TOME

82 TUAITÉ DU MARIAGi?.

lion incertaine. Car rinfidélité de l'épouse ne prouve pas que Tenfant ne soit pas né du mari. CumpossU et illa (uxor) adultéra esse et imputes defunctum patrem babuisse L. 2 , § 9 , ff. ad leg.jul. de adul.

Aussi, le droit romain proscrivait-il l'exception résultant de Tadultère de la femme. Nonutique crimen adullerii , q%nod muUeriobjicitur 9 infantiprœjudiciet. D. L. 2, § 9.

Notre ancienne jurisprudence repoussait également cette exception. On considérait que Tinfidélité de la femme, qui habitait cependant avec son mari , ne laissait que des incertitudes , parce que , dans ce cas , personne ne pouvait fixer iiil*époque ni l'auteur de la conception, et que dans le doute on devait incliner pour la légitimité de Tenfant. In favarem prolis potius declinandum est (1).

Le recel de la naissance de l'enfant , seconde condition exigée par la loi nouvelle , est un fait plus décisif. On peut le considérer comme un indice puissant, comme un aveu tacite de la culpabilité de l'épouse, et du vice de la naissance de l'enfant.

Mais cette présomption peut être fausse.

Une femme , intimidée par la violence de son mari qui connaît ou qui soupçonne un commerce clandestin entre sa femme et un amant, peut lui dérober la connaissance d'un accouchement qui se serait opéré pendant une absence momentanée , et faire élever loin des yeux du mari , un enfant qui serait cependant légitime , mais dont la légitimité pourrait être suspecte au mari, omnia tuta timens , 4it Virgile.

Enfin , il ne serait pas sans exemple qu'un père désavouât son propre fils pour se venger sur lui de l'afAront qu'il ancrait reçu de la mère (2).

Cette observation si profonde d*on de nos plus grands magistrats devait faire impression sur nos législateurs mo-

{\) V. Le Brun des Saccessions , liv. i, chap. 4, sect. 2, no 6 ; arrôl du 10 juin 1650; Seefve, i. i*% corft. », eifap. 43.

(2) D'Aguesseau, 23© Plaidoyer.

derncs. Elle a provoqué le rejel de la proposition de considérer le recel de raccouchement comme la preuve d*ane naissance illégitime , même lorsque l'adullère est constant (1).

Mais l'adultère doit-il être préalablement prouvé » et de quelle manière ?

On pourrait dire que la première condition » la preuve de l'adultère , ne devrait résulter que d'un jugement public qui condamn&t la femme et son complice ou qui prononçât contre la femme la séparation de corps pour cette cause déterminée. La nécessité d'un jugement public pour constater l'adultère fut déclarée par le tribun Duveyrier , lors de la discussion de l'article 313. Cependant l'article ne le prescrit pas expressément , et plusieurs arrêts ont admis l'action en désaveu sans que la preuve juridique et préalable fût rapportée. C'est ce qu'ont décidé , notamment un arrêt de la Cour de cassation , du 8 juillet 1812 » et un arrêt de la Cour de Rouen , du 5 mars 1828. Un autre arrêt de cassa-^ tiooy du 25 janvier 1831 , décide aussi, en rejetant un pourvoi formé contre une décision de la Cour de Paris, a que le recèlement de la naissance de l'enfant est la seule condition exigée par la loi pour l'admission du désaveu , fiMidë sur l'adultère de la femme; que l'article cité (l'article 313), n'exige rien de plus ; que la preuve juridique de l'adultère serait même alisolument sans objet , la preuve que le mari n'est pas le père de l'enfant désavoué ne pouvant être &ite sans emporter nécessairement celle de l'adultère de la femme , et que c'est vraisemblablement pour le mari que la loi n'exige pas que l'adultère de la femme soit constaté par un jugement préalable ; qu'il suffit donc, en point de droit, que la naissance de Tenfant ait été cachée au mari pour qu'il y ait lieu d'admettre le désaveu de l'enfant pour cause d'adultère. »

(i; V. TEsprit do Coda ciTil. par Locrè , sur rarliclc 3t:i , I. £î, cd. iD-4«, p. 28 et SUIT.

