CHAPITRE II
31. Historiquement le droit français pcutêtre divisé en trois périodes. Le droit ancien est celui qui a été mis en vigueur antérieurement ù la déclaration par laquelle les u Communes » se constituèrent, le 17 juin 1789, en « Assemblée nationale ». Le droit intermédiaire comprend tous les actes législatifs postérieurs au 17 juin 1789 et antérieurs à la promulgation du titre préliminaire du code civil (2i ventôse an XI-lo mars 1803). Le (/roit nouveau commence à cette dernière date et se compose
(') Cf. tous les Irailés de droit commercial, sur la question de savoir si ce droit est un droit particulier sui generis ou un droit civil spécial, et notamment Lyon- Caen et Renault, 7V. de dr. comm., I, n. 74-76 ; Thalier, op. cil., n. 4 et 5.
(») Aubry et Rau, I, § 25, p. 78.
(', Merlin, Rép., v» Loi, § 11, n. 4 ; Aubry et Uau, I, § 25, p. 8.S, n. 7; Lyon- Caen et Renault, op. cit., I, n. 74-76 ; Thalier, op. cit., n. 48. — Civ. cass., 9 juift 1856, S ,56. 1.561, D.,56. 1.233.
du code civil, des différents codes et de tous les actes lég^islatifs qui les ont suivis jusqu'à nos jours.
Cette division en trois périodes n'a rien d'artificiel : à leurs points de séparation, le droit français a subi les transformations les plus profondes auxquelles puisse être exposée une législation.
§ I. Droit ancien (').
32. Lorsque les Barbares eurent fondé leurs établissements en Gaule, les Gallo-Romains conservèrent la jouissance de leur droit national. La différence des races et des civilisations que linvasion avait mises en présence, était trop forte pour que l'assimilation immédiate fût possible entre les peuples conquérants, régis par la coutume, et les peuples conquis, soumis au droit romain. Chacun donc, à quelque race qu'il appartînt, et sans distinction entre vainqueurs et vaincus, dut vivre sous sa loi ou sa coutume d'origine à la condition que son application ne portât pas atteinte à l'unité des nouveaux royaumes ou ne fût pas invoquée contre le conquérant luimême. Ce fut le règne du système de la personnalité des lois, qui ne disparut, en France, suivant les régions, que dans le cours du X*" et du xi'' siècles. Sous ce régime, la monarchie franque compte autant de lois que de races sujettes. Mais ces lois, de coutumières qu'elles étaient tout d'abord, deviennent peu à peu lois écrites. Les unes, applicables aux sujets d'origine germanique, les leges Barbaronim, rédigées du v* au vni® siècle, comprennent la loi Salique, la loi des Ripuaires, la loi des Burgondes ou loi Gombette, et la loi des Wisigoths. Les autres, les leges Roinaiwnnn, sous lesquelles vivent les Gallo- Romains, sont des recueils de lois romaines plus ou moins remaniées, composés sur l'ordre des lois pour mettre les textes anciens en harmonie avec les besoins de la pratique : telles furent la lex 7'omana Wisigolhornm ou Bréviaire d'Alaric, dont l'autorité s'étendit à toute la monarchie franque
i') Cpr. Aubry et Rau, I, § 8, p. 19; g 42, p. 199 s., et § 43, p. 211 s.; Laiirenl, Tnlvod., I, n. 2-7; Hue, I, n. 11-25; Demante, I, Inlrod., ii. 33-38; Beudant, Inlrod., II. 25-29; Planiol, I, n. 34-59; F. Siirville, Eléments d'un cours de droit cicil français, I, n. 10-27.
jusqu'à ce que la compilation de Jusiinien en eût iiérité, et la lex romana Burgiindioniim ou Papien, moins complète que la précédente, et pui n'empêcha pas, même dans le royaume de Gondebaud, l'application de celle-ci sur tous les points qu'elle-même n'avait pas réglés (^).
33. La loi était donc, en principe, personnelle dans cette période. Toutefois certains actes émanés du souverain, qui exerçait alors le pouvoir législatif dans toute sa plénitude, étendaient leur empire sur tous ses sujets sans distinction : c'étaient les décréta ou cdicta des Mérovingiens, les capihda des Carolingiens, ou, pour les désigner par leur nom générique, les capitulaires.
C'est enfin à la coutume qu'il appartenait de combler les lacunes de toutes ces lois écrites; mais elle ne pouvait rien contre elles (-).
34. A côté de ce droit général s'élève, par les efforts de l'Eglise, qui est arrivée à se faire une situation à part dans l'Etat, une législation qui lui est propre. Le droit canonique naquit de l'usage et des décisions des autorités qui représentaient le pouvoir législatif ecclésiastique. Il emprunta ses éléments constitutifs aux textes de l'Ecriture, aux écrits des Pères de l'Eglise, aux coutumes de celle-ci, aux décrets des conciles et aux décrétales des papes. Beaucoup de ses règles furent puisées aussi dans le droit séculier, le droit romain principalement et le droit germanique, ou posées par les capitulaires ecclésiastiques des monarques francs (*).
35. Le système de la personnalité des lois finit })ar devenir impraticable. Il devait d'abord entraver singulièrement les transactions entre personnes de races différentes. Mais son application même fut rendue très difficile par suite de la
(') Cf. Esmein, Cours élém. d'hist. du dr. fiançais, p. 56 s., et p. 99 s. ; Viollet, Précisée l'hisl. du dr. français, I, p. 78 à 105; Ginoulhiac, Hist. gén. du dr. f)-ançais, n. 76 s., et n. 89 s. ; Brissaud, Manuel d'hisl. du dr. français, p. 53 s. ; p. 63 s., et p. 76 s.
(*) Cf. Esmein, op. cil., p. 71 s., et p. 114 s.; Viollet, op. cit., p. 106 s.; Ginoulhiac, op. cit., a. 168 s. ; Brissaud, op. cit., p. 106 s.
(') Cf. Esmein, op. cit., p. 166 s. ; Brissaud, op. cit., p. 126 s. — Sur les sources du droit canonique, cf. Viollet, op. cit., p. 24 à 77; Ginoulhiac, op. cit., n. 69 s., 193 s., 267 s., 339 s., 390 s. ; Brissaud, loc. cil.
fusion des races, qui compliquait toujours davantage la recherche de J'origine du dcfendcur et de la loi qu'il pouvait invoquer, par suite aussi de l'ignorance grandissante du juge, de jour en jour plus incapable de connaître des législations si diverses. Insensiblement les prescriptions des leges et plus encore des capitulaires tombèrent dans l'oubli, au moins en tant que lois écrites, pour prendre le caractère de règles coutumières. A la fin du w" siècle, la coutume, faite des débris de la législation ainsi tombée en désuétude, règne sans partage, étendant son empire sur tous : de personnelle, la loi est devenue territoriale, et chaque justice souveraine a la sienne, rappelant naturellement par ses dispositions, dans chaque lieu, celle qui, sous le régime de la personnalité, y était ap[)licable à la race la plus nombreuse, c'est-à-dire plus ou moins inspirée, selon les pays, du droit romain ou du droit germanique (').
36. Déjci, à l'époque de la personnalité des lois, les barbares n'avaient pas complètement échappé à l'influence du droit de Rome. Sous l'action à la fois de l'Eglise et des patriciens, ils avaient emprunté aux Romains l'usage du testament et surtout l'usage de dresser des actes écrits pour constater les faits juridiques les ]»lus importants, et par là ils avaient pris l'habitude de contracter dans les formes romaines, auxquelles ne manquaient pas de se conformer les hommes daflaires qui instrumentaient pour leur compte (").
37. Mais ce fut lors de la renaissance des études de droit romain, qui se produisit à la fois en F'rance et en Italie dans le cours du xi" siècle, que l'influence de celui-ci se fit profondément sentir (^).
Dans le domaine du droit public, elle eut pour résultat de faire restituer au roi le pouvoir législatif, c[ue jusque-là chaque baron exerçait dans sa seigneurie comme un attribut de la souveraineté, et dont le roi lui-même n'était investi qu'en
(') Cf. Ksmein, op. cil., p. 671s.; Viollct, op. cit., p. 79, 106 et 107, 112; Ginoulhiac, op. cil., n. 260 &t 261 ; Brissaud, op. cil., p. 61 s. ; p. 150 s.
(*) Esmein, op. cit., p. GO et 61 ; Brissaud, op. cit., p. 113 s.
(') Esmein, op. cit., p. 719 s.; Vioilet, op. cit.. p. 16 s.; Ginoulhiac, op. cit., n. 272 el 273, 336 s. ; Brissaud, op. cit., p. 170 s.
sa qualité de baron et dans l'étendue seulement du domaine de la couronne. Peu à peu il reconquiert, avec Taide des légistes, le droit de faire des lois obligatoires pour tout le royaume. « Ce qui li plest à fere doit estre tenu por a loi », dit Beaumanoir (*) dans le dernier tiers du xiii*' siècle ; et à la tî)i du xiv% Bouteiller (-) affirme que « le roy de France, qui est empereur en son royaume, peut faire ordonnances qui tiennent et vaillent loy, ordonner et constituer toutes constitutions ». Sous le nom à' établissements ou d'ordonnances, émanés du roi ou des grands feudataires, la loi écrite redevient ainsi une source du droit, tandis que, par la réunion successive des g'rands fiefs à la couronne de France, le pouvoir royal entre de plus en plus dans la possession exclusive de la prérogative législative (■').
38. Dans le domaine du droit privé, la rénovation des études de droit romain, appuyées sur les textes mêmes de la compilation Justinicnne, eut des effets plus grands encore. Non seulement la doctrine et la jurisprudence y trouvèrent les principes et la méthode (jui leur avaient fait défaut jusque-là, mais, à des degrés différents selon les régions, la législation française en reçut un choc qui détermina sa modification plus ou moins profonde. Au Midi, les lois romaines, ({ui avaient continué à s'appliquer, mais plus ou moins altérées par l'usage et seulement comme règles coutumières, furent mises en vigueur comme véritable droit éciit, et cela j)ar le seul consentement des [)opulations et sans une autorisation expresse du roi. Dans ces pays, le droit romain se substitua donc à la coutume, et parla force seule de l'usage. La coutume résista mieux dans le nord et le centre de la F'rance, où elle était restée plus rebelle à l'influence du droit romain : celui-ci ne s'y fit recevoir qu'en tant que raison écrite, pour parer à 1 "insuffisance des règles coutumières mais parfois aussi il fut assez puissant pour en imposer l'amendement. Telle fut l'origine de la division de la France, au point de vue législatif, en pays de coutumes et pays de
(') Coutumes de Deauvoisis, XXXV, 29.
(^) Somme rurale. II, lil. I, p. 646.
f) Esmein, op. cil., p. 465 s., el p. 676 s. ; Ginoulhiac, op. cit., n. 313,318 el319. Pers. — I. 3
34 I.NTRODUCTIGN
droit écrit, division qui, déjà nettement marquée au début du jiir siècle, subsista jusqu'à la promulgation du code civil (').
La ligne de partage de ces deux zones « coïncidait à peu près, dit M. Esmein (-), avec la ligne séparative des patois de Langue doc et des patois de Langue d'oïl, telle qu'on l'a relevée de nos jours. En partant de l'Ouest, elle longeait la limite septentrionale de la Saintonge, du Périgord, du Limousin; puis, descendant quelque peu vers le Sud, elle coupait l'Auvergne à la hauteur de Murât et de Saint-Flour; elle remontait alors et empiétait sur le duché de Bourgogne, englobant le Maçonnais; elle passait ensuite au nord de la Bresse et finissait à Gex. Les provinces qui se trouvaient au nord de cette ligne étaient pays de coutumes, celles qui se trouvaient au sud, pays de droit écrit; cependant il y avait des îlots de droit écrit dans la zone coutumière ». C'est ainsi que l'Alsace, quoique comprise dans celte dernière, était pays de droit écrit (').
39. Dans les pays de droit écrit, le droit romain était la base de la législation et foiniait le droit commun. Les diverses parties de la conqiilation de Justinien y étaient reçues comme de véritables lois écrites, et, en cas de conflit entre leurs dis[)ositions, les [dus récentes l'enqjortaient sur les plus anciennes. Mais ces lois elles-mêmes ne devaient être apjjliquées qu'à défaut de coutume. Oi' de très nondireuses coutumes, rédigées du xir nu xv*" siècle, étendaient leur autorité sur des villes ou des bourgs, quelquefois même sur tout un diocèse, comme la coutume de Bordeaux, et les Statuts de Provence avaient un caractère de généralité encore plus accentué. Il est vrai que, sous l'action des légistes et des parlements, ([ui voyaient dans leurs dispositions autant d'exce[)tions regrettables aux règles du droit romain, de toutes ces coutumes il finit par ne plus subsister (pie celles qui furent l'objet de la rédaction officielle ordonnée au xv^ siècle. Le droit de Rome, comprimé par l'existence de ces législations
(') Esmein, op. cil., p. 67G et 677; Viollet, op. cil., p. 125 s.; Ginoiilliiac, op. r//., n. 261 à 263; Brissaud, op. cit., p. 151 s. (*) Esmein, op. cit., p. 678. — Cpr. Brissaud, op. cit., p. 152 el la carie jointe. (') Cf. BerrialSainl-Prix, His>. du </;•. romain, p. 219 s. ; Ginoulliiac, n. 398.
locales, reprit ainsi, du xvi" aa xviii" siècle, toute son élasticité, plus ou moins défornié d'ailleurs par la jurisprudence et adapté aux besoins du temps. Mais cette adaptation étant restée naturellement impossible en ce qui touche les matières féodales, celles-ci furent réglées, suivant les régions, par les « Libri feudorinn » (^), recueil du droit féodal lombard, considéré alors comme une annexe et parfois même comme une partie du Corpus jnris civilis, ou par la coutume générale, exprimée par les arrêts des F*arlements (^).
