TOME II

séqaence trop dangereuse, elle n*aurait plus laesé de sAreté dans les familles.

Les Romains eux-mêmes , dont la législation prélait uoe si grande autorité aux dépositions des témoins , n'avaient cependant pas cru devoir en faire dépendre uniquement la filiation légitime. En matière d'état , la preuve testimoniale seule était déclarée insuffisante par la loi 2» Code de testam, dont voici les termes :

<v Défende causam iuam inslrumentis el argutneniis çuibus potest ; 8oli enim testes ad ingenuitatis probationetn non sufficiunl. »

801. Cette décision , nous dit Merlin ^ a été admise dans nos mœurs , et elle a servi de motifs à plusieurs arrêts solennels.

Le savant jurisconsulte en cîCe , en effet » plusieurs qui ont consacré cette doctrine.

Il en cite un du Parlement de Paris du 7 mars 1641 , qui déboute Marie d'Amitié de sa demande en autorisation de prouver par témoins qu'elle était la sœur d'Elisabeth et d'Anne Roussel ;

Un autre du 27 mars 1659 qui juge la même chose ;

Un troisième du 12 janvier 1686 » conforme aux concli»sions de lavocal-général Talon , qui démontra que la seule preuve par témoins n'était pas suffisante dans les questions d'état ;

Un quatrième du 29 mars 1691 rendu sur les conclusions de M. d'Aguesseau.

Ces quatre arrêts sont rapportés dans le Journal des Audiences du Parlement de Paris , qui en rapporte aussi deux autres semblables du même Parlement» des 11 mars 1735 et 24 mai 1765.

La question. a été jugée de la même manière par le Parlement de Rouen , le 26 mai 1734. On trouve l'arrêt dans le Recueil d'Augeard.

TUÂITÛ Br MAR1\GE. 195

Oa en trouve beaucoup d'autres dans le Recueil de Meynard, dans le Dictionnaire de Deniasart.

Tous ces arrêts ont été rendus contre des personnes, qui, sans indices graves, sans présomptions» sans commencement de preuve par écrit , voulaient se faire attribuer par une preuve testimoniale un état dont elles n'étaient pas en possession 4

802. Mais il ne faudrait pas en conclure que la preuve par témoins fût indistinctement inadmissible dans les questions d'état.

Elle était admise non«seulement lorsque les registres publics étaient perdus, mais enc4>re «r lorsqu'il y avait des » adminicules de preuves contraires à celles qui résultent » des registres. » C'est ce que reconnaissait M. d'Aguesseau • c'est ce qu'avait établi un des commissaires chargés de la rédaction de l'ordonnance de 1667. On lit aussi dans le procès-verbal de cette ordonnance : « Ajoutons qu'il y » aurait nécessité en beaucoup de rencontres de recevoir » cette preuve. »

Merlin qui , au mot LégiiimUé , dans son Répertoire, rappelle le principe général et les modifications qu'il a reçues , rapporte trois arrêts remarquables qui ont adopté ces modifications , l'arrêt Ferrand du 27 août 1736 , celui rendu en faveur de la demoiselle Choiseul , le 13 avril 1736 , et un dernier arrêt plus remarquable encore du 21 mai 1765, par le Parlement de Rouen qui admit le nommé Jacques k prouver qu'il était le fils d'Anne le Comte et de Charles Lair, mari de celle-ci.

Jacques n'avait en sa faveur aucune possession d'état. Mais son acte de naissance du 21 février 1734, rédigé sur la déclaration de la sage-femme qui avait fait l'accouchement, énonçait qu'il était fH$ d'Anne le Comte , fille de Nicolas le Comte et de Marie le Buran > et il y était ajouté que le commissaire de police de Caen avait reçu la déclaration d'Anne le Comte , il y avait plus de trois mois.

196 TIIAITÉ l>V HAMAGE.

En effet, le 27 noyembre précédent , Anne le Comte, accompagnée de la sage-femme, avait fait chez le commissaire de police , sa déclaration de grossesse en attribuant la paternité à un nommé Guillaume Margerie , et en se qualifiant seulement de fille de Nieolas le Comte , sans indiquer son mariage avec Charles Lair.

