CHAPITRE PREMIER

§ I. Dé fin liions.

1. Objectivement, le droit est Tenseinhle des règles à l'oJiservation desquelles rhonime peut et doit être obligé par voie de contrainte extérieure (').

Il a pour objet d'assurer la conservation et le développement harmonique des individus composant la société qu'il régit, ainsi que de cette société elle-même. A cet efTet il détermine les principes auxquels doivent être soumis les rapports des individus entre eux ou avec la puissance publique, organe de l'intérêt social. Ces princi[)es, juridiquement obligatoires, ^ permettent de prévenir ou de résoudre les contlits susceptibles de s'élever entre particuliers ou entre eux et l'autorité ^ publique, et de faire régner ainsi dans la société l'ordre, qui, . en leur absence, serait à tout instant troublé par les préten- :::::- tions opposées de ses membres et par leurs querelles avec C l'autorité. Le droit a donc pour but l'organisation de la société, qui, sans lui, serait anarchique.

2. Il n'a point pour objet d'imposer aux hommes le respect de toutes les règles dont l'observation importe h la col-

(') Aubry et Rau, 5" édit., I, g J, p. 2; Déniante, 3^ édit., I, InlrocL. n. 1 el 2; Laurent, 1, n.3; Beudanl, InlrocL, n.6; Planiol, 3« édit., I, n. 2 etn. 144 s. ; Capilant, Introd. à l'étude du droit civil, Paris, 1898, p. 17; Gény, Méthode d'interprétation el Sources en droit privé positif, Paris, 1899, p. 5, 100 el 206. — On peut rapprocher de cette définition celle que donne M. Tiialier [Traité élémentaire de droit commercial, n. 1), d'apris lequel le droit, ou, plus exactement, la loi est la part de liberté enlevée par l'Etat à Tindividu. — Sur l'autre acception du mot droit, cf. infra, n. 311.

Pers. — I. 1

lectivité, à quelque point de vue que ce soit. Il ne doit pas être en effet confondu avec la morale, dont le domaine est infiniment plus vaste.

Parmi les préceptes auxquels la morale prescrit à l'homme de conformer sa conduite, ceux qui déterminent ses devoirs envers un être supérieur à lui ou envers lui-même, sont étrangers au droit, soit parce que le droit suppose l'état de sociétéet ne peut sanctionner que les devoirs qu'engendre la vie sociale, soit parce qu'il ne doit pas avoir de prise sur les actes du for intérieur, sous peine de faire peser sur ceux qu'il gouverne la plus insupportable tyrannie. INIais cette explication même implique que la méconnaissance des devoirs de l'homme envers la divinité ou envers sa [)ropre personne ne se traduit pas par des actes extérieurs. Si donc elle se manifestait par des actes de cette nature, ils seraient susceptibles d'être saisis par le droit et d'être dès lors réprimés par une force extérieure comme eux. C'est ainsi qu'on comprend que le blasphème et le suicide aient pu être déclarés punissables par certaines législations, quoiqu'ils ne constituent que des violations des préceptes de ces deux premières catégories.

3. Quant aux pi'éceptes qui règlent la conduite de l'homme envers ses semblables, ils rentrent par nature dans la sphère du droit, puisque leur transgression se manifeste ordinairement par des actes extérieurs. Mais ce n'est pas à dire qu'ils doivent être tous juridiquement obligatoires. « Ils peuvent légitimement, disent MM. Aubry et Rau (*), devenir l'objet d'une coercition physitjue, toutes les fois qu'il s'agit d'actes dont l'accomplissement ou l'omission est de nature à froisser le sens moral d'un peuple à une époque donnée, et à provoquer ainsi une réprobation formelle de la conscience publique ». La pensée des savants auteurs gagnerait peut-être à être ainsi formulée : peut et doit être érigé en règle de droit tout précepte de cette catégoi'ie dont l'observation, dans les idées du tenq)s, est considérée comme socialement utile ou nécessaire. Notre formule ne signifie point sans doute qu'on «ioive nécessairement faire entrer dans la sphère du droit

C) Aabry cl Haii, I, § 1, p. 2, n. 1.

toute règle morale de cette catégorie dont l'observation importe à la société : car ce serait les y faire rentrer toutes, celle-ci ne pouvant jamais se désintéresser de l'accomplissement du bien. Nous voulons dire que cette règle doit prendre ou non [)lace dans le droit suivant que l'intérêt social parait ou non exiger que l'observation en soit assurée par une contrainte exercée sur les individus, ou encore suivant que la coercition légale semble ou non préférable, au point de vue collectif, à la liberté laissée aux individus d'obéir ou de désobéir à la loi morale (•). C'est ainsi que le devoir de charité ou d'assistance nous paraît susceptible d'être, dans certaines conditions, juridiquement o])ligatoire, et qu'il l'est en fait, dans les pays, comme l'Angleterre, où les lois sur les pauvres imposent des charges plus ou moins lourdes à ceux qui possèdent, au profit des indigents. Cette déduction ne pourrait être d'ailleurs que difficilement contestée par MM. Aubry et Rau eux-mêmes, car assister un indigent, lorsqu'on en a les moyens, n'est-ce pas là, du moins chez un peuple civilisé, un acte « de nature à faire encourir à celui qui l'omet un blâme formel, sans qu'A l'inverse celui qui l'accomplit semble mériter une louange particulière »? (^) A cet égard, il est tout naturel de rapprocher les législations qui ont consacré le devoir d'assistance, de celles qui ont « édicté des peines contre ceux qui, le pouvant sans danger pour eux-mêmes, ont négligé de sauver la vie à un de leurs semblables » (^).

4. Après les philosophes, les jurisconsultes ont de tout temps distingué le droit naturel et le droit positif (^). Le droit naturel, sous le nom, il est vrai, de jus gentium, était déjà défini à Rome « quod naturalis ratio intei' 07nnes homines constituit » (^), et on n'a guère fait depuis que reprendre

(') Cpr. Demolombe, I, n. 4; Denianle, I, Inlrod., n. 13; Laurent, I, n. 3; Hue, I, n. 9; Gény, op. cit., p. 482; Lyon-Caen, Rev. inlern. de Venseign., 1889, XVII, p. 352 s.

C^) Eod. loc, n. 1.

(') Eod. loc.

(*) Cf. Monlesquieu, Esprit des Lois. éd. Garnier, liv. I, ch. I, p. 4, el ch. III, p. 8 et 9. — Sur les plus anciennes affirmations de l'existence du droit naturel, cf. Pianiol, I, p. 3, note 1. — Sur l'histoire de l'Ecole du droit naturel, cf. Gény, op. cil., p. 473 s.

(*) Ga'ius, Com., I, § 1 ; Juslinien, InsL, pr. el 1, De jure nnf., I, 2.

cette idée en la paraphrasant ('). « Les lois naturelles, dit Déniante i^-j, sont celles que Dieu a gravées au fond de nos cœurs » et aussi « celles que les besoins des hommes réunis en société ont fait universellement adopter », car, « si elles uémanent pas directement du Créateur, du moins est il vrai que l'accord unanime des nations pour les observer est la meilleure preuve de leur invariable convenance à la nature raisonnable et sociale de l'homme ». M. Deniolombe (^), sans donner une définition en forme, distingue, dans le droit établi par la puissance publique, les lois << les plus nombreuses, les plus essentielles, qui ne sont que la consécration de ces grandes règles d'humanité, de sociabilité, que Dieu a gravées dans tous les cœurs, et qui sont les conditions communes de l'existence et du développement de toutes les associations,^ de toutes les relations humaines » — ce sont celles qui relèvent du droit naturel — , et les lois « plus accidentelles, plus^ spéciales, qui sont, par cela même aussi, l'œuvre plus arbitraire, la création plus immédiate du législateur humain »^ lesquelles composent le droit positif proprement dit. En somme, la pensée exprimée par l'illustre auteur ne diffère en rien de la conception de Déniante, quoiqu'il soit loin d'accepter toutes les conséquences qu'en a déduites celui-ci. Pour tous deux, et pour la presque unanimité de la doctrine au reste, le droit naturel peut être défini le corps de préceptes, applicables à la conduite de l'homme en société, qui lui sont révélés par les seules lumières de sa raison, et qui, par là, outre qu'ils préexistent h toute législation positive, sont immuables et universels, c'est-à-dire toujours et partout applicables (^).

5. Cette antique conception du droit naturel n'a pas été admise par MM. Auhry et liau ("). Sans vouloir nier « l'existence de certains principes absolus et immuables, antérieurs

(') Cf. Domat, Tr. des lois, ch. XI ; Zacliariœ, éd. de 1844, I, § 2, p. 2, n. 1. {^] Demanle, I, Inlrod., n. G.

