TOME I

» Le consentement doit» en ce cas , être sappléé par » celui du tuteur et de la famille (1). »

Une déclaration du roi, du 6 août 1686 , dispensait les enfants d'avoir pour leur mariage le consentement de leurs père et mère qui s'étaient retirés en pays étranger. . . Le mineur même pouvait y suppléer par le consentement de son tuteur 9 et par Tavis de six de ses plus proches parents et alliés, ou à défaut de parents, par celui d'amis ou voisins assemblés devant le juge royal, sinon devant le juge ordinaire des lieux.

Cette dispense avait été consacrée par une autre déclaration du 24 mai 1724, qui réduisait à trois, lorsqu'il n'y avait que l'un ou l'autre des père et mère, éloigné du royaume , le nombre des parents ou alliés dont l'avis était nécessaire (2).

Suivant l'usage du Chàtelet de Paris, attesté par Denizart au mot absent (n^ 25) , lorsque l'épouse d'un absent dont on ignorait le sort voulait marier sa fille mineure , elle y était autorisée par le magistrat sur l'avis des parents fraternels et maternels.

Cet auteur cite auçsi un arrêt rendu par te Parlement de Rennes , le 28 mars; 1738, qui ordonna, conformémentà l'avis des parents, qu'ilserait procédé aumariage d'une fille de 21 ans dont la mère était morte et le père absent depuis dix ans.

La loi du 2ft septembre 1792, qui n'exigeait le consentement des père ou mère que pour le mariage des mineurs , n'avait prévu d'a^utres cas d'impossibilité que la mort ou rinterdiclion.

La rédactidn du Code civil est plus large ; mais elle est vague et laisse tout à l'arbitraire du juge , ce qui est un danger, et rien dans les discussions du Conseil d'Etat ne se trouve qui soit propre à^liriger les opinions. La difficulté ne parait pas même y avoir été prévue.

(1j V. Pothier, nr« 328 el 329.

(21 V. Polhier, eod., n*» 3.«0.

Depuis , dans la pratique , ou a recouDu les inconvénients de celte lacune de la législation , et pour y suppléer , le Conseil d'Etat , en interprétation du Code civil , a donné un avis dont les considérants rappellent les nombreuses et graves difficultés que cet acte interprétatif a eu pour but de faire cesser. II s'applique tant à l'absence des actes de décès qu'à celle des consentements des pères, mères, aïeuls et aïeules.

En voici le dispositif (1) :

« Le Conseil d'Etat auquel Sa Majesté a renvoyé un rap- » port du grand-juge ministre de la justice, sur les difè- » cultes que rencontrent beaucoup de mariages dans l'appli- » cation de divers articles du Code civil , après avoir enlëndn » le rapport de la Section dé législation ;

» Considérant , etc. . . .

» Est d'avis :

» 1^ Qu'il n'est pas nécessaire de produire les actes dé » décès des pères et mères des futurs mariés , lorsque les » aïeuls et aïeules attestent ce décès ; et dans ce cas il doit » être fait mention de leur attestation dans l'acte de ma* » riage ; ^

» 2^ Que si les pères , mères , aïeuls ou aïeules dont le » consentement ou conseil est requis, sont <lécédés, et si » l'on est dans l'impossibilité de produire l'acte de leur » décès ou la preuve de leur absence , faute de connaître » leur dernier domicile , il peut être* procédé à la célébration )> àxnmdiVidige des majeurs^ sur leur déclaration à serment que » le lieu dii décès et celui du dernier domicile de lenrs as- » cendants leur sont inconnus. Cette déclaration doit être ^ certifiée aussi par le serment des quatre témoins de l'acte » de ufiariage, lesquels affirment que, quoiqu'ils connaissent » les futurs époux , ils ignorent le lieu du décès de leurs as-

{IJOn peot voir le texte entier soit dans r£3q(>rtY du, Code civil , par Locrè, 8or l'art. 150, soîl dans le BuUeUn des lois, t. 27, B. 51, p. 376-

112 TRAITÉ DU MAitlAGK.

9 eèndftiits et leur dernier domidle. Les officiers de TEtaf x) civil doivent foire mention dans l'acte de mariage desdites )» déclarations. »

Cet avis , qni ^t du 27 messidor an t3 , faf approuvé par l'emp^eur , le 4 thermidor suivant , et a éfô inséré au Bulletin des loi^s.

Cet avis doit^l servir de règle?