Da la preuve de ces faits devait résulter la filiation légitime de Jacques comme né de Chartes Lair , mari de sa mère, suivant la maxime , paier i$ ê$t , etc., et sauf l'exception du désaveu (1).

803. Le Code Napoléon a confirmé et perfectionné cette jurisprudence par les articles 323 et 324 :

Art 39). « A défaut de titre et de possession constante, ou si l'enfant a été inscrit, soit sons de faux noms soit comme né de père et mère inconnus, la preuve de la filiation peut se faire par témoins.

» Néanmoins cette preuve ne peut être admise que lorsqu'il y a commencement de preuve par écrit , ou lorsque les présomptions ou indices résultant de faits dès-iors constants, sont assez graves pour déterminer l'admission. »

Art. 3M. . « Le commencement de preuves par écrit résulte des titres de famille , des registres et papiers domestiques du père ou de la mère , des actes publics ou même privés émanés d'une partie engagée dans la contestation ou qui j aurait intérêt si elle était vivante. »

804. Remarquons la différence entre le cas prévu par ces articles et celui de la possession d'état.

La preuve testimoniale peut aussi être employée pour justifier les faits qui constituent la possession d'état. Alors cette preuve est favorable puisqu'elle a pour but de mainte» nir l'enfant dans l'état dont il jouit , dans un état dont on veut le dépouiller.

Au contraire, celle permise par l'art. 323 tend à donner

(I) y. Merlin, Répertoire, aa mot LégiUmilé, sect. 3, n"* 3.

THÀITÉ W MAR1A6E. 191

un état à Teufant qui n'en a point ou qui a*en a qa'un équivoque.

L'un veut conserver ;

L'autre veut acquérir.

Pour le premier» la preuve n'est qu'un moyen indirect d'établir la filiation déjà notoire dans le public ;

Pour le second , elle est un moyen direct de la prouver quoiqu'aucun £ût extérieur ne la fasse supposer^ De la différence des positions devait résulter aussi une différence des principes.

Aussi ne demande-t-on ni commencement de preuve par écrit, ni indices ou présomptions résultant de faits déjà constants, pour autoriser la preuve testimoniale des faits constitutif de la possession d'état (1) ; tandis que des conditions sont prescrites , des garanties puisées dans de fortes pré-^ somptions sont exigées pour que l'on accorde à la preuve par témoins une confiance qu elle n'obtiendrait pas si elle était réduite à sa seule puissance.

De sages considérations ont dicté la facilité des principes dans un cas» leur exigence dans l'autre.

a Lorsqu'un enfant veut constater son état par une pos-* session qui se compose de faits continus pendant un certain nombre d'années, la preuve par témoins ne présente aucun inconvénient ; elle conduit au plus haut degré de certitude qu'on puisse atteindre.

» Mais lorsque la question d'état dépend de faits particuliers sur lesquels des témoins subornés ou crédules peuvent en imposer à la justice , leur témoignage seul ne doit pas être admis. Une fâcheuse expérience a démontré que, pour des sommes ou des valeurs même peu considérables, les té« moins ne donnent pas une garantie suffisante* Comment pourrait-on y avoir confiance, lorsqu'il s'agit d'attribuer les

(î) ArréU du 9 mai J329 ; Sirey, 30.2. 57.

198 TRAITÉ Dl' MARIAGE.

droits attachés à la qualité d'enfauts légitimes , droits qui emportent tous les genres de propriété (1)7 »

L*admissioQ de ia preuve testimoniale de la légitimité est subordonnée à trois conditions :

Il faut 1® que le titre manque au réclamant;

2® Qu'il n'ait pas de possession d'état pour y suppléer ;

3® Qu'il puisse présenter un commencement de preuves par écrit ou des présomptions graves résultant de faits reconnus ou constants.