84 TBAITÉ DU MARIAGE.

Ces raisons paraissent décisives. On ne doit, d'ailleurs, admettre de Gns de non recevoir que celles qui sont eicpres- $ément écrites dans la loi (1).

Quant au recel de l'enfant, il sera établi par son éloignement du domicile des deux époux , par les divers faits de clandestinité qui auraient accompagné Taccouchement » et par ceux qui entoureraient Féducation de Fenfant.

La désignation dans l'acte de naissance d'un autre père que le mari et la déclaration qui y serait faite que le mari est inconnu» seraient des circonstances indicatives que la naissance a été cachée au mari (Arrêts du 9 août 1813 ; autres des 1'' août et 28 juin 1819 , et des 2 et 4 décembre 1820 (2).

Mais ces énonciations dans l'acte de naissance ne suffiraient pas pour établir l'illégitimité, — Arrêt du 14 juillet 1827 (3).

On peut voir aussi Toullier» tome 2, n° 861 , qui prouve avec Tautorité de d'Aguesseau que l'acte de naissance est divisible, et qu'en constatant la maternité déclarée il prouve 9ussi la paternité du mari , quoique déniée par l'acte. Cette doctrine est vraie ; car ce n'est pas la déclaration , c'est le fait qui constitue la maternité et par suite la paternité qui s'y rattache. Si donc la maternité est reconnue ou constatée par la déclaration de naissance, la paternité du mari en résulte de plein droit tant qu'elle n'est pas désavouée.

Lorsque ces deux conditions existent, le mari doit être admis à proposer les faits justificatifs d'une paternité étrangère , et à prouver , tant par des écrits que par des témoignages , et même par des présomptions , qu'il n'est pas le

(1) V. Icsarrèlscîlèsè la page prècèdeute , dans le Joaroal de Sirey.,28. 2. 143; et 31. 1. St.

Voir aassi la dissertation de M. Merlin Tors de rarrét da 8 juillet 1812 ; Rëperloire. v LégiUmité, secl. :2 , S 2, no 5. L'aulear convient qu'il avait été entraîné par Pautorilô des discours de MM. Uhary et Bigot-Prcaincncu plutôt que par sa conviction personnelle.

(2) Dalîoz jeune , l. 20, 2» , 49; Sirey , 20. 2. 7 ; et 21. 2. 98. (3;8., 28.2. 206;D.,27. 2. 10.

père de Tcnfant qu*il désavoue ; et si ces preuves ne sont pas détruites par les preuves contraires que pourra présenter la mère ou que pourra produire Tenfant, ou pour lui un tuteur spécial; si, d'ailleurs» les preuves sont concluantes» l'enfant sera déclaré illégitime.

Mais si les preuves étaient équivoques , si quelques doutes restaient dans les esprits » le désaveu devrait être rejeté. Dans le doute » la présomption de la loi doit l'emporter ; la maxime pcUer is êsl quem nuptiœ demonslrant doit triompher ; elle ne peut céder qu'à Févidence contraire.

700. Nous avons dit que pour que le mari fût admis à présenter les faits propres à justifier son désaveu » il fallait que l'adultère de l'épouse fût constant et que le recel de Tenfant fût préalablement établi. C'est aussi ce qu'indiquent les discussions qui ont préparé la loi » et c'est ce qu'a jugé an arrêt de la Cour de Nimes, du 13 juillet 1821 (1).

Cependant » la Cour de Metz » par arrêt du 29 décembre 1825, a décidé que, sans qu'il fût besoin de rapporter la preuve juridique et préalable de l'adultère ni même celle du recel de l'enfant, on pouvait établir ces faits simultanément avec celui de la non paternité (2).

Cet arrêt ne paraît pas en harmonie avec la lettre et l'esprit de la loi , au moins relativement à la nécessité de la preuve préalable du recel , preuve qui peut , dans beaucoup de cas, résulter de l'acte de naissance même de l'enfant, si le mari n'y est pas désigné comme père.

Mais si le recel et l'adultère paraissent constants, le désaveu peut être admis, quoique ce recel n'ait pas été préalablement constaté par jugement. (3).