(') Demolombe, I, n. 8.

(*; Cpr. Laurent, I, n. 4el5; Planiol, I,n.5el0; Beudant, I, n.6; Gény, op. cil., p. 479 s.

^^j I, §2, p. 3 et 4, n. 2.

et supérieurs à toute législation positive » , ils ne croient pas que « les règles destinées à organiser et à développer ces principes, règles qui ne présentent qu'un caractère contingent et variable )), puissent être déterminées a priori. En effet, d'après eux, « le critérium d'après lequel se déterminent les préceptes légitimement susceptibles de devenir l'objet d'une coercition extérieure, réside dans la conscience collective de chaque peuple, et le sens moral d'une nation se modifie suivant le <legré de sa civilisation ». Comment pourraient-ils voir dès lors dans le droit naturel un corps de préceptes qui ne cliang-eraient pas? Aussi n'est-il à leurs yeux que « l'ensemble des préceptes ou règles de conduite légitimement susceptibles de devenir, d'après la nature même des actes auxquels ils s'appliquent, l'objet dune coercition extérieure ».

6. Cette dernière notion du droit naturel nous parait seule admissible, et c'est à elle que nous nous rallierions s'il était absolument nécessaire de faire une place dans la science juridique à l'idée même de ce droit. Le droit naturel comprendrait alors toutes les régies, consacrées ou non par le droit positif, à l'observation desquelles, dans une société donnée, il serait bon que l'homme fût astreint par voie de coercition extérieure. 11 serait donc, au rebours de l'opinion courante, susceptible de varier dans le temps et dans l'espace, avec la constitution même de la société envisagée. Mais le nom de droit rationnel, ou encore de droit théorique ou idéal, lui conviendrait mieux alors que cette qualification de « naturel », qui se ressent trop de la conception métaphysique à laquelle elle se rattache. En d'autres termes, ce droit serait, d'après nous, le droit parfait par opposition au droit nécessairement imparfait établi par la législation positive. Et c'est bien à peu près ainsi que semble l'entendre M, Hue ('), qui définit le droit naturel : « le droit tel qu'il devrait être d'après les améliorations reconnues nécessaires et possibles ».

7. C'est tout ce qu'il nous parait permis de conserver de la vieille opposition établie depuis si longtemps entre les deux

(') I, n. 7. — Cf. aussi, Beudant, Inlrod., n. 9-14; Oudot, Philosophie du droit, p. 67. — Contra : Planiol, I, n. 5. — Cpr. Gény, op. cit., p. 477 s.

espèces de droit. Telle qu'on la comprend d'ordinaire, elle est, à notre sens, à la fois fausse et inconsistante, inutile et même périlleuse. C'est ce qu'il faut prouver, au moins sommairement (*),

Et d'abord il n'est que trop vrai que, non seulement dans la masse, mais encore chez les esprits les plus éclairés, la raison est absolument impuissante, à elle seule, à déterminer, d'une façon même très approximative, la nature et les droits de l'individu: quels sont-ils et que sont-ils? Il n'y aurait pas de science de la législation si cette question trouvait sa réponse dans les seules inspirations de la raison humaine. Malheureusement celle-ci restant obstinément muette, l'homme en est réduit à rechercher la solution du problème par le raisonnement plutôt que par la raison, ce qui signifie que celleci doit être nécessairement éclairée par l'observation des faits de toutes sortes, des conditions sociales notamment au milieu desquelles vit l'individu, et que, même après cet examen, elle demeure trop souvent incertaine et partagée entre des sentiments opposés. Le respect de la liberté individuelle, par exemple, est-ce un de ces préceptes naturels gravés, comme on le répète à l'envi, dans la conscience humaine? Mais pourquoi l'esclavage aurait-il alors, non seulement persisté si longtemps dans les parties les plus civilisées du globe, ce qu'on pourrait expliquer par la contrariété toujours possible du droit positif et du droit naturel, mais encore trouvé des défenseurs parmi les plus éminents représentants de l'esprit humain? Et qui, d'autre part, pourrait dire, en interrogeant sa seule conscience, quelles sont les limites naturelles de cette liberté? — La constitution de la famille, voilà bien encore, môme pour MM. Aubry et Rau (-), l'un de ces principes absolus et immuables, antérieurs et supérieurs à toute législation positive. Mais comment oublier que la sociologie nous montre dans quel rapport étroit est l'organisation familiale avec l'état des agrégats sociaux et combien variable est conséquemment cette organisation ? — Enfin il serait singu-

(') Cf. aussi Brissaud, Manuel d'hist. du droit fr., Paris, 1898, p. 4 s. (')I, §2, p. 4, n. 2.

lièrement hardi d'énoncer que le droit de propriété privée a ses racines dans la raison humaine et que les législations positives n'ont fait que reconnaître et organiser ce droit, qui leur était antérieur. S'il est actuellement considéré comme l'une des principales assises de la société, il n'est pas permis de supposer qu'il a dû toujours être envisagé comm« tel. Historiquement, au contraire, il parait démontré que l'appropriation de la terre a commencé, en général, par être collective, et que la propriété individuelle ne s'est dégagée qu'à la longue, sous la pression des besoins de la consommation, de cette forme primitive. 11 est si peu vrai, au surplus, que ce droit soit « gravé dans nos cœurs » avant d'être inscrit dans la loi, que beaucoup de puissants esprits en ont nié et en nient encore la légitimité, et que celte légitimité, pour ceux-là mêmes qui la proclament le plus volontiers, ne consiste guère, en dépit de tous les ctforts tentés pour lui trouver une autre base, qu'en la supériorité économique de la propriété privée sur la propriété collective ! Où sont donc ce « petit nombre de maximes, fondées sur l'équité et le bon sens, qui s'imposent au législateur lui-même » ('), et qui constituent le contenu du droit naturel ?

8. On voit assez ce qu'il faut penser des prétendus caractères d'universalité et d'immutabilité de ce droit. Aussi M. Demolombe écrit-il lui-même (-), sous la pression en quelque sorte de la réalité, que « le droit naturel, tel que le jurisconsulte doit le comprendre, est nécessairement approprié aux besoins, aux mœurs, à la civilisation des différentes sociétés humaines », et que le jurisconsulte « ne doit pas considérer les règles des actions humaines a priori,

('; Planiol, I, n. 6. — Cet auteur veut bien reconnaître que les principes du droit naturel sont en très petit nombre, et constater que, « quand on a dit que le législateur doit assurer la vie et la liberté des hommes, protéger leur travail et leurs biens, réprimer les écarts dangereux pour Tordre social et moral, reconnaître aux époux et aux parents des droits et des devoirs réciproques,... on est bien près d'avoir épuisé les préceptes de la loi naturelle ». C'est qu'alors elle est bien pauvre. Et encore ne serait-il peut-être pas superflu de montrer sur quelle « équité » et quel " bon sens » reposent ces catégories très générales et si vagues, la liberté de l'individu, la protection du travail et de la propriété, les obligations respectives des époux, etc.

8 INTRODUCTIOiN

d une manière abstraite, absolue, spéculative, mais bien relativement à l'état présent de la société, à ses besoins, à ses mœurs et aux lois positives elle-mênies qui la gouvernent ». u C'est toujours, conclut-il, dans la législation écrite qu'il faut puiser, directement ou indirectement, toutes les règles des solutions pratiques ».

Pour lui donc, la conception du droit naturel semble devoir rester sans applications pratiques ('). Toute différente est l'opinion de Déniante.

Et d'abord, d'après ce dernier (-), les règles de ce droit sont, du moins pour beaucoup d'entre elles, « tellement essentielles aux rapports que la nature ou l'état social a établis entre les hommes qu'elles doivent être considérées comme maintenues toutes les fois qu'elles ne sont pas écartées par la lettre ou par l'esprit particulier de la loi positive ». En second lieu, « les lois naturelles étant communes à toute l'espèce humaine, il suffit dètre homme pour en subir et en réclamer partout l'exécution «.Enfin, ces lois étant « de tous les temps », « la promulg^ation spéciale d'une règle de droit naturel n'est pas ce qui lui donne l'existence. Aussi, ne doit-on pas craindre de faire l'application de cette règle aux cas antérieurs à sa promulgation qui se trouveraient encore indécis ».