40. Le droit coutumier formait le droit commun des pays de coutumes, leur « vray droict civil » ('), qui comportait donc l'interprétation la plus large. Chaque coutume exerçait son empire sur une étendue plus ou moins grande de territoire, les unes, les plus générales, régissant tout un bailliage ou même toute une province, les autres suivies seulement dans une petite localité. Mais, si vaste que fût la surface soumise àleur autorité, elles avaient complètement perdu celle-ci dans certaines matières, principalement celle des obligations, et aux principes propres qu'elles avaient posés à cet égard (*) s'étaient substitués, dès le xiv' siècle, les principes du droit romain, dont l'influence se fit ainsi sentir même dans cette partie de la France ('). Ce ne fut point, du reste, si important qu'il fût, le seul mode par lequel elle s'y manifesta. La coutume pouvait être incomplète, ne contenir aucune règle sur un point de droit. Or certains docteurs, Loyseau notamment, voulaient que ses lacunes fussent comblées par le droit romain, considéré comme droit supplétoire, mais obligatoire au même titre que la coutume, à moins que ses décisions ne
. f) Cf. Viollet, op. cit., p. 140 s.; Ginoulhiac, op. cit., n. 362.
(2) Esmein, op. cit., p. 678 s. ; Ginoulhiac, op. cit., n. 398; Brissaud, op. cit., p. 152 s. ; Emile Jarriand, Histoire de la novelle US dans les pays de droit écrit, p. 254 s. — Sur le droit romain des pays de droit écrit, cf. Boularic, Les instilutes de l'empereur Juslinien conférées avec le droit français, Toulouse, 1740; Claude de Serres, Les institutions du droit français suivant l'ordre de celles de Juslinien, accommodées à la jurisprudence moderne et aux nouvelles ordonnances. Paris, 1753.
(') Guy Coquille, Quesf. sur les coutumes, I.
(*) Cf. Esmein, Les contrats dans le très ancien droit français. Paris, 1883.
(^) Perrière, Hisl. du dr. romain, p. 298. — Cf. Guy Coquille, CouL de Nivernais, édit. Dupin, Prolèg., p. 82.
fussent « répugnantes à l'usage général de France » ('); tan-' dis que d'autres jurisconsultes, comme Dumoulin (-) et Coquille, [jro[)osaient de s'en référer avant tout, soit aux coutumes voisines, soit à la coutume de Paris, dont le crédit était supérieur à celui de toutes les aulres. Ce n'est que tout autant que celles-ci gardaient elles-niêmes le silence, que, d'après eux, le droit romain devait être consulté, et encore ne devait-il l'être qu'en tant que « raison écrite », par bienséance et pour la raison, et non par nécessité » (•^) : même alors il n'avait donc pas à leurs yeux le caractère impératif C[ue lui prêtait l'opinion opposée. Au surplus, ce dernier caractère lui avait été explicitement reconnu par certaines coutumes, qui y renvoyaient formellement pour tous les points sur lesquels elles étaient insuffisantes (^).
41. Le droit coutumier commença naturellement j)ar être un droit non écrit, né de l'usage et de la pratique, et resté par là trop souvent dans cet état d'incertitude qui est le propre de cette sorte de droit. Cette incertitude était grosse d'inconvénients, qui furent surtout vivement ressentis à l'époque où les appellations: dcxinreni fréquentes, car ils croissaient avec l'étendue même du ressort du juge, les diverses parties de ce ressort pouvant être régies par des coutumes différentes, qu'il était impossible au magistrat de connaître toutes personnellement. Or, lorsque la coutume étaitinconnue du tribunal ou ne paraissait pas suffisamment établie, elle devait être prouvée par témoins. A cet elfet on procédait, selon les régions, ou bien à des enquêtes ordinaires, ou bien à des e?iguéles par turbes (inquisitiones per tui^bam) , dont l'organisation varia suivant les époques. Ce furent au début de vraies consultations demandées aux habitants les plus éclairés du pays, et même mieux que cela, car leur délibération collective aboutissait à un véritable verdict, rendu à l'unanimité des voix, par lequel
(') Loyseau, Du iléguerpissemenl, L. II, cli. VI, n. 6.
H Coutume de Paris, til. I, rubr. n. 107. — Cf. Aubépin, De l'influence de Dumoulin sur la législ. française.
(') Guy Coquille, Coul. de Nivernais, éd. de 1703, prélim., p. 2.
(*) Cf. Esmein, op. cil., p. 681 s.; Ginoulliiac, op. cil., n. 3% et 397; Brissaud,. op. cit., p. 153 s.
la coutume était déclarée existante ou inexistante. Mais elles finirentpar n'être plus, aux xiv* etxv" siècles, que des enquêtes semblables aux enquêtes ordinaires, sauf que les témoignages y étaient plus nombreux : chaque turbe devait être, en effet, composée de dix témoins, et la coutume n'était établie que par les dispositions concordantes de deux turbes (^).
42. Quoique nécessaire, ce mode de constatation de la coutume n'en était pas moins primitif. Des coutumes contradictoires furent ainsi prouvées dans une même juridiction. Puis ces enquêtes occasionnaient de gros frais aux parties. Aussi dut-on songer d'assez bonne beure à conserver par écrit la preuve des règles coutumières. Du xii' au xv' siècle, ce fut le but des « chartes de coutumes », octroyées par le seigneur à des villes et des bourgs et souvent confirmées par le roi, et le résultat secondaire des (( chartes municipales », qui, en même temps qu'elles contenaient la reconnaissance des franchises communales, constataient souvent, dans des dispositions particulières, l'existence de certains usages ('■^).
Mais, si les coutumes locales étaient ainsi parfois consignées dans des textes précis, l'incertitude continuait à planer sur les coutumes générales, de toutes les plus importantes. Aussi certains pays adoptèrent-ils, comme l'expression la plus exacte de leur droit, des « coutumiers », œuvres doctrinales de particuliers dans lesquelles il avait été plus ou moins fidèlement exposé. Tel fut le cas pour la Normandie, où le grand coutumier acquit l'autorité d'un texte officiel, et pour la Bretagne, où la très ancienne coutume eut une force toute semblable. Ailleurs, en Artois, par exemple, dès 1315, la coutume fut officiellement rédigée. Enfin, dans la première moitié du XV* siècle, l'initiative de la rédaction des coutumes fut prise par les autorités judiciaires, assistées de praticiens, dans le Maine, l'Anjou, le Poitou et le Berry {^). Rien ne
(') Cf. Esmein, op. cil., p. 684 s., et lesautorilés cilées; Viollet, op. cit., p. 139; Ginoulhiac, op. cit., n. 400 ; Brissaud, op. cit., p. 239 s.
(-) Esmein, op. cit., p. 703 s. ; Ginoulhiac, op. cit., n.305 s.; Brissaud, op. cit., p. 252 s. — M. Viollet distingue les « chartes de ville » et les « statuts municipaux », op. cit., p. 115 à 119.
('; Viollet, op. cit., p. 119 et 120.
montrait mieux l'intensité du besoin de certitude et de précision auquel Charles VII, par l'ordonnance de Montils-leS' Tours, d'avril 1453, vint donner satisfaction, en ordonnant la rédaction des « coutumes, usages et stiles de tous les pays » de son royaume (art. 125 de Tord.) ('].
43. Cette œuvre gigantesc[ue fut poursuivie, d'après des règles différentes suivant les temps et les lieux, pendant plusieurs siècles. Entreprise d'abord avec lenteur, puis activée au commencement du xvi^ siècle, dans le cours duquel furent rédigées le plus, grand nombre des coutumes des pays coutumiers, celle de Paris notamment, presque terminée dans ses dernières années, elle ne fut réellement parachevée qu'au xviii'' siècle. Au surplus, beaucoup des coutumes qui avaient été rédigées dans la première moitié du xvi* siècle, furent l'objet de réformations dans la seconde (^).
Quoique les rédacteurs de coutumes eussent, en général, usé avec discrétion du droit de révision qui leur avait été conféré par le roi, le droit coutumier perdit néanmoins de sa diversité, beaucoup de petites coutumes n'ayant pas été invoquées, comme elles auraient dû l'être, par les localités qu'elles régissaient, lors de la publication de la coutume générale. Mais si, par là, ce droit devint immédiatement plus uniforme, du même coup, ainsi « mis et écrit en lignes », ses progrès vers une fusion plus complète furent arrêtés, puisque les règles propres à chaque pays reçurent leur expression définitive. De plus il changea de nature, et, de droit fondé sur l'usage des populations, il devint droit écrit véritable, tirant sa force de « l'authorilé souveraine du roi qui donne à ces règles le sceau et la vigueur ». Le droit coutumier fut ainsi
(') Esmein, op. cit., p. 693, 695 et 704; Viollet, op. cit., p. 120 s., p. 149 et 150; Ginoulhiac, op. cit., n. 401 ; Brissaud, op. cit., p. 362 s. — Sur les anciens coulutniers et « livres de pratique », cf. Esmein, p. 686 s.; Viollel, op. cil., p. 139 s.; Ginouilliac, op. cit., n. 344 s. ; Brissaud, op. cit., p. 271 s.
[^) Cf. sur l'histoire de la rédaction des coutumes, Esmein, op. cit., p. 705 s.; Viollet, op. cit., p. 121 s.; Ginoulhiac, op. cit., n. 403-404; Brissaud, op. cit., p. 362 s., et surtout Klimrath, Travaux sur l'histoire du droit français, Etudes sur les coutumes. — Le texte des coutumes officiellement rédigées se trouve dans le Soiiveau coutumier général, de Bourdot de Richebourg, Paris, 1724, 4 vol. Celles qui ne s'y trouvent pas sont indiquées par le P. Lelong, dans sa Bibl. de la France, IV, p. 443.
soustrait désormais à rinfluence directe du droit romain. li n'en continua pas moins cependant à pouvoir être modifie par des usages contraires, mais à la condition qu'ils fussent postérieurs à la rédaction de la coutume, certains et immémoriaux, et il put être également abrogé par la désuétude, comme d'ailleurs à cette époque la loi écrite elle-même. Dans cette mesure, les anciennes enquêtes par turbes conservèrent, en conséquence, leur utilité, jusqu'au jour où l'ordonnance de 1667 (tit. Xlll) substitua à cet antique mode de preuve la preuve par des actes de notoriété (').
44. Déjà brisée par la division de la France en pays de droit écrit et pays de droit coutumier, l'unité législalive était, dans ces derniers, encore compromise par la multiplicité et l'hétérogénéité des coutumes qui les régissaient. Perrière en évalue le nombre à plus de trois cent soixante, sur lesquelles on en comptait environ soixante générales et trois cents spéciales, suivies parfois seulement dans une ville ou même dans un village. Dès le xvi" siècle, Dumoulin avait conçu l'idée, déjà entrevue et caressée par Louis XI (^), de la fusion de toutes ces coutumes, qui fut dès lors réclamée à différentes reprises et sous des formes diverses par les Etats-Généraux, notamment par les Etats de Blois de 1576 et les Etats de 1614. Au xvn® siècle, le premier' |)résident Guillaume de Lamoignon, encouragé par Louis XIV, avait songé, à son tour, à uniformiser tout au moins la jurisprudence du Parlement de Paris (^). Mais ces tentatives avortèrent ('•).
Et toutefois peu à peu s'éleva, au-dessus de toutes lesdiver-
(') Cf. EsmeiH, op. cil., p. 709 s.; Ginoulliiac, p. 399, 400, 405-407. — Sur les anciens jurisconsultes, cf. Esinein, op. cit., p. 701 s., 712 s. ; Viollet, op. cil., p. 139 s., el p. 172 s.; Ginoulliiac, op. cil., n. 457 s.; Brissaud, op. cit., p. 366 s.; Planiol, I,n. 53; A. Rodière, Les grands jurisconsultes, 1874.— 'Sur les monuments anciens de la jurisprudence, cf. Esmein, op. cil., p. 698 s. ; Viollet, op. cit., p. 131 s.
(^) Commines., Vl, 5; Chopin, De comm. qallic. consuel. lihellus, pars II, n. 5. — Cf. Ginoulhiac, op. cit., n. 399; Viollet, op. cit., p. 122, 170, et 175 s.
(') Arrêtés du jirésidenl de Laiiwiy)ion, publiés en 1702, œuvre privée de praticiens qui travaillèrent à la réalisation de l'idée du grand magistrat.
(') Esmein, op. cit., p. 716 et 717 ; Viollet, op. cit.. p. 169 s., el p. 184 s. — Cf. E. Caillemer, Des résistances que les Parlements opposèrent, à la fin du xvi« siècle, à quelques essais d'unification du droit civil {Livre du centenaire, l. Il, appendice, p. 1075).
geiices des coutumes, une sorte de droit commun, qui en fut lentement dégagé par leurs interprètes. Telle fut l'œuvre k laquelle travaillèrent Guy Coquille, dès le xvr siècle, dans SOI) Institution au droit français^ et, au xvui' , Bourjon (*) et Pothier (-), dont les ouvrages ont exercé une si profonde influence sur les rédacteurs du code civil qu'ils constituent souvent encore d'excellents commentaires de ses dispositions (-').