Lorsque Te fait de l'adultère et celui du recel de la naissance de l'enfant sont constants , il n'est pas toujours nécessaire que , pour justifier le désaveu , les tribunaux ordon-

fi;S.,28. 2. 159.

(Z) Arrél du 9 mai 1838, Cour de cassât.; S., 38. 1. 854*

uent une preuve par iémoms. Si, comme nous Tavons déjà &U observer, des présomptioDS graves et précises se rencontrent et portent la conviction dans l*esprit du juge , il peut immédiatement admettre le désaveu. Car toutes les fois que la preuve testimoniale est admissible, les preuves morales ou des pré* comptions fortes et concordantes peuvent suffire. C'est ce que l'art. 1353 autorise, et c'est ce qu'a jugé la Cour de cassation, par arrêt du 4 avril 1837, rapporté par Sirey.

En général , les juges ont un pouvoir discrétionnaire suf l'appréciation des circonstances qui prouvent soit l'adultère, aoit le recel, et qui justifient le désaveu (1).

701. Remarquons qu'en vain la mère elle-même reconnaîtrait l'illégitimité de la naissance. Sa déclaration devrait être repoussée. On la regarderait comme le fruit de la passion , de la colère , de la haine , et peutp-étre aussi de là crainte. On proposait au jurisconsulte Scœvola une telle question :

An ob$it professio à matre iralâ fada.

Voici sa réponse :

Veritali locum super fore. L. 29, § 1 , ff de prob. el prcesumpt.

Le mari et la femme se réuniraient en vain pour attester l'illégitimité de l'enfant. Leur déclaration serait sans force. Car elle ne pourrait nuire à l'état de cet l'enfant , et il faudrait toujours en revenir à l'examen des xronditions prescrites par l'art. 313 et à l'appréciation des preuves qu'il exige.

Nan nudis asseveralionibus nec ementitià profemone , licei ulrique consentianl, sed matrimonio, légitimé constituU filii , palri consUtuuntur. L. 14, Cod. de prob. et prœs.

Les père et mère , disait d'Aguesseau , dans la cause du sieur de Vinantes , peuvent bien assurer par leur ténioi-

(i) Sirey, 37. 1. ^39. Voir aussi dans le même Journal un arrêt do la Cour de cassai,, du 9 mai 1838,^S., 38. 1. 854.

TRAITÉ DU jmahiage. 87

gnage l'état de leurs eofants ; mais ils oe peuvent jamais le détruire (1)

Tels sont les vrais principes sur l'action en désaveu pour impossibilité morale dans le cas d'adultère.

702. Cependant on doit reconnaître que ces principes Q*ont pas toujours été scrupuleusement observés.

Ainsi , par arrêt du 24 mars 1825» la Cour de Bastia a jugé qu'un mari était admissible à désavouer l'enfant né de sa femme , pour une impossibilité morale dont l'appréciation était abandonnée aux lumières et à la discrétion du juge.

Ainsi y la Cour de Paris a aussi décidé que , dans le concours de certaines circonstances , telles que la retraite de la femme dans une ville voisine do celle habitée par son mari , qui la poursuivait en séparation de corps, pour adultère et injures graves» les juges pouvaient trouver une impossibilité morale de cohabitation , et par suite admettre l'action en désaveu de paternité. — Arrêt du 29 juillet 1826.

Ainsi 9 la même Cour a déclaré que la présomption de légitimité cessait» lorsqu'il était constant qu'à l'époque de la conception » la femme étant brouillée avec son mari cohabitait avec un autre homme » et que l'enfant » attribué à un père inconnu t n'avait pas cessé d'habiter avec la mère et son complice. — Arrêts du 28 juin 1819» et 4 décembre 1820.