805. Le titre manque au réclamant» lorsque ce tilre n'existe pas ;

Lorsqu'il est inexact ;

Lorsqu'il est incertain.

Le titre n'existe pas si les registres de l'Etat civil ont été détruits ou perdus , ou s'ils ne contiennent aucun acte qui puisse s'appliquer à celui qui réclame.

Le titre manque aussi lorsque le père et la mère sont , dans l'acte de naissance » déclarés inconnus ou lorsque les noms de ceux-ci sont étrangers et ne s'appliquent à aucune personne que l'on puisse reconnaître» ou lorsque l'un on l'autre des père et mère n'est pas désigné dans l'acte.

Le titre est inexact lorsque l'enfant a été inscrit sous de faux noms.

Le titre est incertain lorsque l'enfant a été inscrit sous les noms de personnes qui ne reconnaissent pas la paternité ou la maternité , surtout lorsque Pacte a été rédigé sur la déclaration d'autres que ceux qui , par l'art. 56 du Code civil» sont chargés delà faire.

Le tilre est également incertain lorsque Ton conteste l'identité de celui qui l'invoque.

Plusieurs de ces exemples ont été appliqués par des arrêts.

Ainsi, par arrêt du 10 mai 1810, la Gourde Paris a ad^ mis 9 sur un commencement de preuve par écrit , un indi-

(i) Bigot-Préanieneu, Exposé des motirs.

TRAITÉ DU MAftlAGE. 199

vfdu inscrit coinma né d'une femme indiquée dans l'acte et d'un père inconnu, à prouver par témoins qu'il était l'enfant légitime de deux époux non désig^nés dans l'acte , et cela sans même qu'il eût auparavant fait déclarer que la mère indiquée était imaginaire (1).

De même , l'enfant inscrit sous de taux noms peut prou* ver par témoins l'erreur do l'acte, même en n'adressant aii-*cun reproche à l'officier de l'Etat civil. C'est ce qu'a jugé un arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 1823 (2).

Les questions d'identité rentrent dans les dispositions de l'art. 323. Car c'est ne pas avoir de titre que d'en avoir un dont l'application est contestée et reste incertaine.

Alors f s'il existe un commencement de preuve par écrit ou des présomptions graves, les tribunaux ne doivent pas hésiter à admettre la preuve testimoniale pour fixer les dou* tes et établir l'identité alléguée. C'est ce qu'a jugé la Cour de Bruxelles, par arrêt du 9 juillet 1821 ; c'est aussi ce qu'avait jugé précédemment la Cour d'Angers contre la décision de laquelle on se pourvut vainement. Le pourvoi fut rejeté par arrêt du 27 janvier 1818 (3).

806. La seconde des conditions, exigée par Tart. 323 , est le défaut de possession d'état.

Uest, en effet, inutile à l'individu qui a une possession d'état constante de recourir à la preuve directe, à l'aide de témoins , d'une filiation légitime dont il jouit. S'il a besoin de recourir à une preuve testimoniale ce ne pourrait être que pour établir la possession qui lui serait contestée.

807. La troisième condition, un commencement de preuve par écrit ou des présomptions graves, diffère des deux autres en ce que les titres ou la possession d'état dispensent de recourir à la preuve testimoniale f la filiation légitime étant

(î) DaUozalDè, Dictionnaire de jarisprodence, (. 8, p. 567, d« 2-i.

(2) Joomal de Dalioz îeone, t. 23. 1. 24f .

(3) T. l'ArTôt dans le Rèperlolre de Merlin , au mot UgiUmkté , section 3. On y trouve ane assez longue dissertation sur la qnestion.

prouvée sans son secours ou ne pouvant p« l'être d'après les circonstances , tandis que la dernière condition est nécessaire pour être autorisé à recourir h ce genre de preuve , et pour obtenir, par son moyen, Tëtat dont on est privé.

