C. Pourvoi f'n cassation

160. « Le délai pour se pourvoir en cassation court du jour » de la signification à pariiCy pour les arrêts contradictoires ;

(') Les demandes nouvelles sont interdites, mais non les moyens nouveaux. La femme ne peut, en formant appel du jugement définitif, demander un supplément de provision ad lilem pour les frais de première instance; elle ne peut réclamer la provision ad lifem que pour l'instance d'appel, Paris, 26 juill, 1886, Gaz. Val., 6 mars 1886. — Liège, 21 déc, 1888, Gaz. Pal., 3 fév, 1889. — Contra Grenoble, 15 fév, 1885, Gaz. Pal., 86. 1. 475.

(*) Ces expressions ne doivent pas être prises dans le sens d' <( affaires sommaires »; à la vérité, l'épithMe itrf/ente n'a aucune portée pratique.

» et, pour les arrêts par défaut, du jour où F opposition n'est » plus recevable. — Le pourvoi est suspensif en matière de » divorce et en matière de séparation de corps » (nouvel art. 248 in fine, L. G février 1893).

Le délai du pourvoi est de deux mois. C'est le droit commun et on doit l'appliquer par cela seul que la loi n'y déroge pas. Notre texte ne fait qu'une application de ce même droit commun, en tant qu'il détermine le point de départ du délai. Puisqu'on gardait le silence sur le premier point, on aurait aussi bien fait de le garder sur le second. L'article ajoute que le pourvoi est suspensif. Ici le législateur déroge au droit commun. 11 le fallait Lien. Autrement l'époux qui a obtenu l'arrêt prononçant le divorce aurait pu le faire transcrire immédiatement sur les registres de l'état civil, puis contracter un nouveau mariage, et ce mariage se serait trouvé nul si l'arrêt prononçant le divorce avait été cassé, car la cassation d'un arrêt entraîne l'annulation de tout ce qui a été fait en exécution de l'arrêt cassé (').

161. Du principe que le pourvoi est suspensif, la cour de cassation a tiré cette conséquence que la transcription qui aurait été effectuée avant que le pourvoi eût été vidé serait nulle et de nul effet. Adde arg. art. 252 al. 1 (-).

Bien entendu, le pourvoi n'est suspensif qu'autant qu'il a été formé dans le délai légal (•^).

162. La règle que le pourvoi est suspensif étant formulée par notre texte en termes généraux, il faut l'appliquer à tous les arrêts qui peuvent être frappés d'un pourvoi au cours d'une procédure de divorce et notamment à l'arrêt interlocutoire ordonnant une enquête. Les motifs qui ont guidé le législateur existent d'ailleurs ici (*).

(') Cass., 20 juin 1887, S., 87. 1. -'i03: 30 août 1882, S., 8i. 1. 220, D., 88. 1. 298.

('■') Cass., 5 août 18%, S., U7. 1. 121), D., 97. 1. 402. Il n'y a pas à so préoccuper (le la bonne loi de réponse qui a fail opérer la Iranscriplion. — Aix, 23 janv. 1895, S., 95. 2. 217.

(^) Douai, 18 juill. el 9 août 1892, S., 93. 2. il.

(♦) Cass., 23 nov. 1891, S., 92. 1. 18, D., 92. 1. 291. — Douai, 17 juin 1891, S.,. 93. 2. 14. — Contra Paris, 7 lév. 1889, S., 90. 2. 03, D., 90. 2 313. — L'arrêt de cas.salion précilé semble devoir niellre lin à la controverse très vive qui s'était élevée sur ce point.

1)K LA PRUCÉIHIU': DU DIVORCK 101

Mais la règle ne s'appliquerait pas aux décisions (jui, n'ayant qu'un caractère conservatoire et ne devant produire eftet que pendant la durée de l'instance, sont sans influence sur la solution définitive (').

163. l Ji arrêt de la cour de Besançon (^) décide que l'eflet suspensif du pourvoi s'applique non seulement à l'exécution de la disposition principale de l'arrêt, celle qui prononce le divorce, mais aussi à l'exécution des mesures qu'il ordonne pour régler la situation nouvelle que le divorce va faire aux parties, telles que la liquidation des reprises de la femme, et la garde des enfants. En ce qui concerne la liquidation des reprises de la femme, la décision nous paraît bien rendue. Cette mesure a un caractère définitif, et son exécution €st nécessairement liée à celle de la décision principale. Mais, en faisant l'application du même principe à la décision relative à la garde des enfants, on pourrait soutenir que les décisions de ce genre ont un caractère essentiellement provisoire, et que, par consé({nent, leur exécution est indépendante de l'exécution de la disposition principale, celle qui prononce le divorce ; toutefois la solution donnée à la garde des enfants dépend le plus souvent du point de savoir si le divorce ou la séparation seront prononcés au profit de l'un ou de l'autre des époux, ou aux torts des deux ; si la décision sur ce point demeure suspendue il semble logique, somme toute, qu'il en soit de même de la partie de l'arrêt qui statue sur la garde des enfants. Mais il faut se garder de confondre la solution contenue dans l'arrêt, attribuant la garde à l'un des époux et les mesures ordonnées au cours de l'instance. Seule la décision contenue dans l'arrêt reste en suspens par l'effet du pourvoi; au contraire, les mesures édictées au cours de l'instance, celles même qui concernent les enfants, continuent malgré le pourvoi à recevoir leur exécution (^).

