Nous avons parlé de Firrilation qu'une séparation

(1J V. Soefve, l. 2 , art. 2, ch 93.

{2) Voir l*arrêl dans le Journal des Audiences , t. 4*

<3) €c8 trois irrétt sont citôt par Potbier , du Mariage , I. i«', tir» 332.

(k) Dans le royaame des Pays-^Bas, quoique jusqu'à Vù^e de 30 âni les eafants lègUimes soient tenus de demander le consenteroeul de leur père et mère, cependant depuis leur majorité qui a Heu a 23 ans, ils peuvent, en cas de refus des père et mêfe , s'adresser au juge du canton qui a le droit d'autoriser le mariage. (V. arl. 101 à 104 du CodeJ

Eu Autriche» dans tous le&casoù le consentement est rcf&isè, la jus-' lice peut autoriser le mariage. (Code autrichien , S 2. )

La même règle est admise eu Prusse, f Code prussien , S 57. )

Même chose en Danemarck et en Norwège. (F^. danoise, art. 3 et 4 •)

204 TRAITÉ DU MARUG£.

de corps ou de biens obtenue par une épouse malheureuse pourrait exciter dans le mari contre les enfants même nés du mariage , et du refus injuste que ferait le père de coosentir au mariage des enfants qui seraient auprès de leur mère.

Cette observation nous conduit à dire quelques mots d'une question qui pourrait se présenter.

Avant la loi du 8 mai 1816, le divorce était permis» et il dissolvait le mariage.

Aujourd^^hui la séparation de corps est autorisée; et si le mariage n'est pas dissous, ses lienà sont relâchés et ses effets diminués.

Le divorce ou la séparation de corps , quelles qu'en fussent les causes, affaibliraient-ils la nécessité du consentement des père et mère? '

. Non sans doute ; si le mariage en reçoit quelque atteinte , les droits du père et de la mère sur les enfants restent les m^es ; leur puissance , si les enfants sont encore mineurs, n'est pas altérée.

Le respect qui leur est dû par les enfants, s'ils sopt majeurs , et la sollicitude paternelle que leur avenir leur fait éprouver, ^n'exigent pas moins qu'ils obtiennent leur consentement.

La] loi, d'ailleurs, n'a pas modifié la règle pour les cas de divorcc^'ou de séparation de corps ; elle doit donc toujours être observée.

227. Mais le consentement une fois donné peut-il être révoqué?

Ou si après sa manifestation , mais avant là célébration du mariage, le père, la mère ou l'ascendant duquel il émane, tombent dans un état d'impuissance légale d'exprimer une volonté', doit-on remplir de nouvelles conditions?

Ces^deux questions sont examinées par M; Duranton, il les décide l'une et l'autre affirmativement (1).

(\) Droit français , i. ler^ «o» 93 et 94,

TRAITÉ 1>V MARIAGK. 205

La première ne peut présenter de dfffieoUés sérieuses; c est au moment du mariage qiie le consentement doit être manifesté» et c'est aussi à ce moment qu'il est censé être donné; s'il est contenu daos un acte antérieur /on ne l'énonce dans le contrat civil que sur la foi de l'acte qui le contient 9 et parce que tant quecet acte n'est pasdétruit, le consentement doit toujours être considéré comme existant ; mais s'il y a changement de volonté , s'il y a révocation , il n'y a plus de consentement, il ne peut donc plus y avoir de mariage.

Remarquons aussi, que la révoc^tipn ne peut pas êt|*e contestée. Le consentement est exprimé ou dans un acte remis à l'enfant ou dans une procuration donnée par l'ascendant à un tiers qui-doit comparaître pour lui devant l'officier de l'Etat civil. -.

Dans le premier cas coïnme dans le second » l'acte qui le renferme n'est pas syqallagmatique.» il n'est que l'expression d'une volonté^ isolée , qui n'est acceptée par personne au moment où elle cyst (jféclarée , qui n'est le prix d'aucune obligation contractée alors envers cet ascendant . et qu^il a le droit par conséquent de rétracter jusqu'au moment où iL en a été fait usage.

Il la rétracte par une déclaration contraire notifiée à celui auquel il a confié ce consentement , ou si c'est une procuration qu'il a remise à un tiers, il la rétracte par une révocation du mandat. (V. les art. 2003 , 2004 et 2005 du Code civil.)

