C-") V. infra, n. 197 s

(') Carpenlier, op. cil., n. 12iô; Coulon, IV, p. 202.

(♦) V. infra, n. 199 s.

C*) V. infra, n. 204 s.

DE LA l'IlUCÉDLlU: DL DIVORCK 121

qui auraient été rendues par le président. 11 serait contraire à toutes les règles d'ériger le iril)unal en juge d'appel des décisions de son président.

193. Le tribunal peut être appelé à statuer pour la première lois sur les mesures provisoires dans le cas où l'ordonnance du président ne contiendrait aucune décision à cet égard ; il peut compléter l'ordonnance incomplète, si le président ne s'est prononcé que sur certains points conformément aux conclusions des parties ('). Le tribunal pourrait enfin modifier l'ordonnance du président si des faits nouveaux étaient sur- .venus, si, à raison de circonstances postérieures à l'ordoniiance, la situation avait changé; môme dans ce dernier cas, le tribunal ne joue pas le rôle d'une juridiction du second degré par rapport à l'ordonnance du président ; il ne contrôle pas la décision rendue par le président et il ne s'agit pas d'infirmer ou de confirmer l'ordonnance ; celle-ci n'est pas mise à néant; c'est une décision nouvelle qui intervient et qui se substitue à l'ordonnance antérieure ; la possibilité de ce résultat tient à ce que les décisions rendues sur les mesures provisoires n'ont pas, au point de vue de l'autorité de la chose jugée, la même force que les autres sentences judiciaires.

11 convient de s'arrêter un instant à cette question et de préciser l'autorité qui s'attache aux décisions concernant les mesures provisoires, qu'elles émanent du président, du tribunal ou même de la cour d'appel.

Ces décisions ont quelque analogie avec les ordonnances ou arrêts de non-lieu en matière pénale, en ce sens que leur autorité de chose jugée est subordonnée au maintien de l'état de fait existant au moment où elles ont été rendues.

194. Lorsque les circonstances demeurent les mêmes, lorsqu'aucun changement ne se produit dans la situation respective des parties, les décisions rendues conservent l'autorité de la chose jugée; on ne peut les faire modifier qu'en exerçant utilement dans les formes et les délais impartis les voies de recours dont elles sont susceptibles. Ainsi l'ordonnance

(M Si le président avait omis de répondre aux conclusions des parties, il l'audraiL recourir à la voie de l'appel pour obtenir la réformation de l'ordonnance.

du président ne pourrait être corrigée par le tribunal ; seule la juridiction du second degré, saisie par un appel régulièrement interjeté, pourrait, par un arrêt, infirmer la sentence rendue en premier ressort par le président. L'on voit tout de suite qu'il est utile de laisser la cour saisie de l'appel interjeté contre l'ordonnance, alors même que l'instance serait pendante devant le tribunal, puisque le tribunal n'aurait pas qualité pour modifier l'ordonnance, toutes choses demeurant en état, alors que la cour restera maîtresse d'infirmer la sentence rendue (').

Si le tribunal avait statué par un jugement sur les mesures provisoires, on ne pourrait revenir devant lui pour demander une modification du jugement, dans l'hypothèse où les circonstances de fait n'auraient pas varié ; il faudrait encore recourir à la voie de l'appel pour obtenir la réformation du jugement.

Lorsqu'au contraire les circonstances de fait se trouvent modifiées, lorsque la situation respective des parties change, on peut toujours demander à la juridiction qui se trouve saisie de l'instance de statuer à nouveau sur les mesures pro visoires. A ce point de vue et sous la condition indiquée, il est exact d'affirmer que les décisions prescrivant des mesures provisoires n'ont pas l'autorité de la chose irrévocablement jugée P).

Ainsi le tribunal peut, à raison des conditions nouvelles où se trouvent les parties, rendre un jugement différent de l'ordonnance du président, bien que cette ordonnance soit frappée d'appel (^) ou alors que le délai d'appel est expiré. Le tribunal pourrait aussi, dans la même hypothèse, modifier l'arrêt de la cour qui aurait confirmé ou infirmé l'ordonnance du président. Le tribunal peut aussi modifier le jugement

i') V. infruy n. 214.

{^) Cass., 0 fév. 1889. S., Ul. 1. :n'.). D.. 9(). 1. 269; 28 fcv. 1893, S., 93. \. 357, D., 93. 1. 279. — Riom. 21 déc. 1891. S., 92. 2. 4. — Paris, 17 juill. 1884, S., 88. 2. 129.