(♦) Rennes, 30juill. 1895, D., 97. 2. 145, D., 97. 2. 164. —Il s'agissait, dans l'espèce, d'un arrêt accordant à la femme une pension alimentaire pendant le cours de l'instance.

(-) Besançon, 1er jui„ igsô, S., 80. 2. 131, D., 86. 2. 04. — V. dans le mémo sens. Trib. cass., Toulouse, 31 oct. 190:3, Gaz. Irib., 17 nov. 1903. , (») V. en ce sens Grenoble, 30 juill. 1901, D., 1903. 2. 61. — Le même arrêt décide que la demande tendant à modifier de semblables mesures et formée pendant

164. Le délai accordé par la loi pour se pourvoir en cassation a-t-il, comme le pourvoi lui-même, un effet suspensif? 11 faut répondre affirmativement en ce qui concerne l'arrêt prononçant le divorce. Le premier acte d'exécution de cet arrêt est la transcription sur les registres de l'état civil, nécessaire pour rendre le divorce irrévocable : or cette transcription ne peut être requise qu'à dater du jour où la décision prononçant le divorce est devenue définitive (art. 252 al. 1), par conséquent à dater de l'expiration du délai accordé pour le pourvoi en cassation, car jusque-là tou . peut être remis en question par l'exercice de cette voie de recours. — Mais il doit en être autrement en ce qui concerne les arrêts avant dire droit rendus au cours de l'instance (^). L'art. 248 n'attache l'eliet suspensif qu'au pourvoi ; sa disposition, qui déroge au droit commun et comporte par suite l'interprétation restrictive, ne doit pas être étendue au délai du pourvoi.

D. Requête, civile.

165. Une disposition du projet de loi présenté par le gouvernement portait : « Le jugement ou l'arrêt ne peut être attaqué par la voie de la requête civile ». La commission a cru devoir supprimer cet alinéa. 11 en résulte que les décisions judiciaires en matière de divorce peuvent être attaquées parla voie de la requête civile, conformément aux règles du droit commun. Nous le regrettons ; car il pourra arriver ainsi qu'un divorce, qui paraissait être devenu irrévocable par la transcription, soit déclaré non avenu à la suite d'une requête civile sur laquelle le jugement prononçant le divorce aura été rétracté, ce qui sera particulièrement grave au cas où l'un des époux aurait contracté un nouveau mariage. Il est impossible ici d'obliger le demandeur à attendi-e, pour faire opérer la transcription prescrite par l'art. 251, l'expiration du délai accordé pour intenter la requête civile, car ce délai n'a pas

la durée de rinslance on cassation doit cire porlé(> devant la cour dont Tarrèt est allaciuc. — Cpr. en ce qui concerne les autres mesures édictées au cours de Tinslance, Cass., 13 déc. 1899, D., 190(). 1. 134.

(') Cass., 25 juill. 1893, S., 94. 1. 89, D., 9C). 1. J15. — Coulon, op. cit., III, p. 382. — Contra Garsonnet, V, p. ()()3. Jî 113C).

i)i: L.v l'uocÉbuiiK in dinohck 103

lin })()int (le départ fixe : au cas de dol, ])ai' exemple, il court du jour où le dol a été découvert.

'i^ V. Exéculion du jugement qui prononce le divorce

166. L'exécution du jugenieni <|ui ])i*onouce le divorce doit être précédée de mesures de pui)licité, que le nouvel art. 250 organise dans les termes suivants : « Extrait, du jugement » ou de F arrêt qui prononce le divorce est inséré aux tableaux » exposés tant dans Fauditoire des tribunaux civils et de )) commerce que dans les chambres des avoués et des notaires. » — Pareil extrait est inséré dans l'iin. des journaux qui sr » publient danfi le lieu où siège le tribunal, ou, s'il n'y en a » pas, dans l'un de ceux publiés dans le département » (').

En brisant le mariage, le divorce brise le régime matrimonial adopté par les époux. Les tiers (|ui entreront désormais en relations d'affaires avec eux sont intéressés à connaître ce changement, et c'est précisément pour les en informer que la loi prescrit les mesures de publicité dont nous venons de parler. Elles deviennent inutiles, si les époux négligent de faire transcrire, dans le délai légal, le jugement prononçant le divorce, car alors le divorce est non avenu. Aussi eut-il été préférable peut-être de n'ordonner la publicité qu'après la transcription. La pensée du législateur semble bien être ((u'elle doit avoir lieu auparavant. 11 a d'ailleurs omis d'assurer l'observation de cette formalité par une sanction {^-).

(') L arl. 2.")0 (civ.) a élé inspiré par les di^posilions de l'art. 872 (Pr. civ.y : aussi convienl-il d'emprunler, au besoin, à ce dernier lexle ((uelfines-unes de ces prescriptions, celles qui, notamment, concernent les mentions mêmes de l'extrait, la désignation des tribunaux. — A défaut du tribunal de commerce, il n'y a pas lieu d'opérer la pul)licité à la maison commune; la transcription y supplée.