M« Yazeilles , considérant que cet avis n'est pas une loi, pense que les tribunaux^ ^r le référé de Tofficier public , poiirron t. ordonner d'autres mei^res, telles qu'un acte de nolœriété avec des précautions particulières ou ta délibération du (^qseil de famille (1),

MM. Durauton , Toullier y Dallor aîné remarquent que Tavis ne parle que des majeurs » et que la difficulté reste entière pour les mineurs (2).

Nous examinerons plus bas la question relativement aux iQineur^.

Mais à l'égard des majeurs de 21 ans, l'avis du Conseil d'Etat nous parait décisif et suffisait; et c'est aux mesures qu'il prescrit qu'on doit s'arrêta.

Si cet avis n'est pas une loi, il en a la force comme rê- ^ement d'administration publique , et comme approuvé par le chef de l'Etat, et inséré au Bulletin des lois.

On sait, en effet, que les avis du ConseH d'Etat, interprétât^ des lois ou émis pour leur exécution , sont assimilés aux décrets lorsque le chef de l'Etat se Je$ est appropriés par son aj^it^tioa , et lorsqu'ils n'ont pas été déclarés rnconstrluttonnels par le pouvoir compétent , conformément à t'artîele 21 de la Cot^titulion du ^ frimaire an 8. C'est ce qui a été jugé par un grand nombre d'arrêts de la Cour de cas* sationou des Cours royales. Noos citerons notaimnent un ar*

(t) V. le Traité du contrat de Mariage de cet auteur , no 124 , t. !«', p. 162.

ft) Durantop , (. 2, p. 6d, n» 83; Toullier , L itt, n^ 489; Dalioz, V* 9larîa'$e , 1. 10, p. 27, &<» 15 et 16.

^êt de cassation du 19 octabre 1808 , rapporté par Sirey , t. 9. 1 • 46. On peut en Yoir plusieurs autres cités dans le Dictionnaire de Dalloz jeune , au mot Loi » ti" 103.

Ainsi , Tavis du Conseil d'Etat d<Mt être la règle unique lorsque les père^ mère et aïeux de Tenfant majeur de 21 ans qui veut se marier ^nt absents de leur domicile » et que ni leur existence ni le. Heu de leur demeure ne sont cpnnus.

La même règle s'appliquera aux ascendants condamnés au bannissement , si l'on ignore le lieu où ils habitent. Car le bannissement ne place pas le condamné dans un état d'interdiction légale ; il conserve tous ses droits de femille et l'exercice de ses droit civils, quoiqu'il perde ses droits dé cité. (V. C, pénal, art. 28, 29, 34.) En sorte que si sa demeure est connue, on doit rapporter son consentement au mariage de l'enfant même majeur de 21 ans.

U est an cas que l'avis du Conseil d'État n'a pas prévu. C'est celui où, quoique le domicile des ascendants soit connu, il n'est pas possible de communiquer avec eux , soit parce qu'ils se trouveraient en pays étranger ou dans des colonies avec lesquelles la guerre ou toutes autres circonstances rendraient la communication difficile où même impossible.

Ce cas est indiqué relativement aux actes respectueux dans une instruclion ministérielle du 1 1 messidor an xi t (20 juin i804), dont nous analyserons les dispositions en nous occupant de l'art. 155 du Code civil. Le ministre de la justice y dit qu'il faut recourir à un acte de notoriété fait dans la forme réglée par l'art, 71 du même Code.

Ce moyen , qui pourrait être employé par analogie, serait simple , mais , il est vrai , peu légal , et sous ce rapport il serait dangereux. ^Pour plus de sûreté il faudrait faire homobguer l'acte de notoriété par le tribunal qui , par suite , aatoriserait la célébration du mariage. k\et cette précaution , le mariage , ainsi autorisé par la justice , serait à l'abri d'une attaque sérieuse.

Mais si le pèr<î , la mère oui tout autre ascendant dont

le consentement est prescrit , avait été condamné à une peine affltctive emportant interdiction légale , l'enfant serait dispensé d*obtenir son consentement pour le mariage , pendant la durée de' la peine. Car le jugement de condamnation suivi d'exécution établit, sur celui qu'il frappe, une incapacité qui ne lui permet la jouissance et l'exercice d'aucun droit civil , et qui produit en lui une impossibilité absolue d'exprimer une volonté légale. (V. art. 29 du Code pénal (1).

Cette observation s'applique aux contumaces même pendant les cinq années qui suivent l'exécution par effigie du jugement de condamnation. (F. C, c. , art. 28.) Car ils sont, pendant la contumace, en état d'interdiction légale. Il importerait peu que , dans la suite , purgeant la contumace , ils eussent été absous.