Si celte condilion importaote faillit la preuve par témoins de l'état réclamé n'est pas admissible. C'est ce qu'ont décidé plusieurs arrêts*

La Cour de cassation l'a jugé atosi par arrêt du 28 mai 1809, contre le sieur Armand qui, dans une instance exercée pour lui faire reprendre le nom qui lui était donné par son acte de naissance , demandait à s'inscrire en fanx contre cet acte. Il n'y fut pas admis parce qu'il n'avait pas de commencement de preuve par écrit, quoiqu'il proposât le moyen par voie d'exception. (Sirey, t. 9, 1 . 455 ; Denev. , 7. 1,346.)

La même Cour avait refusé, le 21 ventôse an 7, la preuve par témoins de sa filiation, aussi faute de commencement de preuve par écrit , à un enfant qui contestait l'état que lui donnait son acte de naissance. (Jour, de S,, 1. 204; Denev., 1. 190.)

Un arrêt de la Cour de cassation, du 12 décembre 1827 , a aussi jugé dans une cause, née , il est vrai , sous l'empire de l'ordonnance de 1667, qu'au cas même de perte constatée des registres de l'Etat civil , la preuve testimoniale de la filiation légitime ne pouvait être admbe en l'absence de toute présomption ou de tout indice résultant de faits constants. La solution serait la même sous le Code. ( S, , 28. 1* 172,)

Cette troisième condition peut être remplie de deux manières, ou par un commencement de preuve par écrit ou par des présomptions graves résultant de faits déjà constants.

Le commencement de preuve par écrit exigé n'est pas restreint aux actes émanés de la personne avec laquelle la contestation s'agite, La définition limitative écrite dans l'article 1347 du Code ne convient pas à l'exécution de l'article 324, Les titres de famille, les registres et papiers dômes-

TRAITE OU MARIAOE. 20t

iiques da père offrent le plus caractérisé des comoiencemeatsde preuve par écrit, quoiqu*iis ne soient ni directe^ ment » ni indirectement rœuvre de celui contre lequel Tenfant discute son état. Des actes publics et privés , auxquels n'aurait pu participer cet adversaire de Tenfant , devraient aussi être considérés comme commencement de preuve par écrit en cette matière» pourvu qu'ils eussent été faits avec le concours d'une personne qui , quoique non engagée dans la contestation, y aurait eu intérêt si elle avait été vivante. C'est ce que la Gourde cassation a décidé, par arrêt du 28 novembre 1820, qui juge que lorsque Téloignement des temps etdes circonstances particulières ne permettent pas de représenter les actes de filiation , la parente et par suite la successibilité peuvent s'établir par des actes de famille authentiques, même autres que ceux émanés des père et mère. (S., 21. 1. 402; Denev., 19. l. 377.)

Le sens large attaché, pour ce cas spécial, au commencement de preuve par écrit, annonce que le législateur a voulu se contenter de tout écrit ayant trait au mariage, qui rendrait vraisemblable la filiation légitime, et dont les auteurs, ou parents ou intéressés, éloigneraient tout soupçon de fraude ou de complaisance.

Au reste, on ne peut en cette matière qu'énoncer des idées générales. Car, sur l'appréciation des écrits, les tribunaax ont un pouvoir discrétionnaire (1).

Ainsi un acte de naissance qui désigne la mère par ses noms propres seulement , et qui attribue la paternité h un autre qu'au mari , u'a pas été admis même comme commencement de preuve par écrit, pour autoriser l'enfant à prouver par témoins que la mère désignée était l'épouse de celui que cet enfant réclamait pour père. — Arrêt de rejet par la Courdecassationdu22 janvier 1811 ; Dalloz jeune, t. 11, 1. 137.

(l)Toullier, t.2, D,891.

La Cour de Paris, dont Tarrét était Tobjel do pourvoi » a décidé, dans le même sens, le 5 mars 181 i, que Faete de naissance, dans lequel Elisabeth de Lépinc, non mariée, étaitil dit, était indiquée comme mère de TenTant, n'était pas un commencement de preuve par écrit de la maternité d'une Elisabeth de TEpine femme Hautruy.