45. Seuls, sous l'ancien régime, les actes législatifs émanés directement de la volouté royale, de ([uelque nom qu'on les appelât, ordonnances, édits, déclarations, lettres patentes, pragmatiques sanctions, étendirent leur empire sur tout le territoire. Encore certaines réserves doivent-elles être faites. En effet, le pouvoir législatif du roi fut singulièrement tempéré, pendant les quatre ou cin([ derniers siècles de la période monarchique, par le droit d'enregistrement et de vérification c[ue s'arrogèrent les Parlements et les autres cours souveraines, avec la tolérance et souvent même avec l'assentiment de la royauté. Appelés à lire publiquement la nouvelle ordonnance ([ui statuaitsur une matière de leur compétence et à la transcrire sur leui's registres, avant quelle fût mise en vigueur dans leur ressort, u pour en avoir mémoire au temps à venir »('), ces grands corps judiciaires transformèrent insen-
CJ Bourjon, Le droit commun de la France el la coutume de Paris réduits en principe, 1747.
(') Polluer, Œuvres, éd. Bugnet, 11 vol., Paris, 1861-1802. — Les principes généraux de l'ancien droil sont encore contenus dans: Les inslitutes coulumières, ou manuel de plusieurs et diverses règles, sentences et proverbes, tant anciens que modernes, du droil coutumier el plus ordinaire de la France, de Loysel, ICUS ; Les maximes yénérales du droil français, de Pierre de Lliommeau, 1614 ; Les axiomes du droil français, de Nicolas Catherinot {'2<^ moitié du xvu'^ siècle) ; Les lois civiles dans leur ordre naturel, de Domat, 1694, el I-e droit public, du même de 1697 ; L'instilution au droit français, d'Argou, 1692 ; Le recueil des principales questions de t//'oi/, de Bretonnier, 1718 ; Les règles de droil français, de Pocquet de Livonnière, 1730 ; Les i7istilulio7is du droit français suivant l'ordre de celles de Justi)iien, de Cla^ude Serres, 1753. — Enfin l'ensemble de l'ancien droit français est exposé dans la vaste encyclopédie de Guyot, Répertoire de jurisprudence, Paris, 1775-1786, 81 vol., et 2» éd., 1784-1785, 17 vol. — Cf. Esmein, op. cit., p. 717 s. ; Viollet, op. cit., p. 172 s. ; Brissaud, op. cit., p. 388 s. {^) Cf. Tliézard, De l'influence des travaux de Polluer el du chancelier d'Aguesseau sur le droit civil moderne, Rev. liisl., 1866, XII, p. 1 el 229. (,*) Ordonnance du 17 déc. 1392.
siblement la publication dont le soin leur était ainsi confié, en une vérification préalable, qui pouvait aboutir à un refus d'enregistrement accompagné de remontrances. L'acte législatif restait alors sans force obligatoire, jusqu'à ce que l'enregistrement fût imposé à la cour par des lettres de jussion, souvent suivies d'itératives remontrances, ou par un lit de justice que venait tenir le roi lui-même en son parlement, dont toute la puissance s'évanouissait « le maistre présent »('). Mais, soit que la royauté ne se décidât pas à briser la résistance des magistrats, soit que ceux-ci se fussent presque ouvertement révoltés contre la volonté souveraine, il advenait parfois que certaines ordonnances n'étaient enregistrées qu'avec des modifications à leur texte ou même quelles ne l'étaient point du tout : elles pouvaient donc n'être exécutoires que dans certains ressorts, ou ne l'être qu'après avoir été plus ou moins gravement altérées par l'autorité judiciaire ("-). L'unité législative était donc ainsi, sous l'unique forme dans laquelle elle fût susceptible de se réaliser, h la merci des cours souveraines. Aussi le roi, pour se soustraire à un contrôle gênant et faire prévaloir sa volonté sans lutte, légiférait-il fréquemment par la voie de simples arrêts du conseil, dont la force obligatoire n'était pas subordonnée à un enregistrement judiciaire (^).
Le droit enfin pour les Parlements de faire des arrêts de règlement applicables dans leur ressort était incompatible avec l'uniformité de législation (*).
46. Celle-ci fut pourtant assurée dans une assez large mesure, tout au moins pour certaines matières, par les actes législatifs émanés du pouvoir royal. Ces actes recevaient des dénominations variées sans qu'il y eût à cet égard une terminologie bien précise. Cependant on appelait, en général, ordonnances, les actes dont les dispositions portaient sur des
(') LaRoche-Flavin, Treize livres, liv. XIII, ch. XVIII, n. 26.
[^) Merlin, Rép., \° Autorités.
(') Fleury, Hist. du dr. franc., § 24; Perrière, Dict. de prat., v» Ordonnances. — Cf. Esmein, op. cit., p. 499 s.; Ginoulhiac, op. cit., n. 323, 375, 408 et 409; Brissaud, op. cit., p. 334 s. et p. 374 s.
(*i Cf. infra, n. 247, et Diard, De l'influence de la magistrature française sous l'ancienne monarcfiie, Revue de lég. et de jurisp., 1841, XIII, p. 81.
matièpes diverses; édit.s, ceux qui avaient pour objet de réglementer une inatirre déterniinée ; déclaralions, ceux qui ne contenaient que des prescriptions de détail ou se référaient à des actes antérieurs; lettres patentes enfin, les actes sans portée générale et marqués d'un caractère de particularité, tels que ceux qui conféraient des privilèges à certaines personnes ou qui imposaient aux tribunaux l'exécution d'un arrêt du Conseil d'Etat. On emploie ordinairement aujourd'hui, pour désigner tous les éléments de cette partie de notre ancienne législation, le terme générique d'ordonnances (^).
47. Celles qui se réfèrent au droit civil seront citées dans le cours de cet ouvrage; quant aux autres, il serait téméraire d'en entreprendre ici l'énumération, môme considérablement abrégée, et plus encore de tenter d'en donner une idée, même très sommaire (-). Peut-être ne parviendra-t-on jamais, en dépit des reclierches les plus actives et les plus minutieuses, à composer d'une façon complète l'immense collection des •unes et des autres (■*).
Mais il importe de mentionner à cette place les ordonnances ([u'on peut vraiment considérer comme les premiers codes de la France et qui ont servi, à des degrés différents, de modèles h nos codes modernes. Ces premiers essais de codification furent faits avec un plein succès sous les règnes de Louis XIV et de Louis XV, et dus à Colbert et au chancelier d'Aguesseau.
(') Esmein, op. cit., p. 731. — Gpr. Giiioulhiac, op. cit., n. 408; Brissaiid, op. cit., p. 335 s. ; p. 375 s.
(*j Cf. Esmein, op. cit., p. 732 s. ; Viollel, op. cit., p. 127 s. ; Ginoulhiac, op. cit., II. 410 s. ; Brissaud, op. cit., p. 342 s. ; p. 376 s.
(*) Les ordonnances des rois de France ont été réunies dans plusieurs recueils, qui sont lous incomplets, les deux derniers surtout; ce sont : 1° la Collection des ordonnances du Louvre, commencée en 1723, actuellement continuée par r.\cadémie des sciences morales et politiques, mais qui s'arrête au mois de novembre 1514; 2" le Recueil général des anciennes lois françaises de Jourdan, Decrusy et Isambert (1823-1827), qu'on désigne habituellement sous le nom de ce dernier, et qui va jusqu'au 5 mai 1789. Mais beaucoup de textes n'y sont indiqués que par leur date et leur litre, et sous forme de renvoi au recueil précédent ; 3° les Ordonnances des rois de France, de Fontaiion, Paris, 1611 ; 4» le Recueil d'édits et d'ordonnances royaux, de Néron et Girard, Paris, 1720,
Déjà la codification dos ordonnances avait été annoncée par l'ordonnance de Blois, de mai 1579 (art. 207), et un magistrat, Barnabe Brisson, avait composé avec celles qui étaient en vigueur, plus ou moins modifiées, un ouvrage qui ne fut publié qu'après sa mort par Charondas le Caron, en 1603, sous le titre de « Code Heni'i III » : mais ce recueil ne reçut jamais, contrairement peut-être au projet du roi, la consécration législative ('). Partiellement réalisée par l'ordonnance de 1629, de Michel de Marillac, qui fut affublée du nom de « Code Michau », l'œuvre fut accomplie avec beaucoup plus de bonheur, sur un plan nouveau, par Colbert (^) : différentes branches du droit furent codifiées sous la forme d'ordonnances distinctes, après une révision minutieuse des anciennes règles, par des commissions ({ui réunissaient des praticiens et des hommes d'affaires, des magistrats du Parlement et des membres du Conseil du roi. C'est ainsi que furent successivement promulguées : 1° V ordonnance civile touchant la réformation de la justice (^), du mois d'avril 1667^ qui réglementa presque complètement la procédure civile; 2" Yordonnance criininelle (^), d'août 1670, qui ne règle, malgré son titre, que l'instruction criminelle; 3° Yordonnance du commerce (^), du mois de mars 1673, véritable code du commerce terrestre; A° Yordonnance de la marine (^), du mois d'août 1681, qui statue sur le commerce maritime au double point de vue du droit privé et du droit administratif ; 5° Y ordonnayice portant règlement sur les eaux et forêts C), d'août 1669 ; 6° enfin le code noir (*), de mars 1685, touchant la police des iles de l'Amérique, et qui réglementait l'esclavage dans les colonies.
Ce bel ensemble législatif fut encore complété, sous le règne même de Louis XIV, par des actes divers, mais d'une
Cj Merlin, Rép., v» Code, § 3; Viollel, op. cit.. p. 170 et 171 ; Ginoulhiac, op. cit., n. 436; Brissaud, op. cit., p. 379 s.; Minier, Rev. crit., 1855, VI, p. 308. (-) Violiet, op. cit.,p. 169 s., et 185 s. ;Glasson, Rev.pol. et pari., 1894, II, p. 402s. (') Isambert, A?ic. lois, XVIII, p. 103. (*) Isambert, op. cit., .XVIII, p. 371. {^) Isambert, op. cit., XIX, p. 98.
[^) Isambert, op. cit., XIX, p. 282. ("] Isambert, op. cit., XVIII, p. 219.
(') Isambert, op. ci/., XIX, p. 494.
iiiipoi't.ince moindre que celle des précédents. Il n'cmhrassait pas néanmoins le droit entier. L'œuvre des commissaires de Colbert ne touchait que par quelques points au droit civil, dont les règles restaient enfermées dans les coutumes ou dans les lois romaines. Quant au droit pénal proprement dit, il restait, pour une partie, épars dans les ordonnances anciennes, et arbitraire pour une autre, beaucoup d'infractions n'étant prévues expressément ni par une loi positive, ni même simplement par la coutume, et les pénalités attachées aux délits spécifiés étant elles-mêmes susceptibles d'être, à peu près à son gré, modifiées par le juge (').
Sous Louis X\\ le chancelier d'Aguesseau conçut le projet de faire pénétrer l'unité législative dans tous les domaines du droit et de rassembler toutes nos lois en un corps unique (^). Cette conception grandiose, mais alors irréalisable, donna du moins naissance à des ordonnances d'une très haute valeur, et dont le législateur moderne a dû s'inspirer. Ce furent : l" Voi^donnance sur les donations (^), de 1731 ; 2° l'o;-donnance sur les teslaments (^), de 1735, qui, malgré l'idée maîtresse de l'entreprise, dut laisser subsister en la matière la distinction des pays de droit écrit et des pays de coutumes; 3* V ordonnance sur les substilulions fidéicommissaires \^), de 1747; et enfin, 4" Vordonnance concernant le faux principal et le faux incident et la reconnaissance des écritures et signatures en matière criminelle (^), de 1737, dont les dispositions ont passé presque sans changement dans nos codes C).
48. L'uniformité pénétra encore le droit ancien par l'un de ses éléments, le dernier dont il reste à parler, le droit canonique. Celui ci n'était pas en effet seulement appliqué devant
(') Esmein, op. cit., p. 737 s. — Cf. Esmein, Hist. de la proc. crim., p. 177 s., 212 s. ; Ginoulhiac, op. cil., n. 439 s.
(*) Méin. sur la réfonn. de lajicslice et la diversité de lu jurisprudence, par d'Aguesseau, édit. Pardessus, XIU, p. 19i et 229.
(') Isambert, op. cit.. XXI, p. 343.
(*) Isamberl, op. cit., XXI, p. 386.
(«) Isambert, op. cit., XXII, p. 193.
(*) Isambert, op. cit., XXII, p. 1.
C) Esmein, op. cit., p. 742 s. ; Viollet, op. cit., p. 196 s. ; Ginoulhiac, op. cit., H. 447 s. ; Brissaud, op. cit., p. 380 s.
la juridiction ecclésiastique et dans les limites de la coni[)étence des offîcialités, en tant qu'il n'était coiiliaire ni aux libertés de l'Eglise gallicane, ni aux oi'donnances des rois. 11 avait encore force de loi devant les tribunaux séculiers eux-mêmes, dans toutes les matières dont les tribunaux ecclésiastiques avaient été successivement dépossédés par les juridictions royales. La compétence seule avait changé, la règle de droit était restée la même. Parfois cependant cette dernière avait été modifiée par la coutume, par la jurisprudence ou par des actes royaux, comme en matière de prêt à intérêt, de testaments et de prescription; mais, même alors, les principes du droit canonique servaient souvent à l'interprétation des règles nouvelles. Dans d'autres matières, plus grande était son autorité : il retendait, comme une véritable loi impérative, sur le mariage, la séparation de corps et les contestations d'état et de légitimité. L'union des personnes ayant été placée au rang des sacrements par l'Eglise, toutes les questions qui touchaient aux rapports personnels des époux ou à la filiation légitime, étaient d'abord devenues de la compétence des officialités ; puis, lorsque la juridiction séculière se fut substituée à celle-ci, elle leur emprunta les règles canoni((ues d'après lesquelles elles avaient dû statuer sur ces causes ('). 49. Tels furent les éléments hétérogènes du droit ancien. Extrême diversité des règles qui le constituent, selon la partie du teriitoire où on l'applique, inégalité profonde des personnes et des biens, influence des dogmes et de la législation même de l'Eglise catholique sur le droit civil, tels sont les traits essentiels qui le caractérisent. Comme l'ancien régime, dont il fut l'expression juridique, le di'oit ancien fut fait de distinctions et d'inégalités. Et c'est pourquoi le législateur de l'ère intermédiaire jugea qu'il était enlièreinent incompalible avec le nouvel état de choses qu'il aspirait à fonder.
