TOME

690 THÀFTé; DU MAIUAGE.

L'auteur ne distingue pas dans son opinion , le cas où , au moment de la naissance des enfants^ il n'aurait pas existé d'empêchement légal au mariage de leurs père et mère, de celui où ceux-ci n'auraient pu s'unir.

Cependant dans l'exemple qu'il cite l'empêchement existait , non-seulement au moment du mariage ^ mais encore à celui de la naissance antérieure de l'enfant. L'arrêt est du 15 mars 1674 , il fut rendu dans l'afTaire du fameux Jean Maillard , absent depuis long-temps.

Sa femme qui le croyait mort avait eu des enfants d'un sieur Thibaud de la Boissiëre. Depuis et sur un certificat de mort donné par un capitaine ^ elle avait épousé le sieur Thibaud. Mais Jean Maillard se représenta après 40 années d'absence , et l'arrêt , en déclarant nui le mariage quoique contracté de bonne foi , déclara aussi illégitimes les enfants nés avant le mariage , mais au contraire maintint dans tous les droits de la légitimité les enfants nés pendant le mariage putatif.

Cet arrêt qui fil beaucoup d'éclat , lors duquel M. l'avocat-général Bignon avait porté la parole pendant huit audiences et qui n'intervint qu'après un mois de délibéré , est cité par tous les auteurs comme décidant qu'un mariage nul ne peut , quoique contracté de bonne foi , légitimer les enfapts nés avant sa célébration.

Mais les faits démontrent que la question ne fut pas jugée pour le cas plus simple et moins défavorable où il n'y aurait pas eu d'empêchement au mariage au moment de la conception ou de h naissance des enfants ^

Dans l'affaire Maillard il y avait empêchement légal , empêchement que ne pouvaient pas même ignorer les parties. Car, autrefois comme aujourd'hui , l'absence sans nouvelle d'un époux , quelque prolongée quelle fût , n'autorisait pas son épouse à contracter un nouveau mariage sans qu'elle justifiât de son décès par des preuves écrites ou orales suffisantes pour signaler sa bonne foi. Le chapitre inpre-

TRAITi 0U MARIAGE. 691

gentià, 19 ex. de $pomalib.f exigeait cerlum ntiniiMm pour la bonne foi du seeond mariage de la femme.

Or , ce certum nuntium , qui résulta pour la femme Maillard du certificat attestant le décès de son mari , et qui Tautorisa à passer à de secondes noces » n'existait pas lors de la conception des enfants nés du commerce antérieur. On pouvait donc penser que le commerce illicite n'était pas même excusé par le projet et l'espoir d'une union prochaine en légitime mariage. Cette circonstance seule devait suffire aux magistrats pour leur faire repousser une légitimation dont l'exemple eût pu encourager de semblables désordres.

636. Mais en serait-il ainsi dans le cas plus favorable où deux jeunes personnes , qui croyaient à une union légitime et prochaine, auraient commis , dans l'égarement de leurs passions, une faute qu'ils avaient l'espérance de promptement réparer , et qui après avoir d'abord été séparés par des circonstances imprévues , se seraient ensuite réunies , et auraient contracté un mariage putatif donl un empéchenient ignoré de l'un d'eux et récemment survenu ferait prononcer la nullité ? Ce mariage putatif ne légitimerait-il pas un enfant né ou conçu à une époque où l'empêchement n'existait pas?

Cette question présente une difficulté sérieuse. Et il est peu surprenant qu'elle ait donné lieu à un partage d'opinions entre les meilleurs esprits.

Toullier, Vazeilles , Favard, pensent que le mariage putatif ne légitime pas les enfants nés d'un concubinage antérieur, quoiqu'il n'y eût pas au moment de la conception d'obstacle légal h l'union légitime, Tel est aussi l'avis de Proudhon (1).

Merlin résume les diverses autorités qui ont traité la question > et parait aussi adopter la négative sans exprimer formellement une opinion personnelle.

(I) Toonier, 1. 1, n» 601 ; Vazenies, 1. 1, n<» 275; Favard , RéperL, T« Mariage y ftecl. 5, $ 3, n* 3; Proudhon, Trailé des personnes, i, 2, p. 1 10 ; Merlia , Bèpert., \<» LégUimaliony secl. 2, § 2, n» 4 •

692 TRAITÉ DU MAIIIÀGE.

Delvincourt et Duranlon ont une opinion contraire (1), ef cette opinion était autrefois celle d'an grand nombre d'auteurs ultramontains.