(*) Les tiers de bonne foi ne pourraient se plaindre de la négligence des époux au point de vue de la publicité; car il est toujours possible aux tiers de se renseigner, grâce à la transcription du jugement sur les registres de l'état civil. — L'officier de l'état civil n'aurait pas qualité non plus pour refuser la transcription tant que la publicité prescrite par l'art. 250 n'aurait pas eu lieu. — On a proposé d'accorder aux tiers lésés la faculté de réclamer des dommages-intérêts aux avoués négligents, chargés d'assurer la publicité, par analogie de l'art. 1397 (civ.); cette solution pourrait être accueillie, si les circonstances de fait étaient très favorables aux tiers.

L'art. 06 C. co., qui sur plusieurs points fait double emploi avec celui-ci, exige en outre, au cas d'époux dont l'un est commerçant, que le jugement ou l'arrêt de divorce soit lu en audience publique.

167. Aux termes de l'art. 251 : « Le dispositif du juge- » ment ou de Varrêt est transcrit sur les registres de l'état » civil du lieu oit le mariage a été célébré (*). — Mention est » faite de ce jugement ou arrêt en marge de l'acte de ma- » riage, conformément à l'art. 49 du Code civil. Si le mariage » a été célébré à l'étranger, la transcription est faite sur les » registres de Vétat civil du lieu où les époux avaient leur » dernier domicile, et mention est faite en marge de l'acte de » mariage s'il a été transcrit en France ».

L'art. 252 ajoute : « La transcription est faite à la dili- » gence de la partie qui a obtenu le divorce ; à cet effet la dé- )) cision entière est signifiée {^), dans un délai de deux ?nois, à » partir du jour où elle est définitive, à l'officier de Fétat » civil compétent, pour être transcrite sur les registres. A » cette signification doivent être joints les certificats énoncés » en l'art. 548 du Code de procédure civile, et, en outre ^ s'il *» y a eu arrêt, un certificat de non pourvoi (^). — Cette trans- » cription est faite par les soins de l'officier de l'état civil, le » cinquième jour de la réquisitiofi, non compris les jours fé- » riés^ sous les peines édictées par l'art. 50 du Code civil (*).

- (^) Avant la loi de 188G, le divorce était prononcé par rolTicier de l'étal civil du domicile du mari ; aujourd'hui la transcription s'opère sur les registres de l'état civil du lieu où le mariage a été célébré, ce qui écarte toutes ditlicultés pour l'hypothèse où le domicile était inconim ou avait été modilié.

(■■') C'est la décision tout entière qui doit être noiidée et non pas seulement le dispositif.

(') On devrait établir également, par un cerliticat émané du greffier de la cour de cassation, qu'il y a eu désistement du pourvoi ou qu'un arrêt de rejet a été rendu ; on pourrait encore, dans ce dernier cas, produire une expédition de l'arrêt. S'il y avait eu déchéance du pourvoi par suite du défaut de signification de l'arrêt d'admission, le mieux serait, pour l'autre époux, de demander à la chambre civile un arrêt constatant la déchéance encourue.

(*) Kn principe, les frais de la transcription incombent fi l'époux qui a succombé dans l'action en divorce ; il en est toutefois autrement lorsque la transcription est tardive el que le relard est dû à une faute de l'autre époux, de l'olTicier ministériel ayant reçu mandat exprès de requérir la transcription ou de l'oflicier public chargé de l'opérer. — Trib. Seine, '28 juin 1888, La Loi, 2 et 3 nov. 1888 ; 8 mars 1887, S., 88. 2. 197.

1)K LA l'ROCÉDUUK 1)1 DlVOHi.K 1 ().")

» — .1 défaut par la partie qui a obtenu le dirarrc^ de jd'nr », la signification dans le preniicr mois^ Vautre partir a le » droit, concurremment avec elle, de faire cette signification » dans le mois suivant. — A défaut par les parties d'ami r ») requis la transcription dans te délai de deux mois, le di- ») vorcc est considéré comme nul et non avenu ».

168. Ces textes, œuvre du législateur de 188G, réalisent une double innovation.

169. La première tient à la forme. D'après le code civil et la loi du 27 juillet 1884, le divorce était prononcé par l'offi- -cier de l'état civil, en exécution de la décision judiciaire qui l'autorisait. Aujourd'hui, c'est la justice qui prononce le divorce, et sa décision est transcrite sur les registres de l'état civil et mentionnée en marge de l'acte de mariage. Nous disons que cette innovation tient à la forme plutôt qu'au fond. Et en eil'et, dans l'un conmie dans l'autre système, le divorce est en réalité l'œuvre du juge, mais cette œuvre a besoin d'être complétée par celle de l'officier de l'état civil. Qu'importe que le rôle de celui-ci consiste, comme sous le code civil et la loi de 1884, à prononcer le divorce, ou bien, comme aujourd'hui, à enregistrer purement et simplement la décision du juge, du moment que, dans l'un et l'autre cas, il joue un rôle purement passif, obligé qu'il est de déférer à la réquisition qui lui est adressée soit pour la prononciation du divorce, soit pour la transcription et la mention?

