Quid s'il y a eu enlèvement

714. Deuxième fin de nonrrecevoir , assistance du père à Vacte de naissance de V enfant.

715. Des réserves détruiraient-elles la fin de non-recevoir ?

716. L'exception tirée de la présence du père à l'acte de naissance nest pas limitative ; elle peut résulter d'autres écrits du père.

7^7- ^ reconnaissance de la paternité dit père peut-file être prouvera par témoins ?

718. Quid^î la naissance a eu (ieu qvanl l'expiration de 180 jours iepuis la dissolution d'un premier mqriage so.it 4.e la feniimê , soil du mari^

719. Dans ces deux cas , l'enfant t^'est pas véputi celui du second mari.

1^.' Quelle est alors l'action à exercer?

721. Quid de l'enfant né 8 mois après la dissolution (^'t<H premier mariage d'une femme remariée au bout d'un mois?

7^2L 3» exception , si l'enfant nest pas piable, il n'y a pas de question de légitimité à examiner.

723. Mais l'enfant peut ne j^ vivre quoi^e né friable. Comment s' (assurer de la viabilité?

72$ i. Cas où V enfant yei/k{ étredisavoMé quoiçHc né non viable*

725* Le désaveu peut 'il être formé avant la naissance de (enfant?

690. Les actions en désaveu devaiept être restreiqtes dans d'étroites limita. Le rçpciv&.deii (amilles» Tiintérét 4e la société commandaient qu'elles ne fusseat pas livrées , comme les actions ordinaires » aux passions , aux caprioes , aux susceptibilités qui supposeraient ou qur grossiraient des torts quelquefois légers et qui compromettraient l'honneur d'une épouse çt k légitiqfiité d'uq enfant , placés Tua et l'au^tre sous la sauvegarde de la loi.

Ge n'est aussi que dans des circonslances impérieuses que l'action en désaveu peut être intentée.

Encore pour qu'elle soit admise, faut-il que la preuve de ces circonstances soit tellemeni, évidepte qu'il y ait im-

T&AITÉ DU MAaiAGB. 7f

possibilité absolue de la paternité indiquée par le mariage. Tel est lespril qui a dicté les articles 312 , 313 , 315 du Code cWil.

691 • Les règles anciennes étaient moins circonscrites, et par cela même elles prêtaient plus à l'arbitraire. La loi 6 ff* de hi$ gui $ui vel alieni JurU iunif admettait quatre ex-* cepliona à la légitimité des enfants nés pendant le mariage :

1® L'impuissance absolue et perpétuelle du mari : Si eâ taleludine paterfamilias fuit ut generare non possit ;

8^ L^éloignement des deux époux : Si fingamus ab fuisse nuuritum. V. G. fer decennium, reversum amiculum inveniâse iu domo suâ » placet nobis juliani Sêntentiâ , hune non esêe mariii filium ;

3* L'impuissance accidentelle : 5t constet maritum aliquandiii cum uxore non concubuisse^ infirmitate iupervi^ niente:

4® Toute autre circonstance qui prouverait qu'il n'y a pas eu de cohabitation •

Si constet maritum cum uœore non coneubuissê... alià ex causa.

692. Le vague de la quatrième exception pouvait devenir la source d'affligeantes contestations.

Les législateurs du Gode en ont reconnu te danger ; ils Font prévenu en précisant les cas de désaveu et en soumettant le mari, non-seulement à prouver par témoins ou autrement ^H*i) n'y a pas en de cohabitation , mais encore qu'il était dans Hmpossibifité absolue de cohabiter.

Les articles cités plus haut prévoient trois sortes d'impos-

Llmpossibilité physique , L'impossibilité morale »

L'impossibilité légale.

693. L'împossibiKté physique est l'objet de Vart. 312 second paragraphe.

AjNTès avoir dit ^ dans un premier F^^^gr^^ue y V^ ^'^*^

n TRAITB DU MARIAGE.

fàfU conçu pendant le mariage a pour père le mari , rarticie ajoute :

« Néanmoins celui-ci pourra désavouer Tenfant s'il prouve j» que^ pendant le temps qui a couru depuis le trois-centième » jusqu'au cent quatre-vingtième jour avant la naissance » de cet enfant , il était , soit par cause d'éloignement» soit » par l'efTel de quelque accident , dans V impossibilité phy^ » sique de cohabiter avec ^ femme (1). »

(1) Le Code desJDcax-Siciles a adopté les priocipes sur le désaveu, consignés dans les articles 312 et soivanto jusqu'à Tart. 318 du Code Napoléon. ( V. Code des Deux-Siciles, 334 ft 340. ;

Le Code de la Louisianne a adopté tout Part. 31S du Code Napoléon, ainsi que l'art. 313 ( V. art. 203 et 204 de ce Code ); mais il a déclaré dans l'art. 204 que Tenrant né vial>le avant le 180e jour du mariage u'élait pas présumé l'enrant du mariage; ni celui né 300 jours après la dissolution da mariage ou la sentence de séparation.