Des raisons puissantes appuient les deux systèmes.

Nous serions disposés à adopter l'avis foyorable aux enfants.

L'équité commande ce dernier sentiment , la loi ne le repousse pas , et des principes généralement reconnus le protégent.

Il a toujours été de maxime que la bonne foi sert autant au possesseur que la vérité.

C'est en vertu de celte maxime que le possesseur de bonne foi fait les fruits siens , et même qu'il prescrit la propriété. Pourquoi n'aurait-elle pas la même force en faveur des enfants <iui possèdent de bonne foi , en vertu du mariage , le titre d'enfants légitimes que ce mariage leur a attribué ?

C'est aussi en vertu de cette maxime que le mariage putatif, quoique nul ou plutôt sans effets civils pour l'époux de mauvaise foi « est considéré comme valable et conserve tous ses effets à l'égard de celui des époux qui a été de bonne foi f et dans Tinlérét des enfants nés de cette union illicite. Pourquoi donc cette maxime serait-elle impuissante dans l'intérêt des enfants nés antérieurement et qu'un mariage contracté de bonne foi aurait déclaré légitimer?

Comment concevoir aussi que ces enfants , dont la naissance avait été peut-être la première » la principale cause dn mariage » fussent précisément les seuls privés de ces avantages ^tandis que leurs frères en jouiraient ; et ne serait-ce pas le cas de dire avec Justinien : Quomodà non est iniquis-' simum ipsam stirpem secundœ posteritatis priarem excludere eùm grattas agere suis posteriares debeant , quorum beneficio ipsi suntjusti filii et homen et ordinem consecuti?L. 10 , C. de naturalib. lib.

(\) Delvincoari sar les arl; 201 e( *202 du Code civil ; Duraoton, (. 2» n» 356.

TftAlîÉ DU MÀltlAGE. 693

Comment supposer aussi que la loi veuille les traiter plus durement que leur père et leur mère, seuls coupables de leur naissance , et qu'ils soient réduits à la triste condition d'enfants naturels , tandis que la mère qui les aurait conçus serait aux yeux de la loi épouse légitime » et ne perdrait aucun des droits attachés à ce titre , parce qu'elle serait protégée par sa bonne foi?

Mais cette bonne foi ne deyrait-elle pas surtout*protéger les enfants nés du commerce antérieur? Mais doivent-ils être seuls punis d'une faute qui n'est pas leur œuvre?

Mais si la célébration du mariage a effacé la fauté pour la mère , pour le père , pour celui des époux qui a été de l)onne foi , ne doit-elle pas l'avoir effacée surtout pour les fruits innocents d'un commerce irrégulier? Et s'il est vrai que la célébration du mariage purge la tache du commerce illicite 9 s'il est vrai qu'après cette célébration les enfants nés antérieurement sont considérés comme légitimes en vertu même des dispositions de la loi , comment peut-il se faire que sans aucun fait nouveau et qui leur soit personnel , sans qu'on n'ait rien à leur reprocher à eux-mêmes, la loi condamnant ce qu'elle avait approuvé , rétractant le bienfait qu'elle leur avait accordé , les prive de l'état qu'elle leur avait attribué , et les fasse rentrer dans Thumiliante classe des bâtards ?

N'est-ce pas ici le cas d'învoqùer en leur faveur la règfe écrite dans la loi 85 , § I , ff. de regulisjuris : Non est na^ vum ut quœ semel utiliter constituta sunt , durent , licet iïle casu$ extiterit à quo initium capere non potuerunt.

On oppose avec Pothier l'opinion du Cardinal dePalerme, et celle de Barthcde , ad leg. jul. de adult. , et l'on dit avec eux que la femme, qui épouse un homme qu*elle ignore être marié, est parfaitement innocente, tandis que celle qui, sans .être épouse, a commerce avec un homme qu'elle le. croit libre ou non, n'en commet pas moins une action blâmable: Dat operam rei illicitœ.

694 TRAITÉ DU MARIAGC.

Mais ropioion de ces auteurs est en opposition avec celle d^uoe foule d'autres docteurs ultramontaios , tels que Bernard, le cardinal d^Ostie, Jean André, Antoine de Buirio , etc.

Mais même Targuinent frappe à côté de la difficulté.