\^) La cour saisie de Tappel formé contre l'ordonnance du président n'a pas, au contraire, dans cette hypothèse, à se préoccuper des faits nouveaux ; elle doit apprécier l'ordonnance en tenant compte des circonstances existantes au jour où cette ordonnance a été rendue. • •

DE LA l'UOCKDlUi: DU DIVORCK 12,*J

qu'il a roiidu, dans le cas où les circonstances de fait ne sont plus les mêmes. La cour, enfin, saisie de l'instance en divorce, a ({ualité pour modifier les mesures provisoires, bien que l'appel du jugement rendu sur ce point ne soit plus recevable et sans qu'on puisse opposer l'exception de demande nouvelle (').

195. On peut faire application de ces formules générales à toutes les mesures provisoires. Ainsi la décision qui assigne à la femme une résidence distincte est susceptible d'être modifiée, en tout état de cause, à raison des circonstances nouvelles qui peuvent se produire (^) ; il en est de même des décisions relatives à la garde des enfants ('); on peut aussi faire statuer pour la première fois ou à nouveau en tout état de cause sur la pension alimentaire, lorsque la situation de fortune des plaideurs s'est modifiée ou lorsque des besoins nouveaux apparaissent (^) ; la même solution enfin doit être étendue à la provision ad litem (^) ; spécialement, en ce qui concerne cette dernière mesure, la cour d'appel a toujours le droit de statuer pour la première fois sur la provision destinée à faire face aux frais de l'appel (^). Lorsque l'instance est terminée, si l'on veut obtenir une modification relativement à la garde des enfants ou à la pension alimentaire, l'on doit s'adresser à la juridiction compétente pour statuer sur l'exécution de la sentence rendue (").

196. Nous avons vu que le président pouvait, dans sa seconde ordonnance, statuer sur la garde des enfants, sur la provision alimentaire et même, d'après une opinion, sur la provision ad litem. Le tribunal a qualité aussi pour examiner ces questions dans la mesure indiquée, c'est-à-dire soit pour la première fois, soit à nouveau, quand les circonstances ont changé, et nous avons dit que les règles cà suivre, quant au

(') Paris, 31 janv. 1893, Gaz. Pal., 93. I. 117.

(»)Rioin,21(lcc.l891,précilé.— Douai, 6 avril 1853, S., 55. 2.714, D., 56. 2. 145. (') Gass., 17 nov. 1847, D., 47. 4. 157.

(*) Orléans, 3 avril 1889, Le Droit, 12 oct. 1880. — Gass., 14 juiU. 1800, S. chr. (») Paris, 27 avril 1888, S., 89. 2. 9; 25 fév. 1884, Le Droit, 27 lev. 188(3. — Grenoble, 15 fév. 1887, Gaz. Pal., SI. 1. 475. («) Rouen, 30 mars 1890, Jowm. des arrêts, 18'.>0, p. 376. [') V. infra, n. 274.

fond, étaient les mêmes pour le président et pour le tribunal. Il convient maintenant de déterminer les règles imposées au juge pour la solution des mesures provisoires.

La disposition de Tart. 238 al. 5 est complétée par celle de Fart. 240, qui fait sur plusieurs points double emploi avec elle : « Le tribunal peut, soit sur la demande de l'une des » parties intéressées, soit sur celle de l'un des membres de la i) famille, 'soit sur les réquisitions du ministère public, soit » même d'office, ordonner toutes les mesures provisoires qui » lui paraissent nécessaires dans F intérêt des enfants. — // » statue aussi sur les demandes relatives aux aliments pour la » durée de l'instance, sur les provisions et sur toutes les autres » mesures urgentes ».

197. a. Mesures concernant la garde des enfants. — Le tribunal a toute latitude pour ordonner les mesures que réclame l'intérêt des enfants. Ainsi il peut en confier la garde soit au père, soit à la mère, soit même à une tierce personne. Mais, toutes choses égales d'ailleurs, il semble que la garde doive être confiée au père, qu'il soit demandeur ou défendeur à l'action en divorce, car c'est à lui qu'appartient l'exercice de la puissance j^aternelle pendant le mariage (art. 373), et le mariage continue à produire ses effets légaux pendant l'instance en divorce (^). Si les époux ont fait entre eux une convention relative à la garde des enfants, confiant par exemple les garçons au père et les filles à la mère, le tribunal peut la sanctionner ou ne pas en tenir compte (-).