. Notre doctrine est conforme au texte de la loi 12 , § 15 , ff. de capt. et postlim. rev. , et à celle de Pothier dans son Traité du mariage , n^ 331 (2).

Touiller est d'une opinion contraire. « Le condamné par » contumace , dit-il , s'il est encore dans le délai de cinq )> ans, n'est pas mort civilenrent. Il faut donc obtenir son » consentement ou constater son absence, comme il est dit » dans 1 art. 155 (3). »

L'erreur de TouUier a été signalée par MM. Vazeilles et Duranton. Elle a échappé à cet auteur estimable , parce qu'il n'a pas fait attention que le contumace était placé par nos Codes dans un état d'interdiction qui le privait de l'exercice de ses droits dvils , et par conséquent de la faculté légale de donner son consentement (4).

L'interdiction civile, pour cause de fureur, de démence ou de faiblesse d'esprit , présente un cas bien caractérisé

(tj V, TDullior, ii« 488 ; VazeiUcs , p. 165.. (2) V. Polliier, 110 331.

(3; Droit civil, (. I*»" , i;*» 488 , t n fine. (A) Duranloii , n^ 81 ; Vazeilles , |>. 16i.

TRAITÉ DU MAHIAGE. 215

d'impossibilité, de la part de Tialerdît, de manifeséer une volonté.

Les intervalles lucides dont pourrait jouir Tinterdit^ n'autoriseraient ni à exiger son consentement an mariage de Tenfont , ni à s'en contenter. Il suffit que Finfirmité morale soil établie par jugement , pour que le consentement doive émaner des autres ascendants dans l'ordre indiqué par la loi. Il n'y aurait pas , d'ailleurs , assez de garantie de liberté ou de lumières dans un consentement obtenu pendant la durée précaire d'un intervalle lucide.

Remarquons que l'officier de l'Etat civil devra exiger le rapport du jugement d'interdiction et en faire mention dang l'acte pour indiquer la cause de l!absence du consentement du père ou de la mère» et pour motiver celui qu'auraient donné en remplacement les autres abscendants.

Mais s'il n'y a pas eu d'interdiction prononcée ni même demandée^ quoique l'état de fureur ou de démence etistOv que deTra-t-on décider?

Il serait plus régulier de suspendre le mariage jusqu'à ce qu'il y eût eu jugement d'interdiction. Cependant si cette mesure répugnait à la famille, si, d'ailleurs, la démence n'avait pas un caractère dangereux pour l'ordre public , ou si les retards qu'entraînerait une action en interdiction faisaient craindre la Tupture d'un mariage convenable , on pourrait , sans avoir recours à ce moyen affligeant , obtenir des tribunaux l'autorisation de faire célébrer le mariage.

Cette autorisation ne serait pas contraire à la loi, puisque les articles .149 et 150, ^ bornant à parler en général de rimpossibilité de manifester une volonté sans déterminer aucun cas , laissent aux tribunaux , par le vague même de l'expression , à apprécier , d'après les circonstances , s'il y a on non impossibilité.

Le juge du domicile de l'enfant pourrait donc après s'être assuré par un acte de notoriété , par l'avis du conseil de famille ou par tout autre moyen d'instruction , qu'un père ,

216 TRAITÉ pu MAaiAGE.

par exemple , est rédlement incapable d'une volonté raigontiée , permettre de passer outre au mariage avec le con- Bentement de la mère ou des autres ascendants.

Mais sans une autorisation judiciaire , Tofficier de l'Etat civil ne pourrait célébrer le mariage ; car il n'est pas juge de la capacité intellectuelle du pèro ; et si sur la déclaration de la mère et des autres parents de l'enfent , aidée même de sa connaissance personnelle , il passait ^utre à la célébration du mariage , il s'exposerait aux peines d'amendé et même de détention prononcées par Fart. 193 du Code pénal (1).

Des précautions semblables devraient être prises et la même autorisation pourrait être accordée par le juge, si un ascendant était affecté d'une infirmité grave et perpétuelle qui l'empêchât de manifester sa volonté. C'est ainsi qu'on devrait agir , notamment pour un père sourd et muet de naissance qui, dépourvu d'une .ipstruction propre à suppléer à de précieux organes, serait dans l'impossibilité de faire connaître, même par signes, sa volonlé sur le mariage de son fils.

L'interdiction judiciaire n'est que l'expression de l'interdiction naturelle ; celle-ci ne doit pas produire moins d'effet lorsqu'elle est certaine (2).