Ces arrêts ont été entraînés par des circonsUmces particulières et des plus graves sans doute. Ces circonstances peuvent les justifier. Cependant ils ne sont pas exactement conformes aux règles ; et leurs exemples ne doivent pas être suivis. Il est toujours plus sûr et plus convenable de s'en tenir à la loi » quelque imparfaite qu'elle puisse paraître dans certaines occasions. La méconnaître c'est vouloir être plus sage qu'elle; c'est la détruire sous prétexte de

(1j V. â*AgueflSoaa , 23* Plaidoyer , Menochiut, de pr€BSumpti(miàHt. Uà. 6, prœs, 53^ n» 6, cl $eq. Incombe au mot Enfant j n» 10 ; Cochiu » dans la caose de Ma demoiselle Ferraod. Le Répertoire de Merlin» v. UgiUmùé.

88 TIIAITÉ nu MARIAGE.

Hnteqpréter ; en an mot c*est substituer l'arbitraire à la règle (1).

Nous ferons néanmoins observer que Tarrét du 4 dé* ccmbre 1820 n*a rien de contraire au texte de Tart. 313» puisque Tadultère était constant et que Ton pouvait considérer comme cachée au mari la naissance d'un enfant attribuée à un père inconnu.

Un auteur s'est demandé si le mari » qui ne découvrirait qu'après la mort de sa femme , l'adultère de celle-ci et la naissance de l'enfant dont on lui aurait caché l'existence » pourrait néanmoins former l'action en désaveu?

Cette question n'est pas problématique. Le décès de la femme ne peut priver le mari du droit de repousser l'enfant du crime et le contraindre à accepter une paternité que les faits lui refusent. C'est, d'ailleurs, contre l'enfant surtout que le désaveu est dirigé ; celui-ci, en défendant son état, défendra aussi sa mère. Si l'adultère est constant, si la naissance a été cachée , pourquoi n'admettrait-on pas le mari à prouver qu'il n'est pas le père ? La loi lui accorde ce droit, par cela même qu'il ne l'en prive pas (2).

703. Il nous reste à parler de l'impossibilité légale. C'est celle dont s'occupe l'article 315 dont voici les termes :

« La légitimité de l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée. »

Les observations que nous avons faites sur l'arL 312, relativement aux naissances tardives , reçoivent aussi leur application sur Tart. 315. Il serait superflu de les répéter.

704. Nous ajouterons seulement que d'après cet article , comme d'après les précédents, rillégitimité de l'enfant n*est pas admise de plein de droit. Il faut qu'elle soit demandée par le mari ou par ses héritiers et prononcée par le juge. En

(1) Voir ces arrêts dans le Journal do Dalloz jeane, I. 27. 2. 46; 1. 37. 2. 103 ; el t. 20. 2. 40. Voir aussi le Journal de Sirey, t. 27. 2, 185; et (.21. 2. 98.

. fa) Teullier, Drotl civil, U 2, n» 816.

TaAin DD UARIAGE. 89.

alleodant l'enfant conserve provisoirement la qualité de légitime et jouit des droits attachés à ce titre.

La Cour d*Aix a sainement appliqué Fart. 315 , en jugeant» par un arrêt du 6 avril 1807 , que cet article ne décidait rien d'absolu sur Tillégitimié de l'enfant né plus de 300 jours après la mort du mari.

La Cour de Grenoble et même celle d*Aix » par un second arrêt rendu en 1812, n'ont pas attaché le même sens à la disposition. Elles ont pensé que l'art. 315 signifiait, non que Tenlant né plus de dix mois après le décès du mari pourrait être réputé illégitime , mais qu'il devrait l'être.

Cependant l'article 315 ne s'exprime pas en termes aussi formels : il dit que la légitimité pourra et non pas qu'elle devra être contestée. Or les deux expressions n'ont pas le même sens. La première accorde une faculté au père putatif; la seconde fixerait immédiatement la position de l'enfant : l'une autorise l'action en désaveu ; l'autre rendrait lactfon même inutile on surabondante , puisqu'elle détruirait l'état de l'enfant sans qu'il fût même attaqué et avant toute réclamation.

Les Cours de Grenoble et d'Aix paraissent, en droit, s'être égarées , sinon dans leurs décisions en fait , au moins dans leurs motif» ; au lieu d'appliquer la règle existante, elles en ont créé une nouvelle (1).