Maintenant, les avis sont extrêmement partagés sur le mérite de l'innovation dont nous venons de parler. Le rapporteur de la loi au sénat, M. Labiche, n'en était pas partisan. Il vantait le système du code civil, qui est conforme à cette règle de droit et de raison : Nil tam naturelle est quam eodem génère quidque dissolvere quo colligatum est.. C'est l'ofticier de l'état civil qui noue le lien du mariage, c'est lui qui doit le dénouer. — 11 a été répondu au rapporteur que l'intervention de l'ofticier de l'état civil dans la prononciation du divorce se justifie parfaitement dans une législation qui, comme celle du code civil, admet le divorce par consentement mutuel : il est naturel en effet que le consentement .donné par les parties pour dissoudre le mariage soit exprimé

dans la même forme que celui destiné à créer le lien du mariage; et comme il convient que la forme du divorce soit toujours la même, le législateur du code civil avait été conduit à généraliser ce mode de procéder. Mais ce système ne s'impose nullement dans une législation qui proscrit le divorce par consentement mutuel, d'autant plus qu'il semble porter atteinte à la dignité de la justice, dont le rôle, prépondérant dans la réalité, ne doit pas être effacé en apparence. La justice ne prononce-t-elle pas les nullités de mariage ? Alors pourquoi ne prononcerait-elle pas aussi les divorces? D'ailleurs, le système du code civil, accepté par la loi de 1884, donnait lieu dans la pratique à des difficultés graves, les officiers de l'état civil n'osant pas prendre sur eux de résoudre certaines questions de domicile, de résidence, de compte de

mobilier pour lesquelles ils se croyaient obligés d'en

référer au parquet. Enfin il paraît que la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil était souvent l'occasion de scènes burlesques ou scandaleuses.

1 70. La seconde innovation est l)eaucoup plus grave, parce qu'elle touche au fond du droit. Sous le code civil et sous la loi du 27 juillet 188 i, l'époux qui avait obtenu la décision judiciaire autorisant le divorce pouvait rendre cette décision inefficace en négligeant de faire prononcer le divorce dans le délai légal, et forcer ainsi son conjoint au rétablissement de la vie commune. Aujourd'hui, chaque époux peut, le jugement ou arrêt de divorce une fois prononcé, le rendre efficace en requérant dans le délai légal la transcription; l'époux contre lequel le divorce a été prononcé ne peut donc plus, par le fait de son conjoint, se voir imposer le rétablissement de la vie commune. Et toutefois, pendant le premier mois, l'époux ({ui a obtenu le divorce peut seul requérir la transcription.

Cette innovation n'a pas passé sans difficulté. Elle a été vivement combaltue par M, Paris, qui, d'abord, a opposé une fin de non-recevoir résultant de ce que la loi nouvelle était seulement une loi de procédure et ne devait pas par suite résoudre une question de fond. Puis l'honorable sénateur a fait remarquer que, même à l'époque où les plus grandes facilités étaient accordées pour le divorce, l'époux qui l'avait

I)K LA PRUCÉDlUi: \)l DIVORCK 107

<)l)teiui, pouvait seul s'en prévaloir; (jue, d'ailleurs, le législateur doit favoriser toute cond)inaison tendant à rendre le divorce plus rare ; or, il se peut que l'époux qui a obtenu le divorce, satisfait de sa victoire, ou voulant déférer aux sollicitations de sa famille, consente à ne pas user de son triomphe et à faire grâce à son conjoint. Pourquoi permettre à celui-ci de paralyser ce hon vouloir en rendant par son fait le divorce irrévocable?

Il a été répondu que la disposition nouvelle n'était que la conséquence de ce principe quun jugement appartient à toutes les parties en cause; chacune d'elles peut donc s'en prévaloir. Ce principe a toujours été appliqué en matière de séparation de corps ; l'époux qui a obtenu la séparation ne peut pas imposer à l'autre le rétablissement de la vie commune. Pour([uoi en serait-il autrement en matière de divorce? (Jue l'époux demandeur puisse se rétracter tant que le jugement définitif de divorce n'a pas encore été prononcé, soit. Mais doit-il avoir encore ce droit, quand il a infligé à son conjoint l'humiliation suprême d'une défaite irrévocable? S'il est allé jusqu'au bout, n'est-il pas juste qu'il en subisse les conséquences et que son conjoint puisse venir lui dire : « Votre pardon, je n'en veux pas, il arrive trop tard ». — Désormais, le consentement mutuel des époux sera donc nécessaire, pour que le jugement de divorce demeure inefficace : il faudra qu'ils laissent l'un et l'autre passer le délai légal sans requérir la transcription.

171. Le mandat ad liteni donné à un avoué pour suivi'e une instance en divorce ne comprend pas le pouvoir de faire transcrire le jugement de divorce. La transcription serait nulle, si elle avait été efiéctuée sur la réquisition de l'avoué de l'une des parties, agissant sans mandat spécial, et par suite le divorce serait non avenu, si le délai de la réquisition de transcription était expiré (art. 252 al. 4). Autrement, un avoué pourrait, en transcrivant contre le gré de son client, mettre les parties dans l'inqjossibilité de rendre le divorce non avenu conformément à l'art. 2o2 iti fine ('). D'ailleurs le

(') Nancy, 14 janv. 1888, S., 88. 2. 53.

mandat donné pour faire opérer la transcription peut être simplement verbal (^).