On a jugé aussi qu'une lettre de la mère ne pouvait servir de commencement de preuve par écrit contre le père, ni un acte de naissance portant le nom de la mère mais avec désignation du père absent (1).

Au contraire , un simple acte , par lequel le mari s'était obligé à payer une somme à un enfant, a pu être conadéré comme commencement de preuve par écrit. (Arrêt de la Cour de Paris du 10 mars 1810.)

Les écrits du mari ont plus de force et inspirent plus de confiance que ceux de la femme. Sous ce rapport , la reconnaissance de la mère après la mort du père ne devrait produire aucun effet même comme commencement de preuve.

Mais celle de deux époux, l'un desquels a élevé /'eo/ànt, qui est cependant inscrit dans les registres publics, sous des noms étrangers, peut servir de commencement de preuve par écrit, et autoriser cet enfant à prouver par témoins sa légitimité quoiqu'il ait été élevé sous ces noms étrangers. ( Arrêt de la Cour de Paris, du 21 ventôse an 9; S., 1 . 2. 632.)

La difliculté de trouver en cette matière des commencements de preuve par écrit a fait admettre , pour y suppléer, des présomptions graves résultant des faits déjà constants.

Cette espèce de commencement de preuve fut l'objet d'une sérieuse controverse au Conseil d'Etat.

La Commission du Code civil et la Section de légisbtion exigeaient exclusivement un commencement de preuve par écrit.

(i) Arrêt de rejet, 35 août t813, C. civ.; autre arrêt de Paris du t7 germinal an 12 ; Dict. de Dallez atiié, t. 8, p. 587 et 588. V. aussi à la p. 587, n« 2, Tarrôl du 10 mars 1810.

TRAITÉ l>U UAlllÀGE. 203

Mais on iovoqua, conlre la propositîou, raulorité de TancîeDoe jurisprudence, I^impossibililé delà condilioa, son inutilité même.

Le tribun Duvcyrier, orateur du Tribunal dont il soutenait le système , en développa les raisons.

Il lit remarquer que les lois romaines laissaient sur la question une incertitude embarrassante , et que les ordonnances de nos rois ne la levaient pas fl).

Il rappela la division des anciens tribunaux, certains desquels n'admettaient jamais la preuve testimoniale» même aidée des présomptions les plus fortes* sans un commencement de preuve par écrit , tandis que d'autres déclaraient que. pour être admis dans les questions d'état à la preuve testimoniale . un commencement de preuve par écrit n'était pas nécessaire.

<c M. d'Aguesseau . dit-il . mit le premier un poids sensible dans la balance en indiquant un terme moyen qui rendait au moins la justice possible en toute circonstance.

Il voulait qu'on eût égard . non-seulement aux écrits . mais encore au concours des circonstances . lorsqu'il est tel qu'il doive ébranler l'esprit du juge et lui faire entrevoir une vérité qu'il devient nécessaire d'éclaircir.

La sagesse de cette opinion l'avait fait presque généralement adopter ; et depuis . la jurisprudence de presque tous les tribunaux a été constamment d'admettre la preuve testimoniale, sans exiger comme condition absolument indispensable un commencement de preuve écrite.

L'impossibilité, dans beaucoup de cas. de la condition du commencement de preuve écrite . devait aussi empêcher qu'on ne l'exigeât. Car quelles preuves écrites peut-on espérer dans cette matière? Il n'a pas dépendu de l'enfant de s'en procurer ; s'il a recours à la preuve par témoins » c'est précisément parce que les preuves écrites sont supprimées

(\)\.L.2,C.d€ iesîiùus ; L. 6, G. de ^€ M$ir%m ; L. 7, G. de nupltïf.

OU perdui^s ; on ne doit pas se faire un moyen contre lui de ce qu'il ne les représente pas; ce serait le punir d'une faute 9 d'un accident dont il n'est pas Tauteur.