La sentence, qui confie k la mère la garde et la surveillance des enfants, n'enlève pas au père les autres attributs de la puissance paternelle, par exemple le droit d'autoriser le mariage (arg. a contrario art. 152 et suiv.), ses pouvoirs d'administrateur légal. Toutefois, en cas d'urgence et lorsque l'intérêt des enfants l'exige, la mère aurait le droit d'agir aux lieu et place du père qui s'y refuserait sans motif plausible {^),

L'époux auquel la garde des enfants n'a point été confiée,

(*) Paris, 28 janv. 189G, Gaz. Pal., 18 fcv. 1896. S'il s'agissait d'entunls d'un premier lit, ils devraient être en principe remis à leur auteur. («) Paris, 22 nov. 1892, S., 94. 2. 70. (») Trib. Marseille, 14 déc. 1872, S., 73. 2. 121.

T)K I.A l'UOCKIHUi: l)i: DIVORCE {'I'.')

OU chaque époux, si los ciifanls ont été conliés aux soins d'nnc tierce personne, a le droit de surveiller l'eutretieu et l'éducation desdits enfants et de recourir aux tribunaux pour obtenir la répression des abus qui sei'aient commis. Chaque époux doitcontribuer proportionnellement à ses facultés, aux frais de Fentretien et de l'éducation des enfants. Arg. ancien art. 303. Les diverses mesures commandées par l'intérêt des enfants peuvent être ordonnées par le tribunal soit d'office, soit sur la réquisition du ministère public ou de l'une des parties ou de l'un des membres de la famille. La loi n'établit aucune limitation quant au degré, et par conséquent un parent éloigné ou un allié peut mettre en mouvement Faction du tribunal. Il en était autrement d après l'ancien art. 267 du code civil, qui accordait l'initiative des mesures à prendre à la famille^ c'est-à-dire, suivant l'opinion générale, au conseil de famille.

198. (Juels sont les moyens de coercition qui peuvent être employés pour assurer l'exécution de la décision du tribunal en ce qui concerne les enfants ? Le concours de la force publique peut être requis, c'est incontestable. Plusieurs décisions judiciaires ont, en outre, soit autorisé la saisie des revenus de l'époux récalcitrant, soit prononcé contre lui une condamnation à des dommages et intérêts : tant par chaque jour de retard apporté à l'exécution de la sentence ('). Mais la légalité de ces deux moyens semble assez douteuse (^). La loi du 5 décembre 1901 a créé une sanction pénale, dont nous parlerons à propos des effets du divorce relatifs aux enfants {').

199. Pension alimentaire. — Le droit, pour l'un des époux, de réclamer une pension alimentaire existe dès que

(') Cass., 18 mars 1878, S., 78. 1. -41)7; 8 iiov. 1864, S., 65. 1. 318, D.,(35. 1.381); 4 avril 1865, S., 65. 1. 257, D., 65. 1. 387. L'émancipation des cnlanUparleur père dans le but de faire échec à la décision qui les confie à la mère ne peut empêcher l'exécution de cette décision. — Cass., 4 avril 1865, précité. — Douai, 25 mai 181)5, S., 97. 2. 73.

(*) En tout cas, l'époux qui voudrait soustraire ses enfants à la garde de l'autre ne saurait être poursuivi comme coupable du délit d internement de mineurs. — Hennés, 14 ocl. 1842, D., 43. 2. 266.

(3j V. infva, n. 270.

126 Dl DIVORCE

l'instance en séparation de corps ou en divorce est engagée ; mais la provision alimentaire n'est accordée que dans le cas où l'époux demandeur n'a pas de revenus personnels; si les biens dont il a l'administration et la jouissance lui procurent des ressources suffisantes ou s'il gagne sa vie par son travail, aucune pension ne lui sera, en fait, accordée (*j. Du reste, pour la détermination du chiffre de la pension, il convient de suivre les règles tracées dans les art. 208 et s. (G. civ.); la pension doit être proportionnée, d'une pirt, aux besoins de celui qui la sollicite, en tenant compte de sou rang et de sa situation sociale, et, d'autre part, aux facultés de celui qui aura la charge de la servir (^j, question de fait qui rentre dans l'appréciation souveraine des juges du fond (3) ; ainsi qu'il a été dit, et en vertu, d'ailleurs, d'une règle commune aux autres pensions alimentaires, la détermination du chiffre est susceptible d'être modifiée et de varier avec les besoins du créancier et les facultés du débiteur (*).