172. Concentrons maintenant notre attention sur l'époque à laquelle la transcription doit être effectuée par l'officier de l'état civil et sur la déchéance résultant du défaut de transcription.

Sur le premier point, la loi dit que l'officier de l'état civil doit etfectuer la transcription le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés.. On ne compte pas non plus le jour de la signification, d'après la règle Die^ a quo non computatur in termino., Ainsi, la réquisition de transcription ayant été signifiée à l'officier de l'état civil un mardi, la transcription devra être efïectuée le lundi suivant, ni plus tôt, ni plus tard. Comme on le verra bientôt, c'est la transcription qui marque le moment de la dissolution du mariage, et la loi u'a pas voulu que l'officier de l'état civil pût arbitrairement avancer ou retarder ce moment en transcrivant au commencement ou à la fin du délai.

173. En ce qui concerne la déchéance résultant du défaut de transcription, nous remettons d'abord le texte sous les yeux du lecteur : <( A défaut par les parties d'avoir requis la » transcription dans le délai de deux mois, le divorce est ». considéré comme nul et non avenu ».

Le délai de deux mois court à compter du jour où la décision prononçant le divorce est devenue définitive (art. 252 al. 1).

Lorsqu'il s'agit d'un jugement, le délai de deux mois court après l'expiration du délai d'appel, si le jugement est contradictoire, après l'expiration successive des délais d'opposition et d'appel, si le jugement est par défaut ; lorsqu'il s'agit d'un arrêt, le délai de deux mois court après l'expiration du délai de cassation, si l'arrêt est contradictoire, après l'expiration des délais d'opposition et de cassation, si l'arrêt est par

(') Gass., 15 mai 1895, S., %. 1. t7, D., 95. 1. 281 : aucun doule ne peut exister lorsque la signification a clé faile par huissier à la requêle de l'un des époux ; en pareil cas, l'imissicr ne se présente pas comme mandataire de la partie ; c'est celte dernière qui re((uierl elle-même la transcription du divorce, ainsi que le porte le libellé de l'exploit. — Douai, 9 août 1892, S., 93. 2. il, D., 94. 2. 81.

i)i: LA l'HocKonii: ni divouci; \{V.\

défaut; en(in, lorsqu'iin pourvoi a é(é foruir, le délai de (\ou\ uiois court soit à partir de l'arrêt de rejet (^) ou du désistement, soit à partir du jour où le demandeur a encouru la l'orclusion l'aide d'avoir signilié Tarrét d'admission (L. 2 juin 181)2), soit à compter du jour où l'arrêt de la cour de renvoi est devenu délinitil', s'il y a eu cassation d'un premier arrêt (-).

174. Fîtute d'avoir recpiis la transcription dans le délai de deux mois, les époux sont déchus du bénéfice du jugement ou arrêt de divorce.

Cette déchéance était nécessaire. On ne pouvait pas autoriser les époux divorcés à rester iiidéfîniniént dans la situation de deux personnes mariées avec faculté de répudiation réciproque et arbitraire. Notre disposition fournit en outre aux époux entre lesquels le divorce a été prononcé un moyen de revenir en arrière. Par un accord tacite, ils peuvent rendre le divorce non avenu.

1 75. Il est intéressant de rechercher sur quels motifs repose la déchéance édictée par l'art. 252 : ce motif, en effet, permet de dire si, et dans quelles conditions, il est possible de relever les époux de la déchéance qu ils ont encourue. On a soutenu que la déchéance de l'art. 252 reposait sur une présomption de renonciation au divorce obtenu : les époux, qui laissent passer le délai de deux mois sans requérir la transcription, seraient d'accord pour ne pas se prévaloir du divorce obtenu ; il y aurait de leur part comme un oubli volontaire des griefs antérieurs, un pardon des injures passées; l'expiration du délai de deux mois sans transcription ferait présumer la réconciliation des époux. Dès lors, ces derniers pourraient être relevés de la déchéance encourue non seulement lorsque le défaut de transcription est dû à un cas de force majeure, mais encore toutes les fois qu'il leur serait possible de démontrer en fait l'inexactitude de la présomption de réconcilia-

(') Gass., 5 août 18%, S., 97. 1. 129, D., 97. 1. i02. — Aix, 23 janv. 1SL5, S.» 95. 2. 217, D., sous Cass., précité. — Hiom, 7 août 1^!89, sous Cass., 5 aoûl 1890, D.,91. 1.277.

(*) V. in/'ra, n. 175 in fine, noie, dans une esp(;ce loule parliculière, quel est le point de départ du délai. — Ca^s., 5 août 189G, précité.

tion ; lorsque Ton ne peut reprocher aux époux aucune négligence, lorsque leur intention de rendre le jugement définitif est évidente, les tribunaux seraient autorisés à les relever de la déchéance encourue (^).