Si ces trois propositions étaient vraies, la conception du droit naturel ne serait certes plus dénuée de portée pratique. Mais quels n'en sont pas alors les dangers! La doctrine de Déniante fait éclater le singulier jîéril de cette distinction du droit naturel et du droit positif, qui, pressée par un esprit logique, fait naître un redoutable antagonisme entre ces deux sortes de droits. L'application du droit positif est alors limitée, modifiée, complétée à chaque instant par celle d'un droit préexistant, universel et immuable, dont la force cède devant celle de la législation positive, mais s'exerce dès qu'elle n'est point contrariée explicitement ou implicitement par celle-ci.

(-) I, Inlrod., n. 14, 1;") et 18. — Nous ne pensons pas que M. Planiol souscrirait à toutes ces propositions, quoiqu'il ait écrit ^I, n. 7) que « le droit naturel est tout à la fois réduit dans son objet et supérieur dans sa position, relativement aux législations humaines qu'il inspire et qu'il domine ».

Bien mieux, sa puissance est telle que la conscience est dispensée de la soumission à la loi positive, lorsque « cette loi ordonne ce qui est défendu par le droit naturel, ou défend ce que le droit naturel commande » ('). Gomment ne pas être efTrayé de la lutte inégale qu'on suscite entre les deux droits, alors surtout que l'un d'eux est aussi vague et aussi variable suivant les temps, les lieux et les individus, que l'autre est précis et immuable dans sa teneur? — La loi positive ne devient exécutoire que par la promulgation qui en est faite, et n'est pas rétroactive : mais la promulgation spéciale d'une règle de droit naturel n'est pas ce qui lui donne l'existence, et par conséquent elle doit régir le temps antérieur à cette promulgation ! Qu'est-ce à dire, sinon que les dispositions des art. 1 et 2 du Code civil ne deviennent alors applicables, en dépit de leur généralité, que tout autant que la loi nouvelle ne consacre pas des règles du droit naturel ? — De même « les lois naturelles qui n'ont pas été expressément consacrées par le législateur de chaque peuple, ne sont pas par là même rejetées de l'ordre civil »> : les plus essentielles, au contraire, sont maintenues, par cela seul qu'elles n'ont pas été contredites expressément ou tacitement par la loi positive ! INIais qui dira quelles sont ces lois, et quelles sont « les plus essentielles » ? En définitive, pour vouloir tirer de la conception du droit naturel des conséquences pratiques, on aboutit, ou à la violation du droit posilif lui-même, ou à l'arbitraire. On voit par là ce cjue vaut pour l'interprète cette conception. C'est donc au moins comme superflu qu'a pu être supprimé l'art. 1 du titre l^'du livre préliminaire que le législateur se proposait de placer en tête du code civil, lequel article était ainsi conçu : « Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives : il n'est que la raison naturelle, en tant qu'elle gouverne tous les hommes » (-),

(') Demanle, I, Introd., n. 14 bis, III.

(") Portails, dans son Discours préliminaire du Code civil (Fenet, I, p. 469-471 ; Locré, I, p. 258-259), dit sans doute que « quand on n'est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand il s'agit d'un fait absolument nouveau, on remonte aux principes de droit naturel » ; mais le droit naturel paraît bien s'identifier pour Portails avec l'esprit général des lois, c'est-à-dire avec les principes rationnels qui se dégagent de l'ensemble du droit positif, de la législation.

9. Par opposition au droit naturel, entendu comme l'entendent la généralité des auteurs ou pris dans le sens que nous avons nous-mêmes donné à ces termes, on appelle droit positif l'ensemble des règles à l'observation desquelles, en fait et en réalité, les hommes peuvent être astreints, dans un pays, par voie de contrainte extérieure, que ces règles aient été expressément formulées par le législateur ou qu'elles tiennent leur force obligatoire de la coutume. Dans les deux cas, le droit n'en a pas moins été établi {posiliini), dans le premier par la volonté législative, et dans le second par la conscience populaire ('),

10. Le mot « loi » est souvent pris comme synonyme de droit (-). On dit en ce sens que la loi permet ou défend tel acte. Dans la langue juridique (^), la loi est, en effet, dans son acception la plus large, toute règle de conduite dont l'observation peut être imposée par la puissance publique : iex est commune prœceptum. L'ensemble de ces lois ou règles constitue donc le droit. Mais, lorsqu'on se préoccupe de la source d'où elles dérivent, volonté expresse du législateur ou coutume, on doit, en un sens étroit, détinir la loi toute règle juridiquement obligatoire qui a été établie expressément par le législateur : la loi, par opposition au droit coutumier, devient alors synonyme de droit écrit (''),

Quant à l'élymologie du mot loi, qui est des plus obscures, les uns la trouvent dans le verbe ligare, lier; les autres, d'après Cicéron lui-même, dans le verbe légère, choisir, parce que le législateur choisit les règles de conduite dont il impose le respect à tous; et d'autres enfui la tirent du verbe

(') Aubry el Rau, I, § 2, p. 4; Demolombe, I, n. 5; Demante, I, Inlrod., n. 6; Hue, 1, n. 6 el7; Beudant, Inlrod., n. 15 s.; Planiol, I, n. 4.

(^) Cf. Massol, Du droit et de la loi, Rev. de législ. et de jurisp.. 1839, IX, p. 184.

('j Dans le langage scientifique, la loi exprime le mode selon lequel s'accomplit nécessairement un phénomène dans des conditions données. Par lois naturelles, il faut donc entendre les règles ou tendances à la régularité auxquelles sont soumis les phénomènes naturels. Ce sens particulier du mot « loi » est évidemment dérivé de celui qu'il a dans la langue du droit. — Cpr. Beudant, Jnlrod., n. 4.

[*) Cpr. Aubry et Rau, I, g 4, p. 10; Demolombe, I, n. 2; Demante, I, Introd., n. 1 ; Laurent, I, n. 2; Beudant, Introd., n. 4. — Cf. irifra, n. 16.

Légère, lire, la loi proprement dite ayant été à l'origine ce qui se lisait sur les tables où elle était inscrite (').

11. Le moyen employé pour assurer l'observation de la loi porte le nom de sanction (-). Et comme les moyens par lesquels la volonté des individus peut être contrainte sont très divers, il y a différentes espèces de sanctions. L'inobservation de la loi peut entraîner, ou l'inexistence même de l'acte fait. en contravention des dispositions légales, ou seulement sa nullité, soit absolue, soit relative, ou bien des déchéances, ou bien encore des pénalités proprement dites, ou bien enfin l'obligation de réparer, par des dommages-intérêts, le préjudice causé. Les lois dont l'application est ainsi assurée, sont dites parfaites. Leur sanction peut d'ailleurs consister, soit dans l'un seul des moyens qui viennent d'être énumérés, soit dans la combinaison de plusieurs d'entre eux.

Parfois cette sanction, sans être aussi efficace, consiste uni- (juement dans certaines précautions prises par le législateur pour prévenir la violation de ses prescriptions, laquelle n'entraîne pourtant, lorsqu'elle parvient à se réaliser, aucunç des conséquences indiquées. Telle est la sanction des empêchements au mariage qui ne sont que prohibitifs. On pourrait dire des lois qui n'ont que celle-là qu'elles sont moins que parfaites.

Enfin certaines lois sont démunies de toute sanction positive, de quelque nature que ce soit : elles sont dites imparfaites (^). Tel est notamment le caractère nécessaire des lois dites naturelles, dont la sanction ne peut point, par la force même des choses, être positive et reste exclusivement morale : remords ou satisfaction de conscience, crainte de châtiments ou espoir de récompenses dans une autre vie.

12. Déjà par la recherche et la coordination systématique des divers préceptes dont il se compose, le droit devient une science, si du moins on veut entendre par là tout ensemble

(' Cf. Planiol, I, p. 5, note 1. — Cpr. Litlré, Biclionn. de la langue française, \° Loi.

(^) Cf. sur l'autre sens du mot « sanction », infra, n. 85.

(') Prologue des règles d'Ulpien, §§ 1 et 2. — Cf. Aubry et Rau, I, § 37, p. 179 s. ; Laurent, I, n. 36 à 45; Beudanl, Introd., n. 4 et 7.

de principes logiquement coordonnés (M. Mais c'est encore et surtout une science par les sources auxquelles il puise, c'estr»-dire par ce fonds vivant de réalités objectives qu'observent les disciplines connexes et qui lui sert en quelque sorte à luimême de matière première. On l'appelle souvent science de la Ivf/islation. En ce sens, le terme (( jurisprudence » est, au moins dans 1 une de ses acceptions, synonyme de droit. Aussi ceux qui cultivent ou possèdent cette science sont-ils appelés jurisconsultes [jiirisconaultï) ou jurisprudents [jurisprudcn-

te-s)ic).