Car nous supposons aussi dans Texamen de la question , que les deux personnes , desquelles est né un enfant naturel, étaient libres l'une et l'autre au moment de la conception de l'enfant ; et si le mariage postérieur de ces deux personnes légitime l'enfant ainsi né d'une œuvre illicite , pourvu qu'elles soient encore libres l'une et l'autre au moment du mariage, pourquoi ne le légitimerait-il pas si , l'un des deux époux étant empécbé , l'autre époux est de bonne foi et contracte le mariage dans l'ignorance de l'empécbement? Pourquoi ce mariage qui n'est pas nul d'une nullité absolue , qui n'est nul que relativement à Tépoux de mauvaise foi , dont tous les effets civils subsistent relativement à l'époux qui a été trompé et aux enfants nés d'une union légale , pourquoi ne subsisterait-il pas aussi dans les effets de la légitimation qu'il avait produite , de la légitimation dont il avait été le but, dont il avait été la principale cause ? Pourquoi scinder, en un mot , les effets civils de ce mariage , les conserver pour l'un des époux sous prétexte qu'il a été de bonne foi quoi qu'il se fût d'abord livré au concubinage , et les détruire pour des enfants bien plus dignes, il semble, de la faveur de la loi ?

Où est , d'ailleurs , la disposition législative qui autorise cette division ? L'article 201 du Code déclare que le mariage, déclaré nul , produit néanmoins les effets civils tant à V égard des époux quà Végard des enfants 9 s'il a été contracté de J>onne foi. Cet article ne fait aucune distinction entre les enfants légitimes à cause de leur naissance postérieure à la célébration du mariage , et les enfants légitimés par le mariage même.

L'article suivant en s'occupant de la bonne foi de l'un

JSLAITÈ BU MABUGB; 693

des époux , parle , il est vrai , dei enfants issus du mariage.

Mais par la légitimité qu'opère la célébration du mariage tous les enfants sont censés issus du mariage » qu'ils soient nés ayant ou qu'ils soient nés après » cette célébration donnant fictivement au mariage une rétroactivité qui en fait remonter les effets au moment de la conception des enfants nés antérieurement.

C'est ce qui résulte des articles 331 , 332 , 333 du Gode.

Mais on ne supposera sans doute pas que le législateur ait entendu faire une différence, quant aux effets du mariage putatif, entre le cas où les deux époux ont été de bonne foi et celui où un seul d'eux l'aurait été ;

Mais , enfin , la conservation des effets civils du mariage, quant à celui-là seul des époux qui aurait été de bonne foi, ^ suffirait pour conserver la légitimité aux enfants qui l'auraient reçue par la célébration. Car la légitimation des en- £aints nés avant le mariage , la puissance paternelle ou ma* ternelle que celte légitimation confère , les droits d'usufruit légal attachés à cette puissance et les autres droits que la loi attribue aux pères et mères légitimes sur leurs enfants, font partie de ces effets civils dont l'époux serait cependant privé contrairement à la loi , dans le système que nous attaquons.

Ajoutons que lorsque le législateur s'est servi dans l'article 202, de l'expression enfants issus du mariage, il n'a certainement pas songé à l'objection que l'on en tire , et que même s'il eût entendu exclure les enfants légitimés par mariage subséquent du bénéfice des effets civils maintenus par Jes articles 201 et 202 , dans le cas de bonne foi des deux époux où de l'un d'eux , il n'eût pas manqué de faire cette importante distinction. Son silence même est donc un argum^it en faveur de notre opinion.

Dira-t-on avec l'un des auteurs qui professent l'opinion contraire que les règles de la légitimation autorisée par l'article 331 du Code et celle de la légitimité admise par Tar-

696 TftAItÉ DU MARIAGr;

ticle 321 , forment deux institutions différentes , et ne doivent pas être confondues ?

L'objection est peu sérieuse. Toutes les parties d'un même corps dé loi doivent se coordonner pour la solution des difficultés qu'elles présentent : Incivile est ni&i tola lege perspeeiâ judicare. Cette axiome doit s'appliquer surtout à deux règles qui ont évidemment une grande corrélation et qui l'une et l'autre sont relatives au mariage et k ses effets civils.

Prétendra-t-on aussi que la légitimation n'est pas assez favorable pour s'étendre d'un cas à un autre?

Nous répondrons avec plus de justesse que les peines » que les déchéances doivent être restreintes, odia restringenda.