200. La décision qui statue sur la pension alimentaire indique, en tenant compte des circonstances de fait, comment elle devra être payée, si elle sera cjuérable ou portable ou remise à un tiers, payable d'avance ou par termes échus, par quartier ou en une seule échéance, à partir de quel moment le paiement devra être effectué. Si le juge n'a pas fixé le point de départ de la pension, on prendra, en principe, la date de la requête, si la ^^ension est allouée au demandeur, la date de l'ordonnance du président, si elle est allouée au défendeur {^). La pension cessera d'être due soit à partir du rejet de la demande ('^), soit h compter de la

('y Demolombe, n. 467; Aubry et Haii, \', n. 403, p. 195; Carpenlier. op. cil.. n. 1274 et 1278. — Trib. Seine, 15 mars 1887. Fr.jud., 'è'^. p. 380.

(*) Aix, ly août 18G8, sous Gass., 7 mars 1861», S., 70. 1. 264, D., 70. 1. ICH".. — Dijon, 4 fév. 1880, D., 81. 2. 36.

(3j Gass., S) mars 1869, précité.

[') Gass.,7 janv. 1901, D., 1901. 1. 32, 11 avril 1865, S., 66. 1. Km. — ( (rleaiis, 2 avril 1889, D., 89. 2. 104. — }\iris, 12 lév. 1864, S., 64. 2. 223, D., 66. 1. 425,: 11 mai 1874, S., 74. 2. 169, I)., 75. 2. 41.

;») Gpr. Trib. Seine, 21 jiiill. 1892. I.c Droit. 4 aoùl 1892: 12 juill, 1892, C.a . Pal., 1892, n. 380. — Garpenlier, op. cit., n. 1316.

(«) Paris, 8 mars 1890, 1)., 91. 2. 131.

DK LA l'UocKDi m: 1)1 nivoucK 127

transcription du jugeniciit ou nieiiie, suivant les cas, à conipter de la li([ui(latiou dos droits des époux (').

201. La provision alimentaire accordée à l'un des époux ne constitue, en principe, qu'une avance dont il doit être tenu compte lors de la liquidation. Aux termes des art. 311 et 252 (Civ.), la séparation et le divorce produisent rétroactivement leurs efl'ets, dans les rapports entre époux, au jour de la demande. Le régime matrimonial a donc pris fin à ce moment et, spécialement, c'est à cette date que la communauté est réputée dissoute ; chaque époux a droit d'obtenir le remboursement des fruits et intérêts de ses propres à partir de la demande ; ainsi le mari doit restituer à la femme les revenus de ses propres et les intérêts de ses reprises ; en revanche, la communauté, dont l'usufruit prend tin, ne doit plus supporter les charges du mariage ; dès lors, la provision alimentaire que le mari aurait fournie à la femme ne doit pas rester à la charge de la communauté. Si, d'une part, la communauté doit compte à la femme des intérêts de ses reprises et des revenus de ses propres, la femme, d'autre part, doit compte à la communauté de la pension alimentaire qui lui a été servie pendant l'instance ; il y a lieu d'établir dans la liquidation une compensation entre ces deux dettes. Si les revenus et intérêts remboursés à la femme sont supérieurs à la pension allouée, cette pension aura, pour le tout, un caractère provisionnel et n'aura été qu'une avance ; si les revenus et intérêts sont inférieurs, la pension sera considérée comme une avance jusqu'à concurrence des revenus à restituer, et, pour le surplus seulement, elle aura le caractère d'une véritable pension alimentaire (-), qui reste due tant que subsistent les devoirs des époux, c'est-à-dire jusqu'à la dissolution du mariage, qui se place au jour où est opérée la transcription du divorce {'^,.

La provision accordée à la femme ne saurait donc consti-

. (») Paris, 21 avril 1894, Gaz. Pal.. 'A\) mai 181)4. — Orléans, 27 déc. 18S;i, Gaz. Pal., 84. 2. 480.

(-•) Cass., 22 juin. 1889, S., 93. 1. 405, D., 91. 1. 421 ; 7 janv. 1890, S.. 91'.. 1. 405. — Trib. Seine, 25 juin 1897. /.e Drol/, 15 ocl. 1897.