705. Cette question néanmoins n'est pas sans difficulté. Elle divise des auteurs fort recommandables : TouUier, Proudhon , Chabot , Duranton pensent qu'il y a présomption légale de l'illégitimité de l'enfant né 300 jours après la dissolution du mariage , et qud les tribunaux ne peuvent refuser de la prononcer.

Merlin et Favard, au contraire , disent que les tribunaux ont un pouvoic discrétionnaire pour admettre ou rejeter )e désaveu .

(t) V. leurs arrêts des 12 aTrîl 1809 et 8 janvier 1812, dans le Recueil deSirey, 1. 9. 2. 288, el 1. 12. 2. 214.

90 TUAITB DL' MARIAGE.

C'est dans les discours du tribun Duveyricr que lespre miers auteurs cités ont puisé leur opinion. Après avoir rappelé la règle qui permet de contester la légitimité de l'enfant né 300 jours après la dissolution du mariage , Torateur ajoute :

<c Pourquoi n'est-il pas de droit illégitime et mis au nombre des enfants naturels?

» Parce que tout intérêt particulier ne peut être confr* battu que par un intérêt contraire. La loi n'est point appelée à réformer ce qu*elle ignore ; et si l'état de l'enlant n'est point attaqué , il reste à l'abri du silence que personne n'est intéressé à rompre.

» Parce que» d'ailleurs, dans le cas de dissolution du mariage par le divorce » le mari , qui seul aurait le droit du désaveu, peut n'avoir ni motif ni volonté de l'exercer ; et il doit être , s'il Texerce , soumis k l'obligation d'éloigner de lui toute preuve de la paternité de l'enfant qu'il désavoue. »

Ce langage de Duvejrrier n'est pas décisif pour les opinions qu'elle a fait naître.

S'il y ayaii présomption légale d'illégitimité contre l'enfant , pourquoi le considérerait-on comme légitime tant que son état ne serait pas attaqué? Pourquoi ne serait-il pas illégitime pour tout le monde? Pourquoi le mari divorcé serait-il obligé de prouver qu'il n'est pas le père , comme l'y soumet le tribun Duveyricr ? Et pourquoi , dans les cas ordinaires , ne soumettrait-on pas les héritiers du mari à la preuve exigée, en cas de divorce du mari lui-même?

On sait que la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. (Code civil, article 1359.)

MM. Merlin et Chabot ont exprimé des avis plus conformes à l'esprit comme au texte de l'art, 315 ; et ce qui prouve en leur faveur , c'est que la Section avait adopté une rédaction qui n'a pas été conservée. Elle proposait un article ainsi conru :

TmAlTB DU HARLIfiBé 91

a La loi De reconnaît pas la légitîoiilé d'un enfant né trois cent et un jour après la dîssoluiion du mariage. »

Cette rédadion eût été reproduite si Ton avait voulu faire une règle absolue. Mais elle eût pu être dangereuse pour la vérité ; car on signala au Conseil d*£tat quelques exemples de naissances plus tardives encore. La nature n'est pas toujours régulière dans sa marche. 11 fallait donc laisser quelque chose à l'arbitraire et ii la discrétion du juge.

C'est aussi ce qu'on a voulu et c'est même ce qu'indiquèrent les motifs de la loi, lors de la présenlation desquels l'orateur du gouvernement disait :

« La naissance tardive peut être opposée à Tcofant s*il j» nait trois cents jours après la dissolution du mariage.

9 Néanmoins la présomption qui en résulte ne sera déduit site contre lui qu'autant qu'elle ne sera pas affaiblie par » d*aotres circonstances (1). »

Ainsi les tribunaux doivent consulter les circonstances pour prononcer; c'est-à-<lire que la loi leur accorde sur la question un pouvoir discrélionnaire qui les autorisera dans certains cas, peu ordinaires il est vrai » à écarter l'illégitimité proposée. S'il y avait incertitude sur l'époque de la diasolution ou sur celle de la naissance, ce serait à ceux qui contesteraient la légitimité à fixer d*une manière positive les deux époques : Aclari incumbit probalio : dans le doute, l'état d'enfant légitime devrait être maintenu. In favorem frolis potiuê decUnaiidum e$i.

