L. 6, § 2 , rtu Dig. liv. 8, « fonds peut s'affranchir clq

(i) Polhiei" , Contrat de société , n" 255. — Le nouveau Desgodeis , pai Lepage, pages 67 el 58. — Pardessus , Traité des Servitudes, 5* cdit. , n" 170.

titre F, Si scrvilus vindi- «la servitude, en a^a^w/owcetur, a nant le fonds. »

La même disposition s'est reproduite dans le Code civil , art. 699.

« Dans le cas même où le propriétaire du fonds assu- «jette est chargé , par le titre , de faire h ses frais les ou- « vrages nécessaires pour l'usage et la conservation de tt la servitude , il peut s'affranchir de la charge en abanii donnant \g fonds assujetti au propriétaire du fonds au- «quel la servitude est due. » ( Voyez le § Support. )

[[Faut-il abandonner le fonds assujetti en entier, ou sufïit-il d'abandonner la partie sur laquelle s'exerce la servitude? Ces mots, le fonds assujetti , (lui se trouvent dans l'art. 699 , ne doivent évidemment s'entendre que de la partie du fonds grevée de servitude; ainsi, le propriétaire d'un fonds, qui doit à quelqu'un un passage qu'il est obligé d'entretenir et réparer , peut s'affranchir de cette servitude en abandonnant la partie du chauip sur laquelle s'exerce le passage. Mais, si le propriétaire d'un terrain inférieur est obligé d'entretenir le mur qui forme et soutient la terrasse du propriétaire supérieur, il est difficile de comprendre comment il pourrait invoquer le droit de se libérer par l'abandon de ce mur, et obtenir , sans aucun sacrifice véritable , la décharge d'une obligation très-onéreuse , pour laquelle il est probable qu'il a reçu un équivalent très -considérable : dans ce cas nous pensons , comme M. Pardessus , que la solution des difficultés que présente l'article 699 dépend nécessairement des circonstances , et reste dans le domaine de la conscience des magistrats (i).

(1) Traité des Servitudes , n" 69.

8 tRAITÉ

Lorsque l'immeuble assujetti est hypothéqué , celui à qui la servitude est due peut-il refuser l'abandon?

11 est incontestable qu'il y serait fondé. Il en serait de même quand il n'y aurait qu'une partie de l'immeuble qui lui fut abandonnée; l'indivisibilité de l'hypothèque l'exposerait aux poursuites des créanciers tant qu'il n'aurait pas purgé leurs droits hypothécaires. Pour que Ton puisse user de la faculté de faire l'abandon , il faut que l'on en ait le droit , et que celui au profit duquel il a lieu , semblable à un acquéreur, ne coure aucun risque d'être troublé dans la propriété qui lui est transmise. Nous croyons cependant que si celui dont l'héritage est grevé de servitude , ne fournissant pas la preuve qu'il est libre de toute hypothèque , donnait caution , celui à qui la servitude est due ne pourrait refuser le délaissement. (Arg. de l'art. i655) (i).

Il ne faut pas cependant étendre la faculté de refuser l'abandon , au cas où l'on alléguerait qu'il est plus oné* reux que profitable à celui à qui il est fait.

Le droit d'user d'une servitude n'a été, en effet, acquis que sous la condition que le grevé aurait la faculté de choisir entre l'exécution de la servitude et l'abandon de l'objet grevé , et le créancier ne peut , sous le prétexte qu'il en éprouverait un tort réel , empêcher le débiteur de se libérer par l'un des modes que la loi laisse à son choix. ]]