(') Cf. Esmein, op. cil., p. 274 s. ; p. 614 s. ; p. l'ù s ; (iiiioulhiac, op. cil., n.383; Brissaud, op. cil., p. 137 s.; et noire tome H, Inlrod. historique, n. 1353 s,
^ H. Droit intermédiaire {^).
50. L'ère du droit ialeriiiédiairc s'ouvre le 17 juin 1789 et se clôt le 24 ventôse an XI (lo mars 1803) (^). Ce droit comprend donc tous les actes législatifs émanés de l'Assemblée nationale qui prit le nom de Constituante quand elle eut doté la France d'une constitution, de l'assemblée législative, de la Convention nationale, des deux Conseils des Anciens et des Cinq-Cents, et enfin les actes émanés du pouvoir législatif sous le Consulat, antérieurement à la promulgation du titre préliminaire du code civil. Ces actes le plus souvent portant l'empreinte plus ou moins profonde de l'esprit révolutionnaire et s'inspirant d'un désir plus ou moins violent de réaction contre l'état de choses disparu, leur ensemble est parfois désigné sous le nom de droit révolutionnaire, tandis que l'époque à laquelle ils appartiennent est dite intermédiaire, lorsqu'on la considère comme une transition entre l'ancien régime et le régime nouveau institué par Bonaparte.
51. Le bouleversement politique, économique et social qui fut l'œuvre de la Révolution, devait avoir son contre-coup nécessaire sur la législation tout entière ('). La disparition des privilèges appartenant à certaines parties du territoire, aux « ordres » les plus élevés dans la hiérarchie sociale de l'époque, ou à certains individus favorisés, rendait à la fois plus désirable et plus réalisable l'unité législative, image visible de l'unité de l'Etat et de l'égalité de tous devant la loi. L'abolition du régime féodal et l'aftîrmation essentielle de la liberté des personnes et des choses, base du nouveau régime, com-
(') Cpr. Aiibi-y el Rau, I, S 9, p. 20 s. ; § 42, p. 20'.» s., et § 44, p. 217 ; Laurent, 1, Inirod., n. 8-13; Hue, 1, n. 2G; Beudant, /«//'oc/., ii. 30; Planiol, I, n. 60-74; Surville, op. cit., I, n. 28; Brissaud, op. cit., p. 414 s. — Cf. Sévin, Origines révolulionnui)es des codes Xapoléon, Reu. pral., 1866, XXI, p. 145, et 1870, XXX, p. 350 et 437; Sagnac, La législation civile de la Révolution française, Paris,
(^) Il parait plus logique de clore cette ère k la date de la promulgation du titre préliminaire du code civil qu'à celle de la loi du 30 ventôse an XII, qui a réuni simplement en un seul corps toutes les lois qui le composent. —Cf. cep. Beudant, Introd., n. 24; Planiol, I, n. 61.
('; Quanta l'inlluence de la Uévolulion sur le droit français, cf. Ginoulliiac, op. cit., n. 468 s.
mandaient la revision intégrale d'un droit qui reposait jusque là sur des princi|)es tout opposés. Enfin la séparation du pouvoir spirituel et du pouvoir temporel imposait la sécularisation complète d'une législation qui, souvent inspirée des dogmes d'une religion d'Etat, avait fait passer dans la loi civile beaucoup des prescriptions du droit canonique et investi les ministres du culte catholique de fonctions publiques véritables.
52. La constitution de la famille et le régime des biens, pour ne parler que du droit privé, furent donc profondément modifiés et mis en harmonie avec le nouvel état de choses. A peine est-il utile d'ajouter que ces modifications, souvent des plus heureuses et des plus fécondes, dépassèrent souvent aussi la juste mesure, et que le législateur se laissa fréquemment égarer dans son œuvre de révision par la passion politique. Mais, du reste, cette œuvre était trop considérable et trop difficile pour qu'elle pût être, à une époque aussi prodigieusement troublée, entreprise d'après un plan d'ensemble et rapidement achevée. On dut se contenter de procéder aux réformes partielles qui furent jugées les plus urgentes. Le désaccord entre le droit ancien et la législation nouvelle n'en fut que plus accentué, et le conflit des principes opposés plus choquant. iVussi l'Assemblée Nationale marqua-t-elle déjà {^) dans le décret des 16-24 août 1790 (Tit. Il, art. 19-21) la nécessité de former un code général de lois simples et claires. De nouveau elle voulut inscrire dans la Constitution des 3-14 septembre 1791 (Tit. 1, i?i fine) une disposition par laquelle était solennellement consacré le projet de faire « un code des lois civiles communes à tout le royaume ». Et la Constitution du 24 juin 1793 (art. 85) devait renouveler cette promesse. Mais les temps n'étaient guère propices à sa réalisation, et, sans avoir rien tenté pour elle, l'Assemblée législative, qui avait succédé à la Constituante, dut à son tour se séparer (-).
(') Cf. aussi Décret des 4-11 aoùl 1789 (art. 10), el Décret du 5 juill. 1790.
(^ Toutefois la Consliluanle avait laissé un Code péna^ (25 sept.-6 oct. 1791), auquel la Convention substitua le Code des délits et des peines, du 3 brumaire an IV. Pour le droit criminel tout au moins, celui d'ailleurs qu'il était le plus
53. L'abolilioii de la royauté, la promulgalion de lois nouvelles, dont le nombre toujours croissant venait augmxînter chaque jour le chaos législatif et accuser davantage les contradictions de la législation monarchique et de la législation républicaine, rendaient plus que janiais nécessaire l'œuvre de la codification. Elle fut confiée par la Convention nationale à sa commission de législation, au nom de laquelle Cambacérès présenta, le 9 août 1793, un projet de code civil ('),qui, malgré des innovations téméraires, fut repoussé comme ne rompant pas assez complètement avec les principes anciennement admis {*). Retirant donc aux juristes la mission qu'elle leur avait donnée, l'assemblée prit la résolution (décret du 13 brumaire an II-3 novembre 1"93) d'en investir une commission de philosophes, jugés seuls capables de faire un code qui ne rappelât rien du passé. Mais cette résolution caractèristi({uc ne fut pas suivie d'effet, et Cambacérès déposa, le
23 fructidor an II, un nouveau proj(;t (^), très laconique comme le précédent, assez semblable à lui, et dont quelques articles seulement avaient été votés lorsque la Convention fit place au Directoire.
Un troisième projet ('*) fut soumis par Cambacérès, le
24 prairial an IV, au conseil des Cinq-Cents. A la fois plus complet et plus empreint de modération que les deux autres, il n'aboutit pas davantage, ù raison des agitations de l'époque. Puis la loi même du 19 brumaire an VIII, qui consacrait le coup d'Etat de Bonaparte et supjirimait le Directoire, confia, par son art. 14, la préparation du code civil aux commissions des deux conseils des Anciens et des Cinq-Cents qui étaient en même temps chargées de rédiger la nouvelle constitution. Quelques titres d'un nouveau projet furent présentés, dès le
urgent de réformer, le législaleur rc\oIulioiinuire fil donc plus que des promesses.
(') Projet du Code civil présenté ù la Convenlion nulionale au nom du Comité de léffislation, par Cambacérès, Paris, 1793
(^) Sur ces premiers essais de codification, cf. (jinoulhiac, op. cit., n. 515 s.; Glasson, Rev. pal. etpirl., 1894, II, p. 413 s.
(^) Jiapport sur le Code civil, par Cambacérès, Paris, an II.
(*) Projet de Code civil présenté uu Conseil des Cinq-Cents, an 7wm dj la Commission de classification des lois, par Cambacérès, Paris, an IV.
30 frimaire de la même année, à la Commission législative des Cinq-Cents, par le représentant Jacqueminot, mais ils ne furent même j)as discutés.
Stérilité des efforts si souvent déployés, l'unité législative encore à l'état de rêve, telle était la situation, lorsque la Constitution du 22 frimaire an VIII fit de Bonaparte presque l'unique chef de l'Etat et le maître réel de la France. La tenace volonté du premier consul n'allait pas tarder à renverser tous les obstacles qu'avait jusque là rencontrés la confection d'un code civil.
§ III. Droit nouveau (*).
54. Chronologiquement et par l'importance, le code civil est le premier monument du droit nouveau, dont l'ère s'ouvre en effet avec la promulgation de la première des lois qui le composent.
Par un arrêté du 24 thermidor an YllI (12 août 1800). les consuls, auxquels seuls appartenait, aux termes de la Constitution, l'initiative des lois, chargèrent une commission de rédiger un projet de code civil. Cette commission était composée de quatre membres : Tronchet, président du Tril>unal de cassation, adepte fervent du droit coutumier; Portalis, commissaire du gouvernement près le Conseil des prises, fortement imbu des principes du droit romain, vivifiés chez lui par la philosophie et par une connaissance très forte des besoins auxquels devait satisfaire la nouvelle législation; Bigot-Préameneu, commissaire du gouvernement près le Tribunal de cassation; enfin JNlaleville, juge au même Tribunal. Ce dernier devait remplir les fonctions de secrétaire-rédacteur auprès de la commission, que Tronchet présidait. L'arrêté portait en outre que Tronchet, Portalis et Maleville assisteraient aux séances du Conseil d'Etat dans lesquelles serait discuté le projet.
(«) Cpr. Aubry el Rau, I, S 10 à 21, p. 22 s., et § 42, p. 210 s.; Demolombe, I, Inlrod., n. 39-42; Demanle, I, n. 39 et 39 bis; Laurent, T, Inirocl., n. 14-24; Hue, I, n. 27 et 29; Beudant, InhocL, n. 30-75; Planiol, I, n. 75-129; Surville, op. cit., I, n. 29-35.
Pees. — I. 4
50 IxMRODUCTION
Après avoir dctermim'; Fortlrc clos titres du nouveau code, les membres de la (Commission se partagèrent le trava^il, et ils y mirent tantd'aclivité que la rédaction du projet fut achevée en quatre mois, quoique chaque partie en eût été, au préa- Jable, discutée en commun par les quatre commissaires. Ce projet fut imprime dans le mois de pluviôse an IX {'). Pour s'éclairer des lumières du pays, le gouvernement le communi([ua au Tribunal de cassation et aux tribunaux d'appel, en les invitant à l'étudier et à proposer leurs observations. Grâce à la bonne volonté de ces grands corps judiciaires, leurs observations furent remises dans le courant de l'année (-), et la discussion put commencer au sein du Conseil d'Etat dès le 28 messidor an IX.
55. La transformation du projet en loi s'opéra suivant les formes réglées par la constitution du 22 frimaii-e an VIII, alors en vigueur. D'après cette constitution, quatre pouvoirs participaient à la confection de la loi, savoir :
1" Le goiivei?iei}W7il,conHtilué parles trois Consuls, auquel ap[)arlenait l'initiative exclusive de la loi;
2" Le Conseil d'Etal, qui préparait la loi et ne la votait point. Divisée en cinq sections (législation, intérieur, finances, guerre, marine), cette assemblée comprenait quatre-vingts membres ;
3° Le Triimnat, chargé d'émettre, après discussion, un vœu favorable ou défavorable au vote de la loi. Il comptait originairement cent membres;
4" Enfin le Corps lêrjislalij, composé de trois cents membres, qui décrétait la loi, mais ne la discutait pas.
Il faut ajouter (pie la constitution instituait un Sénat conservateur, de quatre-vingts membres, qui ne participait pas à proprement parler, du moins eu princi[)e, à l'exercice du pouvoir législatif, mais qui était investi du tiroit d'annuler les
(') Projet de Code civil présenta pur la Conunissioii nommée par le qouvernemenl, l'aris, an IX.
{', Obaervaiwiis des Irihunuu.r d'appel et du tribunal de cassation sur le projet de Code civil, Paris, an IX-X, 5 vol. ; Conférence des observations des tribunaux d'appel sur le projet de Code civil, an IX-X, 4 vol. ; Analyse des observations des tribunaux d'appel et du Tribunal de cassalio}i, rupprochéis du texte, par Crussaire, Paris, 180i, 1 vol.
actes du gouvernement et ceux du Corps législatif qui lui étaient déférés j)ar le tribunal pour cause d'inconstitutionnalité. [-.e Sénatus-consulte du 28 floréal an Xll finit même par lui conférer le droit de prononcer cette annulation d'oftice.
56. Tels étaient les pouvoirs qui concouraient à la confection de la loi. Cette confection s'opérait suivant une procédure des plus compliquées (').
Le gouvernement proposait la loi par l'organe du premier Consul. Celui-ci envoyait à cet effet le projet au conseil d'Etat, qui était chargé d'en préparer le texte, c'est-à-dire d'en arrêter la rédaction en articles.