Dans cette opinion, on peut, sans grand inconvénient, refuser aux époux qui ont perdu le bénéfice du jugement de divorce le droit de renouveler leur action ; de deux choses l'une, en effet, ou bien la présomption qui motive ladéchéance est vérifiée et alors faction nouvelle devrait être écartée par la fin de non-recevoir tirée de la réconciliation des époux, ou bien cette présomption est démentie par les faits et alors les époux peuvent se faire relever de la déchéance encourue sans avoir besoin de renouveler leur action. Ce résultat, avantageux au point de vue pratique, a dû, sans doute, exercer une influence sur les tribunaux et conduire la jurisprudence à ne pas se montrer trop rigoureuse sur les conditions requises pour écarter la déchéance de l'art. 252.

Cependant, malgré les inconvénients pratiques qu'elle peut offrir, il est une autre opinion qui semble préférable. La déchéance de fart. 252 repose avant tout sur un intérêt supérieur d'ordre public; elle a pour but de prévenir toute incertitude sur l'état civil des époux et d'enlever à ces derniers la faculté de prolonger ou de faire cesser, à leur gré, la vie commune, en retardant ou en activant la transcription du divorce. Il n'y aurait donc pas à se préoccuper de l'intention des époux, ni à rechercher s'ils ont été ou non négligents; de même que l'expiration du délai d'appel ou du pourvoi en cassation ou encore du délai de l'art. 357 (civ.) en matière d'adoption, entraîne une déchéance fatale sans qu'on ait à se demander si les parties ont pu ou non profiter du temps fixé par la loi, de même la déchéance de l'art. 252 est nécessairement encourue, lorsque le délai de deux mois s'est écoulé sans que la transcription ait été requise (-). Seul,

[') Paris, 80 mai 1888, S., SS. 2. l'J7, D., 90. 2. 17. — Alger, 29 mars 1893, La Loi, !<■'• déc. 1893. — Trib. Seine, 7 mai 1879, La Loi, 26 mai 1889; 25 juin 1888, La Loi, 2-3 nov. 1888; IGjuill. 1892. Gaz. Trib., 20 aoùl 1892. — Tril). Langres, 2 avril 1890, La Loi, 27 avril 181K\

(») Tissier, Noies sous Cass., ô aoùl 1S9<), S., 97. 1. 129 cl sous Paris, 2i déc. 1895, S., 96. 2. 257.

DE LA F'IKX.KOnu: DI IMVOIKIK 111

un véritable cas de force majeure permettrait en nialièie de divorce, comme en matière d'appel ou de ('assatir)n, de relever les parties des consécpiences de leur négligence (') ; Terreur ou la négligence, soit des époux eux-mêmes, soit de leur mandataire, ne sufiirait 2)as pour empêcher la déchéance de produire ses eiïcts (-). Comment reconnaître l'existence d'un véritable cas de force majeure? C'est là, évidemment, une question de fait, que le juge appréciera souverainement, suivant les circonstances de la cause (^).

176. Les époux qui ont encouru la déchéance pourront-ils renouveler leur action en la fondant sur les mêmes motifs? Si l'expiration du délai sans transcription ne pouvait être considérée, en fait, comme équivalente à une réconciliation entre les époux, on devrait permettre à ces derniers de reprendre l'instance ; pourquoi leur imposer la vie com-

(') Par exceplion, en effet, en cas de force majeure, les parties peuvent être relevées de la déchéance des délais d'appel ou de cassation. — Cass., 3 juill. 1880, S., 82. 1. 288; 7 mars 1849, S., 49. 1. 343. D., 49. 1. 123.

['} Caen, 29 juin 1896, S., 97. 2. 80, D., 97. 2. 32(i. — 11 convient de noter toutefois que la jurisprudence paraît avoir une tendance contraire; la déchéance serait fondée sur une présomption de réconciliation ou de renonciation à l'action susceptible d'être combattue par la preuve contraire, notamment par le mandat donné à l'avoué de faire opérer la transcription ; la déchéance ne serait donc pas encourue lorsque le défaut de transcription est imputable à un tiers. Trib. Seine, 6 juillet 1899, D., 99. 2. 479; Trib. civ. Bergerac. 3 mars 1904, D., 04. 2. 447; Trib. civ. xMarseille, 7 juill. 1904, Jur. civ. Marseille. 1905. 112. - Cpr. Alger, 22 fév. 1905. Guz. Trib., 9 juillet 1905.

(^1 11 est assez difficile de voir, comme l'a fait la cour de Paris (arrêt précité du 30 mai 1888), un cas de force majeure dans cette circonstance que pendant toute la durée du délai utile pour opérer lu transcription, la grosse du jugement aurait été retenue par une tierce personne, laquelle aurait refusé de s'en dessaisir. — Cependant, le tribunal de la Seine a décidé que la déchéance n'était pas encourue ^orsque le défaut de transcription était imputable h un tiers qui avait négligé d'exécuter en temps utile le mandat qu'il avait reçu. Trib. Seine, G juillet 1899, D., 99. 2. 479. — V. dans le même sens Trib. Seine, 1" mai 1902, Gaz. Trib., 19 juin 1902. — La cour de cassation, par un arrêt du 5 août 189G (S., 97. 1. 129, D., 97. 1. 402), a statué dans une espèce curieuse oîi il s'agissait bien plutôt de fixer le point de départ du délai de deux mois, que de relever les époux de la déchéance encourue; la transcription avait été opérée indûment, malgré un pourvoi en cassation, sur la foi d'un certificat erroné de non pourvoi; cette transcription, bien que nulle, faisait obstacle à toute transcription nouvelle, d'après la cour de cassation, tant qu'elle n'avait pas été annulée par jugement rendu conformément aux art. 49 et 101 (civ.) ; dès lors, le délai de deux mois pour opérfer une transcription valable ne devait commencer à courir qu'à partir du jugement définitif prononçant la nullité de la premièTC transcription.