Nous n'avons pas parlé de ta mort civile dans l'énumération des cas d'impossibilité pour l'ascendant do manifester sa volonté.

^ Cela eût été superflu ; car en refusant à celui qui n'est que temporairement en état d'interdiction légale , le droit de consentir ou de s'opposer au mariage de son fils, c'était dire aussi et à plus forte raison que l'individu mort civilement était privé de ce droit.

Onisait, d'ailleurs, que la mort civile, image delà mort naturelle , raye de la société l'individu qui en est atteint : il

(1) Voir sur cède question Topinion conforme de Dtiranlon, ii« 85. {Si) Vazeilles, eod., n<» V25, p. 163.

THAITÉ BU MARIAGE. 217

eesse légalement d'être époux , 1} cesse d'être père. 11 ne peut donc réclamer les droits attachés à aucun de ces titres*

L'on doit appliquer aux aïeuls et aïeules comme aux pères et mères » tout ce que nous avons dit jusqu'ici sur la nécessité de leur consentement au mariage de leurs enfants» et sur les diffièrents cas d'impossibilité d'exprimer ce consentement.

Nous ferons observer ici que l'exigence du consentement des aïeux pour le mariage de leurs descendants est une création de notre nouvelle législation ; elle n'était pas admise dans l'ancien droit français. Les ordefnnances de nos rois prescrivaient aux majeurs de requérir le consentement ou le conseil des père et mère ; mais elles n'imposaient pas le même devoir envers les ascendants dans un ordre plus élevé.

D'après les lois romaines elles-mêmes^ il n'y avait que l'ascendant sous la puissance duquel était placé le futur époux, dont le consentement ou le conseil fut nécessaire. Si la puissance paternelle était effacée par quelque cause que ce fidt , la nécessité jdu consentement ou du conseil disparaissait.

Par les expressions aïeux , aïeules , le Code civil a-t-ril entendu tous les ascendants à quelque degré qu'ils fussent , ou art-il voulu qu'on s*arrét4t au premier degré au-dessus du père?

M, Vazeilles émet la première interprétation.

Il pense que les motsaî^wa;, aïeules, sont des termes génériques qui, dans leur exacte acception, s'appliquent à tous les ascendants et ascendantes.

L'esprit de la loi paraîtrait favoriser cette interprétation : « Au défaut des père et mère , disent les orateurs du Gou- » vernemenl , leur place est occupée par les aïeux et aïeules^ * dépositaires après eux du pouvoir patriarchal. »

Et cette respectable magistrature de famille appartient à tous les ascendants , aux bisaïeuls comme aux aïeuls.

Aussi en parlant soit du consentement requis, soit dtf conseil qui doit être demandé , selon Tâge des descendants , dans l'exposé des motifs côpme dans les discours des tribuns, c'est presque toujours le mot ascendant qui est employé pour désigner les parents en ligne directe plus élevés en d^egré que les père et mère, et pour lesquels cette déférence est prescrite.

Cependant, on ne doit pas le dissimuler, la question est au moins très-douteuse.

La lettre de la loi est restreinte ; car si dans le langage grammatical on dit aïeux pour signifier généralement tous ceux de qui on descend , les mots aïeul et a:ieule ne sont employés que pour désigner le grand-pire et la grand'mêre.

Remarquez aussi que le mot générique aieuâ: s'applique aux ascendants des deux sexes comme, de tous les degrés , et que si le législateur eût voulu étendre la règle à tous les ascendants, même à ceux des degrés supérieurs au grandpère et à la grand'mère , il se serait servi de l'expression générale lès aïeux an lieu de dire les aïeuls et aïeules.

Comment aussi concilier ce système avec les termes de l'article qui , au cas seulement de décès des père et mère , appellent les aïeuls et aïeules à les remplacer. La loi ne paraît^elle pas avoir voulu limiter le remplacement aux ascendants du premier degré s'ils existent, et faudra-t-il faire concourir à ce remplacement tous les ascendants existants quel que soit leur degré , ou ne faudra-t-il aussi y appeler les ascendants' d'un degré supérieur qu'au cas de décès des ascendants du degré inférieur ?

Enfin comment expliquer que l'article 150 en prévoyant le dissentiment entre V aïeul etVcneule de la même ligne , n'ait parlé que d'un seul aïeul et d'une seule aïeule dans chaque ligne , tandis que la même ligne aurait pu avoir deux ascendants du même sexe en remontant au-dessus du degré de grand-père et de grand'mère ?