La préparation de la loi par cette assemblée comprenait deux phases. La première, que l'on pourrait appeler la préparation provisoire, était l'œuvre de la section du conseil dans les attributions de laquelle rentrait le projet de loi, la section de législation [)our le code civil. Cette section examinait le projet en présence des membres de la commission de rédaction, et, après lui avoir fait subir les modifications qu'elle jugeait nécessaires, le renvoyait au premierConsul, qui pouvait le retirer, le reproduire modifié ou l'accepter. S'il l'acceptait, il le renvoyait au conseil d'Etat, et alors commençait la deuxième phase de la préparation, qu'on peut qualifier de définitive. Elle rentrait dans les attributions du conseil d'Etat tout entier, réuni en assemblée générale. L'assemblée, présidée par Bonaparte ou parCambacérès, et à laquelle assistaient les membres de la commission de rédaction désignés à cet effet, discutait le projet, qui avait été préalablement imprimé et distribué à tous ses membres. Si des amendements étaient proposés et adoptés par le conseil, il ordonnait le renvoi à la section de législation, on vue d'une nouvelle rédaction. Puis il arrêtait la rédaction définitive du projet de loi. Son rôle était alors terminé {-).
(') Cf. Locré, Léf)., I, p. 51 s.; Fenet, Trav. prép. du C. civ., I, Précis hislorique, p. XXXV s.
(^) Procès-verbaux du conseil d'Elal conlencail la discussion du projet de code civil, par Locré, Paris, an X-Xli, 5 vol.; Conférence du code civil avec la discussion particulière du conseil d'Etal et du tribunal, par Favard, Paris, 1812, 8 vol. (Favard, membre de la seclion de législation du tribunal, rapporte les observations qu'elle présenta lors de la communication oi?\c\e\ise)\ Analyse raisoiinée de la
02 LNTRODUCTION
• Le projet était une fois de plus renvoyé au premier Consul^ <|ui, s'il dccidfiit d'y donner suite, en saisissait le Corps législatif. Trois orateurs, choisis [)arnii les membres du conseil d'Etat parle gouvernement, le soutenaient en son nom devant le Corps législatif, et le premiei- nommé en exposait les motifs.
Avant de voter sur ce projet, le Corps législatif le communiquait au tribunal, qui désignait une commission de plusieurs niend)res pour lui faire un rapport, après lecture duquel s'ouvrait une discussion en Assemblée générale. Cette assemblée émetlait ensuite un vœu d'adoption ou de rejet du projet, sans qu'elle eût le droit de proposer aucun amendement (').
Le tribunat choisissait alors dans son sein trois orateurs, chargés de porter et de défendre son vœu devant le corps législatif. Au sein de celui-ci s'engageait en effet un débat contradictoire entre les orateurs du gouvernement et ceux du tribunat. Et lorsque cette joute oratoire avait pris fin, le Corps législatif votait au scrutin secret, sans délibération préalable (ce qui lui fit donner le nom de « corps des muets »), et sans avoir le droit d'amendement : il ne lui était [permis que d'accepter ou de rejeter en bloc le projet qui lui était soumis. Si son vote était favorable, la loi était décrétée. ÏNIais elle ne devenait exécutoire qu'après avoir été pronmlguée par le premier Consul dix jours plus tard \^). Ainsi
dise, du code civil au cons. d'Etal, par de Maleville, 4 vol., 3^ éd., Paris, 1822. — Pour les ouvrages relatifs aux travaux préparatoires du code civil et qui ne sont pas cilés dans notre Traité, cf. Dramard, Bibliof/iap/tie du droit civil, n. 1 s. . (') Les procès-verbaux de la discussion du codeci\ilau tribunal n'ont pas été publiés. Cf. note 2 de la page 51 et note 2 iitfra.
(*) L'ensemble des travaux préparatoires du code civil se trouve dans les deux collections suivantes : A. Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, contenant sans morcellement : 1° le texte du projet; 2" celui des observalions du tribunal de cassation et des tribunaux d'appel; 3° toutes les discussions littéralement puisées, tant dans les procès-verbaux du conseil d'Etat que dans ceux du tribunal, et 4° les exposés de motifs, rapports et discours, tels qu'ils ont été prononcés au corps lér/islalif et au tribunal, par Fenet, Paris, 1827-1829, 15 vol. — B. LéQislalion civile, criminelle el commerciale de la France, parLocré, Paris, 1829-1832, 31 vol. in-8. Cette collection, dont les 16 premiers volumes sont relatifs au code civil, est moins complète que la précédente en ce qu'elle ne contient pas la 2e partie qui ligure dans celle-ci. — Les ouvrages suivants sont encore moins étendus, car ils ne contiennent que les exposés de molifs, les rapports faits au tribunal et les discours prononcés devant le Corps législatif : 1" Code civil des Fruniais, suivi de l'exposé des motifs sur chaque loi, Paris, 1804, 8 vol. (suite d^
s'explique que toutes les lois composant le code civil portent deux dates, distantes l'une de l'autre de dix jours. Et c'est durant ce délai que le décret pouvait être déféré au sénat, pour cause d'inconstitutionnaiité.
5 7. La complication et l'imperfection de ce mécanisme, l'impossibilité surtout où étaient placés le Corps législatif et le tribunal d'amender le projet, faillirent faire avorter une fois de plus l'œuvre si souvent entreprise. En effet le premier projet présenté fut rejeté par le Corps législatif, conformément au vœu du tribunat ('), qui s'apprêtait à conclure pareillement au rejet du second, à raison des dispositions f[u'il €ontenait sur la mort civile et le droit d'aubaine, lorsque les consuls, par arrêté du 12 nivôse an X, retirèrent tous les projets dont le Coi-ps législatif était saisi : « Législateurs, disait le message adressé à celui-ci, le gouvernement a arrêté de retirer les projets de loi du code civil. C'est avec peine qu'il se trouve oblige de remettre à une autre époque les lois tittendues avec tant d'intérêt par la nation; mais il s'est convaincu que le temps n'est pas venu où l'on portera dans ces grandes discussions le calme et l'unité d'intention qu'elles demandent ».
On put craindre après cala que la discussion du code civil ne fut indéfiniment ajournée : elle ne fut suspendue que pour un temps assez court. Bonaparte voulait à tout prix réaliser une œuvre qui répondait si bien h ses propres aspirations vers l'unité absolue de la France. Persuadé que cette œuvre n'écbouait que par une résistance systématique du tribunat, gêné aussi dans ses projets d'avenir par l'opposition politique de ce corps, il résolut de le mutiler afin de le réduire à l'impuissance. A cet effet, par un sénatus-consulte du 28 nivôse an X, il profita du premier renouvellement auquel le tribunat et le Corps législatif étaient assujettis par la Constitution, pour
la conférence de Pavard, cf. noie 2 de la page 51); 2» Code civil, avec les discours des oraleurs du gouvernemenl, etc., Paris, 1804, 8 vol. ; 3" Recueil des lois composanl le code civil, elc, Paris, 1803-1804, 9 vol.; 4" Motifs du code civil, exlrails textuellement des discours, rapports el opinions prononcés au corps législatif et au tribunal, etc., Paris, 1825.
(') Cf. J. BressoUes, Le Tribunal et le Code civil, Rev. cril., 1876, V, p. 379; 1880, IX, p. 381.
éliminer vingt des principaux opposants de la première de ces assemblées, et soixante de la seconde. Puis, à la daté du IG thermidor an X, un autre sénatus-consulte réduisit, à compter de l'an XIII, les membres du tribunal à cinquante, mais, ce qui était un progrès, divisa ce corps en sections permanentes (législation, intérieur, finances), conformémentà l'arrêté qu'il avait pris lui-même le 11 germinal. Déjà enfin un arrêté du 18 germinal an X avait institué ce qu'on a appelé lacommunicalion officieuse au tribunal, qui précédait la comuiunication officielle, laquelle continua à être faite connue par le passé. Désormais, avant que le conseil d'Etat n'eût arrêté définitivement le texte de la loi, le projet dut être officieusement soumis par le gouvernement à la section de législation du tribunat, qui proposait ses observations et entrait au besoin en conférences avec la section de législation du conseil d'Etat. De la sorte le tribunat exerçait, sous une forme très particulière il est vrai, le droit de proposer des amendements, et l'accord pouvait s'établir par avance entre le conseil d'Etat et lui. Lorsque plus tard, par respect pour la constitution, le projet lui était officiellement soumis, il ne pouvait guère manquer, y ayant collaboré par certains de ses membres, démettre un vœu favorable (').
58. Grâce à cette simplification, le travail de codification, repris le 22 fructidor an X, s'accomplit sans encombre. Trentesix lois furent ainsi successivement décrétées et promulguées, puis réunies en un seul corps, sous une même série d'articles, en exécution de la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) (-),
{') Ce Corps finit d'ailleurs par être supprime en verlu du sénalus-consulte du 19 août 1807. — Cf. Fenet, Trav. prép.du C. civ., I, l'récis hislorique, p. lxv et s.
(^) Le centenaire du Code civil a été officiellement célébré, le 29 octobre 190i, à la Sorbonne, en présence du président de la République et des grands Corps de l'Etat, et divers discours furent prononcés dans celle solennité un peu froide (Cf. notamment celui de M. Glasson, doyen de la Faculté de droit de Paris, Revue critique, 190i, p. 531). Mais ce centenaire nous a surtout valu de la part de la Société d'études législatives, la publication, sous le nom de Livre du centenaire, de deux volumes qui contiennent, précédées d'une introduction de M. Albert Sorel, diverses éludes consacrées aux précédents historiques du Code civil, aux principes philosophiques et sociaux dont il fut el demeure l'expression, îi son influence sur les diverses branches du droit français et sur le droit étranger, à son interprétation par la doctrine et la jurisprudence, enfin à ses transformations possibles dans
pour former le « code civil des Français ». Chacune de ces lois était d'ailleurs déjà devenue exécutoire à partir de sa promulgation.
59. Le code civil peut être défini le recueil du droit privé théorique et général : théorique, quoiqu'il contienne quelques dispositions de droit privé pratique, lequel est principalement enfermé dans le code de procédure civile ; général, quoiqu'il s'y trouve quelques règles de droit privé spécial, dont le code de commerce contient la portion la plus importante.
On a donné (') du code civil cette autre définition : « un ensemble de lois ayant pour objet la réglementation des rapports de famille, de propriété et d'obligations », qui est encore vraie, quoique moins précise. Le code civil est le code général, en effet, de la famille et du patrimoine.
60. Le code civil est divisé en trois livres précédés d'un titre préliminaire, qui, conq^osé des art. 1 à 6, traite de « la publication, des effets et de l'application des lois en général ». Le livre 1, qui comprend les art. 7 à 515, est divisé en onze titres et intitulé : « Des personnes ». Le livre 11, composé des art. 516 à 710, intitulé : « Des biens et des différentes modifications de la propriété », contient quatre titres. Enfin le livre lll, comprenant les art. 711 à 2281, est intitulé : « Des différentes manières dont on acquiert la propriété », et compte vingt titres (-).
Ce recueil est donc composé, au total, de trente-six titres, correspondant aux trente-six lois dont l'ensemble forme le code civil. Los litres sont divisés en chapitres, et, s'il y a lieu, les chapitres en sections et les sections en paragraphes. L'in-
l'avenir et à sa révision. — Le travail préparatoire de celte révision a été d'ailleurs, peu après, confié à une commission exlra-parleinentaire, présidée par M. Ballot- Beaupré, premier président de la Cour de cassation, et composée d'un grand nombre de membres, qui ne sont pas tous, il s'en faut, des jurisconsultes et dont certains même sont absolument étrangers à la science du droit. On verra, à l'œuvre de cette commission, de quelle nature aura été le concours des romanciers et des auteurs dramatiques qui ont été appelés à participer à ses travaux, et si la législation de l'avenir doit quelque chose aux psychologues de la littérature et du théâtre.
(') Hue, I, n. 1. — Cpr. Bernante et Coimel de Santerre, I, Inlrod., n. -il bis A.
1^) Cf. Bûcher, Sur l'ordre scienlifique du code Napoléon [Archives de Dabelow, P. V, 1er cahier).
titillé de chacune de ces divisions porte le nom de rubrique.
Les 2281 articles du code sont cotés d'après une seule série de numéros, ce qui facilite beaucoup les indications et les recherches. Dans les citations, on doit indiquer, s'il y a lieu, pour plus de précision, l'alinéa de l'article visé, ou le paragraphe, comme le dit quelquefois le législateur dans les lois récentes (').
61. Le code civil a eu plusieurs éditions officielles, et il nest pas jusqu'à son nom qui n'ait plusieurs fois changé.
La première édition fut décrétée, ainsi qu'on l'a vu, par la loi du 30 ventôse an XII, qui donna à ce recueil le nom de « Code civil des Français » (art. 1").
La deuxième édition, rendue nécessaire par la substitution du régime impérial au gouvernement républicain, fut décrétée par la loi du 3 septembre 1807, qui conféra à ce corps de lois le titre de « Code Napoléon ». Les changements faits dans cette édition portent beaucoup plus sur la forme que sur le fond, et, quant à la forme, principalement sur les expressions qui servent h designer le chef de l'Etat et l'Etat lui-même. Cependant la loi de 1807 ordonnait aussi, quant au fond : 1° le retranchement d'un numéro à l'art. 17; 2° la suppression complète de l'ancien art. 2261, remplacé par un alinéa détaché de l'article qui précède; 3° l'addition d'un alinéa à l'art. 896, et par suite une légère modification dans l'art. 897.