Le Code Sarde a adopté, ft quelques changements d'expression prés, les art. 312 jusqu'à 318 du Code Napoléon » fart. 151-157;.

De mémo le Code du canton de Vaud en exceptant cependant du cas de l'art. 313, Tenfant conçu depuis l'action d'adultéré intentée , f articles 162, 163, i66 , 167).

Les art. 305, 306 , 307, 308 du Gode Hollandais sont conformes aux articles 312, 515 et 314 du Code Français; l'art. 309 autorise le désa* veu de l'enfant né 300 jours après la date du jugement de séparation de corps et ajoute que, si le désaveu est admis, la réconciliation ne pourra rendre Tenfant légitime.

Le Code Bavarois autorise l'action en désaveu peur cause d'impuissance, art. 9 du chap. 4> psrt. l^*.

LeCode Autrichien aulorise le désaveu de l'enfant néavant le septième mois do mariage; il donne au père 3 mois pour le désaveu après la naissance ; mais il le soumet ft prouver qu'il ne connaissait pas la grossesse, art. 155 k 157.

Le Code Prussien admet la présomption de légitimité pour l'enfant né 210 jours après le mariage et 302 jours après la dissolution ; 11 n'accorde qu'au mari l'action en désaveu (les parents peuvent seulement continuer l'action), art. 4t l9>7, 14» 15.

11 autorise le désaveu pour cause d'impuissance on d'absence , articles 2. 4-

Le Code de Berne permet le désaveu en prouvant l'impossibilité physique de cohabitation depuis le 180* jour jusqu'au 300* avant la naissance de refont ; le mari perd ce droit s'il assiste au baptême on s'il pe Texerce pas dans les trois mois après avoir conna la naissance. ^

TBAITB l>U MARIAGB. 73

L'intervalle fixé par Tarticle a pour base le principe que nous ayons posé dans la précédente section , et d'après lequel la conception pouvait remonter à trois cents jours antérieurement à la naissance ou ne s'être opérée que cent quatre-vingts jours avant ; en sorte que» si dans l'intervalle et même momentané, l'impossibilité physique n'a pas existé ou n'est pas prouvée l'action en désaveu est non recevaUe.

Cette fin de non-recevoir est fondée sur deux présomptions tirées de l'état du mariage :

L'une qu'il y a eu entre les époux cohabitation antérieure à la conception de l'enfant ;

L'autre ^ que l'époux a fidèlement gardé la foi promise.

De ces deux présomptions la première seule est essentielle. Elle suffirait lors même que la seconde manquerait. Car, comme le remarque Touiller , la mauvaise conduite de la femme n'empêcherait pas que son enfant ne fût censé être celui du mari , si l'on peut présumer leur cohabita^ tion (1).

En parlant du 300'"<' et du 180"'' jours, l'article 312 a-^-il entendu comprendre ces deux termes dans le délai qu'il fixe , ou doit-on les exclure ? Par exemple , si l'impossibilité physique n'avait pas existé le 300™® ou le 180^ jours avant la naissance ; qu'il fût prouvé seulement qu'il y avait eu impossibilité physique de cohabitation , depuis et ecmprisle 299™® jour avant la naissance yjusquesel compris le 179™® f le désaveu serait-il recevable?

On doit répondre négativement.

En effet , le législateur a pensé que la grossesse légitime pouvait avoir une durée de 300 jours accomplis » ou être suivie de la naissance de l'enfant le 180™® jour de la conception; en sorte 9 que chacun des deux termes de 300 jours ou de 180 jours suffit pour exclure l'action en désaveu.

(i) Toullier, 1. 2, no 788.

74 TftAITB nu MARUGB.

C'est ce que démontrent les articles 314 et 316 du Code cifil ;

L'article 314 qni dit qa'on pourra désavouer Tenfant né avant U ISO*^ jours du mariage» C'est-à-dire, le 17ft^ jour , y eompris celui de la célébration » ou antérieurement.

L'article 316 » selon lequel la légitimité pourra être contestée si l'enfant est né 300 jours a[urès la dissolution du mariage 9 c'est-à-dire le 301™^ jour, y compris celui de la dissolution y on plus tard (1).

Au reste» cette pensée du légidatewr se reconnaît dans les discussions qui ont préparé l'article.