Mais le droit est aussi un art, en tant qu'il a pour objet la réalisation de fins pratiques ou qu'il constitue la mise en œuvre des résultats des autres sciences sociales, et parce qu'il est dominé par les prescriptions de ses sources formelles et par les règles mêmes de sa technique.

13. En tant que science, le droit appartient au groupe des sciences sociales, plus communément appelées autrefois sciences ^norales et politiques, lesquelles ont toutes pour objet l'étude de l'homme en société. Comme tel, il entretient des rapports plus ou moins étroits- avec les autres sciences qui font partie du même groupe : avec la morale d'abord, dont il ne doit jamais contredire les préceptes, s'il n'est pas tenu, ainsi qu'on l'a vu. de tous les consacrer; avec l'économie politi([ue (^), qui permet de discerner les institutions j uridiques les plus favorables au développement de la richesse publique ; avec la politique, appelée à poser les règles du gouvernement des nations ; avec lliistoire, qui fournit au droit les

(') Portails, Exp. des mot. de la loi du 30 ventôse an XH, Fenet, Trav. prépar. du Code civil, I, p. xcvii. — Cf. sur la distinction du droit en science et en art, Gény, op.. cil., p. 16 s. et p. 590 s. — M. Planiol (I, n. 3) dislingue la science du droit et ra>7 du jurisconsulte, ce dernier étant la nnise en pratique de la science du droit.

(') Demolombe, I, n. 13; Deinanle, I, Inirod., n. 3; Beudant, Inlrod., n. 5. — Cf. L. 10, 2, D., De jiisl. et jure, 1,1 ; Justinien, Inslit., § 1, Dejusl. et jure, I, 1.

(') Rivet, />cs rapports du droit et de la législation avec l'économie politique, 1864 ; Minghetti, Des rapports de l'économie politique avec la morale et le droit, 1864; A. Jourdan, Des rapports entre le droit et l'économie politique, 1885 ; Béchaux. Le droit et les faits économiques, 1889. — Cf. Turgeon, Rev. inlern. de l'enseifin., 1895, XXX, p. 220 s. ; Thaller, Annales de dr. comm., 1899, XIII, p. 7.

enseignements du passé ; av'ec la sociologie enfin, qui montre l'évolution suivie par les diftcrents rapports sociaux (').

§ I[. Divisions dit droit.

14. Selon qu'on l'envisage sous des aspects différents, le droit se distingue en :

I. Droit national et droit international. — Cette distinction est faite au point de vue des rapports que le droit régit, ou de son objet.

A. Le droit national ou interne est le droit qui régit les rapports nationaux, c'est-à-dire les rapports des particuliers du pays où il est en vigueur entre eux ou avec la puissance publique, et qui organise cette puissance même.

Il est lui-même public ou privé. Cette dernière distinction, qui remonte aux jurisconsultes romains (-), n'est pourtant pas admise par MM. Aubry et Rau {^), qui font remarquer qu'elle n'est pas rigoureusement exacte, puisque, s'il y a des, lois plus particulièrement relatives, les unes aux intérêts privés, les autres à l'intérêt public, « la plupart touchent également à ces deux ordres d'intérêts ». Mais cette observation ne serait juste que si par droit public on entendait l'ensemble des lois d'intérêt public, et par droit privé le corps des lois d'intérêt privé. Or tout autre est la définition qu'avec beaucoup d'auteurs nous donnons de ces deux espèces de droits (^).

a. Le droit public national est celui qui organise la puissance publique et règle les rapports des particuliers avec celle-ci, considérée en tant ([ue puissance publique.

11 se subdivise en : 1° droit constitutionnel, qui organise la puissance publique, c'est-à-dire règle la constitution et les attributions de l'Etat; 2" droit administratif, qui règle les rapports de l'Etat et des particuliers et le fonctionnement des services publics (') ; 3" droit criminel ou pénal, qui détermine

(') Cf. Gény, op. cil., p. 512 s.

(-) Juslinien, Insl., § 4, De Just. et jure, I, 1. (') I, § 2, p. 3, n. 1.

(*) Cf. Demolombe, I, n. 16 ; Demanle, I, Inlrod., n. 9 ; Beudanf, InlrocL, n. 18 s. — Cpr. Planiol, I, n. 19.

(") Certains auteurs distinguent, dans celle même branche, le droit public pro-

les infractions punissables et les peines qui leur sont applicables (').

b. Le droit privé national est celui cjui règle les rapports de particulier à particulier ou même les rapports des particuliers avec les personnes publiques, mais en tant seulement qu'elles sont susceptibles d'avoir avec eux de simples rapports d'intérêt privé, analogues aux premiers. On donne fréquemment au droit, privé le nom de droit civil hoc sensu (^). Il lui vient peut-être de ce que, après avoir durant des siècles désigné ainsi le droit romain, \o jus civile par excellence, on finit par ne plus qualifier de droit civil que la partie de cette législation relative au droit privé, parce que c'était la seule qui eût conservé tout son intérêt, tandis que l'autre partie l'avait perdu avec les changements de l'organisation publique (*).

Dans un sens plus restreint, on oppose le droit civil, applicable en général à tous les rapports de droit privé et constitutif du droit commun, au droit commercial, qui contient les règles spécialement applicables aux commerçants et aux actes de commerce {'*).

L'importance croissante do la réglementation des rapports entre patrons et ouvriers, le souci de plus en plus vif d'assurer la bonne exploitation du sol, et enfin le développement des possessions coloniales ont amené, d'autre part, la constitution, à l'état de branches distinctes du droit, de la législation industrielle, de la législation rurale et de la législation coloniale. Mais leur domaine déborde singulièrement le droit

premenl dit, « ensemble de règles relatives aux droits des individus vis-à-vis de l'Etat » et qui >■ sont la base de noire état social », du droit administratif, « ensemble de règles relatives à l'organisation et aux droits de rH]tat envisagés comme intéressant le fonctionnement des services publics ». Hauriou, Précis de droit udministratil , 3'' édit., p. xii. Cpr. 4» édit., 19U1, p. 1 et p. 2U4.

(') G. Vidal, Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 2'' édit., n. GO.

(*) Cf. sur un autre sens des mots « droit civil », infra, n. 15.

('} Cpr. Planiol, 1, n. 25.

(') Cf. sur les rapports du droit civil et du droit commercial, [.yon-Caen et Renault, Traité de dr. coimnercial, I, n. 74-76; LyonCaen, De Tinlluence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804 [Le Code civil, 1S0-')-l904, Lïvre du centenaire, publié par la Société d études législatives, I, p. 205; ; Thaller, De l'attraction exercée par le code ciril et par ses méthodes sur le droit commercial [ihid., p. 223).

privé et empiète plus ou moins, suivant leur objet propre, sur le droit public (').

Parmi les règles qui composent le droit privé, il en est, d'ailleurs, h l'observation desquelles l'ordre public est trop intéressé pour qu'elles puissent souffrir la moindre atteinte de la part des particuliers : ce sont celles-là que vise l'art. 6 et qu'on désigne parfois sous la dénomination tout à fait im^ propre, et qu'il convient par suite d'éviter, de droit public (-).

B. Le droit international ou externe est celui qui régit les rapporte internationaux, c'est-à-dire les rapports d'Etat à Etat et les rapports des particuliers d'une nation avec les particuliers d'une autre nation ou avec un autre Etat que celui dont ils relèvent.

Comme le droit national, il se subdivise en public et privé.

a. Le droit international public est celui qui régit les rapports des Etats au point de vue de leurs intérêts généraux. Ce droit puise sa force en lui-même; il n'y a pas, sauf dans les fédérations d'Etats, d'autorité supérieure pour le faire respecter. En l'état actuel des choses, il n'a pas d'autre sanction matérielle que l'emploi de la force de la part de la nation qui se croit atteinte dans ses droits. Entre particuliers, dit M. Acollas, c'est un principe que nul ne peut se faire justice à soi-même ; entre nations, le principe est renversé. La procédure de l'arbitrage tend à donner à ce droit la vraie sanction qui lui manque.

On désigne parfois le droit international public sous le nom de droit des gens (jus inier gentes) ; mais, connne ce nom a une autre signification, il est préférable de ne pas le lui donner.

b. Le droit international privé régit les rapports des individus de nationalités différentes entre eux ou avec les Etats étrangers, en tant que ceux-ci sont susceptibles d'avoir des rapports de pur intérêt privé. On peut dire encore qu'il a pour objet de résoudre les conflits de lois de nationalités différentes et de déterminer quelle est celle de ces lois qui est applicable à un rapport de droit ("*).