706. Lorsque la naissance postérieure k la dissolution du mariage arrive avant l'expiration des trois cents jours, il y a présomption légale que l'enfant a été conçu pendant le

{\} Voir la Lègislat. civ. de Locrè, t. 6, commentaire 1t,no 17; cornmenlaire?, n* 8, et commentaire 9, n» 13. — Voir aussi les aatears cidaaraf rappelés par M. Toullier, I. 2 , n'' 828 ; Proodhon , I. 2, qo S8 ; Doraolon, L 2, Do 58 ; Cliabol , sur l'art. 725 ; Merlin , Répertoire , an mot L^^*(f]iit(^ , decl. 2, $• Cet auteur rapporte beaucoup d'anciens arrêts poar ou contre les enfants dont les naissances auraient ètë'Iardives.

92 TRAITÉ DU MAHIAGB.

mariage et par conséquent qu*il est né da mari. Sa légitimité ne peut donc pas être contestée, et il est habile à succéder au mari. (G. cit., art. 725.) Arrêt du 19 juillet 1819, rendu par la Cour de Paris , et arrêt de la Cour de cassation du 8 février 1821. Rejet du pourvoi contre le précédent (1).

707. La naissance antérieure au cenlquatre-vingtième jour du mariage constitue aussi l'impossibilité légale prévue par le législateur sur la conception pendant le mariage. Car, comme nous l'avons dit sur l'art. 312, les observations physiologiques et les opinions des auteurs anciens et modernes ont fait considérer le délai de 180 jours comme suffisant pour la perfection de l'enfant physique et pour sa viabilité.

708. Mais la naissance prématurée ne fait pas cesser de plein droit la présomption légale de légitimité de l'enfant né pendant le mariage. La date de sa naissance lui attribue un état dont il ne doit pas être privé sans une réclamation de l'époux, sans une décision de la justice. Il serait trop dangereux de le frapper de plein droit d'illégitimité.

Car quoique conçu avant le mariage , il peut appartenir au mari si le mariage a été précédé d'une fréquentation intime entre les deux époux.

D'ailleurs la conception peut être postérieure au mariage, l'accouchement avoir été accéléré par un accident, et l'enfant peut naître avant terme sans avoir acquis les facultés de la vie , et sans qu'il conserve l'existence.

Ne serait-il pas injuste dans ces deux cas de livrer à l'opprobre une épouse qui n'aurait rien à se reprochera l'égard de son époux et de flétrir la naissance d'un enfant qui ne serait point le fruit du crime?

Ces considérations commandaient non-seulement d'exiger la demande en désaveu du mari , mais encore de restreindre sa réclamation dans de sages limites qui conciliassent les secours que la loi doit prêter au mari trompé avec la pro-

(f j S., t. 19. 2. 213, et t. 21. 1. 404.

TRAITA DU MARUGB. 93

tection qu'elle doit accorder à Tépouse qui ne fut pas infidèle , à Tenfant dont la naissance n'est pas illégitime.

Ce bu(» la loi Ta rempli par les dispositions de Tart. 314.

Aux termes de cet article » la naissance prématurée n'autorise pas raclion en désaveu» dans les trois cas qui y sont énoncés :

a L'enfant né avant le 180™° joar du mariage ne pourra ah. si4. être désavoué par le mari dans les cas suivants :

» 1* S'il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage;

9 2^ S'il a assisté à l'acte de naissance et si cet acte est signé de lui ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer ;

» 3® Si Tenfant n'est pas déclaré viable. »

Examinons chacune des fins de non-recevoir.

709. Celle qui résulte de la connaissance de la grossesse avant le mariage est fondée sur la moralité présumée du mari.

» On présume qu'il n'a contracté le mariage que pour réparer sa faute personnelle ; on présume qu'il n'eût jamais consenti à un pareil hymen » s'il n'eût été persuadé que la femme portait dans son sein le fruit de leurs amours. Or» lorsqu'il a eu dans la conduite de cette femme une telle confiance qu*il a voulu que leurs destinées fussent unies » comment pourrait-on l'admettre à démentir un pareil témoignage (l)î»

Cette fin de non-recevoir est absolue » s'il est constant que le mari ait connu la grossesse.