On y voit y 1® que le terme des naissanees tardives fut fixé à 300 jours y ce qui était conforme à l'ancien droit qui ma déclarait illégitimes que les enfants nés après les dix mois de la mort du mari , post decem mens^ nains non admiitiiur ad tegiêimam kêreditaUm. L. 3 ^ § 2 , d^ $uU H le§. honred ;

S** Que celui des naissances accélérées fut réglé à 180 joars^ au lieu de 1S2 jours portés par le § 12 de la même loi romaine; ce qui fut arrêté dans rintérêtde l'enfant , et pour ne pas s'en tenir à une précision trop arithmétique (2).

$94. La loi exige pour autoriser le désaveu » qu'il y ait 60 impo6sil»lité physique de cohabitation» et elle désigne rélo^nement comme une des causes de cette impossAifité physique.

Mais de qoelte distance le mari devra-t-â être éloigné ?

La loi ne s'explique pas» Elle farisse ainsi anx tribonanx la faculté de se décider d'après les drcmstanees.

La jurisprudence ancienne variait sar cette distimee. Qoelqnes anteurs anciens exigeaient que les deux époux fussent séparés par l'espace immense des mers.

" Cette opinion parnt affectée et peu juste a» Gonaeil d'Étal ; cÉ l'on vemaïqua avec raison que l'absence réeUe* pou-

(1) Touiller , Droit eivit, t. S, no 79i.

(2)]y. le procès-verbal du I4 brumaire an 10 , et Locrè , Esprit du Code civil, éd. 10-4**! (• 5^ p. 58.

TRAITK W MARIAGE. 75

Yaiil se mpdifif r par d'autres causes , e( 9*élaUir par des preuves aussi décisives (1).

Lg» Cour d'Qrlôans désirait WQ r^\e positive sur ce point : « JHe ^rait-il pas nécessaire , disait-elle , pour prévenir lea » contestations » de déterminer les distances? »

Uw tfiUo ré^Ie nofirirait aujourd'hui qu'une garantie fort douteuse d'après la rapidité des communicationa.

Il était plu$ simple et plus sûr de confier à la sagacité et à la i^mdence des (ribunauii , l'examen du fait d'éloignera^nt Qt Tappréçiation des distancer et des autres causes qui auraient pu en^pécher que cet éloignèrent ou l'absence du mari ne cessât pendant le temps que détermine la loi*

I^ Cour de Paris a jugé qu'une distance de 160 lieues en Fnmce, ^ntre le mari et la femn^e, ne prouvait par l'impos-* siluUté physique du rapprochement monoentané et de la cohabitation.

]L'arrét est du 29 août 1813 (2) ; il prouve que la solution dép«u4 de$i circonstances.

Pqiir Vadmission de Faction en désaveu fondée sur l'impoii^ihUité d^ cohabitation , résultant de l'éloignenient du wmp 'A suflU qu'un arrêt reconnaisse , en fait,, que cet éloignement rendait toute communication impossible à l'éçoquo dct la conception. L'arrêt ne doit pas être cassé » parce qu'il n'^cuait pas déclaré constant que la femme ne s'était pa9 rvtn^qe auprès du mari ( C. c. » 25 janvier ISS^l » rejet. V. Journal de Dallos j[eune ,t 31, 1. 112).

Pour écarter l'action en désaveu % ipotivée sur Téloignement du niari » la femme ne peut argumenter de la possibilité physique 4^ rapprochement si elle ne prouve pas que la naissancQ de renfan.t concorde avec w^e époque à laquelle le rapprochement était possible. (Arrêt de la Couf de Paris. » d^ §t jaMviep 18 Ia^ rapporté dan^ le Dktiojonaire de DaUoz alnèiyt», pt.850.)

(1> Espril da €ode civil, ièî4, p. 19.

(iiS., |%^3kO^

t^ TRAITÉ DU MARIAGE.

Toutes ces décisions reposent sur le fait plus que sur le droit.

695. La détention du mari suffirait-elle pour prouver Téloignement , et par suite Timpossibilité physique de cohabitation ?

Cette question a été examinée au Conseil d'État , par le tribun Duvergier.

« Si , par exemple , a dit ce législateur , l'un des époux » était en prison , et qu'il n'ait pas eu de communication » avec l'autre , il est évident que l'impossibilité physique » a existé , quoique les époux ne se soient peut-être trouvés » séparés qu'à une petite distance. »

Une telle cause d'éloignement serait fort équivoque. Car un rapprochement serait facile par la complaisance ou l'incurie du concierge. Il ne faudrait donc ne l'admettre qu'avec beaucoup de circonspection.