0) Planiol, I, n. 28-30.

(2) Demolombe, I, n. 17-20.

('; Cf. Aubry et Rau, I, § 3, p. 5 à 9.

16 INTRODL'CTION

15. II. Droit civil et droit des (;e>s. — CeUe distinction est faite au point do vue de l'étendue d'application du droit, ou des personnes qu'il régit, et ne porte du reste que sûr le droit privé. L'expression « droit civil » y estalorsprise dans un sens étroit, d'ailleurs difiérent de l'acception restreinte qui a déjà été déterminée (^).

Le droit civil hoc sensu [jus civile) comprend les seules dispositions légales qui ne sont applicables qu'aux nationaux j et dont le bénéfice n'appartient qu'à eux, à l'exclusion des étrangers, tandis que la partie, beaucoup plus considérable, du droit privé qui est applicable aux étrangers comme aux nationaux, constitue le droit des gens [iiis gentiinn), ainsi qualifié par les jurisconsultes romains parce qu'ils le considéraient comme étant en vigueur chez les divers peuples civilisés. « Les philosophes, dit Rabelais ('), nomment jus gentium le droit universel valable par toutes contrées ». Le j droit civil est donc, en ce sens, le corps des règles considé- \ rées comme propres à une nation et par suite incommunical)les aux étrangers, quasi jus proprium ipsius civitalis {^)\ le droit des gens, l'ensemble des règles admises par toutes les nations et par là applicables aux étrangers eux-mêmes, quasi quo jure omnes génies iituntur. i

16. m. Droit écrit et droit nox jécrit ou coutumier. — Cette ' distinction est faite au point de vue de la source du droit, c'est-à-dire de son mode d'origine ou de l'autorité qui l'a établi (') ; les termes en ont été empruntés au droit romain (^).

Le droit écrit [jus sci'iplum) est celui qui a été expressément formulé par lautorité public|ue, cjuil ait été ou non d'ailleurs constaté par écrit. Cette dénomination de droit écrit, impropre pour les épo([ues où le législateur ne manifeste sa volonté que par des paroles, convient aux temps comme les nôtres, où le mode normal de celte manifestation est l'écriture. Le droit écrit est donc essentiellement l'œuvre

(') Cf. supra, n. 14.

(^) Gargantua, cli. X.

(') Gaius, I, § 1; Juslinien, Instit., § 1, De jur. )ial., i/enl. et civ., I, 2.

(*) Cf. PlanioK I, n. 10.

(') Juslinien, Inslil., § 3, hoc. lit.

de lautoi-ité publique : il résulte d une déclaration expresse et précise de sa volonté (').

Le droit non écrit ou coutuniier (jus non scriptum) est celui qui s'est introduit par l'usage ou la coutume, c'est-àdire par Tobservation constante, dans la pratique, des mêmes règles, réputées juridiquement obligatoires, et qui doivent leur autorité au consentement des intéressés. « Diutunii mores consensu utenliiun comprobati legem imilantiir » (-). 11 est donc l'œuvre immédiate de ceux qu'il doit régir, des particuliers, et jaillit du fond de la conscience populaire.

Peu importe, d'ailleurs, que ce droit non écrit ait été ou non constaté plus tard par l'écriture. Ainsi le droit introduit par l'usage dans les différentes provinces de notre ancienne France n'aurait pas cessé d'être un droit coutumier, même après la rédaction des Coittioues, si l'Ordonnance de 1453, qui la prescrivit, ne l'avait transformé en un véritable droit écrit, par les effets particuliers qui furent reconnus à cette rédaction (^). De même la loi du 13 juin 1866 concernant les usages commerciaux n'a pas, en constatant l'existence de certains de ces usages en matière de vente commerciale, modifié, au point de vue du moins de leur origine, leur nature législative. Par où l'on voit que l'expression « droit non écrit » est encore plus mal choisie que celle de « droit écrit ».

On eût mieux traduit cette différence des deux sortes de droit en employant les expressions : droit promulgua, droit non promulgué, droit formulé ou droit non formulé, ou celles de droit exprès, droit tacite, ou enfin celles, plus claires encore, de droit coutumier, droit non coxUumier ('*).

±6 bis. On peut encore distinguer, si du moins on n'admet pas que le droit tout entier procède de lu loi, deux espèces de sources du droit. Les unes, dont la loi est le type par

(') Liv. prélim.. lil. 1, art. 6, Fenet, Trav. prép. dii code civil, II, p. 4. — Cpr. sur les caraclères du droit écrit, Gény, op. cit., p. 2U8 s.

(2) Jusl'inien, Inslil., § 9, hoc. tit. — Cpr. L. 32, 1, D., De legibus, I, 3.

(') Cf. infra, n. 43.

(*) Aubry et Rau, I, § 2, p. 4, et § 23, p. 74 et 75, n. 1 et 2 ; Demolombe, I, n. 21 ; Déniante, I, Introd., n.8; Hue, I, n. 51 ;Beudant, Inlrod., n. 23 et n. 54;Pianiol, î, n. 11 s. ; Capitant, p. 19.

Per:ï. — I. 2

excelleiice, peuvent être appelées sources formelles : elles consistent en des injonctions d'autorités extérieures à l'interprète et qui, connues telles, s"ini[josent à lui. Les autres dérivent, au contraire, de sa libre recherche : il va puiser lui-même dans la nature objective des choses les règles applicables aux raj)ports des hommes, lorsque ces règles n'ont été déterminées par aucune des sources formelles (').

17. ("est ici qu'il faut se demander quelle est actuellement, dans notre droit français, la force de la coutume. L'usage peut-il donner naissance à une règle juridique, ou, comme on dit, « faire loi » ? Peut-il, d'autre part, lorsqu'il est contraire à la loi, l'abroger? Enfin le non-usage peut-il abroger la loi, c'est-à-dire celle-ci peut-elle tomber en désuétude? Ces deux dernières questions, étroitement liées l'une à l'autre, seront traitées à l'occasion de l'abrogation des lois, mais la première doit l'être immédiatement.

18. La coutume est-elle donc encore aujourd'hui une soui-ce du droit (-)? L'affirmative n'est pas douteuse en ce qui concerne les usages qui ont été, ainsi qu'on le dit généralement, « consacrés par la loi », ou plus exactement auxquels elle a renvoyé et dont elle a par là prescrit l'observation. C'est en effet comme si les règles introduites par la coutume avaient été expressément formulées par l'autorité publique elle-même : celle-ci s'est seulement remise du soin de les établir à la communauté des particuliers, de façon que, en naissant spontanément de la vie sociale, elles fussent en tout temps et en U)ui lieu, aussi exactement que possible adaptées à la satisfaction des besoins qui les ont lait apparaître. Aussi les rédacteurs du code civil, pour ne parler que de celui-là, se sont-ils, en des cas nombreux, référés à ces usages (art. o9(), 593, 663, 671, 674, M3o, Llo9, 1160, 1648). Et souvent l'importance en est grande, puisque notamment, aux ternies de l'art. 1135, les conventions obligent à toutes les suites que donne l'usage à l'obligation d'après sa nature (^).

Cj Cpr. Géuy, op. cil., p. 206 s. — Cf. in fin, n. 26i bis XI. (*) Sur la place que pourrait occuper la coulunie, comme source du droit privé, dans notre état social actuel, cf. Oény, op cil., p. 282 s.

^') Aubry et Hau, I, § 23, p. 75, n. i; 1 emolombe, 1, n. 33; Beudanl, Introd.,

19. Leur force, d'autre part, n'est pas moins considérable, dans tous ces cas, que celle de la loi, puisqu'il est admis en doctrine que leur violation, lorsque du moins le juge du fait a reconnu l'existence de ces usages, donne ouverture à cassation (*). 11 est permis de dire en effet que l'usage auquel la loi renvoie doit être réputé y être écrit, et que dès lors son observation doit être assurée comme celle de la loi même. Telle paraît être aussi sur ce point la jurisprudence, quoique l'un des arrêts de la cour suprême (-) semble, par sa généralité, contraire à cette opinion.

Au surplus, tous les usages qui rentrent dans cette première catégorie ont, sauf disposition contraire de la loi, la même autorité : il suffit que leur existence au moment même où on les applique soit constatée, que leur origine soit antérieure ou qu'elle soit postérieure à la mise en vigueur du code civil.

