TOME I

démarches nécessaires pour leur parler et pour leur demander directement leurs conseils pour Tenfant. Un arrêt de la Cour de Bruxelles, rendu le 3 avril 1825, a déclaré nul un acte respectueux remis au domicile du père , en Tabsence de celui-ci , parce que rien ne constatait que le notaire eût tâché de le voir et de lui parler (1).

L'arrêt est sévère. Car tout ce qu'on peut exiger de Tofficier public , c'est qu'il se transporte au domicile de l'ascendant , qu'il demande à lui parler et à lui exposer l'objet de sa mission.

Si l'ascendant est absent , le notaire est seulement tenu d'énoncer cette absence et de faire mention de la personne de la maison à qui il a parlé. La loi ne lui prescrit ni d'attendre ni de revenir pour parler à l'ascendant lui-même. Une telle exigence rendrait souvent la notification de l'acte respectueux impraticable.

Il a été cependant jugé par la Cour de Caen , le 12 décembre 1812, que le notaire qui ne trouve pas les ascendants à leur domicile , doit les y attendre ou s'y présenter dans un autre moment > et emptoyer tous les moyens possibles pour les trouver.

Mais il paraît que dans l'espèce de cet arrêt les ascen^ dants n'avaient rien fait pour se soustraire aux recherches; qu'au contraire le fils, qui accompagnait Iç notaire , savait où il pourrait les trouver (2).

Çette^ernière circonstance justifie l'arrêt. Il eist certain que lorsque l'enfant et le notaire ont affecté d'éviter les ascendants , le but de la loi n'esit pas Templi; on s'est joué au contraire de ses dispositions, ce qui doit entraîner la nullité d'un acte plus fictif que réel.

Mais en thèse générale , c'est satisfaire à la prescription que de se transporter au domicile de l'ascendant^ d'y rédiger l'acte, en constatant son absence s'il n'y est pas ou

fIJ Sirey , 25. 2. 375.

(2; V. l'arrêl dans le Journal de SiMy> 1. 13, 2. t5T.

Traité dc mariage. 243

s^il refuse de se présenter , et de laisser copie du procèsyerbal , à ce domicile , à Tune des personnes qui y demièurent avec l'ascendant.

Dalloz jeune» dans son Dicticmnaire de jurisprudence, yerbo Actes respectueux^ n^ 76, foit mention, d'après Biocbe et un autre dictionnaire, d'un usage observé par certains notaires qai, lorsqu'ils ne trouyent pas l'ascendant, laissent à son do^ micile une pre9iière copie dans laquelle ils indiquent qu'ils reviendront chercher à un jour et à une heure fisces la réponse au conseil demandé. Au jour fixé, si Tascendant est encore absent , les notaires laissent une seconde copie constatant qa'ils sont revenus et qu'ils ont attendu quelque temps.

Cet usage est prudent. Mais il n'est pas ei^igé ; et le .plus souvent il ne doit avoir d'autre effet que d'augmenter les frais et les délais.

Si le notaire ne trouve au domicile des ascendants per-* sonne qui puisse se charger de la copie , doit-il la remettre aux voisins ou au maire?

La Cour de Caen , par larrét du 1 2 décend)re 1812 déjà cité, celle d'Agenpar un arrêt du l^*" février 1817, ont jugé que c'était au inaire que la copie devait être remise, et que l'article 68 du Gode de procédure ne s'appliquait pas aux actes respectueux. •

Un arrêt de la Cour de Rouen a jugé aussi que lorsque la copie de l'acte est remise au maire , il n'est pa^ nécessaire qu'il vise l'original (1).

Ces décisions sont très-susceptibles de critique. Car puisque le Code civil n^entre pas dans les détails des formes de la notification , xe ne peut être que parce qu'il existait une loi où tous ces détails devaient se trouver. Or on les trouve précisémeiit dans le Code de procédure pour toutes les significations à domicile en général.

l)'ailleurs l'art. 68 du Code, ne fût-il pas strictement âp-

(t) V. c«8 trois arrèls. /

plicable aux actes respectueux , puisqu'il n'existe dans d*autres bis aucune règle spéciale pour cette notification, au lieu d'errer dans le vague ou de s'arrêter à un mode arbitraire , n'est-il pas préférable de suivre celui établi par l'art. 68 pour un cas analogue ?