Pourquoi , d'ailleurs , des écrits auraient-ils seuls le privilège de former un commencement de preuve? Ne peut-il se rencontrer des indices » des présomptions , un concours de circonstances qui n'ont pas moins de force que des écrits, lorsque la vérité n'en est pas contestée (1)?

Telles sont en résumé les observations qui ont fait admettre comme commencement de preuve des présomptions graves résultant de faits déjà constants.

808. Mais quels seront les faits dans lesquels on reconnaîtra ce caractère ?

On conçoit qu'il est impossible de les préciser, et que la variété des rapports que les hommes ont entr^eux peut en faire naître de diverses sortes. La loi a dû poser la règle eC laisser à la sagacité des tribunaux l'appréciation des faits. Jurés en cette matière , les magistrats consulteront leur conscience et leur conviction. Si des faits reconnus ou avérés leur paraissaient rendre vraisemblable la filiation réclamée» ils admettront le réclamant à la preuve testimoniale qu'il proposera pour établir complètement cette filiation.

Il importe peu » d'ailleurs , « que le fait qui établit le » commencement de preuve soit ou ne soit pas consigné » dans un acte écrit ; il suffit que son existence soi t démontrée » au juge autrement que par l'enquête demandée (2). »

809. Mais quelque graves que soient les faits allégués, si parmi eux il n'en est aucun qui soit reconnu comme constant ni par les parties ni par le juge , la réclamation devra être inmiédiatement rejetée. Car sans un commencement de

(i; V. r£»prit da Code civil, t. 5, èd« in-4» > p. 111 et suiv. ; Législation civile sur Tari. 323 , commentaire 2 , do8, et commentaire 1 y no f2, Observations du Tribunal; Rapport du tribun Duveyrier, commcntairo il, no 26.

(3) Eiposé des motifs de la loi.

preuve résultant d'indices graves et incontestables une enquête ne peut être ordonnée pour ne pas exposer Tétat des hommes» ce bien si précieux , cette portion de nous mêmes» aux dangers » aux incertitudes des déclarations des témoins.

Le Parlement de Paris a donné un grand exemple de cette doctrine , dans la cause de la dame de Sasseliy , par arrêt du 10 mars 1735. Une enquête avait été ordonnée sans aucun commencement de preuve par sentence du bailliage de Cbinon. Elle fut faite, et elle était si forte qu'on ne doutait pas qae le réclamant ne fût le fils de la dame de Sasseliy ; la filiation était démontrée jusqa'à Tévidence. Mais aucun des faits n'était constant ni reconnu avant Tenquête; elle n'avait donc pas dû être ordonnée ; le Parlement infirma la sentence et débouta le réclamant de ses demandes (1).

Il faut que les indices résultant de faits déjà constants frappent assez l'esprit du juge pour le faire croire à la justice de la réclamation.

Proudhon propose comme indices suffisants pour déterminer à ordonner la preuve par témoins » « une possession » d'état qui n'aurait duré qu'un temps ou qui ne serait » qu'imparfaite , et non unanime , des actes de reconi> naissance de quelques ascendants dont le suffrage serait » jugé assez grave ; quelques marques corporelles et visibles » qui auraient été observées sur un enfant , et qu'on trou- » verait les mêmes sur un individu qui réclame les droits » de cet enfant ; en un mot toutes les circonstances avérées » en fait » et déjà assez constantes par elles-mêmes pour faire » violemment présumer ridentîté du réclamant (2). »

Il est cependant un cas où la filiation légitime pourrait être prouvée par témoins sans le secours de présomptions graves reposant sur des faits déjà constants ; c'est celui de la non existence ou de la perte des registres de l'Etat civil.

fi) V. TArrét daaa le a^av^ivo Deaixart et 4ans Touliier qui Ten a extrait, t. 2, n« 890.

(2) ProadhoD, de VElat det pérsonneSy t. 2^ p. 65.