Au reste, toutes ces observations démontrent qu'il est impossible d'établir sur cette cause de désaveu une règle spéciale et absolue , et que le législateur a sagement fait de se borner k poser un principe général , et de s'en rapporter pour son application à l'appréciation éclairée que feraient les tribunaux des circonstances.

696. La séparation de corps prononcée judiciairement entre les époux f et exécutée par le fait d'une habitation séparée f cons(itue-t-elle aux yeux de la loi » une cause d'éloignement qui autorise l'action en désaveu ?

Avant l'émission du Code civil y la séparation de corps pouvait être considérée comme une cause de désaveu » si » d'ailleurs» il était prouvé clairement par des témoins ou par les circonstances qu'il n'y avait pas eu de rapprochement entre les deux époux. Cette cause rentrait dans la 4* exception prévue par la loi 6, ff. dehis qui sut vel (Uienijuris sufU ; exception suivant laquelle il y a lieu à désaveu si cansieimariiumcum uxare non concv^issep... aliâ ex causa.

La loi du 12 brumaire an 2 allait même plus loin ; et sans

qa*il y eût d'action en désaveu et de jugement , elle considérait Gomoie nés hors du mariage les enfants nés d*une femme séparée de corps, pourvu que leurnaisscmce fût postérieure k la demande en séparation. Elle leur accordait, en conséquence, des droits de successibilité. (Y. Tart. 14 de la loi.)

Cette loi , qui dans ses dispositions relâchées ne se fixait même que sur Fépoque de la naissance, sans s'arrêter à celle de la conception , et qui consacrait en quelque sorte l'adultère, cette loi, digne œuvre d'un triste temps où tous les principes d'ordre et de moralité n'étaient que trop méconnus, cette loi , fruit de la révolution , ne pouvait survivre aux circonstances qui l'avaient produite.

Lors de la discussion du Gode civil et du titre de la pater- Dite et de la filiation, on examina l'efiet de la séparation de corps sur la présomption de paternité.

Lai Section avait proposé la disposition suivante :

« La présomption de paternité cesse lorsque les époux ont été séparés de corps et de biens ; à moins, dans ce dernier cas, qu'il ny ait eu réunion de fait et réconciliation ewtr eux. »

Cet article avait été suggéré par la Cour de cassation, mais seulement pour le cas où la séparation serait motivée sur l'adultère de la femme. La Section en avait généralisé les termes et le sens. Mais on fit observer que la séparation de corps n'établit pas entre les époux l'impossibilité de la cohabitation, et que, s'il n'est pas ordinaire qu'ils se fréquentent, l'événement est possible sans qu'il soit cependant suivi d'une réconciliation définitive.

La discussion fut ajournée.

Reprise lors de l'examen du titre du divorce elle fut l'objet de longues dissertations. On avait d'abord adopté un article qui distinguait le divorce de la séparation de corps , et qui déclarait que l'enfant n'appartiendrait pas au mariage s'il était conçu depuis la demande en divorce pour cause d'adultère, mais qui, de la séparation de corps déjà pronon-

78 TRAITÉ Di: MARIAGE.

cée» aussi poor eause d*adtiltèfe lors de la conception, rais«li( résulter seuleikient une présomption dlllégitîmité en auto^ risant cependant la femme à la détruire par la preuve t^wÊ son mari Tayait fréquentée.

Plus tard et dans une séance postérieure , la disciisstiNtt s*étant renouvelée, on reconnut qu'il y aurait de Tincoti^ vénient à s'éloigner de la maxime qui veut que l'adultère de la mère ne décide point de rillégitimité de TenfaUf ^ et Tarticle fut retranché.

Par suite, l'article qu'avait proposé la Section au titre de ta paternité et de la filiation ne fut pas féprodart. On pensa que la circonstance de la demeure du mari dans une aufrtg maison que la femme li^était pas assez décisive pour en faire dépendre le sort de l'enfant (t).

Cette dissertation et son résultat ne pei'mettraient pas d'ad-^ mettre aujourd'hui connue cause unique de désaveu la sépa-' ration de corps prononcée même pour adultère ; et il faudrait s'en tenir au principe général sur l'éloignenfent du mari, lorsqu'il établît l'impossibilité physique de la cobabitation f à moins que les circonstances ne fussent teHemetlf graves et ne signalassent entre les époux un tel état (f hostilité que Yoù dût regarder leur rapprochement connue réellement impossible, c'est-4i-^dîre d'uiie impossibilité qtfi, quoique morale seulement, pourrait être considérée pat aes caractères comme équivalente k l'impossibilité pb^^ sique. Car, suivant la juste observation de M. Locré, te Jogv doit prendre en considération la position respective desf ééttt époux séparés ; mais il ne doit pa» la regarder cdmtniâ de-* cisive (2).