TIIAITÉ DU MAaiAGE. 219

Le texte de la loi est donc contraire à l'opinion que nous examinons.

Son esprit est , d'ailleurs , fort incertain ; car le mol as^ cendant que Ton trouve quelquefois au lieu du mot aïeul dans les discours qui ont discuté le titre du mariage, peut avoir été employé pour varier Texpressiôn plutôt que pour indiquer un sens plus étendu.

Enfin , il est de principe que les prescriptions , les causes de nullité doivent être circonscrites dans le sens le plus étroit plutôt qu'étendues hors des limites de l'acception ordinaire des mots.

Toutes ce& raisons nous portent à penser qu'il y a erreur dans l'opinion que nous avons analysée.

Cependant on ne doit pas le dissimuler , la question est grave ; lès termes mêmes de l'article 174 du Code civil fourniraieat un argument en faveur de l'opinion de M. Vazeilles ; car cet article n'admet les oppositions au mariage par des collatéraux qu a défaut d'aucun ascendant, expressions qui s'appliquent aux bisaïeux comme aux aïeuls et aïeules, et qui supposent que les bisaïeux ont aussi le droit d'opposition, quoique l'article 173 rappelle seulement pour l'exercice de ce droit, les père et mère, aïeuls et aïeules. Or, c'est le même esprit qui a dicté les dispositions sur la nécessité du consentement des ascendants , sur les actes respectueux , et sur le droit d'opposition de la part des ascendants ; il serait donc prudent d'obtenir le consentement du bisaïeul s'il n'existait pas d'ascendant d'un degré plus proche.

230. L'article 150 du Code civil déclare que s'il y a dissentiment entre l'aïeul et J aïeule de la même ligne j il suffit du consentement de l'aïeul, et que s'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage emportera consentement.

Ces deux dispositions isolément considérées sont fort claires.

La seconde a été appliquée dans une espèce où il n'y avait que deux ascendants > une aïeule paternelle et. un aïeul ma-

220 TRAITÉ DU MAEUGE.

ternel ; la graûd'mère paternelle consentait an mariage , le grand-père maternel refusait son consentement. La Coar de Poitiers autorisa le mariage, par arrêt du 8 juillet 1830, sans que Tenfant eût besoin de faire des actes respectueux au grand-père ; son refus de consentir étant constant opérait un dissentiment entre les denx lignes, et par cela même emportait consentement au mariage (1).

. Mais si Ton combine ensemble les deux dispositions que nous venons de rappeler « elles peuvent laisser des doutes sérieux.

Supposons que Taïeule d'une ligne refuse son consentement, et que 1 aïeul et Taïeûle de Tautre ligne fassent le même refus , il ne restera plus pour le mariage que le consentement de l'aïeul d'une ligne ? ce consentement unique suffira-t-il étant en opposition avec le dissentiment des trois autres aïeux? .

Non , si l'on compte par voix.

Mais oui , si l'on compte par ligne.

" Or, c'est ce dernier mode que le législateur parait avoir voulu indiquer. Âutrisaientil n'eût pas prévu le dissentiment dans la même ligne pour donner la préférence à l'avis de l'aïeul . Dans tous les cas , comme cela résulte de l'expression générale de l'artide , même dans celui où il existe des ascendants dans les deux lignes, il eût au contraire, par une disposition particulière, réglé que les ascendants des deux lignes se réuniraient pour manifester leur volonté , et que l'avis du grand nombre serait suivi, sauf à ajouter aussi que le partage emporterait consentement.

Ainsi l'on doit reconnaître que , suivant Tesprit de la loi, le consentement de l'aïeul, c'est-à^re du grand-père de l'une des lignes, suffira pour autoriser le mariage.

11 est bien entendu, au reste, que dans le cas de l'art. 150, le refus du consentement de la part du grand-pèré pré^

(\) V, rarrét dans le Joarual de Dalloz jeune, (. 30. 2. 263.

TRAITÉ DU HARtAGB. 221

vaudra sur l'avis favorable de la grand-mère , comme dans celai de l'art. 149, le refus du pète prévaut sur celui de la mère, la prééminence accordée par la loi s'appliquant toujours à l'opinion du chef de la famille, quelle soit ou non favorable au mariage de l'enfant.

Article IL

Deseofanti majeurs qui peuvent se marier sans le consentement de» ascendants, et des actes respectueux.

231. Des acles respectueux. — Ancien droit. — Droit intermédiaire. ^Droit nouveau. — Leur nombre mitant Vdge,