206 TRAITÉ DU MARlAGfi.

Lorsque ce premier fait a été constaté p la preuve testimoniale des naissances légitimes comme celle des mariages ou des décès est autorisée par l'article 46 du Code civil auquel il n'est pas dérogé par Particle 324. Mais ce cas est exceptionnel ; la règle qui s'y applique est commandée par une circonstance impérieuse qui prive l'enfant de son fifre. Au reste cette application sera rarement nécessaire. Car les enfants, auxquels manquerait cette preuve écrite de leur légitimité, en trouveraient ordinairement une aussi puissante dans leur possession d'état. Il faudrait donc qu'ils fussent aussi dépourvus de ce second moyen pour invoquer les dispositipns de l'article 46. Alors pour être admis à la preuve testimoniale , ils n'auraient besoin d'aucun commencement de preuve ni écrite ni morale. Cependant, dans ce cas-là même, ce n'est qu'avec beaucoup de circonspertion que le résultat des preuves directe et contraire devrait être apprécié pour ne pas s'exposer à introduire un intrigant dans une famille qui ne lui appartiendrait pas. Nous renvoyons sur cette question à ce que nous avons déjà dit au titre des preuves du mariage. Les principes et les solutions que nous j avons développés sont applicables ici.

810. En autorisant sous certaines conditions la preuve testimoniale pour établir la filiation légitime , il était juste d'autoriser aussi la preuve contraire. C'est ce qu'a fait le législateur par l'article 325.

Mais il ne s'est pas borné à énoncer le principe » ce que l'on aurait pu considérer comme superflu , la preuve contraire étant toujours de droit. (Ordon. de 1667 , titre 22 • art. 1^' ; Code de procédure , art. 256. )

Il a voulu donner à cette preuve une extension que les règles ordinaires n'eussent pas comportée. Il a permis au défendeur, de détruire par la preuve contraire la présomption légale de paternité légitime qui résulterait de la preuve directe de la maternité d'une femme mariée.

C'est , en effet, ce que porte l'article 325.

TBAITÉ DC MARIAGE. 207

« La preuTc contraire pourra sefaîre par tous les moyens Art. s«5. » propres h établir que le réclamant n'est pas Tenfant de » la mère qu'il prétend avoir, ou même» la maternité prou- » vée , qu'il n'est pas l'enfant du mari de la mère. »

La preuve des faits contraires à la maternité prétendue est en harmonie avec les principes généraux ; mais celle qui tendrait à établir que l'enfant n'est pas celui du mari de sa mère , déroge à la règle écrite dans l'article 312 qui , conformément à l'ancienne maxime paler is est quem nuptiœ demonstrant , déclare que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari.

811. Pourquoi cette dérogation dont on ne trouve pas d'exemple dans l'ancienne jurisprudence?

N'y aurait-il pas antinomie entre les dispositions de l'article 325 et les principes sur le désaveu ?

La dérogation a été motivée sur la différence des positions entre l'enfant qui réclame un état dont il ne jouit pas, et celui que l'on, veut dépouiller de l'état qu'il possède.

a Lorsque l'enfant n'a ni possession constante ni titre. » ou lorsqu'il a été inscrit soit sous de faux noms soit » comme né de père et mère inconnus, il en résulte une » présomption très-forte qu'il n'appartient pas au ma- » riage (1). »

Si cependant des circonstances graves affaiblissejal cette présomption, et si on lui permet de prouver par témoins sa filiation légitime, pourquoi n'accorderait-on pas à ses adversaires qu'il veut dépouiller une preuve contraire dans la plus gT'ande btitude ?

« La preuve de maternité qui aurait été faite contre la » femme , n'est pas une preuve de paternité contre le mari. » En effet , la preuve de la maternité s'élablissant sur le j» fait de l'accouchement d'un enfant qui est le même que B celui qui réclame , il n'en résulte aucune possession d'é-

\\) Exposé des molirf;.