Comment pourrait-il être écouté en désavouant un enfant dont il aurait su que son épouse était enceinte au moment du mariage?

Comment, en effet, justifierait-il son union avec une femme enceinte des œuvres d'un autre?

Ne serait-ce pas avouer sa propre turpitude ? Et quel in-

(t; Eiposé des motifs , Lègisl. civ. de I..ocrè , (. 6, p. 196, d» 10.

94 THAITB DU MAHIAGE.

térét pourrait inspirer , quelle confiance pourrait cditMiir celui qui proclamerait lui-même sa propre immoralité (1}T

710. Mais comment pourra-t-on prouver contre le mari qu'il a eu connaissance avant le mariage de la grossesse de la femme ?

La Commission de législation voulait que cette preuve ne pût être faite que par des écrits du mari lui-même.

Mais on fit observer qu'une telle exigence rendrait illù* soire la fin de non-recevoir ; que la fréquentation antérieure au mariage ne pourrait être établie par les lettres des par* ties » parce que » quelle que soit l'intimité des rapports , les lettres ne contiennent ordinairement que des protestationt d'amour et non des aveux de concubinage ; qu'à plus forte raison s'expliquent-elles rarement sur le fait de la grossesse; qu'il serait plus rare encore que la femme, dont ces lettres prouveraient les désordres , les conservât.

La proposition de la Commission fut rejelée.

On fit observer au Conseil d'Etat que l'article était muet sur le mode de preuve de la grossesse » et qu'à s'en tenir au principe général il faudrait un commencement de preuve par écrit.

On répiMulit qu'il était impossible de fixer à l'avance quels faits on pourrait regarder comme probants.

L'article fut adopté sans aulre explication , ce qui a fait dire à M. Locré que la mère et l'enfant peuvent faire valoir tous les faits qui repoussent Je désaveu ; que tous les genres de preuves leur sont permis. Le refus qu'on a fait de régler la manière de prouver entratne toutes ces consécpiences » et le texte est tellement général qu'il laisse aux parties et aolc juges une latitude indéfinie (2).

C'est k la femme , c'est à l'enfant , l'un et l'autre défen-

(i) V. Durauloii, l. 3, p. 27, n« 28; Toallier, l. 2, n» 823. —Avis conformes.

f2) Espril du Gode civil, ibid, p. 61, 62.

TfiAITÉ J>V MARIAGE. 95

(feurs en désavca» à prouver que le mari a conna la grossesse avant le mariage.

La naissance prématurée est le moyen da demandeur en désaveu. L^allégatîon qu'il a connu la grossesse est l'exception des défendeurs. C'est k eux de justifier leur exception. Rem fit actor excipiendo.

Le droit de prouver que le mari avait connu avant le mariage la grossesse de la femme qu'il avait épousée ne paratt pas susceptible d'être sérieusement constesté à la femme et à l'enfant.

Cependant, par arrêt du 29 prairial an 13 » la Cour de Besan^n a refusé d admetire, à faire cette preuve, la mère dun enfant né cent huit jours après son mariage. Cet arrél est fondé sur des indices graves qui justifiaient le désaveu (i).

C*est une décision de sentiment plutôt que de doctrine. H eût élé plus légal d'admettre la preuve sauf à en apprécier le résultat et à accueillir le désaveu si les faits prouvés étaient peu concluants ou s'ils étaient afTaiblis ou détruite far les indices.graves qui se présentaient.

711. Pour tenir lieu de la preuve directe, contre le nafii, de la connaissance de la grossesse, suffirait-il d'établir contre lut des laits tle fréquentation et même de cohabitation avec la mère pour en conclure qu*il a connu ou dû connaître sa

H. TouUier est de cet avis. Il combat l'opinion contraire de Proudhon ; il fait observer que les faits de fréquentation et de cohabitation tendant à prouver que lo mar4 a eu con- ■aîasance de la grossesse. Car s'il a cohabité avec la femme enoeinte , il n'a pu ignorer sa position.

n s'appoie sur la généralité des dispositions de l'art. 314 et sur la faculté que laisse cet arliclede recourir à tous les genres de preuves, sans qu'il soit besoin de commencement de preuice pariécrit.