L'art. 68 de la Charte de 1814 restitua à ce code son nom primitif de code civil, qui lui fut également maintenu par l'art. 59 de la Charte de 1830.
Mais sous la Restauration, une troisième édition, annoncée par l'ordonnance du 17 juillet 1816, fut publiée en vertu d'une ordonnance du 30 août 1816. Elle eut uniquement pour but de supprimer les dénominations, expressions et formules qui n'étaient plus en rapport avec les principes et la nature du gouvernement établi par la Charte constitutionnelle.
Cette troisième édition est la dernière qui ait été publiée, de telle sorte que certaines expressions n'y sont plus en harmonie avec les lois constitutionnelles qui régissent actuelle-
(') Exemple : Nouvel art. 12, iit fine.
ment la France (*). Mais, depuis qu'elle a eu lieu, un décret du 27 mars 1852 a décidé que le code reprendrait le titre de Code Napoléon. « En rétablissant cette dénomination, dit le décret, on ne fait que rendre hommage à la vérité historique ». Il y a du vrai dans cette assertion. Sans examiner quelle fat rim[)ortance du rôle du premier consul dans les discussions auxquelles l'élaboration du code donna lieu (^), il est certain que la France doit à son énergie et à sa politique autoritaire la réalisation d'une œuvre plusieurs fois tentée sans succès avant lui. Napoléon lui-même, dans les jours d'infortune il est vrai, considéra le code civil comme son plus beau titre de gloire. « Ma vraie gloire, disait-il à Sainte- Hélène, n'est pas d'avoir gagné quarante batailles... Waterloo efïacera le souvenir de tant de victoires — Mais ce que rien n'effacera, cequi vivra éternellement, c'est mon code civil » (^).
Quoiqu'il en soit de ce point d'histoire, le décret du 27 mars 1852 n'a jamais été expressément abrogé. Néanmoins la dénomination de code civil a toujours été substituée à celle de code Napoléon dans les lois et décrets rendus depuis le 4 septembre 1870 {').
62. Ce n'est point seulement grâce à la ferme direction qui lui fut imprimée et au rétablissement du calme dans les esprits que l'œuvre de codification aboutit, cette fois, alors qu'elle avait jusque-là si souvent échoué. Le législateur révolutionnaire avait eu le dessein de faire autre chose que ce que firent les rédacteurs du code civil, et de là son impuissance.
(') On aurait pu profiler, semble-t-iJ, du centenaire du Code civil pour en donner une 4^ édition, conforme à notre régime constitutionnel. C'eût été une excellente manière de célébrer cette grande date, et qui eût valu beaucoup de discours. Mais peut-être n'y a-t-on pas songé, dans l'attente d'une révision que rien ne semble cependant, même après la nomination d'une commission, annoncer comme très prochaine.
(*) Cf. à ce sujet une dissertation insérée dans les Arc/iives de Gœnner, et Planiol, I, n. 81.
(') De Montholon, Récit de la caplivUé, I, p. 401.
(*) Une proposition ayant pour objet de régulariser cet état de choses fut déposée à l'Assemblée Nationale le 18 mai 1872 (/o?</-h. o/f.. 1872,12 mai, p. 3352) ; mais on la jugea inutile. — Cf. Thieriet, Code civil. Code Napoléon, Rev. de le'g. et de jurispv., 1849, XXXV, p. 279 ; Jeanvrot, Du rétablissement du litre du code civil et de la nécessité d'une nouvelle éditioii officielle des codes, Rev. cril., 1878, Vil, p. 464.
Voulant t'éelleiiient recommencer l'histoire et tout effacer du passé, n'admettant pas que le régime nouveau pût rien emprunter ù celui qui venait de disparaître, faisant table rase des institutions séculaires sorties des entrailles mêmes de la France, emporté par V « esprit classique « des philosophes du xvni'^ siècle et ])ar l'abus de la méthode déductive, il conçut l'irréalisable idée d'édifier un droit entièrement neuf sur les ruines de l'ancien. Dégager de formules abstraites ce qui ne peut être que le produit de l'évolution plus ou moins lente de la vie sociale, demander à un système philosophique ce ([ui ne doit être que le résidu des faits et de la réalité, séparer brutalement une société de tout ce qui fut, des siècles durant, son existence même, quelle impossibilité ! Malgré toute leur hardiesse, les législateurs de la Révolution ne purent violenter l'histoire, et le passé fut plus fort qu'eux.
La leçon du moins profita à leurs successeurs. Au rebours de leurs devanciers, les rédacteurs du code civil, pénétrés de cette idée que les codes se font avec le temps, mais qu'on ne les fait pas ('), s'appliquèrent à faire surgir ses dispositions du passé même, et à édifier leur œuvre avec les matériaux îimassés par les siècles (-). Accommoder l'ancien droit aux besoins du présent, ménager habilement la transition entre les institutions condamnées et la société moderne, tout changement brusque entraînant fatalement une rupture d'équilibre dans le corps social, aider l'évolution pour faire l'économie d'une révolution, n'est-ce point, en effet, le dernier mot de la sagesse pour un législateur? Celui de 1804 ne l'ignora point C). Mais quelles n'étaient pas les difficultés de sa tâche ! Accablé par le poids des matériaux hétérogènes qu'il devait nu'ttre en œuvre, il s'agissait pour lui, aussitôt après la transformation profonde et violente accomplie dans le régime social <^t économique de la T^rance, de fondre dans une réelle
(') Portails, Discours préliminaire du projet du code civil, Locré, Léf/., I, p. 265, n. 18, et p. 271, n. 3i.
(*) Cf. Valette, De la durée persistante de l'ensemble du droit civil français pendant et après la Révolution de 1189 [Rec. Ac. se. mov. et poL, 1871, XLV, p. 185 et 647, et XLVI, p. 527).
('; Portails, Disc, prélimin., Locré, l-ég., Le. cit.
et durable unité, qui donnât satisfaction aux besoins nouveaux et respectât les conquêtes et les principes de la Révolution, des législations diverses, émanations d'idées opposées ou différentes, produits d'une autre époque, reflets d'un système définitivement repoussé par l'esprit moderne ou de doctrines radicales que leurs excès avaient condamnées.
La critique la plus sévère a confessé que les rédacteurs du code civil ne furent pas inférieurs à une tâche aussi écrasante. Non pas qu'on ne puisse leur reprocher certaines défaillances et qu'ils n'aient fait àl'espritde réaction des concessions injustifiables. Quant aux mutations de propriété immobilière et à lorganisation du crédit hypothécaire, notamment, ils ne surent pas s'inspirer des remarquables lois de la Révolution. En outre, comme le disent MM. Aubry et Rau ('), ils ont reproduit « plusieurs dispositions qui sont peu compatibles avec certains préceptes de la nouvelle législation, ou qui, n'étant que des conséquences de principes qu'elle a rejetés, se trouvent aujourd'hui sans base ». Mais ce sont là des imperfections de détail qui ne doivent pas nuire au jugement de l'ensemble. Or, pai' l'habile conciliation qu'il a su réaliser entre des droits diÛercnts, parla belle harmonie qui règne entre ses diverses parties, par la clarté, la netteté et la concision de ses dispositions, par l'ordre simple, quoique peu scientifique et peu méthodique (-), dans lequel elles ont été réparties, le code civil a certainement droit à l'admiration des jurisconsultes, s'ils veulent surtout se reporter, comme ils le doivent pour rendre justice à ses auteurs, à l'époque à laquelle il fut élaboré. On le compare parfois aux codes modernes, qui ont pu mettre à profit les dernières conclusions des différentes branches de la science sociale. Il n'y a |)as sans doute de meilleur moyen de mesurer le progrès scientifique et l'évolution qui s'est accomplie au sein de la civilisation tout entière dans le cours de ce siècle. Mais juger le code civil d'après cette comparaison, c'est comme si l'on accusait nos anciens auteurs d'avoir ignoré nos lois les plus récentes. Au
(^) Cf. Capilant, p. 9 s.
surplus, il ne la redoute môme pas, lorsqu'elle ne porte que sur les qualités extrinsèques, les mérites de la forme ou la valeur de la technique, et de nos jours le législateur français lui-même, par son infériorité à tous ces points de vue, s'est chargé de nous apprendre à être plus justes envers ses rédacteurs (').
63. L'idée mnîtresse du plan qu'ils ont suivi a été très nettement marquée par Porlalis : « Nous avons fait, écritil (-), s'il est permis de s'exprimer ainsi, une transaction entre le droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu'il nous a été possible de concilier leurs dispositions, ou de les modifierles unes par les autres, sans rompre l'unité du système, et sans choquer l'esprit général ». Ce n'est pas à dire que le droit romain et le droit coutumier aient seuls fourni les éléments de leur ouvrage. Les principales sources auxquelles ils ont puisé, sont (') :
1° Les coutumes, et en première ligne la coutume de Paris. On les a mises à contribution notamment en matière d'autorisation maritale, de servitudes légales des bâtiments, de succession, de communauté entre époux et de bail à cheptel.
2" Le droit écrit, plutôt que le droit romain proprement dit, c'est-à-dire ce droit tel qu'il avait été modifié par la doctrine et la jurisprudence. On lui a emprunté surtout en matière de propriété, de servitudes, d'obligations et de régime dotal.
Dans le conflit du droit écrit et du droit coutumier, c'est ordinairement à ce dernier que l'avantage est resté, toutes les fois du moins qu'on n'a pas cru pouvoir admettre une sorte de moyen terme. Cette préférence s'explique facilement. Le droit coutumier était national par ses origines et le droit de
(') G. Bressolles, Etudes sur les rédacteurs du code Napoléon, Rev. de lég. et de jurispr., 1852, XLIII, p. 377 ; de Beauverger, Acad. des se. tnor., Camp, rend., 1862, LXI, p. 363 s., et LXII, p. 273 s. — Cpr. Planiol, op. cit., I, n. 94 et 95.
(') Disc, préliin., Locré, Lég., I, p. 271, n. 34.
(') Dufour, Code civil, avec les sources où toutes ses dispositions ont été puisées, Paris, 1806, 4 vol.; Dard, Conférence du codé civil avec les lois anciennes, Paris, 1827; Zaepd (Irad. par Ponceiel), De l'élément germanique dans le code Nap., liev. de dr. franc, et étrang., 1842, IX, p. 161 ; Taillandier, Des sources du code civil, Rev. de lég. et de jurispr., 1850, XXXIX, p. 400; Bénecli, De l'élément gallique et de l'élément germanique dans le code Sap., Rev. de lég. et de jurispr., 1855, XLVI, p. 5.
la majorité des Français; il était d'aiitro part plus conforme à l'équité, moins rigoureux et moins formaliste que le droit romain; enfin le plus grand nombre des membres de la seclion de législation du conseil d'Etal étaient originaires des pays de coutumes. Comment s'étonner dès lors que ses principes propres l'aient emporté sur ceux d'un droit qui s'était d'ailleurs |)lus ou moins déformé pour s'adapter au tempérament national?
3° Les ordonnances royales. On leur a lîeaucoup pris, surtout en matière d'actes de l'élat civil (ord. d'avril 1667), de donations (ord. de 1731), de testaments (ord. de 1735), de substitutions (ord. de 17-i7) et de purge des hypothèques (édit de 1771).
4" Le droit ititermédiaire,dont on s'est principalement inspiré en matière de mariage, de puissance paternelle, de privilèges et d'hypothèques.
A cette nomenclature, il convient d'ajouter deux autres sources, maisd'une moindre importance que les précédentes :
5° Le droit canonique, qu'on a surtout consulté en matière de mariage et de légitimation (').
6° Enfin la jurisprudence des Parlements, qui a fourni les principaux éléments de la théorie de l'absence (-).
64. Quant aux principes qui ont servi de base au code civil et qui en constituent « l'esprit général », ce sont surtout (■') :
(') D'Espinay, De l'influence du droit canonique sur la législulion française, Paris, ]8r>7.
(^) I.a connaissatice des précédenls légisIaliLs ou couliimiers dont les rédacleuris du Code civil se sont plus ou moins inspirés n'est pas sans uLililé pour linlerprétation des textes, dans certains cas du moins Aussi a-l-on demandé que, pour les besoins de l'enseignement ou même de la pratique, une édition fût faite du Code civil, donnant à propos de chacun des articles qui le composent, l'indication de ces précédenls. Cf., à ce sujet, M. Vigie, Litre du centenaire du code civil, I, p. 23 : De la nécessité d'une édition du Gode civil au point de vue historique. — Cpr. encore, quant à Tinfluence du droit romain, du droit coutumier et du droit intermédiaire sur le Code civil, Esmein, L'originalité du Code civil, Livre du centenaire, I, p. 5.
(') Fr. de Lassaulx, Des caractères dislinclifs du code Xapvléon, Paris, 1811 ; Batbie, Mémoire sur la révision du code Napoléon, Rev. cril., 1866, XXVIII, p. 125, et 1867, XXX, p. 50 et 213; Duverger, Obsercations sur le mémoire précédenl, eod. lue, p. 3U8; XXIX, p. 116; 1867, XXX, p. 128, 322 et 402; Hue, eod.
1" Légalité de tous les Français devant la loi. Ainsi a été consacrée la su[)pression de tous les privilèges, personnels ou territoriaux.
2° Le respect de la liberté individuelle, désormais protégée à la fois conti'e les actes arbitraires de l'autorité publique, auxquels elle était exposée sous l'ancien régime et contre les abus de la liberté elle-même, qui ne saurait s'aliéner de quelque façon que ce soit (').