20. Mais les usages auxquels la loi ne renvoie pas, et qui ne lui sont pas contraires, ont-ils force obligatoire?

Ils l'avaient en droit romain, où déjà la coutume apparaissait comme une loi tacitement consentie : « hivelerata consxietudo pro lege non immerito custodittir » (^). Ils l'avaient pareillement dans notre ancien droit français, où, p.ir une suite de la même conception (^), le roi, investi à la fois du pouvoir souverain et de la puissance législative, pouvait être censé déléguer à ses sujets une partie de l'exercice de cette dernière et leur permettre de combler, sur les points où le besoin s'en ferait sentir, les lacunes de la législation. D'autre

n. 55; Planiol, I, n. 14 ; Gény, op. cit., p. 2S7; Lyon-Caen et Renault, Tr. de clr. co)nm., I, n. 77, 78 et 82. — Cf. Cire, min., 26 juill. 1844, D., 45. 3. 76.

(') Merlin, Rép., v» Usage, § 3, et v" Lois, sect. 7, § 2; Aubry et Rau, I, § 23, p. 75, n. 5; Demolombe, I, n. 33; Duranton, I, n. 102; Beudant, lac. cit.; Planiol, I, p. 7, note 1; Fuzier-Herman, art. 1", n. 8 et 118. — Req. rej., 14 août 1817, S., 19. 1. 29, D., nép., v» Cass., n. 1403. — Giv. cass., 29 juill. 1889, S., 89. 1. 377 et note, D., 90. 1. 109. — Orléans, 20 déc. 1889, S., 90. 2. 127, D., 90. 5. 327. — Cpr. Hue, I, n. 52.

n Req. rej., 3 juill. 1844, S., 44. 1. 668, D., 44. 1. 279. — L"existenee de l'usage n "était pas d'ailleurs reeonnue par le juge du fait. — Cf. Concl. du minist. publ., Cass., 18 fév. 1884, S.. 85. 1. 205, D., 84. 1. 187.

(') L. 32, 1, D., De %i6«5, I, 3.

(*) Cf. sur cette conception, Gény, op. cit., p. 291s.

jDart,il est J)ien certain que la loi du 30 vcnloso an XII (art. 7) n'a dénié toute autorité qu'aux usages déjà en vigueur lors de la codilication, et que, depuis, aucune autre loi n'a statué sur celle des coutumes qui se l'orineraient postérieurement. Même le livre pî'éliminaire du projet de Code civil (tit. I, art. 4 et o: titre V, art. 15) (') consacrait formellement cette autorité, du moins a titre de supplément à la loi. Faut-il donc, dans ces limites, la leur reconnaîtie encore aujourd'hui? La réponse à cette question dépend de la nature qu'on assigne à la coutume.

Se la représeute-t-on, suivant l'idée romaine, comme une sorte de la loi tacite et comme l'expression indirecte de la volonté législative, œuvre d'un pouvoir délégué? Cette force obligatoire de la coutume paraît alors incompatible avec l'existence d'une constitution, comme la nôtre, où les pouvoirs sont séparés, où la souveraineté ne réside nullement, contrairement à Topinion vulgaire, dans le pouvoir législatif^ et où ce pouvoir, chargé de faire la loi (loi const. du 25 fév. 1875, ait. 1"'), ne saurait permettre à la communauté des citoyens de la faire h sa place, soit directement par un vote exprès, soit indirectement par l'observation de certains usages. Vainement objecterait- on que la nation peut être, mieux que ses représentants, instruite de ses besoins véritables, et mieux qu'eux en mesure de discerner les moyens les plus appropriés de leur donner satisfaction. Cette observation, fùtelle vraie, procéderait d'une opinion diamétralement opposée à ridée même de toute constitution semblable à celle qui nous régit : la nation ayant délégué le pouvoir législatif à deux Chambres, celles-ci ne pourraient, sans violer la loi même de leur institution, le déléguer à leur tour à ceux dont elles le tiennent.

Cet argument d'ordre constitutionnel n'ayant pas encore été réfuté, on comprend que la doctrine française, qui s'y est tenue exclusivement, dénie à la coutume, dans sa presque unanimité, la qualité de source supplétive du droit (*).

(') Fenel, op. cit., II, p. 4 el 7. — Cf. Gény, op. cit., p. 288. (') Aubry et Rau, I, § 23, p. 76; Demolombe, I, n. 34; Fuzier-Herman, art. l",. n. 119; Moreau, Dr. constit., 2'' éd., 1894, n. 295; Dissert., S., 1809. 2. 376. —

DU DROIT EiN GÉNÉRAL 21

Dans cette doctrine, le juge n'est donc pas autorisé à tenir pour obligatoires des usages qui, sans être contraires à la loi, ne sont pas consacrés par elle. Mais il ne lui est cependant p;is défendu d'y avoir égard en tant qu'éléments d'inter-. prétation de la loi ou de la volonté des parties (').

Mais de très graves objections peuvent être élevées contre ces conclusions, au point de vue sociologique. Quels que soient la perfection et les développements de la législation écrite, elle reste, par nature, impuissante à saisir à temps toutes les manifestations de la vie pour leur donner les règles qu'elles conîportent. Pourquoi ces règles ne surgiraient-elles pas alors du fond de la conscience collective, et précisément de la pratique de ceux qu'elles intéressent le plus, alors qu'ils s'y conforment avec le sentiment d'obéir à une nécessité juridique? La consécration de l'autorité de ces règles coutumières ii'est-elle pas une garantie de sécurité et de stabilité, puisqu'elles donnent une organisation définie à des rapports sur lesquels la loi n'a pas encore statué, et par conséquent une discipline aux activités qu'ils supposent? (^).

On remarquera toutefois qu'en imposant au juge le respect de la coutume, comme source supplétive du droit, on le prive par là môme de la faculté d'organiser les rapports nouveaux au mieux des besoins sociaux, tels que les lui révélerait la libre recherche scientifique ('). On substitue ainsi à sa conviction éclairée et réfléchie le produit plus ou moins instinctif et inconscient d'une opinion qui peut être très mal inspirée. Ne vaut-il pas mieux lui laisser la liberté de la redresser, le cas échéant, ou de s'y ranger, si elle répond aux nécessités réelles de la situation? La véritable utilité de la coutume serait, par

Cette opinion que la loi française est hostile à la coutume est courante en Allemagne. Cf. Gény, op. cil., p. 286, note 2. — Contra : Beudant, Inlrod., n. 54 et 55; Boistel, Dr. commerc, i" éd., 1890, n. 21 s. On peut aussi invoquer, en sens contraire, l'autorité de Portails, qui dit expressément, dans son Discours préliminaire du code civil (Fenet, I, p. 471; Locré, I, p. 259), que, « à défaut d'un texte précis sur chaque matière, un usage ancien, conslant et bien établi.... tient lieu de loi ».

{') Sur l'interprétation par l'usage, cf. Gény, op. cit., p. '342.

(^) Pour le développement de ce point de vue, cf. Gény, op. cit., p. 289 s.

<') Cf. infra, n. 264 bis XI.

la désuétude ou par l'usage contraire, de nous débarrasser des mauvaises lois. Mais on verra justement que beaucoup de ceux qui l'admettent à combler les lacunes de la loi lui dénient le pouvoir de l'abroger.

21. Quelque opinion qu'on adopte sur la question précédente, on admet généralement en droit commercial que l'usage supplée au silence de la loi. On justifie cette solution en observant que ce âroii,cons2ietudo7nerca(orfan, a été longtemps presque purement coutumier, et que la codification a eu simplement « pour but de donner une formule précise à la coutume sur les points les plus inq)ortants ». Mieux vaudrait dire que le commerce, qui vit de sécurité et de célérité, ne saurait se passer d'une source du droit qui fixe rapidement et sûrement, à défaut de la loi, les règles des relations d'affaires (').

22. 11 faut observer, en outre, que, l'art. 7 de la loi du 30 ventôse an Xll n'ayant pas abrogé les usages antérieurs à sa promulgation dans les matières qui ne font pas l'objet des lois conq^osant le code civil, conmie les usages commerciaux, et ces usages n'ayant pas été visés non plus par l'art. 2 de la loi du 15 septembre 1807 relative à la promulgation du Code de commerce (-), ces usages ont dû nécessairement conserver leur force obligatoire, à la condition, bien entendu, qu'ils aient persisté jusqu'à l'époque où leur application est requise et qu'ils ne soient pas contraires à une loi postérieure (^).

23. Cette proposition admise, il nous parait tout à fait illogique de décider, comme le font beaucoup d'auteurs [*), que

(') Aubry et Rau, loc. cit., p. 75; Planiol, I, ii. 12; Lyon-Caeii et Renault, op. cit., I, n. 77-79; Boislel, op. cit., n. 22; Tlialier, op. cit., n. 49-52; Fuzier-Hernian, art. 1"", n. 130 et 131. — Les usages commerciaux ne peuvent être invoqués que dans le silence de la loi ou de la convention. Cf. Req. rej., 29 mai 19U2, S., 1903. 1. 347, D., 1902. 1. 343.