Mais, comme le fait observer avec beat^oup de raison l'au* tenr que nous avon3 cité , une simple rétractation {KHirrait être illusoire , si l'acte contenant l'expression du consente-^ ment^'estait entre les^ mains de c^lui auquel il aurait été remis. Il faut ou le retirer , ou former oppasition au mariage pour que l'officier de l'Etat civil soit prévenu et ne le célèbre pas. Car s'il était célébré sur l'exhibition du consentement , la révocation ne pourrait être opposée à l'autre époux qui ne

206 TRAITÉ DU MARtAGE.

Taorait pas counue , et le mariage serait maiatenu* (Arga-^ ment par analogie de Tart. 2005. ) L'aseendant ne serait même pas admissible à demander la nullité du mariage relativement à Tenfant qui se serait joué de la rétractation , sauf à en maintenir tes effets civils dans Tintérét de Tépoux de bonne foi , suivant la règle écrite dans Tafrt. 202 du Code civil. On conçoit facilement que les dispositions de cet article n'offrent à Fépoux qui a été de bonne foi qu'un bien feible dédommagement da malbeur que \m cause la dîssokifîoii da mariage^ et qu'il ne serait pas juste qu'il fût exposé à ce malheur par l'imprudente négligence de l'ascendant luimême qui viendrait ensuite demander la nullité du mariage.

228. La seconde question est plus grave. Aussi les opinions sont-elles divisées. *

M. Delvincourt pense que la mort, et, pair conséquent aussi > l'interdiction du père qui a donné son consentement au mariage , ne rend pas nécessaire un autre consentement exprimé par la mère ou par les* autres ascendants. « On ne peut pas argumenter , dit cet auteur , de ce qui a lieu pour la donation entre-vifs, suivant l'art. 932 qui est de rigueur, tandis que le mariage est favorable, »

MM. Duranton , Vazeilles , Dalloz sont d un avis contraire. Ils se fondent sur ce que, dans l'esprit de la loi, c'est au moment de la célébration du mariage que le consentement est requis. Il faui^onc que celui qui a consenti existe encore ou soit capable d'exprimer une volonté au moment où le mariage est contracté ; d'ailleurs , ajoute-t-on , à la mort du père , la mère survivante est investie de la puissance paternelle , et le mariage ne peut plus se faire sans son approbation (1).

Le même raisonnement s'appliquerait aux s£eux si la mère était aussi décédée.

(i; Duranton, 1. 2, no 9* ; Vazeiiles , no i2\ ; Dalloz alnè, t. tO, p. 27, no 20*

TKAITÉ DU MARIAGE. 207

Ces raisons parassent décisives. On peut en ajoater une aatre fondée sur le texte même de la loi.

Le père qui» ne devant pas être présent à Tacte civil du mariage de son fils, consigne son consentement . dans un acte authentique , comme le veut Fart. 73» fait la remise de cet acte à quelqu'un qu'il charge ou de présenter ce consen* tement à Tofficier de l'Etat civil , ou » si l'acte ^t rédigé en forme de procuration » d'assister pour lui au mariage civil et d'y consentir en son nom.

Daqs les deux cas» il y a mandat de la part du père: Bmcdat verbal si le porteur de l'acte n'y est pas désigné» mandat littéral si cet acte est une procuration remplie du Dom de celui à qui elle a été confiée.

Or f il est de principe élémentaire que le mandat finit par la mort civile ou naturelle » ou par l'interdiction du n^n-^ dant (Code civil » art. 2003). Donc dès l'instant où le père a été frappé de mort ou d'interdictioii r personne n'a le droit d'agir en son nom et de représenter son consentement au mariage. Donc , dès cet instant » le consentement devient caduc» et la mère seule ou les lueiix sont appelés à consentir au mariage. De ce qui vient d'être dit» découle la con^ séquence nécessaire que l'officier de l'Etat civil , s'il est instruit du décès du père , doit refuser de célébrer le mariage jusqu'à ce qu'on lui présente un autre consentement donné» suivant l'ordre indiqué dans la loi » par la mère ou par les aJteax qui remplaicent le défunt dan& sa paternelle surveillance.

Userait superflu d'ajouter que ceux dont le nouvean consentement est requis ne sont pas liés par la volonfé qu'avait déjà exprimée le père. Car c'est leur propre opinion , leur volonté perscmnelie que la loi leur desiande et qu'ils doivent déclarer .

