau et qui leur soit personnel , sans qu'on n'ait rien à leur reprocher à eux-mêmes, la loi con-» damnant ce qu'elle avait approuvé , rétractant le bienfait qu'elle leur avait accordé , les prive de l'état qu'elle leur avait attribué , et les fasse rentrer dans l'humiliante classe des bâtards ?

N'est-ce pas ici le cas d'invoquer en leur faveur la règle écrite dans la loi 85 , § 1 , ff. de reguHs juris : Non est no-vum ut quœ semel utiliter constituta sunt , durent , licet ille casus extiterit à quo initiumcapere non potuerunt.

On oppose avec Pothier l'opinion du Cardinal dePalerme, et celle de Barthole , ad leg. jul. de adult. , et l'on dit avec eux que la femme, qui épouse un homme qu'elle ignore être marié, est parfaitement innocente, tandis que celle qui , sans être épouse , a commerce avec un homme qu'elle le croit libre ou non , n'en commet pas moins une action blâmable: Dut opcram rei illicUœ.

694 TRÀlTi bu MARIAGB.

Mais Topinion de ces auteurs est en opposition avec celle d'une foule d'autres docteurs ullramontains , tels que Bernard , le 'cardinal d'Ostie , Jean André , Antoine de Bulrio , etc.

Mais même l'argument frappe à côté de la difficulté.

Car nous supposons aussi dans Fcxamen de la question , que les deux personnes » desquelles est né un enfent naturel» étaient libres Tune et l'autre au moment de la conception de l'enfant ; et si le mariage postérieur de ces deux personnes légitime l'enfant ainsi né d'une œuvre illicite , pourvu qu'elles soient encore libres l'une et l'autre an moment du mariage, pourquoi ne le légitimerait-il pas si , Tun des deux époux étant empêché , l'autre époux est de bonne foi et contracte le mariage dans l'ignorance de l'empêchement? Pourquoi ce mariage qui n'est pas nul d'une nuUité absolue , qui n'est nul que relativement à Tépoux de mauvaise foi » dont tous les effets civils subsistent relativement à l'époux qui a été trompé et aux enfants nés d'une union légale » pourquoi ne subsisterait-il pas aussi dans les effets de la légitimation qu'il avait produite , de la légitimation dont il avait été le but 9 dont il avait été la principale cause? Pourquoi scinder, en un mot » les effets civils de ce mariage » les conserver pour l'un des époux sous prétexte qu'il a été de bonne foi quoi qu'il se fût d'abord livré au concubinage » et les détruire pour des enfants bien plus dignes, il semble, de la faveur de la loi ?

Où est , d'ailleurs » la disposition législative qui autorise cette division ? L'article 201 du Code déclare que le mariage, déclaré nul , produit néanmoins les effets civils tant à V égard df$ époux qtt'à regard des enfants ^ s'il a été contracté de bonne foi. Cet article ne fait aucune distinction entre les enfants légitimes à cause de leur naissance postérieure à la réiébration du mariage , et les en&nts lé^timés par le mariage même.

L'article suivant en s^occupant de U bonne foi de l'un

TIIÂITÉ DU MARIAGE. 695

des époux , parie , il «st vrai , des enfants issus du mariage.

Mais par la légitimité qu'opère la célébration du mariage tous les enfants sont censés issus du mariage , qu'ils soient nés avant ou qu'ils soient nés après , cette célébration donnant fictivement au mariage une rétroactivité qui en fait remonter les effets au moment de la conception des enfents nés antérieurement.

C'est ce qui résulte des articles 331 , 332 , 333 du Code.

Mais on ne supposera sans doute pas que le législateur ait entendu faire une différence, quant aux effets du mariage putatif, entre le cas où les deux époux ont été de bonne foi et celui où un seul d'eux l'aurait été ;

Mais f enfin , la conservation des effets civils du mariage, quant à celui-là seul des époux qui aurait été de bonne foi , suffirait pour conserver la légitimité aux enfants qui l'auraient reçue par la célébration. Car la légitimation des enfants nés avant le mariage, la puissance paternelle ou maternelle que celte légitimation confère, les droits d'usufruit légal attachés à celte puissance et les autres droits que la loi attribue aux pères et mères légitimes sur leurs enfants» font partie de ces effets civils dont l'époux serait cependant privé contrairement à la loi , dans le système que nous attaquons.

Ajoutons que lorsque le législateur s'est servi dans l'article 202, de l'expression enfants issus du mariage, il n'a certainement pas songé à l'objection que l'on en tire , et que même s'il eût entendu exclure les enfants légitimés par mariage subséquent du bénéfice des effets civils maintenus par les articles 201 et 202 , dans le cas de bonne foi des deux époux où de l'un d'eux , il n'eût pas manqué de faire cette importante distinction. Son silence même est donc un argument en faveur de notre opinion.

Dira-t-on avec l'un des auteurs qui professent l'opinion contraire que les règles de la légitimation autorisée par l'article 331 du Code et celle de la légitimité admise par l'ar-

ticle 321 f formenl deux institutions différentes, et ne doivent pas être confondues ?