,^j Paris, 13 déc. 1895, S., 9G. 2. 8U, D., %. 2. 'AS.

tuer ni une reprise, ni une indemnité à son profit, dans le cas où la pension n'aurait pas été payée pendant l'instance, si la liquidation démontre que les revenus étaient suffisants (^).

202. L'époux qui a obtenu une pension peut seulement exiger l'exécution du jugement; mais par quels moyens? 11 a le droit incontestable de procéder à une saisie-arrêt (') ; même la saisie peut porter sur la portion du traitement que la loi déclare insaisissable pour toute autre cause qu'une dette alimentaire (^) ; Tépoux créancier pourrait aussi faire prononcer le séquestre des revenus du débiteur (*) ; mais il n'aurait le droit ni de recourir à une saisie-exécution ou à une saisie immobilière, ni même de prendre une hypothèque judiciaire (•^).

203. Lorsque la femme a obtenu une provision alimentaire, les fournisseurs qu'elle aurait négligé de payer n'auraient aucune action contre le mari (^); ils ne pourraient, même pendant la durée de l'instance, saisir que la nue-propriété des biens propres de la femme. Si la femme, bien qu'ayant une résidence séparée, n'a pas obtenu de pension, quel sera le sort des dettes par elle contractées dans la limite de ses besoins? Les créanciers auraient action contre la femme et même contre le mari, si celui-ci avait autorisé la femme à vivre séparément ; dans le cas où la résidence distincte de la femme aurait été fixée par la justice, les créanciers n'auraient d'action que contre la femme, mais ils pourraient saisir la pleine propriété de ses biens propres (').

204. Provision ad litem. — L'art. 238 permet au président de statuer sui* la pension alimentaire; mais il ne lui

1') Paris, 28 août 1837, P., 38. 1. Gr;G.

(*) Paris, 30 nov. 1812, ^. chr. — Trih. Seiiio, 8 mai 18%. Gaz. Tiib.. 24 sepl. 1896; 24 mais 181)1, Gaz. Tvib., 21 avril 1891.

(') Trib. Amiens, 10 août 1893, Le Droit, J'»- nov. 1893, par exemple, sur une pension mililaire. — Trib. Albi, 3 mai 1899, Gaz. Trib., l^ juill. 1899.

(*) Paris, 4 aoùl 1871, D., 73. 2. 21.

,») Paris, 30 novembre 1812, précité. — Trih. Seine, !''■' l'év. 1894, Le Droil,2d et 30 ocl. 1894.

C) Cass., 16 fév. 1898. Gaz. Trib.. 21 fév. 1898.

i'i Paris, 4 janv. 18i:0. La Loi, l'r mars IS^K); 22 nov. 1889. Le Droit, 18 dés.

DE LA PIlOCKDlRi; IH lUVOIlCK 129

donne pas expressément le droit d'accorder nn<' [)i'ovision ad lltrm; on a donc pu soutenir, par ariiunient a contrarioy ({uc le tribunal seul avait le droit de statuer sur cette provision. La jurisprudence s'est toutefois tixce en sens contraire par des motifs d'utilité pratique; la provision ad liteni est, en effet, nécessaire, dès le début de l'instance, et, d'autre part, elle n'est accordée que pour les frais à faire et non pour ceux déjà exposés ('). Les époux ont donc intérêt à demander une provision ad lïtem aussi tôt que possible et dès leur comparution devant le président,

La provision ad litem ne pouvant être accordée pour les frais déjà exposés, il faut en conclure ([ue devant la cour on ne pourra demander une augmentation de la pension allouée en première instance, si Ton a poursuivi la procédure sans interjeter spécialement appel de la décision relative à la provision ad litem. La cour saisie de l'instance en divorce ne peut qu'accorder une provision pour les frais d'appel (-).

La provision ad litem ne doit être accordée que si l'époux demandeur n'a pas les ressources nécessaires pour subvenir aux frais de la demande, comme dans l'hypothèse de la provision alimentaire (^). La provision ad litem doit être proportionnée aux facultés de l'époux débiteur et mesurée, d'autre part, sur l'importance probable des frais de la procédure ('*) ; c'est-à-dire qu'il n'y a pas à tenir conqite ici, comme pour la pension alimentaire, du rang et de la situation sociale de l'époux qui la réclame (•'). La provision ad litem doit comprendre non seulement les frais de procédure proprement dits, mais encore les honoraires de l'avocat qui ne se borneront pas d'ailleurs, suivant l'avis général, à la somme fixée par le tarif de 1807 (^). Elle doit être payée en

C) Rouen, 30 janv. 1897, S., 07. 2. 239; Carpcnli<M\ op. cil., n. 1.357 s.