La Cour de Rooen a donné , par arrêt du 2â dée^embre f S14, Fexemple d'une rigueur qui peut-être a été légàféM tttent poussée trop loin .

L'arrêt décide que la séparation de corps affaiblît la pVéM

(\) Opinion* de BigoUPrèameneo.

(S) Locrè , Esprit do Code civil , ibid, p. i9.

TAAlTi DU MAâlAGI. Tf

NMDptîoii de pateniké , ei qa*» ce cas riacondaito de la GMune et rimpossibilitè morale de npprocbement eiitr*eUe et um mari sofiisent poar aatoriser raclionen désavea» sans fii'il soit nécessaire qne la naissance de Tenfiuit ait été ca* chèe au mari (1).

Nous verrons plus bas d'antres exemples de désaveu fondés sur l'impossibilité morale de cohabitation.

697. Aux termes de l'art. 312 du Code Vin^Mmibiliié pkj/iique de cohabitation peut être l'effet de quelque accident.

Que doit-on entendre par ces expressions? Elles ne peu-' vent s'entendre que de l'impuissance survenue depuis le ma^ riage par quelque événement.

L'impuissance naturelle était parmi les romains une cause de désaveu. Si eâ valeludine paterfamilias fuit ui generart non poêsitf hune qui in domo nalm esl» lieet vieinis icientibus, fiiium no» es$e, disait la loi 6» ^de his qui sui vel alieni juriêsuni.

Admise autrefois comme empêchement et cause de nullité im mariage l'impuissance naturelle devait l'être aussi pour le désaveu*

Nous avons fait remarquer, en traitant des empêchemeiits leos le Code dvil» que notre Id nouvelle était muette sur Timpuissance (2).

Hais si nous avons considéré » malgré le silence de la toi, Hiipuisaance comme devant fiûre annuler le mariage, c'est dans l'intérêt seulement de l'époux qui avait été trompé el doKt en avait surpris le consentement en lui dissîmiilaiil le vioenaturdou accidentel qui s'opposerait au b«l domffriage.

L'impuissance naturefie ne doit pas èlre aujourd^Moî un Hoyen de dësavett. « Il seraôt inouï qu'on admit le mafi k tmn valoir sa ptopre impuissance pour contester Télat è& enfiints (3). »

(1) V. l'arrêt dans Sirey, (. 15. 9. 85.

(2) V. lil. 1 , chap. f , sect. 6, S f . (?) Observation du premier Coosnt; proe 6s-verbal de f iktffitf a^rtam iO.

80 TBAITÉ DU MARIAGC.

Ce serait protéger le coupable et frapper la victime.

Ces considérations avaient déterminé la Section de iégis-lation à décider que le mari ne pourrait ^ en alléguant 9on impuissance naturelle f désavouer l'enfant ^ et sa proposition est devenue le texte du commencement de l'art* 313 du Code.

698. Mais la règle n'eût pas été juste si elle avait été étendue à l'impuissance accidentelle.

Il est une espèce d'impuissance accidentelle qui peut être survenue depuis le mariage » soit dans les combats » soit par toute autre cause » laquelle ne peut pas laisser le moindre doute » et il ne faudrait pas écarter par une règle absolue les exceptions qu'elle peut produire (1). »

Le principe fut adopté. On le formula d'abord en une proposition ainsi conçue :

« Le mari pourra desavouer l'enfant» si au moment de la conception il était frappé d'une impuissance accidentelle. »

Cette rédaction fut ensuite critiquée. On présenta comme préférables les mots impuissance survenue.

Mais l'expression parut trop vague. Elle ne rendait pas assez clairement la pensée des législateurs» qui voulaient parler d'une impuissance évidente » matérielle » telle qu'on ne pût supposer un seul instant où le mari aurait pu devenir père.

On voulait aussi éviter le mot impuissance.

Enfin » on s'arrêta à l'impossibilité phyiique qui serait l'effet de quelque accident.

Cette rédaction définitive et la discussion qui Ta préparée démontrent que l'exception ne s'applique qu'aux acddents prouvés par le mari depuis le mariage. Les accidents antérieurs» qui auraient produit une impossibilité physique de cohabitation » devraient être assimilés à l'impuissance natarelle pour la répulsion de l'action en désaveu. Le mari ne

(i) MalleYillet proeès-verbal da U bramalre an 10.

TRAITÉ DU MARIAIsE. 81

devrait pas être écoatc alléguant sa propre turpitude pour flétrir l'épouse qu'il aurait trompée (1).