L'objection est peu sérieuse. Toutes les parties d'un même corps de loi doivent se coordonner pour la solution des difficultés qu'elles présentent: Incivile est nisi tola lege perspectâ judicare. Cette axiome doit s'appliquer surtout à deux règles qui ont évidemment une grande corrélation et qui l'une et l'autre sont relatives au mariage et à ses effets civils.

Prétendra-t-on aussi que la légitimation n'est pas assez favorable pour s'étendre d'un cas à un autre?

Nous répondrons avec plus de justesse que les peines, que les déchéances doivent être restreintes, odia restringenda.

Le mariage, même dans les cas où la loi le prohibe , sub* siste tant qu'un jugement ne Ta pas annulé. Le fait de la célébration du mariage a donc opéré la légitimation. Or, dé- Jtruire cette légitimation en annulant le mariage à cause de la mauvaise foi des deux époux , tandis qu'on en maintiendrait les effets civils en faveur de l'époux de bonne foi , ne serait-ce pas étendre sur cet époux et sur ses enfants une peine que la loi a prononcée seulement contre l'époux coupable ? Ne serait-ce pas violer l'axiome Odia restringenda et méconnaître aussi cet autre axiome dicté parla première des lois, par l'équité : Favores ampliandi? axiome si vrai comme si applicable aux innocentes victimes que l'on voudrait frapper.

Enfin ce serait vainement que l'on argumenterait du droit ancien.

D'une part les opinions, autrefois comme aujourd'hui, étaient divisées sur la question , et la jurisprudence , nonseulement n'était pas fixée , mais même ne s'était manifestée par aucun arrêt; car celui du 16 février 1617 , rapporté par Merlin , au mot Légitimation , avait été rendu dans une espèce où comme pour l'arrêt Maillard l'enfant né avant le mariage était adultérin.

D'une autre part ce serait méconnaître l'esprit de la lé-

TftÀlTÉ DU MARIA«^E. 697

gislation actuelle que de Tinterpréter daus cetlc matière par les erreurs d'une législation ancienne sous laquelle^ par des idées religieuses faussement appliquées , on croyait devoir punir dans les enfants les fautes de leur père.

Appliquons donc au mariage putatif la règle de droit et d'équité : Fictio idem operalur in casu ficlo quant Veritas in casu verOf et disons, avec Duranton, queTenfant naturel, qui aurait pu être légitimé par un mariage valable , a pu Télre aussi par un mariage putatif que l'un des époux a contracté de bonne foi.

637. Mais si, au moment auquel remonte la conception de l'enfant, le père et la mère n'avaient pu contracter mariage sans qu'il y eût ou inceste ou bigamie et que cet empêchement leur eût été connu , le mariage putatif ne pourra produire la légitimation. Car elle ne serait pas opérée , même par un mariage valable (v. l'art. 331 du Code civil) ; et la fiction ne peut point avoir plus d'effet que la vérité.

On doit reconnaître avec Pothier que Ton ne peut appliquer à l'enfant né du concubinage ce qui est dit au titre de Ingenuisy aux Institutes de Justinien, que pour qu'un enfant soit de condition libre il suffit que sa mère ait eu la qualité de personne libre , soit au temps de la conception , soit au temps de la naissance de l'enfant, soit au temps intermédiaire.

Cette décision dictée par la faveur de la liberté était fondée , d'ailleurs , sur un juste motif. L'enfant qui était libre comme sa mère à l'une des trois époques ne devait pas équitablement naître esclave.

Ce motif ne se rencontre pas dans le cas qui nous occupe. Car c'est l'époque seule de la conception présumée que l'on doit considérer pour vérifier s'il existait alors un empêchement dirimant au mariage des père et mère ; et cette époque doit être examinée d'après les règles écrites dans les art. 312 et 314 du Code civil ; en sorte que, s'il était prouvé qu'il n'existait aucun empêchement légal au mariage des père et mère pendant le temps qui aurait couru depuis le

098 nUlTfi su MAJUAGf.

trois-centième jusqu'au cent quatre^vingtième joar avant la naissance de l'enfant , la lègitimatioai poorrait aToir Ue« par le mariage pùtalif comme par tin mariage valable.

Par empêchement légal nous entendons seulement les empêchements prohibitifs absolus» c'est-à-dire l'existence d'un autre mariage et la parenté ^u l'alliance des père et mère 4e l'enfanl aux degrés prohibés; seuls cas prévus par l'article 331 pour paralyser la légitimation par mariage subséquent» seuls cas qui doivent aussi s'opposer à la légitimation par un mariage putatir(i).

Après avoir examiné l'influence d'un mariage putatif sur l'état des époux et sur celui des enfants nés avant ou pendant le mariage, l'ordre des ii^s nous conduit à considérer aussi celle d'un mariage valable sur l'état des enfiatnts nësdes deux époux avant le mariage » sur celui des enfants nés pendant le mariage et sur celui des enfants nés de l'un des époux seuleûient aux deux époques.

Cette recherche sera l'objet du titre Suivant.

(\) Voir c6 qai seira AR au tUm saivant» chtap. I» de I* LéjiiU>naU^,

FIN DU TOME PAEMltH.

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