Le mariage^ même dans les cas où la loi le prohibe » subsiste tant qu'un jugement ne l'a pas annulé. Le fait de la célébration du mariage a donc opéré la légitimation. Or, détruire cette légitimation en annulant le mariage à cause de la mauvaise foi des deux époux , tandis qu'on en maintiendrait les effets civils en faveur de l'époux de bonne foi , ne serait-ce pas étendre sur cet époux et sur ses enfants une peine que la loi a prononcée seulement contre l'époux cou* pable î Ne serait-ce pas violer l'axiome Odia restringenda et méconnaître aussi cet autre axiome dicté par la première des lois, par l'équité : Favares ampliandi? axiome si vrai comme si applicable aux innocentes victimes que l'on voudrait frapper.

Enfin ce serait vainement que l'on argumenterait du droit ancien.

D'une part les opinions , autrefois comme aujourd'hui , étaient divisées sur la question , et la jurisprudence , nonseulement n'était pas fixée , mais même ne s'était manifestée par aucun arrêt; car celui du 16 février 1617, rapporté par Merlin , au mot Légitimation , avait été rendu dans une espèce où comme pour 1 arrêt Maillard l'enfant né avant le mariage était adultérin.

D'une autre part ce serait méconnaître l'esprit de la lé-

TRAITÉ DU MAlUÂtiÈ. 697

gislation actuelle qae de Tinterpréler dans cette matière par les erreurs d'une législation ancienne sous laquelle» par des idées religieuses faussement appliquées , on croyait dér- Yoir punir dans les enfants les fautes de leur père.

Appliquons donc au mariage putatif la règle de droit et d'équité : Fictio idem operatur in casu ficlo quum veritas in cctsu vero, et disons» avec I)uranton,querenfant naturel, qui aurait pu être légitimé par un mariage valable , a pu Têtre aussi par un mariage putatif que l'un des époux^a contracte de bonne foi.

637. Mais si, au moment auquel remonte la conception de Fenfaht» le père et la mère n'avaient pu contracter mariage sans qu'il y eût ou inceste ou bigamie et que cet empêchement leur eût été connu , le mariage putatif ne pourra produire la légitimation. Car elle ne serait pas opérée , même par un mariage valable (v. l'art. 331 du Code civil) ; et la fiction ne peut point avoir plus d'effet que la vérité.

On doit reconnaître avec Pothier que Ton ne peut appliquer à l'enfant né du concubinage ce qui est dit au titre d« IfigenuiSf aux Institutés de Justinien» que pour qu'un enfant soit de condition libre il suffit que sa mère ait eu la qualité de personne libre » soit au temps de la conception » soit au temps de la naissance de l'enfant, soit au temps intermédiaire.

Cette décision dictée par la faveur de la liberté était fondée , d'ailleurs , sur un juste motif. L'enfant qui était libre comme sa mère à l'une des trois époques ne devait pas équitablement naître esclave.

Ce motif ne se rencontre pas dans le cas qui nous occupe. Car c'est l'époque seule de la conception présumée que l'on doit considérer pour vérifier s'il existait alors un empêchement dirimant au mariage des père et mère ; et cette époque doit être examinée d'après les règles écrites dans les art. 312 et 314 du Code civil^^en sorte que, s'il était prouvé qu'il n'existait aucun empêchement légal au mariage des père et mère pendant le temps qui aurait couru depuis le

098 TRAITÉ BU MAEIÀGE»

troû-centiëme jusqu'au cent quatre-viogtiëme jour avant la naissance de l'enfant , la légitimation pourrait avoir lieu par le mariage putatif comme par un mariage valable.

Par empêchement légal nous entendons seulement les empêchements prohibitifs absolus, c'est^-à-dire l'existence d'un autre mariage et la parenté çu l'alliance des père et mère de l'enfant aux degrés prohibés ; seuls cas prévus par l'article 331 pour paralyser la légitimation par mariage subséquenty seuls cas qui doivent aussi s'opposer à la légitimation par un mariage pu tatif ( 1 ) .

Après avoir examiné Tinfluence d'un mariage putatif sur l'état des époux et sur celui des enfants nés avant ou pendant le mariage, l'ordre des idées nous conduit à considérer aussi celle d'un mariage valable sur l'état des enfants nésdes deux époux avant le mariage , sur celui des enfants nés pendant le mariage et sur celui des en£amts nés de l'un des époux seulement aux deux époques.

Cette recherche sera l'objet du titre suivant.

(i) Voir ce qai fera dit a« tîlre lahaot, chap. 1» de to LégitèMthn.

FIN nu TOMB PEEMIER.