mune, alors qu'ils ont des raisons sérieuses (le jugement prononçant le divorce Fa prouvé) de rompre le lien conjugal et alors qu'ils n'ont pas l'intention d'oublier les griefs passés? Sans doute, on les expose ainsi à de nouveaux frais ; mais on pourrait les considérer comme la sanction de leur négligence, du moment où le législateur ne veut pas faire produire au jugement de divorce ses efl'ets, sans qu'ils se révèlent par la transcription sur les registres de l'état civil. Toutefois, c'est la solution contraire, si fâcheuse qu'elle soit au point de vue pratique, qui doit prévaloir; les époux déchus du bénéfice du jugement ne peuvent renouveler l'action; l'ancien art. 266 le décidait en termes formels et la règle demeure la même J)ien qu'elle n'ait pas été reproduite par le législateur de 1886 ('). Par analogie des dispositions contenues autrefois dans cet art. 266, si une cause nouvelle de divorce se produisait après l'expiration du délai de deux mois, les époux, en l'invoquant, pourraient faire valoir les causes anciennes, antérieures au jugement dont ils ont perdu le bénéfice (^).. 177. La déchéance est attachée par la loi au défaut de réquisition de la transcription dans les deux mois. Voyez le texte. Il suffit donc que la transcription ait été requise dans le délai, pour que la déchéance ne soit pas encourue. Et il importerait peu que l'ofticier de l'état civil eût laissé passer le cinquième jour à dater de la réquisition sans opérer la transcription. La négligence de l'officier de l'état civil ou sa résistance injuste ne peut pas être la source d'une déchéance pour les époux ; elle ferait seulement encourir à cet officier la responsabilité pénale édictée par notre texte, celle de l'art. oO. C'est la seule sanction établie par la loi, et l'interprète ne ])eut pas en ajouter d'autre (^). Sans préjudice, bien entendu, des

('y Paris, l^'- juill. 1S8(), Le Droit, 8 juill. 1886. — Trib. Seine, 27 avril 1899, Le Droit, 7 nov. 1899. — Trib. Monldidier, 12 juin 1902, La Loi, 3 sept. 1902. — Contra Pau, 19 juin 1900 (molils), I)., 1901. 2. 199, S., 1901. 2. 34.

(*) Gass., 18 mars 1887, La Loi, 30 mars 1887. — Pau, 19 juin 1900, cilé supra. — Contra Garpenlier, op. cit., n. 3250.

1^, Angers, 23 juin 1893, S., 93. 2. 1('>4, D., 94. 2. 70.— Riom, 7 août 1889, sous Cass., 5 aoùl 1890, D., 91. 1. 277. — Trib. civ. Troycs, 9 mai 1900, D., 1903. 2. 477. — V. aussi les noies de M. Tissier, sous Gass., 15 mai 1895, précilé, et de M, Valabrôgue sous Aix, 23 janv. 1895, S., 95. 2. 217.

1)K LA l>ROCl':i)( lU: \)\ IWVORCI' 113

(iomniages et intérêts anxcfuels pourra être condninné roflicier (le l'état civil négligent, par application de l'art. 1382.

178. Il reste à savoir Comment devra être réparée la négligence de l'officier de l'état civil qui, régulièrement recpiis, aurait laissé passer le cinquième jour à dater de la réquisition sans effectuer la transcription. Il nous paraît que la transcription ne pourrait désormais être eflectuée qu'en vertu d'un Jugement. C'est ce qui résulte, par argument d'analogie, de l'avis du conseil d'Etat du 12 brumaire de l'an XI (').

179. Pour éviter la déchéance de Fart. 252, il suffît d'une réquisition dans le délai de deux mois; les irrégularités commises dans cette réquisition n'auraient pour résultat ni d'entraîner la nullité de la transcription qui aurait été opérée, ni de rendre applicable la déchéance de l'art. 252, si, à raison de l'irrégularité même de la réquisition, l'officier de l'état civil s'était refusé à opérer la transcription; la loi, en effet, n'édicte aucune sanction contre une réquisition irrégulière et il est de règle que les nullités ne se suppléent pas {^). Pour le même motif, le défaut de mention du jugement en marge de l'acte de mariage ne saurait entraîner la nullité de la transcription, ni, par suite, la déchéance de l'art. 252 (^).

180. Dans le cas où l'officier de l'état civil aurait opéré la transcription sans réquisition ou malgré une réquisition tar-

(') Angers, 23 juin 1893, précilé. — Amiens, 29 avril 1890, S., 92. 1. 153, 1)., 92. 2. 214. — Trih. Brignolle-s, 7 aoùl 1901, D., 02. 2. 344. — Trib. Nantes, 8 déc. 1894, Gaz. Pal., 95. 1. 3i0. — Contra Trib. Troyes, 9 mai 1900, Panel. /"/•., 01. 2.