(^) L'avis du Conseil d'Etat des 13-22 décembre 1811, portant que, dans le silence de ce Code, les tribunaux doivent juger» d'après le droit commun et les usages du commerce », n'a pas été inséré au Bulleliii des Lois, et par suite n'a pas force obligatoire. .

(3) Avis G. d'ÉL, 13-22 déc. 1811. — Aubry et Rau, I, § 23, p. 75, n. 6, et § 20, p. 55, n. 9; Lyon-Gaen et Renault, op. cit., I, n. 82 et 83; Gény, op. cit., p. 340.

[') Merlin, Bép., v° Legs, sect. VII, § 2, et Quest., v» Intérêts, § 2 ; Aubry et Rau, loc. cit., n. 7; Touiller, I, n. 164; Boistel, op. cit., n, 22 ; Crépon, Cass. en matière civile, n. 2909 s. — Req. rej., 3 juill. 1844, S., 44. 1. 667, D., 44. 1. 279.

DU DROIT EN GÉiNÉRAL 23

la violation des usages de cette catégorie ne donne pas ouverture à cassation. Qu'importe que l'usage ait été sanctionné expressément par la loi, ou qu'il n'ait pas, alors qu'il existait lors (le la promulgation de celle-ci, été abrogé par elle? Dans les deux cas, la volonté du législateur est qu'il conserve sa force obligatoire, puisqu'il ne la lui a pas enlevée. Comment alors cette force serait-elle plus puissante lorsque cette volonté est expresse que lorsqu'elle est tacite ? Et pourquoi dépendrait-il du juge du fait, dans ce dernier cas, d'observer ou de ne pas observer une règle obligatoire (')?

24. Il reste à rechercher à quels signes et comment, dans les cas où l'usage est juridiquement obligatoire, l'existence en peut et doit être reconnue.

L'existence d'un usage est subordonnée à la réunion de quatre conditions (-) :

l'La coutume, pratique ou habitude, relative à un rapport social, qui constitue l'usage, doit résulter d'une série de faits multiples et identiques qui en démontrent la constance (^). Mais il n'est pas nécessaire d'ailleurs qu'elle soit universelle : son existence et sa force peuvent être limitées à une certaine communauté juridique, que ce soit à un lieu ou à une certaine catégorie de personnes (^). Et il n'est pas exigé non plus que cette habitude n'ait jamais été l'objet de résistances ou de contradictions, si, par sa régularité, elle n'en est pas moins bien établie et reçue.

2" Cette coutume doit être établie depuis un certain temps, c'est-à-dire être prouvée par le renouvellement des mêmes faits pendant une certaine durée, que, dans le silence des textes, il est impossible de tlxer a priori (■'). Cette condition,

(') Lyon-Caen et Renault, op. cit., I, n. Sri.

C) Cpr. Merlin, Rép., vo Usages, § 1, n. 3; Aubry et Rau, I, § 23, p. 76, n. 10 et 11 ; Touiller, I, n. 158; Savigny, Système de droit romain, trad. Guenoux, I, § 29 s., p. 166 s.; Fuzier-Herman, art. 1", n. 123 s. — Civ. cass., 29 déc. 1829, S., 30. 1. 305, D., 30. 1. 30. — Colmar, 26 nov. 1836, S., 37. 2. 240, D., 38. 2. 88. — Req. rej., 9 avril 1838, S., 38. 1. 302, D., 38. 1. 349.

(') Gény, op. cit., p. 278 et 311 s. — Cf. Liu. prélim. du projet de Code civ., tit. I, art. 5; Fenet, Trav.prép. du C. civ., II, p. 4.

(') Gény, op. cit., p. 281 et p. 327 s.

(^) Cf. Gény, op. cit., p. 312 s.

relative elle aussi à l'élénient matériel de la coutume, pourrait être confondue avec la précédente dans les termes suivants : la pratique qui donne naissance à Tusage doit être constante.

3" Cette pratique doit être considérée par ceux qui s'y conforment comme absolument obligatoire, de telle sorte que le respect puisse en être exigé au besoin par les voies de droit {opinio juris vel necessitalis) : ce n'est qu'à cette condition, relative celle-là à l'élément psychologique de la coutume, qu'elle s'appuie sur un sentiment juridique (^). Il n'y aurait donc pas d'usage, au sens juridique du mot, à raison de l'absence de cette condition, si les faits qui lui servent de base n'étaient le résultat que d'une simple tolérance, de voisinage, par exemple, ou bien si l'on ne se conformait à la coutume que par respect des convenances ou des précédents, ou pour ne pas rompre avec des habitudes plus ou moins anciennes, mais considérées en tout cas comme n'étant, en droit, nullement obligatoires (-).

En conséquence, il faut distinguer de la coutume véritable ces simples pratiques de la vie sociale, qui n'impliquent aucune idée coercitive, comme aussi ces « usages conventionnels » eux-mêmes, qui s'en rapprochent déjà davantage, mais qui ne fournissent qu'une explication ou un complément de la volonté des parties, et qui constituent plutôt, comme telles, des dispositions de droit subjectif que des dispositions de droit objectif. Les usages de celte dernière catégorie sont ceux qu'on sous-entend, en vertu du principe d'autonomie, dans la formation de certains contrats ou actes juridiques, comme des comi)léments implicites de ces actes. Le code civil y a fait plus d'une allusion (Cf. art. 1736, 1745, 1748, 17o3, 1754, 1757-1759, 1762, 1777, 1780), et la loi du 13 juin 1866, en matière commerciale, a fixé certains d'entre eux. Or, ce qui les distingue de la vraie coutume, c'est qu'ils ne sont obligatoires pour les parties que parce qu'elles sont

(') Gény, op. cit., p. 278 s. et p. 314. — Civ. cass., 12 févr. 1861, S., 61. 1. 327, D.,61.1. 120.

(») Gény, loc. cil. — Civ. cass., 27 déc. 1886, S., 87. 1. 204, D., 87. 1. 274. — Trib. civ. de Relhel, 20 mars 1901, D., l'JOl. 2. 400.

censées s'y être elles-mêmes référées librement, tandis que la coutume s'impose à elles en vertu de l'assentiment général qui en est la source. En d'autres termes, ces usages sont des éléments de fait, tandis que la coutume est un élément de droit. Ils ont force de convention plutôt que force de loi (•). Et de cette différence fondamentale doivent dériver des différences secondaires, notamment au point de vue de la prouve et des pouvoirs de la cour de cassation, lorsque leur existence a été méconnue (-).

A° Enfin cette pratique ne doit pas être, directement ou indirectement, contraire à la loi(^), à moins que l'usage n'ait, par exception, la force d'abroger celle-ci (^). Cette condition est uniquement négative. Il ne faut donc pas, par surcroit, ce qui serait une condition positive, ajouter au nombre des éléments d'existence de la coutume l'approbation tacite du pouvoir législatif, si du moins on admet qu'elle constitue par elle même une source de droit distincte de la loi (^). Moins encore exige-t-elle pour sa formation la consécration d'une suite de décisions judiciaires, puisqu'elle prend son origine dans les actes volontaires des intéressés, et que ces décisions sont des actes d'autorité. Mais la répétition et l'uniformité de ces décisions contribueraient évidemment à la fixation et à la détermination précise des pratiques coutumières [^).

Au contraire, il faudrait considérer comme dénuées de toute force les coutumes qu'on a appelées irratioîineiles ou antisociales, c'est à-dire qui iraient à l'encontre de la morale ou des principes essentiels sur lesquels repose notre organisation politique ou économique. Ces principes domineraient en effet les prétendues nécessités auxquelles elles se proposeraient d'accorder satisfaction (").

(>) Thaller, op. cit., n. 49.

(^ Cf. sur celte distinction délicate, Gény, op. cit., p. 280, 312 s. et 366 s. ('] Cpr. Riom, 7 fév. 1900, S., 1903. 2. 225. (*) Cf. infra, n. 123 et 124.

(^) Gény, op. cit., p. 317 s.

(') Gény, op. cit., p. 318 s. et p. 334 s. — Cpr. Portalis, Disc. prél. du Code civil (Fenet, I, p. 471 ; Locré, I, p. 259,.