(i;S.,3. 2. 331; Denev., 4,2.

Il reconnaît cependant qae le mari , de son côté , |ievf combattre ces moyens par des faits contraires , en prouvant, par exemple , qu'il était éloigné ou qu'il ne connaissait pas encore la mère à Tépoque de la conception » comme dans Tarrét de Bonnafé » rapporté dans le nouveau Denizart , t. 8, p. 5, n« 5.

M. Proudhon pense « que l'exception de la loi n'étant fondée que sur la connaissance positive de la grossesse f il n'est pas permis d'articuler d*autre^ faits sans retomber dans l'arbitraire.

» Un homme 9 dit-il, peut avoir fréquenté une femme sans croire à sa grossesse. Les faits de fréquentation laissent toujours sur leurs conséquences une incertitude telle que nos législateurs ont cru devoir abolir toute recherche de paternité fondée sur de pareilles circonstances, il serait possible, d'ailleurs, qu'une femme, voulant couvrir ses désordres MUS le voile du mariage, se portât à tromper le mari qu'elle aurait attiré dans le piège (1).

Il parait néanmoins à M. Proudhon que, dans le cas d'enlèvement de la mère , si l'époque de l'enlèvement se rapportait à celle de la conception, cet événement, joint au mariage qui l'aurait suivi, devrait balancer le désaveu du mari. Il donne pour motif à cette modification de son opinion dans cette hypothèse les dispositions de l'art. 340 du Gode , qui admettent dans ce cas la recherche de paternité même hors le mariage.

712. M. Duranton trouve trop absolue l'une et l'autre opinion , et il en professe une intermédiaire selon laquelle c'est d'après les circonstances qu'on doit considérer les faits de fréquentation comme suffisants ou non pour faire rejeter l'action en désaveu (2).

L'opinion de M. Duranton nous paraît la plus vraie. Elle se concilie avec les termes et l'esprit de l'article 314 , qui

(i) Proudhon , de Véiat de$ personnes, p 18. (2) Daranton , 1. 3^ n* 30.

B^exdal aocuB genre de preuves contre la rédamation d« mari ; elle est autorisée aussi par les principes généraux qoi attribuent aux présomptions graves » précises et concorwdantes, la même puissance qu'aux preuves testimoniales di««* rectes, lorsque celle»-ci sont admissibles. (Code civil, artide 1353. )

Certes » lorsque les faits de fréquentation sont nombreux^ qu'ils remontent à une époque correspondante à celle de la conception , qu*ils ont été suivis du mariage de deux per-^ sonnes qui s'y livraient , ils offrent une présomption trèsgrave de la connaissance de la grossesse par le mari, sur-^ tout si cette grossesse était déjà ud peu avancée à la date de certains des faits de cobabitation ou n»énie de fréquentation habituelle. Cette présomption grave » réunie aux autres cir* constances et surtout au mariage , peut faire considérer le mari comme Fauteur réel de la paternité.

Seulement on doit faire une distinction commandée par la loi même entre le cas où est £aiite la preuve directe de la eonaaissance de la grossesse par le mari avant le mariage » et celui où cette connaissance s*induit seulement des faits de fréquentation et des ctrconstances qui accompagnent ces faits.

Dans le premier cas» le mari ne sera pas écouté dans es qu'il alléguerait pour prouver qu'il n'est pas le père;

Dans le second , il pourra présenter toutes les preuves exdosîves de sa paternité r telles que son éloignement à Fépoqvo de la conception , la mauvaise conduite de la femme et les autres faits propres à justifier le désaveu. Ce serait aux tribunaux à comparer ces preuves opposées , a les apprécier dans leur sagesse et à éviter de récompenser les désordres de la fenuBe» ou de protéger Finjustiee do mari en fléUrismnt un enfant dont tont annoncerait qull est le père.

Sous ce rapport , notre opinion et celle de Duranton lui-* même se rapprochent de la doctrine de M. Toullior.