(-) Tissier, Noies sous Cass., 15 mai 1895, S., 96. 1. 17 et Rapport de M. le con- .seiller Denis. — On en peul logiquement déduire que la réquisition faite à un officier de Télat civil, même incompétent, suffit pourécarterla déchéancede l'art. 252.

— Trib. Seine, 7 mai 1888, D., 90. 2. 17; 8 mars 1887, S., 88.2. 197, D., 90. 2. 17.

— Une réquisition prématurée pourrait également produire effet. Trib. Agen, 2fév. 1900, D., 1900.2. 321.

(') On peul se demander si, en pareil cas, l'amende de 50 francs sérail applicable à l'officier de l'élat civil négligent ; la solution affirmalive paraît préférable; l'art. 50 (civ.) contient une disposilion applicable h l'art. 49, texte général, qui vise aussi bien la mention de l'arl. 251 que toutes autres mentions à faire en marge des actes de l'état civil; en ce sens, Vraye et Gode, I, p. 413; Goulon, IV, p. 464. — Contra Garpentier, n. 3258. — L'officier de l'étal civil pourrait, en outre, cire déclaré responsable envers les tiers si sa négligence leur avait causé préjudice.

dive, il est évident que la transcription ne produirait aucun effet; Fun ou l'autre des époux, leurs héritiers et même les tiers, dans la mesure où ils auraient un intérêt né et actuel, pourraient faire déclarer que cette transcription est inopérante; les époux et leurs héritiers auraient même le droit de provoquer la radiation de l'acte sur le registre de l'état civil.

A proprement parler, il n'y a pas d'autre action dirigée contre l'existence ou la validité du divorce que celle dont il vient d'être question ; on ne saurait, en effet, lorsque la décision est passée en force de chose jugée, demander la nullité du divorce, sous prétexte d'irrégularités commises dans la procédure suivie devant les diverses juridictions (').

181 . Au lendemain de la loi, s'est élevée une question qu'il était facile de prévoir. La loi nouvelle devait-elle s'appliquer aux divorces qui, au moment de sa pronmlgation, se trouvaient autorisés par une décision judiciaire passée en force de chose jugée, mais n'avaient point encore été prononcés par l'oftîcier de l'état civil? En d'autres ternies, supposons qu'une décision judiciaire irrévocable, autorisant le divorce, ait été rendue sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884; au moment de la pronmlgation de la loi du 18 avril 1886, l'époux qui avait obtenu ce jugement ne l'avait point encore exécuté en faisant prononcer le divorce par l'officier de l'état civil, mais les délais n'étaient point expirés. Fallait-il, pour rendre ce jugement efficace, se référer aux prescriptions de la loi sous Fempiri' de laquelle il avait été rendu, ce qui conduisait à dire que le divorce devait être prononcé par l'officier de l'état civil, sur la réquisition de l'époux qui l'avait obtenu? Ou bien, au contraire, y avait-il lieu de procéder conformément aux prescriptions de la loi nouvelle, d'après laquelle le jugement est rendu el'ficace par la transcription sur les registres de l'état civil, oifectuée à la requête de Fun ou de l'autre des époux?

A première vue, il semble que ce soit la loi nouvelle qui doit être appliquée. L'art. 7 de cette loi ne dit-il pas que :

(') « Voios do millilé n'ont lien contre les jugements ». — Trih. Seine, 15 janv, 1899, Gaz 7Vi6., G j;in\ . [^W.

I)i: LA l'ROCÉDLRK DU DIVORCE 115

« La présente loi s'appliquera aux i/ista/ices de diroree roui- » 7)iencées sous rem pire de la loi du ^27 juillet 1884 » : ce (jui n'est qu'une application du principe général en vertu (lu(|uel les lois de procédure rétroagissent.

Mais, avec la réflexion, on revient vite de cette impression. L'art. 7 parle d'une instance eoinmencèe . Ce n'est pas notre hypothèse. Va\ ellet l'instance en divorce est terminée : elle a été couronnée par un jugement délinitif ; il s'agit d'exécuter ce jugement, et naturellement, il doit être exécuté suivant sa teneur. Or que porte son dispositif? Que le divorce est admis ^ et qu'en conséquence les parties sont autorisées à se retirer devant l'officier de l'état civil pour faire prononcer le divorce. C'était la fornmle généralement adoptée. Donc il ne peut être question de faire transcrire ce jugement sur les registres de l'état civil : ce serait faire autre chose que ce qu'il ordonne. En vain l'officier de l'état civil requis de prononcer le divorce opposerait-il qu'il ne saurait procéder à une cérémonie que la loi a abolie. Il ne peut refuser d'exécuter une décision judiciaire régulièrement rendue sous la loi alors en vigueur et passée en force de chose jugée. La cérémonie de la prononciation du divorce est abolie, oui ; mais seulement pour les divorces que les tribunaux prononceront à l'avenir, non pour ceux sur lesquels ils avaient déjà statué. C'est d'ailleurs en ce sens que la question a été résolue par une circulaire du garde des sceaux en date du 22 avril 1885 (').