C) TouUier, I, n. 165; Gény, op. cit., p. 323 s.; Boistel, Rev. (jén. du droit,

25. La preuve de rexistence de l'usage s'établit comme celle de tout fait juridique, quoique les règles de droit ne puissent être d'ordinaire l'objet tl'une preuve proprement dite. Cette dérogation au principe s'explique par la nature même de la règle de droit née de la coutume. L'usage peut, en conséquence, être toujours prouvé par témoins (•]. Il semjjlerait pouvoir l'être aussi par écrit, surtout en matière commerciale. Cette preuve littérale d'un genre particulier résulterait de l'attestation, émanée de certains corps, tels que les chambres de commerce ou les syndicats professionnels (-), ou de certaines personnes, telles que des négociants ou des courtiers, que l'usage existe. Mais, à vrai dire, ces attestations ou parères ne sont que des témoignages écrits, qui tiennent lieu des témoignages oraux que comporte la preuve testimoniale ordinaire.

26. De ce que la [)reuve de l'usage est soumise aux règles du droit commun, notre doctrine a déduit^très généralement c[ue le juge n'est pas admis à en faire l'application sans en avoir, au préalable, ordonné la preuve, lorsque son existence est contestée ('). La connaissance personnelle qu'il aurait de celle-ci ne saurait le soustraire à cette obligation, a-t-elle dit, puisqu'il n'est jamais autorisé à asseoir sa conviction sur d'autres éléments de preuve que ceux qui dérivent du procès. Pour la même raison, le juge ne pourrait pas non plus déclarer un usaee constant, par cela seul qu'il a été reconnu comme tel par une décision antérieure émanant de lui-même, si récente fùt-elle, d'autant plus que l'existence de l'usage doit être établie au moment précis où l'application en est requise.

1879,111, p. 180.— Cpr. Riom, 7 fév. 1900 et Trib. civ. Relhel, 20 mars 1901. déjà cités.

(') Aubry et Rau, VIII, § 749, p. 152, n. 4; Demolombe, XI. n. 491; Fuzier- Herman, art. ^r, n. 126 s. — Poitiers, 7 janv. 1834, S., 34. 2. 165, D., 34. 2. 134. — Cpr. Gény, op cil., p. 305 s.

(^) Décret du 3 sept. 1851, art. 12; loi du 21 mars 1884, art. 6. — Cf. Lyoïi-Caen et Renault, op. cit., I, n. 80; Thaller, op. cil., n. 49.

('j Loysel, Inslit. coulumière, liv. V, til. V, reg. 13 ; Jousse, sur l'art. 1, lit. XIII, de l'ord. de 1667 ; Merlin, Rép., \° Notoriété (acte de), n. 1 ; Aubry et Rau, VIII, § 749, p. 152, n. 4 ; Demolombe, XXIX, n. 184 ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., I, n. 80 ; Garsonnet, Traité de procéd., 2' éd., 1898,11, § 691, p. 477. — Cpr. Thaller, op. et loc. cil.

Ces solutions, que nous avions nous-mêmes admises, nous j)araissent. après nouvel examen, devoir être écartées. Elles s'expliquaient dans notre ancien droit par le désir de faire échec aux coutumes locales en faveur du droit romain, car les difficultés de la preuve devaient avoir pour résultat d'en paralyser l'application. Mais elles ne se justifieraient aujourd'hui que si la coutume devait être considérée comme un ])ur élément de fait, dont le juge dût attendre qu'on lui rapportât la preuve. Or elle apparaît tout au contraire comme un élément de droit, dont, comme tel. il doit être admis à reconnaître spontanément l'existence et le contenu, sauf, en fait, s'il n'en a pas la connaissance personnelle, à en exiger la preuve de celui qui s'en prévaut. On ne saurait nier assurément qu'il y ait une différence entre la loi, source du droit dont l'existence est constante, et l'usage, dont la reconnaissance ne peut résulter que des faits. Mais la démonstration qui tend à l'établir n'en a pas moins pour objet d'établir, non un fait, mais un point de droit ; et, à ce titre, elle doit échapper aux règles déterminées pour la preuve des faits proprement dits (^).

Il va de soi, au contraire, si on admet la distinction de la coutume et des « usages conventionnels », que ces derniers, eu tant que purs éléments de fait, doivent être positivement établis par la partie qui en allègue l'existence (^).

27. Du caractère de purs faits qu'on prête aux règles coutumières, on a déduit encore communément que le juge statue souverainement sur leur existence et leur consistance, sans que sa décision sur ce point puisse être soumise à la censure de la Cour de cassation (^).

Mais, si on leur reconnaît le caractère de véritables règles

(') Savigny, Tr. de dr. rom., Irad. Guenoux, I, p. 183 s. ; Gény, op. cit., p. 305 s.

(2) Gény, op. cit., p. 372.

(») Aubry et Rau, I, §23, p. 76, n. 12; Toullier, I, n. 164; Duranton, I, n. 101 et 102; Lyon-Caen et Renault, op. cit., I, n. 85; Tlialler, op. cit., n. 51;Fuzier- Hernian, art. le>-, n. 129. — Req. rej., 3 jaill. 1844, S., 44. 1. 667, D., 44. 1. 279. — Civ. rej., 24 juill. 1860, S., 60. 1. 897, D., 60. 1. 320. — Cf. concl. du minist. publ., Cass., 18 févr. 1884, S., 85. 1. 205, D., 84. 1. 187. — Civ. rej., 25 juill. 1887, S., 90. 1. 161, D., 88. 1. 21. — Req. rej., 12 juin 1903, S., 1904. 1. 133. — Cpr. note de M. Levillain, D., 1902. 1. 94.

de droit, oq décidera tout au contraire que la Cour suprême a pouvoir de veiller à leur a[>plicatiou et qu'elle est uiêuie fondée à en vérifier Texistence, au niênie liti'e que s'il s'agissait dune loi (').

11 en sei'ait encore autrement destc usages conventionnels », dont la constatation, en tant que purs éléments de fait, échapperait à sa censure (-).

28. IV. Droit théorique et droit pratique. — Cette distinction est faite au point de vue de l'objet des règles juridiques.

On appelle droit théorique hoc S(?/i5?< l'ensemble des dispositions qui ont pour objet la détermination des règles applicables à chaque rapport juridique, et droit pratique hoc sensu l'ensemble des dispositions qui ont pour objet de déterminer comment peut être réclamée l'application de ces règles et pac quels moyens on peut en imposer le respect à ceux qui les violent. Plus souvent encore on donne au droit pratique le nom de procédure (').

C'est ainsi que le droit privé théorique est contenu, mais non pas tout entier, dans le code civil et le code de commerce, et le droit privé pratique dans le code de procédure civile; que le droit criminel théorique est contenu, pour la plus grande partie, dans le code pénal, et le droit criminel pratique dans le code d'instruction criminelle. De nombreuses dispositions de droit privé pratique sont d'ailleurs comprises soit dans le code civil, soit dans le code de commerce.

29. V. Droit GÉNÉRAL et droit spécial. — Cette distinction est faite au point de vue de l'étendue d'application des règles de droit.

On peut définir le droit général l'ensemble des règles normalement applicables aux rapports juridiques de même nature, à défaut d'autres auxquelles ils soient soumis ; et le droit spécial, l'ensemble des règles particulières applicables à des rapports déterminés. Ces règles constituent naturellement le

(') Gény, op. cit., p. ^(,0 s.

(«) Gény, op. cil., p. .374 s. — Civ. rej., 25 juill. 1887, précité. — Cf. Baudry- Lacanlinerie et Barde, Des ohlig., I, n. 563. — Cpr. Req. rej., 13 nov. 1901, S., 1902. 1. 164, D., 1902.4.94.

(') Aubry et Rau, I, § 24, p. 77. — Cpr. Planiol, I, n. 26.

plus souvent des modifications du droit général, qui ont paru imposées par des considérations d'ordres très divers. Ainsi le droit commercial semble être, par rapport au droit civil, un droitspécial ('), dont l'existence a paru motivée par des raisons d'ordre économique. Il en est de même du droit forestier, qui soumet, pour des raisons de même ordre, certains biens à un régime particulier, et du droit rural, qui réglemente les exploitations agricoles. Il en a été de même enfin du droit ((ui, à l'époque monarchique, régissait, pour des raisons d'ordre pobtique, la famille régnante et certains des biens qu'elle possédait [-).

30. Le droit civil spécial constituant, par son existence même, une dérogation au droit civil général, il y a lieu d'en interpréter les dispositions, lorsque leur sens ne ressort pas nettement des considérations qui l'inspirent, par les règles du droit commun. Celui-ci reprend en effet son empire, dès que la volonté d'y déroger n'a pas été, de quelque façon que ce soit, clairement manifestée (').