208 TKA1TK DU UARIAr.E.

n tal, aucune reconnaissance du père, aucun titre (1). »

Ajoutons que lorsque Tcnfant qui réclame n*a en sa faveur ni titre ni possession , la présomption qu'il n^est pas né du mariage détruit ou au moins affaiblit beaucoup la présomption d'une paternité légitime; qu'alors c'est de l'examen des autres preuves que doit dépendre seulement l'état, et que, par conséquent, si celui-ci jouit de la plus grande latitude dans les preuves qu'il est autorise k faire pour le soutien de son attaque , il est juste que ses adversaires reçoivent le même avantage pour le soutien de leur défense.

Ce sentiment d'équité a servi à dicter la disposition de l'article 325.

<x En réservant ainsi aux parents, soit du père , soit de la mère, disait Lahary, dans son rapport au Tribunat, la faculté de prouver contre l'enfant qu'il n'est ni Tenfant de la mère, ni même l'enfant du mari de la mère , la loi n'a fait qu'établir un principe de justice fondé sur la réciprocité. Comment, en effet, en donnant à l'enfant tous les moyens de prouver son état , la loi aurait-elle refusé aux parents les moyens de repousser une prétention qui les dépouillerait de leurs propriétés , et admettrait parmi eux un être qui n'appartiendrait pas à leur famille? L'ancienne jurisprudence , il est vrai, n'accordait pas ce même avantage aux héritiers. Mais il suffit , pour justifier cette légère innovation , d'observer qu'elle est basée sur les principes de la justice et sur l'intérêt de l'ordre social (2). »

812. On peut faire observer que, dans l'espèce de l'art. 323, les adversaires de l'enfant sont plus favorisés que dans le cas du désaveu , puisque dans ce dernier cas , quoique Taccouchement ait été caché au mari , l'enfant ne peut être désavoué que lorsque la mère est convaincue d'adultère.

Mais on doit remarquerque les règles sur le désaveu et celle

(1; Exposé des motifs.

(2) Y. Lègtsiat. civ. de Locrè sur l'ar(. 325 , coramealaire 10, no 34.

TftAltÉ BU MARI46K« SOft

de Tart. 325 ne devaient pas être les mêmes , parte qu'elles ne s'appliquent pas aux mêmes circonstances.

L*eotant exposé au désaveu est «n possession d'état ; il n'attaque pas » il se défend ; comme défendeur il conserve sa possession et les avaetages qui y sont attachés tant que le désareu n'est pas formé et même tant qu'il n'est pas jugé. Si le désaveu est négligé ou abandonné son état loi reste; et comme l'ordre social exige que l'état des personnes ne soit pas trop légèrement troublé, qu'il nesoit pas aussi trop long-temps incertain 9 la faculté du désaveu a dû être restreinte à certains cas, et la durée de l'action limitée à certain délai.

Mais il n'en est pas ainsi de l'enfant qui réclame un état dont il ne jouit pas. Ignorées tant qu'il ne les e^Cerce pas, ses prétentions peuvent être , même après l'action , coosî* dérées comme fausses par ceux contre lesquels il les élève. Ceux-ci n'ont pas de désaveu h former ; ils n'ont qu'une réclamation à repousser. Ils sont défendeurs seulement dans ce second cas; et comme tels ils peuvent se borner à dénier l'état réclamé et à répondre par une preuve contraire k la preuve directe que l'enfant obtient. Les règles sur le désaveu doivent donc leur rester étrangères»

Telle est l'opinion de Locré. Telles sont celles aussi de Touiller et de Duranton (1).

Il résulte de cette théorie que pour écarter par la preuve contraire la réclamation de l'enfant , le mari ou ses héritiers ne sont pas dans la nécessité d'établir l'impossibilité physique de cohabitation qu'exige l'article 312. L'impossibilité morale sera suffisante, et les tribunaux pourront reconnaître cette impossibilité morale dans tous les faits et toutes les circonstances propres k éloigner l'idée du rap* prochement des époux (2).

C'est dans ce sens que la question a été j ugée par la Cour d.e

(i) Locrè, Esprîl da Code, p. 121 ; Deranton, f. 3, n* 137; Toullisr, t. 8, n« 394>

/S^ïoQllier, n«805.