S" L'inviolabilité et la libre circulation de la propriété individuelle, exclusive et absolue, garantie contre les atteintes des pouvoirs publics et des particuliers, débarrassée de toutes les entraves du régime féodal, et soustraite aux charges qui tendraient à son immobilisation dans les mômes mains (-).
A° La sécularisation du droit, c'est-à-dire l'indépendance respective des institutions civiles et des institutions religieuses, et néanmoins en certains cas, comme dans le mariage, la subordination du pouvoir spirituel au pouvoir temporel. Ainsi est rompu le lien qui faisait de l'Etat laïque le serviteur obéissant de la religion.
En somme, c'est à tous les points de vue la liberté des personnes et des terres c[u'assure le code civil, et, si parfois il la limite, c'est avant tout, même alors, pour empêcher qu'on n'en profite de manière à la diminuer et à porter atteinte au princi[)e de l'égalité juridique, qu'il veut intangible [^).
65. Si su[)érieur qu'il fût aux législations éti'angères par les
loc, XXX, p. 346; E. Acollas, Xecessif.é de refondre l'ensemble de nos codes, et nolammenl le code Napoléon, au point de vue de l'esprit démocralique (2« édit.), Paris, 1866; Joubaire, Essai sur la révision du code civil, Paris, 1873; Giasson, lieu.pol. et pari., 1894, II, p. 209s.; Leroy, L'esprit delà législnlion napoléonienne (Tiièse Nancy), 1898.
(') Sur la manière donl le code civil respecte el défend le droit individuel, cf. A. Boislel, Le code civil el la philosopliie du droit, Livre du centenaire, 1, p. 47.
(') Cf. Rbssi, Observations sur le droit civil français, considéré dans ses rapports avec l'état économique de la société, Rev. de lég. el de jurisp., 1846, XI, p. 4.
(') Cf. Troplong, De l'esprit démocratique dans le code civil, Rev. de téf/. et de jurispr., 1848, XXXII, p. 218; 1850, XXXVII, p. 321; XXXVIII, p. 181, X.X.XIX, p. 1; Sévin, Oiir/ines révolutionnaires du code Napoléon, Rev. prat., 1866, XXI, p. 145, el 187U, XXX, p. 3-.O et 436.
principes sur lesquels il reposait et par la forme dont ils avaient été revêtus, les destinées du code civil n'eussent cei'tes pas été aussi brillantes, si sa propre force d'expansion n'avait été puissamment secondée par les victoires de Napoléon. S'il dut à sa valeur personnelle d'être traduit dans presque toutes les langues de l'Europe, ce fut à la sufte de nos armées qu'il s'intioduisit, pour y être mis en vigueur, dans les pays réunis ou alliés à la France. C'est ainsi qu'il reçut successivement force de loi en Italie (décret du 30 mars 1800, art. 2), en Hollande (décret du J8 octobre 1810, art. 114), dans les départements hanséatiques (sénatus-cons. du 13 décembre 1810), et dans le grand-duché de Berg (décret du 17 décendjre 1811, art. 8); et que pareille force lui fut reconnue par plusieurs des Etats allemands, notamment par les grands-duchés de Bade, de Francfort, de Nassau, et par le royaume de Westphalie, par la ville libre de Dantzig", par le grand-duché de Varsovie, par le royaume d'illyrie, par le royaume de Naples, enfin par plusieuis cantons suisses.
Les revers de Napoléon n'arrêtèrent pas seulement les progrès en Euroj)e de notre législation : elle rétrograda avec ses armes et suivit à l'extérieur le déclin de sa puissance. La politique défit ce ([ue la politique avait fait. De tous les territoires que notre code avait régis, il ne conserva bientôt plus son empire que sur les provinces rhénanes, sur les grandsduchés de Bade, de Berg et de Varsovie, sur la partie française du canton de Berne et sur le royaume des Pays-Bas. Pourtant, en se sépai-ant de ce dernier, la Belgique ne répudia pas notre code civil. Et, après que fut tombée la fièvre de réaction qui suivit nos défaites, il dut encore à ses mérites de .servir de modèle à nombre de législations de l'ancien et du nouveau monde (').
66. 11 reste, pour terminer cette étude historique, à recher-
(') Glasson, Lu codification en Europe au XIX« siècle, Rev. pol. et pari., 1894, II, p. 203. — Cf. Planiol, I, n. 135-141 ; Aubry et Rau, I, § 12, p. 26 s., et pour Tindicalion des différentes traductions du code civil en langue étrangère, p. 27, n. 6. — Sur l'influence du Code civil en dehors de nos frontières, cf. les divers articles publiés dans le Livre du centenaire, sous ce titre général « Le Code civil à l'étranger ", 11, p. C87-8%.
cher dans quelle mesure le droit antérieur a été abrogé par suite de la pronuili^Mtion du code civil. A cet égard, les- effets de celle-ci ont été marqués par l'art. 7 de la loi du 30 ventôse an XII, ainsi conçu : « A conjpter du jour où ces lois sont exécutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cessent d'avoirforce de loi générale et particulière dans les matières qui sont l'objet desdites lois composant le présent code ». Quel a été l'efl'et de cette disposition : 1" en ce qui concerne le droit ancien; 2° en ce qui concerne le droit intermédiaire?
67. 1° En ce qui concerne le droit ancien, la formule d'abrogation de l'art. 7 en vise toutes les parties : droit écrit, droit coutumier, usages non écrits (^), ordonnances royales. Elle est en outre plus large qu'une simple formule d'abrogation tacite, car elle retire toute force obligatoire au droit ancien, non pas seulement dans la mesure où il est incompatible avec les règles nouvelles, mais « dans les matières )>qui font l'objet du code civil. Il suffit donc qu'une matière fasse l'objet d'une ou plusieui s dispositions de ce code, pour que la législation ancienne, relative à cette même matière, soit abrogée complètement (^). Ainsi le code traite de la prescription : il en résulte que toutes les règles anciennes relatives à la prescription sont par cela même abrogées et deviennent sans force, même pour la solution des questions spéciales que le code n'a pas piévues.
Au surplus cette formule d'abrogation s'imposait. Appliqué au droit ancien, le principe de l'abrogation tacite aurait nécessairement compromis l'œuvre d'unification législative que le code civil avait pour but de réaliser, puisque, sur les points qu'il n'a pas réglementés, il aurait, en laissant subsister les règles qui n'étaient pas incompatibles avec ses dispositions, perpétué la diversité de législations qu'on se proposait de faire disparaître. La distinction des pays de droit écrit
(') Merlin, Rép., v« Usage, § 3, el v" Voisinage, § 4, n. 6; Aubry et Rau, I, § 23, p. 75, n. 3; Fuzier-Herman, art. 1, n.2s. ; Gény, op. cil., p. 340. — Civ. cass., 21 avril 1813, S., 15. 1. 44, D., Rép., v» Lois, n. 119.
(*) Chabot, Quesl. Iransil., I, n. 3; Aubry et Rau, I, § 14, p. 3i, n. 1 ; Laurent, I, ]7ilrod., n. 25; Hue, I, n. 28. — Pau, 2U mars 1822, S., 22. 2. 223.
et tle droit coutumicr, la variété des coutumes en vigueur dans les différentes parties du territoire se seraient alors maintenues, sur des points secondaires il est vrai, mais encore dans une trop large mesure. Le législateur de 1804, après quelque hésitation ('), ne Fa pas entendu ainsi. Ce nest que dans les matières qui ne font pas l'objet du code civil qu'il n"a pas cru devoir réaliser l'unité absolue du droit privé (-).
68. Mais il est assez délicat de déterminer le sens exact du terme « matière » employé par l'art. 7, et de dire si une difficulté non résolue par le code appartient ou non à une « matière » sur laquelle il a statué, en d'autres termes si elle est ou non elle-même une matière distincte.
11 est certain qu'il n'est pas nécessaire, pour que le droit ancien soit entièrement abrogé, que le code ait [)révu, non pas, bien entendu, toutes les difficultés qu'un sujet soulève (car la chose serait évidemment impossible), mais tontes celles qui étaient résolues par le droit ancien lui-même. Par cela seul qu'il a posé une règle de droit général sur le sujet, celle-ci doit suffire fie droit spécial mis à part) à la solution de toutes les questions qui en dépendent, sauf, ainsi que l'exigent les principes de l'interprétation, à interpréter la règle, s'il y a lieu, à l'aide des précédents historiques : mais le droit ancien n'a, même alors, qu'une valeur interprétative, et nullement force obligatoire (^).
69. Il est non moins certain, d'autre j)art, que, si le code était resté muet sur toute une théorie du droit privé déjà connue lors de sa confection, les règles anciennes auxc[uelles elle était soumise seraient intégralement restées en vigueur, à moins d'incompatibilité avec les principes qu'il a posés. Mais on ne signale, de la part des rédacteurs du code, aucune omission de ce genre, ni volontaire, ni involontaire.
70. Mais il est possible que, tout en statuant sur une parlie du droit privé, la théorie des droits réels par exemple, le
(') Locré, Léf/., I, p. 107 s.
(^] Laurent, I, Inlrod., n. 26.
(3) Laurent, \, Inlrod., n. 27. — Contra : Dalloz, Rép., \° Lois, n. 550. — Cpr. Aubry et liau, I, § 14, p. 35, n. 5.
Per'^. — I. 5
code civil ait omis île s'expliquer sur certains d'entre eux. C'est ainsi qu'il a gardé le silence sur les droits d'emphytéose et de superficie, dont l'existence était reconnue par le droit ancien : doit-elle l'être encore aujourd'hui? Ce n'est pas ici le lieu de discuter cette question. Mais on voit que sa solution, du moins à ce point de vue, doit être affirmative ou négative, suivant qu'on considère que ces deux droits forment ou ne forment pas des (( matières » distinctes de celles que le code a réglées, lorsqu'il a traité des biens et des différentes modifications de la propriété. Posées dans ces termes, toutes ces questions ne peuvent évidemment pas faire l'objet d'une solution générale et doivent être étudiées une à une. Elles le seront, à leur place naturelle, dans le corps de cet ouvrage.
71. Des principes posés déc(nilent notamment deux conséquences :
1° La violation ou la fausse application d'une loi romaine relative à une matière traitée par le code civil ne peuvent servir de base à un pourvoi en cassation (').
2° Le droit ancien est resté en vigueur, soit quant aux matières de droit privé non traitées par ce code, soit même, dans les matières qu il a traitées au point de vue du droit général seulement, pour les lègles de droit spécial qu'elles conqjortent, ù moins toutefois t[ue les règles anciennes ne soient jugées incompatibles avec les dispositions du code civil. Cette [)ropositiou est d'une application très délicate (^).
72. 2° Quant au droit intermédiaire, l'art. 7 de la loi du 30 ventôse an XII le laisse en dehors de sa disposition, puisqu'il ne parle pas des lois ou décrets. Il y a donc lieu de faire ici l'application du droit commun, c'est-à-dire du principe de l'ahrogalion t.icite (■^). Le droit intermédiaire se trouve ainsi abrogé seulement dans celles de ses dispositions qui
(') Merlin, Quesl., \° Cassation, § 14; Aiibry et Rau, I. § 14, p. 35, n. 2 el 3; Laurent, I, Inirod., n. 26.
(*) Aubry et Rau, 1, § 14, p. 35, n. 4 et 5. — Civ. cass., 3 nov. 1812, S., 13. 1. 152. — Civ. cass., l^r fév. 1813, S., 13. 1. 113, D., Hép.. v Lois, n. 547. — Cpr. sur la survivance de ledit du 25 tev. 1779, relatif au.>: droits des attributaires de lots de marais en Artois, Douai, IS mai 1900, D., 1902. 2. 313, et noie.
i') Cf. infra, n. 118. .
sont inconciliables avec les règles ou avec les principes du code civil; il subsiste pour le surplus ('). Cette abrogation est beaucoup moins large que celle qui atteint le droit ancien. Elle suffisait cependant, car les lois faites pendant Fère révolutionnaire, exerçant leur empire sur toute la France, pouvaient continuer, après la promulgation du code, à s'appliquer en certaines de leurs parties, sans que l'unité en fût en rien compromise. Et c'est pourquoi sans doute il ne fut pas fait droit à l'observation du tribunal de cassation, qui proposait de les comprendre dans la formule d'abrogation de l'art. 7.
C'est donc tout à fait sans fondement, selon nous, que M. Déniante (-) considère comme entièrement abrogée « la législation intermédiaire sur les matières qui font l'objet du code civil ». Cette opinion est diamétralement opposée au texte même de notre disposition, et il ne suffît point, pour la justifier, de dire que cette législation, « n'ayant eu pour objet que de régler l'intérim jusqu'à la publication du code, attendu de jour en jour, n'a pu survivre à cette publication ». Car si le législateur de l'époque révolutionnaire a conçu presque aussitôt l'idée d'une codification et même tenté de la réaliser, rien n'a jamais trahi chez lui l'intention de ne faire que des lois provisoires, dont l'efiet cesserait entièrement dès la publication du code futur, au moins sur les matières réglées par celui-ci. En l'absence de toute manifestation de volonté à cet égard, on ne peut donc qu'appliquer le princip» de l'abrogation tacite.
73. 11 n'y a pas lieu, dans un traité exclusivement consacré au droit civil, de faire l'historique et la description des autres codes, dont la publication a suivi celle du code civil [^). Il suffira de les énumérer, d'en indiquer l'objet et de marquer, le cas échéant, l'influence qu'a eue leur publication sur les dispositions de ce dernier. Ces codes sont, dans l'ordre où ils ont été promulgués :
(') Aubry et Rau, loc. cit., p. 34, n. 1 ; Laurent, I, InLrod., n. 27; Hue, I, n. 28; Planiol, I, n. 82; Fuzier-Hei-man, art. !«■■, n. 12; Gény, op. cit., p. 91, note 2. — Bruxelles, 16 mai 1809, D., Rép., \"> Disp. entre vifs, n. 143.