Cet article ne ^'applique pas davantage aux matières correctionnelles ; et cependant on juge que les formalités qu'il prescrit doivent être employées en matière correctionnelle comme en matière civile. (Arrêt de la Cour de Grenoble do 18 août 1824; autre arrêt de la Cour de cassation dâ 15 janvier 1830 (1).

11 est donc plus sûr de se conformer à cet art. 68 , et de né remettre la copie au maire que sur le refus des voisins de la recevoir et de signer l'original en constatant ce refus.

Si la copie est remise au maire ou en son absence au fonctionnaire administratif qui le remplace, il faudra exiger le visa de l'original. Car ce visa est prescrit, à peine de nullité, toutes les fois qu'une copie d'acte est reçue par un fonctionnaire en sa qualité. C'est une mesure commandée parla loi, dans Tinlérôtde la partie envers laquelle le fonctionnaire est responsable s'il n'a pas fait remettre la copie à celui auquel elle était destinée, dans l'intérêt du fonctionnaire lui-même qui pourrait être actionné pour négligence, sous le prétexte dé la remise d'une copie qui ne lui^erait réellement pas parvenue.

242. Si l'acte respectueux est notifié à plusieurs ascendants, quoique au même domicile, il doit être laissé une copte pour chacun d'eux. Il ne suffirait pas d en laisser une seale pour le père et pour la mère demeurant ensemble. Chacun d'eux, en effet, a le droit de donner un conseil à l'enfant. Chacun d'eux doit aussi obtenir de lui cette marque de déférence et de respect. Il faut donc , pour que le devoir de Tenfaut soit rempli , qu'il s'adresse à chacun d'eux séparément, ou s'il les réunit dans le même acte, il faut au moins

(1)Dallo2,vol. (le 1824,2. 130; cl 1.30. 1.81.

TBAITÉ »V MARIAGE. 245

qa'il soumette à chacun individuellement sa réclamation et qu'il ]ui fasse délivrer copie de l'acte qui la contient.

S'il en était autrement et que le notaire ne parlât pas aux ascendants eux-mêmes, il pourrait arriver que la copie laissée pour tous ne fût communiquée qu'à un seul, et que les autres qui ne l'auraient pas connue ne pussent donner à l'en* ^t des conseils cpii l'éclaireraienl^

€eux-ci auraient même le droit de former opposition au mariage en se fondant sur leur ignorance de la démarche de l'enfant.

243. La copie notifiée à l'ascendant doit être signée par le notaire rédacteur. Cela ne saurait être douteux. Car la signature seule de l'officier public donne à cette copie Taulhenticité qui lui est nécessaire. Mais doit-elle aussi être signée par le second notaire ou les témoins?

Ces autres signatures sur la copie ne paraissent pas nécessaires. Il suffit qu'elles se trouvent sur la minute du procès-verbal. Car puisque la loi ne le considère pas comme un acte judiciaire et qu'elle en a confié la rédaction et la notification à de^ notaires , il doit en être de ce procès-verbal comme de tous les actes notariés dont la minute seule est revêtue des signatures prescrites. Les copies ou les expéditions délivréesf par le dépositaire de la minute font pleine foi de son existence et de son contenu. (C. civ., art. 1338.)

Cependant ropiniou de Dalloz est contraire à la nôtre.

11 y a aussi Un arrêt de la Cour de Paris, du 12 février 1811 9 qui juge que les témoins doivent, à peine de nullité, signer sur la copie comme sur l'original de l'acte respectueux.

Mais cet arrêt est isolé. Et Dalloz jeune cite lui-même trois arrêts contraires des Cours de Caen, de Montpellier et de Toulouse. Ces arrêts sont des 10 décembre 1819, 31 décembre 1821 , 7 juiû 1830. (Voir le journal de Sirey ,11. 2. 471 ; 22. 2. 247 ; 30. 2. 242.)

Il cite aussi un arrêt de la Cour de Pau, du 1^'^mai 1824, qui déclare iùutite la signature du second notaire sur la copie.

Dâlloz aîné, qui a emprunté de Merlin l'opinion contraire à ces arrêts, se fonde sûr ce que Tari. 154 du Gode civil ne dit pas « que les actes seront notifiés par un notaire en pré- » senceou assisté de deux témoins ; mais bien que la notifia » cation sera faite par deux notaires ou par un notaire et » deux témoins fUi

Il en conclut que les témoins sont parties agissantes comme le notaire, et que leur concours et leurs signatures sont indispensables partout où se trouve la sienne.