Mais si le décès du père n'a pas été çoBuu de l'offoier de l'Elat civil , si Venfaût , i&mm de ce con$eatei»ent » l'a ignoré lui-^méme ou laissé ignorer par sa Sature épouse » et

209 TRAITÉ DU MARIAGr*

si ïes autres ascendants ne l'ont pas instruil, par une opposition au mariage , de la caducité du consentement du père , il faut dire < sans hésiter , que le mariage est yalaMe et que nul n*a le droit de l'attaquer.

La mère et les aïeux n'auraient pas ce droit» parce que leur silence serait juslemetit considéré comme une approbation tacite du mariage.

Ils n*auraient pas aussi ce droit en principe rigoureux, parce que l'exécution du mandat, même révoqué par celui qui serait porteur de l'acte de consentement» rendrait lecon-> trat mil du mariage indissoluble à Tégard de l'autre époux et de sa famille qui n'auraient pas été instruits du décès du père (V. C. c, art. 2009).

229. L'art. 150 du Code a prévu le cas où les père et mère d'un futur époux seraient morts ou dans l'impossibilité de manifester leur vobnté, et l'art. 149 celui où l'un des deux seulement serait mort ou dans la même impossibilité.

Le cas de mort ne laisse aucune incertitude dans Fesprif sur Tapplication des règles posées dans cet article.

Si le père e$t mort, le consentement de la mère suffit et réciproquement.

S'ils sont décédés l'un et l'autre , le consentement des aïeux des deux lignes ou de ceux d'entr'eux qui existent est nécessaire , sauf quelques modifications indiquées dans la loi; >.

Mats la loi ne détermine pas les cas d*impossibilité. Ils peuvent être nombreux et de diverses natures.

L'impossibilité peut être physique ou morale, absolue ou relative. Car elle peut avoir différentes causés, telles que l'absence, le bannissement, l'interdiction légale , Tinterdiotion civile, l'étàf même de démence , celui de maladie temporaire ou constante et d'infirmités physiques qui ne permettent pas d'exprimer une volonté ; toutes ces circonstances caractérisent'*elles l'impossibilité dans le sens de la loi? L'absence, par exempte, lorsqu'elle n'a pas été dé-

tHAlti DU MARUGË. i09

clarée par jugemeot, fait naître une difficallé sur laquelle il y a contradiction.

Nous disons» lorsque Tabseoce n'a pas été déclarée : car le jugement de déclaration d'absenœ est une preuve légale de rimpossibilité oi^ est l'absent de manifester sa volonté ; et dans ce cas il suffît de produire le consentement des personnes qqi » d*après les art. 149 et 150, doivent remplacer cet absent.

Mais s'il n'y a que présomption d'absence^ que faudra-l-il faire?

Les délais d'une déclaration d'absence sont longs ^^puis-^ que le jugement qui la proncmce ne doit être rendu qu'un an après celui qui aura ordonné T^enquéte. (Code civil , ar-* ticle 1 19. ) Or , un tel retard pourrait faire manquer un mariage avantageux*

Les frais de la demande peuvent être aussi au-dessus des ressources d'une famille pauvre.

Cependant si un père est éloigné de son domicile, que le lieu où il se trouve ne soit pas connu, l'enfant n'aura-t-il aucun moyen de suppléer au consentement prescrit? Celui de sa mère , celui 4e ses autres parents les plus proches ne suffiraient-ils pas ?

Chez les Romains , après trois ans d'absence d'un père , dont la résidence et l'eiistence même étaient ignorées , les en£ants de l'un et de l'autre sexe pouvaient contracter un mariage valable. L. 10, ff. de ritu nupt.

Dans l'ancien droit français , Téloignement du père ou de la mère ne dispensait pas l'enfant de leur consentement lorsque le lieqi de leur demeure était connu « Pothier eite un arrêt qui a annulé le mariage d'une fille mineure qui n'avait pas obtenu le consentement de sa mère. Celle^i demeurait dans l'île de St-Domingne, et un avis de parents homologué par le prévôt d'Orléans avait autorisé la célébration.

Hais l'auteur ajoute a qu'il n'en est pas de même lorsque » le père ou la mère du mineur est absent de longue absence » et qu'on ne smt pas où il est. ...