(^) I, n. 40 bis.
(') Cf. Aubry et Rau, I, § 17 à 21 , p. 40 s.
1° Lo. code de procédure civile. 11 a pour objet de régler la manière de procéder en justice en matière civile, ou plus exactement devant les justices de paix, les tribunaux civils de première instance, les tribunaux de commerce et les coursd'appel. 11 contient donc le droit civil pratique, mais non pas tout entier, car la procédure devant la cour de cassation est notamment organisée par le règlement du 28 juin 1738.
Les principaux éléments de ce code ont été empruntés à l'ordonnance de 1667 sur la procédure civile et aux lois rendues pendant l'ère intermédiaire sur la procédure etForganisation judiciaire. Commencé en l'an XII, voté dans le courant de l'année 1806, il n'est devenu obligatoire qu'à dater du l*-- janvier 1807 (art. 1041).
74. Quelle influence a exercée sa publication sur les dispositions du code civil? Postérieur h ce dernier, il doit, en cas de conflit entre celles-ci et les siennes, l'emporter par application de la règle « lex posterior derogat priori » ('). Mais encore faut-il qu'il y ait véritable antinomie, et on ne doit l'adinetlre, puisque le code de procédure a eu pour but principal de mettre en œuvre les dispositions du code civil, et non de les modifier, qu'après avoir vainement essayé de concilier celles qui paraissent ditlerentes ou contradictoires^ ou lorsqu'il est nettement établi que la contradiction existant entre elles a été voulue par le législateur, auquel cas il n'y a naturellement plus lieu de cbercher à les concilier. Cette proposition, bien entendue, conduit aux conséquences suivantes :
1° Les dispositions spéciales de procédure contenues dans le code civil ne doivent pas être considérées conmie ayant été abrogées par les dispositions générales du code de procédure civile. Ainsi le veut la règle : <( legi speciali per generalem non derogatitr » (-j.
2° Les règles de procédure contenues dans le code civil sur certaines matières doivent être condjinées avec les règles posées sur les mêmes matières par le code de procédure, à
(') Cf. iiifra, n. 118.
(') Aubry et Rau, 1, § 17, p. 42, n. 7 el 10.
moins qu'elles ne soient inconciliables, auquel cas ces dernières seules doivent être suivies (').
3° Enfin les règ-les de droit théorique énoncées par le code de procédure ou impliquées par ses dispositions doivent être considérées comme ayant abrogé celles du code civil qui leur sont contraires (^).
75. 2° Le code de commerce. 11 a pour objet de poser les règles du droit privé théorique spécialement applicables aux commerçants et aux actes de commerce, qu'il s'agisse du commerce terrestre ou du commerce maritime. Il contient d'ailleurs également des dispositions de procédure (Cf. art. 615 s.).
L'ordonnance de 1673 sur le commerce de terre et celle de 1681 sur le commerce àv. mer sont les principales sources auxquelles ont puisé les rédacteurs de ce code, qui, commencé en l'an IX, entièrement voté dans le cours de l'année 1807, n'est devenu obligatoire qu'à dater du l'"' janvier 1808 (loi du 15 septembre 1807, art. 1).
76. A raison même de son objet, les dispositions spéciales de ce code doivent l'emporter sur celles du code civil, en tant qu'elles doivent être appliquées aux commerçants ou aux actes de commerce (-^j. Le code civil continue, au contraire, à régir les matières commerciales en tant qu'il n'a pas été dérogé à ses règles par le code de commerce, les lois antérieures non abrogées ou les usages commerciaux (^).
77. 3* et 4° Le code pénal et le code d'instruction criminelle. Ils ont pour objet, le premier le droit criminel théorique, et le second le droit criminel pratique. Le code pénal,
(') Aubry et Rau, loc. cit., p. 42, n. 8 et 9.
(^) Aubry et Rau, loc. cit., n. 11.
(') Aubry et Rau, I, § 20, p. 53, n. 3.
(*) Cf. art. 1107, 1153, 1341, 1873, 2084 et 2102-4° C. civ. et 18 C. co. — Aubry et Rau, I, § 20, p. 53, n. 4; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit comm., I, n. 74- 76, et les autorités qu'ils citent; Thalier, op. cit., n. 48. — Civ. cass., 19 juin 1860, S., 60. 1. 689 et note, D., 60. 1. 249 et note. — Req. rej., 19 fév. 1873, S., 73. 1. 273, D., 73. 1. 301. — Celle solution était expressément consacrée par un avis du conseil d'Etat des 13-22 déc. 1811, mais qui est dépourvu de toute force obligatoire comme n'ayant pas été inséré au Bulletin des lois. — Cpr. Delamarre et Le Poitvin, Traité de droit commercial, I, n. 15, 24, 31 et 82; Alauzet, Du caractère du droit comm., Rev. de lég. et de jurispr., 18i4, XXI, p. 323.
en effet, détermine les infractions punissables autres que les infractions militaires, les principes théoriques relatifs à" leur qualification et les peines qui leur sont applicables, tandis que le code d'instruction criminelle établit les règles selon lesquelles il doit être procédé dans la poursuite, l'instruction et le jugement de ces infractions. Le code d'instruction criminelle est donc au code pénal ce que le code de procédure civile est au code civil.
Les dispositions de ces deux codes ont été empruntées pour la plupart à la législation intermédiaire. Commencés en l'an XII, le code d'instruction criminelle, décrété dans le cours de l'année 1809, et le code pénal, voté en 1810, furent tous deux, à raison du lien étroit qui les unit, déclarés exécutoires à la même époque, à dater du 1" janvier 1811 (décrets des 17 déc. 1809 et 13 mars 1810) (').
78. 5° Le code forestier. Il contient la législation spéciale en matière forestière. Voté le 21 mai 1827, il a été promulgué le 31 juillet de la même année.
79. 6° et 7° Le code de justice jnilitaire pour l'armée de terre et le code de justice militaire pour l'armée de mer. Ces codes ont pour objet de déterminer respectivement, pour ces deux armées, à la fois les règles théoriques et les règles pratiques applicables à la répression des infractions militaires et à l'organisation des juridictions compétentes. Ils ont été promulgués, le premier le 9 juin 1857, et le second le 4 juin
80. Tels sont les huit codes que la France possède actuellement. Souvent modifiés en détail, parfois l'objet d'une révision plus ou moins étendue, s'ils constituent les principaux monuments du droit privé et renferment le droit criminel de la France, ils sont bien loin d'en contenir toute la législation. Tout le droit public, à l'exception du droit criminel, est resté en dehors; et, pour le droit privé lui-même, de très nombreuses lois, antérieures ou postérieures à leur publication, viennent s'yajouter.Ladoctrine et la jurisprudence ont eu, d'autre part, à combler pour certaines matières, notam-
(')Cr. Décret du 23 juillet 1810.
nient les assurances terrestres, les lacunes de l'œuvre législative, et à construire de toutes pièces des théories nouvelles, destinées à donner satisfaction à des besoins qui n'étaient pas nés ou qui n'étaient point encore vivement ressentis lors de la promulgation de nos codes. Par là, les principes que ceuxci avaient posés ont, ainsi fécondés, pris en quelque sorte un développement de vie et re(,*u des applications que leurs auteurs ne pouvaient guère soupçonner (').
Cette élaboration qui a suivi la codification et qui se continue sous nos yeux, montrait déjà que le droit n'avait pas perdu toute sa souplesse et qu'il était encore susceptible, par des adaptations ou des constructions intelligentes, de répondre à toutes les exigences de la pratique et de donner des règles aux rapports qui apparaissaient pour la première fois dans la société. Mais on aurait pu craindre tout au moins que la codification, en l'enfei'mant dans des formules immuables, ne le condamnât, sur les poinis qu'elle avait fixés, à l'immobilité et qu'elle n'empêchât ses progrès ultérieurs. Ce fut là le principal grief que lui fit au commencement du siècle, dans des débats retentissants, l'école historique allemande. Comme source vive du droit, elle préférait la coutume, alerte et dégagée, toujours prête à enfanter des règles d'autant mieux appropriées, semble-t-il, aux besoins du corps social que c'est lui-môme qui leur donne l'existence, à la loi, dont la rédaction exige la mise en mouvement, lente et embarrassée, de l'appareil législatif, et dont les formules figées ne fournissent le plus souvent du droit qu'une expression imparfaite (^).
C'est à Thibaut, le vigoureux et passionné défenseur de la codification, que l'avenir a donné raison, contre Savigny, Hugo et leurs disciples. Même codifié, le droit n'a pas cessé d'évoluer sous la pression des besoins pratiques. Conscients des transformations sociales et économiques qui s'accomplissaient devant eux, ceux qui avaient la charge de son applica-
(') Cf. sur ce mouvement législatif, doclrinal ou jurisprudenliel, Planiol, I, n. lOOs.
{") Sur le parallèle de la coutume et de la loi écrite, cf. Ihering, Esprit du dr. romain, Irad. de Meulenaere, II, p. 28 s., et Gény, op. cil., p. 289 s.
72 INTRODUCTIOIN
tiori ont su l'interpréter avec une liberté qui n'excluait ni le respect, ni la prudence, et avec un souci^de la réalité qui les a conduits à faire prévaloir de plus en plus, dans le domaine de l'interprétation proprement dite, l'esprit de la loi sur sa lettre. Certaines règles ont ainsi, grâce à ces efforts éclairés, pris un aspect inattendu, tandis (jue d'autres, entièrement nouvelles, ont été tirées de la nature objective des choses pour combler les lacunes des précédentes. C'est la vie même qui les a fait surgir, mais elles ont été dégagées par des homn)es que leur culture mettait en mesure bien mieux que le peuple, trop simvent ignorant de ses véritables intérêts, de leur donner la précision et l'étendue nécessaires. La coutume a ainsi trouvé sa forme la meilleure, parfois avant qu'elle n'eût conscience d'elle-même. Elle a été d'autres fois redressée, et engagée dans une direction dont elle se serait écai-tée au grand préjudice de l'intérêt collectif. Les mouvements instinctifs, incohérents ou violents du corps' social ont été analysés, coordonnés, modérés et dirigés vers leur fin utile par les interprètes de la loi. L'expression écrite du droit, aidée aussi par les ressources diverses de l'interprétation, a fourni aux jurisconsultes une base solide sur laquelle ils ont édifié les théories [)ropres à satisfaire les besoins nouveaux, et elle ne les a pas empêchés néanmoins de suivre de près l'évolution sociale, et, sans appel au législateur, d'imprimer au droit l'orientation désirable.
iMais la codification a eu en outre, qu'on ne l'oublie pas, cet immense et vraiment inappréciable avantage de coulerle contenu de ce droit dans des formes précises, de mettre à la place des règles incertaines, é({uivoques et fugitives de l'usage, des prescriptions claires, indiscutables et nettement déterminées. La pensée législative a donc pu désormais, premier bienfait, être de tous [)lus facilement connue; et elle s'est dégagée, pour ceux-là mêmes qui avaient mission de la connaître, de l'appliquer et de la développer, des ombres plus ou moins épaissesde la coutume. Qui pourrait dire les progrès qui, par là, ont été assurés ? Et qui nierait, à ce point de vue, l'éclatante supériorité de notre législation française sur la législation de l'Angleterre, où la commoii law est la base, avec ses
obscurités, ses contradictions et même trop souvent ses dispositions si ridicules, si surannées ou si incompréhensibles, qu*on est tenu, pour s'y soumettre, de supposer, comme le déclare formellementBlackstone('), que, dans les temps passés, on n'a pas agi sans réflexion lorsqu'on leur a conféré force obligatoire ?
Enfin la codification sert encore à placer à l'abri des attaques auxquelles ils seraient sans elle exposés, des principes qui n'ont pas triomphé sans lutte dans la société. Restés à l'état de coutumes, ils risqueraient trop d'être contestés, méconnus ou altérés à chaque instant : la consécration officielle, sans en garantir le maintien définitif, les enveloppe du respect qui n'est que rarement refusé à la loi, et elle les fait en tout cas apparaître comme des règles auxquelles nul ne saurait se soustraire, tant qu'elles n'ont pas été abrogées.
On ne saurait donc s'étonner que, après avoir été si violemment combattue au commencement de ce siècle, peut-être par simple réaction contre la domination des codes de -Napoléon, l'œuvre de la codification ait été bientôt entreprise et poursuivie partout en Europe, sauf dans la Grande-Bretagne. Encore celle-ci s'y montre-t-elle, au moins dans certains domaines, de moins en moins réfractaire, puisque deux codes de droit j)énal et d'instruction criminelle, y ont été officiellement préparés et même votés à une époque récente par les Communes, et que les principales matières du droit commercial, notamment les sociétés, les eCfets de commerce, les faillites et la marine marchande, y font l'objet de lois qui peuvent être considérées comme de véritables codes (-).
(') Commentaire su)' les lois anglaises ^trad. Chompré), I, p. 107.
(2) Cf. sur la codification en Europe, Glasson, Rev. pol. et pari., 1894, II, p. 201 s. et p. 402 s. ; 1895, III, p. 198 s.; Planiol, op. cit.,l, n. 142-143; Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr. comm., I, n. 46 s. ; Thaller, op. cit., p. 48, note 1 ; le Bullelin de la Soc. de lég. comp. et l'Annuaire de lég. élrang.