L'observation peut s'appliquer au second notaire.

La remarque en fait est exacte ; mais la conséquence en droit n'est pas juste.

D'abord il est très-peu probable que le législateur ait attaché la moindre importance à cette nuance de rédaction. Rien au moins ne l'indique dans les discussions du Conseil d^état.

Ensuite la loi du 25 ventôse aii xi , art. 9 , dit aussi que les actes seront reçus par deux notaires. Et cependant si l'un et l'autre officier sont réputés coùeourir à la rédaction de l'acte, et si sous ce rapport l'on exige ïa signature deà deux sur la minute , il n^en est pas de même de la copie. La signature d'un seul fait foi et rend celte copie valable.

Pourquoi n'en serait-il pas de même pour un acte respectueux?

Sans doute les deux notaires ou les deux témoins avec un notaire doivent concourir à la notification de l'acte respectueux, à la rédaction de cet acte et du procès-verbal qui est dressé ; et ils doivent par conséquent le signer.

Mais de quelle utilité serait leur signature à la copie? Loi donnerait-elle plus d'authenticité? Ajouterait-elle quelque chose de plus à la foi due h l'expédition que le notaire laisse à l'ascendant et qu'il signe pour en certifier Texactitiide?

Non sans doute. Or , remarquez que l'expédition ou la copie n'a pas d'autre but que de faire connaître à cet ascendant la forme et les expressions de l'acte , afin qu'il puisse s'assuret* que le devoir imposé à l'enfant a! été rempli par

TftAITÉ DU MARIAGE* 247

lai et que sa réponse ou les conseils qu'il voulait lui donner ont été fidèlement transcrits dans Tacte.

Le but de la loi est donc atteint par là copie , quoique sir gnée seulement du notaire rédacteur et dépositaire de la minute.

On peut ajouter même que Tart. 154 ne dit pas qu'il sera laissé copie à Tascendant du proeès^verbal.

Ce n'est pas une raison sans doute pour ne pas donner de copie. Mais c'en est une pour ne pas être trop exigeant sur la forme de cette copie, lorsque , d'ailleurs, il est légalement certain qu'elle est complète et qu'elle fait connaître à l'ascendant tout ce que renferme l'original.

244. Après avoir parcouru les questions qui font nattre les actes respectueux et leur forme lorsqu'ils sont nécessaires, il. faut examiner les cas où l'on peut s'en dispenser.

Nous avons déjà démontré que, d'après les termes de l'art. 150, ils n'étaient exigés que lorsque l'enfant avait son père, sa mère et son grand-père ou sa grand-mèré , de l'une ou de l'autre ligne ; en sorte que s'il est privé d'ascendants de ces dégrés , il n'en est pas tenu , la loi ne les ordonnant pas à l'égard de bisaïeux qui existeraient encore.

Mais les ascendants des degrés déterminés par la règle peuvent être dans l'impossibilité de manifester leur volonté.

Que doit-il être fait alors?

L'article 155 du Code a prévu un seul cas d'impossibititë , celui de l'absence :

« En cas d'absence de l'ascendant auquel eût dû être fait Art. 155. l'acte respectueux , il sera passé outre à la célébration du mariage, en représentant le jugement qui aurait été rendu pour déclarer l'absence, ou , à défaut de ce jugement , celui qui aurait ordonné l'enquête , ou , s'il n'y a point encore eu de jugement, un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu où l'ascendant a eu son dernier domicile connu. Cet acte contiendra la déclaration de quatre témoins appelés d'office par ce jiige de paix. »

Le Titre du mariage avait été publié le 27 mars 18Q3 ; et dès Tannée suivante on s'aperçut de rinsuIBsance des dispositions de Fart. 155.

Cela donna lieu à une instruction ministérielle du 11 messidor an 12, ou 20 juin 1804, par laquelle le garde des sceaux déclare que , « lorsqu'il y a impossibilité dans V exécution de la loi, on en est dispensé par le fait même ; il suffit seulement , ajoute-t-il , de faire constater que cette impossibilité existe.

Le ministre invoque, à Tappui de cette règle, les articles 70 , 149, 150, 151 , 160, où il est parlé de divers cas d'impossibilité*

Il dit ensuite que les cas qui peuvent donner lieu à des difficultés , paraissent se réduire à trois principaux :

« Le premier est celui où les enfants ignorent absolu- » ment le domicile de leurs ascendants ;

2> Le second est celui où , connaissant ce domicile , ils n'y » retrouvent plus leurs ascendants qui ont disparu sans » qu'on eût eu depuis de leurs nouvelles ;

ï^ Le troisième, enfin, est celui où ils sont danc i'impos- )> sibilité absolue de communiquer avec leurs ascendants, » soit parce que le domicile de ces derniers se trouve en » pays étranger, ou dans des colonies avec lesquelles la » guerre ou toute autre circonstance rend la communication >> difficile et souvent impossible. )>

Le ministre reconnaît que l'art. 155 n'a préyu que le second cas, celui de l'absence; et il déclare que, pour les deux autres, il faut recourir à un acte de notoriété, dans la forme prescrite par l'art. 71 du Code civil , en faisant observer que si l'art. 71 ne paraît, d'après l'art. 70 qui le précède , s'appliquer qu'à l'impossibilité où est l'un des époux de produire son acte de naissance , on doit, par analogie , en faire usage pour des cas de la même espèce (1).

{i) V. ceUe ÎDstruction rapportée à la suite de Tart. 151 dans le Code annoté de MM. Labaye et Waldeck-Rousseau.

Cet avis se rëdiiit , comme on le voit , à faire constater le cas d'impossibilité de rapporter des actes respectueux par un acte de notoriété dressé devant le juge dd paix du domicile de l'enfant.

Mais bientôt on reconnut encore que cette formalité pouvait être remplacée par une voie plus simple et moins cotîteuse qui déjà avait été plusieurs fois suivie. -Et le Conseil d'étal, par son avis du 2t messidor an 13, approuvé le 4 thermidor , décida « que si les pères et mères, aïeuls ou » aïeules, dont le consentement ou le^onseil est requis, sont » décédés, et si l'on est dans l'impossibilité de produire l'acte » de leur décès bu la preuve de leur absence , faute de con- » naître leur dernier domicile , il pourrait être procédé à la » célébration du mariage des majeurs sur leur déclaration » à serment que le lieu du décès et celui du dernier domû- » cilede leurs ascendants ieur sont inconnus, cette déclara- » tion étant aussi certifiée par le serment des quatre témoins )t> du mariage. »

Cet avis, devenu loi par l'approbation du chef de l'Etat qui se Test approprié , s'applique aux divers cas de difficultés qu'ont fait naître les différents articles du Code civil , sur le consentement ou sur le conseil que l'on doit demander aux ascendants.

La déclaration et l'affirmation qu'ils indiquent doivent donc remplacer soit l'acte de notoriété dont parle l'art. 155, soit celui que propose la lettre ministérielle du 20 juin 1804. On ne doit pas , en effet , être plus rigoureux pour suppléer à la formalité d'un simple conseil requis dans un cas que pour dispenser de la nécessité du consentement exigé dans lautre.

Ainsi on devra faire , au cas des actes respectueux , l'application de tout ce que nous avons dit sur l'art. 150 , relativement aux ascendants avec lesquels on ne pouvait communiquer , quoique leur domicile fût connu , comme aussi à l'égard de ceux qui seraient interdits légalement ou civile-

menty ou même, sans qu'il y eût interdictton judiciaire, que leurs infirmités morales ou physiques rendraient incapables de donner un conseil.

Mais il ne faut pas oublier que si l'enfant est dispensé par Tabsence de ses^ père et mère ou par toute autre cause d'impossibilité de demander leur conseil , ses aïeuls et aïeules remplacent ^lors les père et mère , et que c'est à ceux-ci, s'ils ne consejitentj)asau mariage , que Tenfant doit adresser l'acte respectueux commandé par la loi. Tel est le vœu formel de l'article 151 , vœu dont les tribunaux devraient ordonner l'observation tout en autorisant le mariage projeté.

Après avoir développé les principes sur les consentements à obtenir et les conseils à demauder pour les enfants majeurs de vingt-un ans, uouSl aurons à examiner les conséquences qu'entraînerait l'oubli ou le dédain de ces règles importantes.

Mais nous réservons cet examen pour le chapitre des oppositions au mariage et des actions en nullité , devant nous occuper d'abord des autres classes de personnes auxquelles un consentement ou une autorisation est aussi nécessaire pour le mariage. .

Des enfants mineurs ; — des enfants naturels ; — »et des enfants adopUb, SOlOMAinB.