P) Paris, 27 mai 1888: 23 Icv. 1864, S., 64. 2. 223, D., 66. 5. .125. — Douai, 19nov. 1846, S., 48. 2. 521.

(3) Paris, 23 fév. 189:3, Gaz. Pal., 93. 1. 64; 13 avril 1893. Gaz. Trih.. J 9 août 1893; 9 mars 1887, Gaz. Trib., 10 sept. 1887.

(') Douai, 24 janv. 1899, D., 1900. 2. 188. — Paris, 6 déc. 1892, Gaz. Val, 93. 1. 30. — Trib. Seine, 25 mai 1895, Gaz Trib., 23 sept. 1897.

(S) Bruxelles, 26 juin 1849, Pasicr., 49. 2. 217.

(«) Poitiers, 21 juill. 1890, D., 91. 2. 56. — Carpenlier, op. cil., n. 1371. Pers. — IV. 9

argent et l'époux qui la doit ne saurait échapper à l'obligation de la verser, en olî'rant de payer les frais sur état (').

L'époux créancier a le droit de saisir les biens de son conjoint pour assurer le paiement de la provision, mais on ne saurait subordonner le jugement sur le fond au paiement soit de la provision ad litem, soit de la pension alimentaire (-).

Si l'un des époux avait obtenu l'assistance judiciaire, il n aurait plus le droit d'exiger une provision ad litetn, l'assistance accordée constituant une sorte de ressource judiciaire ('').

205. La provision ad litem et la pension alimentaire ne peuvent être saisies par les créanciers de celui qui les a obtenues ; la provision ad litem a, en efTet, une affectation spéciale qui ne saurait être modifiée (^) et les provisions alimentaires sont, en principe, insaisissables, aux termes de l'art. 581 (Pr. civ.).

206. Ordinairement, c'est le mari qui se voit condamné à payer à la femme une provision alimentaire et une provision ad litem. Exceptionnellemeiit, le mari pourrait réclamer cette double provision à sa femme, si toutes les ressources se trouvaient du côté de celle-ci et qu'elle en eût la libre disposition en vertu do ses conventions matrimoniales (^).

4° Mesures provisoires de la quatrième catégorie.

207. Certaines mesures provisoires, dont le besoin se fait sentir pendant la durée de l'instance en divorce, sont de la compétence du président du tribunal statuant comme juge

(') Douai, 13 juin 1887, Jurispr. Douai, p, 248.

(2) Paris, 16 lev. 1897, Droit, 31 mars 1897. — Nîmes, 17 juin 1889, S., 89. 2. 156, D., 91. 5. 183. — Tub. Seine, 3 juill. 189(\ Gaz. Trib., l«r ocl. 1890; 18 nov. 1887, Gaz. Pal., 18 mars 1888.

(') Amiens, 23 nov. 1890, J. aud. Amiens, 1893, p. 22; il en sérail autrement si le demandeur se trouvait exposé h des frais et débours exceptionnels non compris dans rassislance judiciaire. — Trib. Seine, 13 fév. 1883. — Clunet, 1883, p. 295.

(*) Trib. Seine, 28 nov. 1889 et 9 jaiiv. 1890. Le Droit, 10 janv. 1890.

C) Rouen, 13 nov. 1878, S., 79. 2. 86, D., 81. 2. 190. — Paris, 4 août 1871, D., 73. 2. 21. — Orléans, 13 mars 1845, D., 45. 1. 481. — Lyon, 10 mars 1841, S., 41. 2. 355 — Trib. Nancy, 14 juin 1895, Rec. arr. Xaitci/, 1895, p. 246. — Trib. Lyon, 2 déc. 1887, Mon.jud. Lyon, 16 n>ars 1888.

Di: LA l'HOCKDURK DU DIVORCE 131

des référés ('). Ce sont cellos (jiii présentent un caractère d'iirgence. La loi en indique une dans l'art. 238 al. o in /inr : « .s77;?s préjudice dit droit (ju'n toujours le jufjc de statuer^ » en tout état de cause, en référé, sur la résidence de la » femme ».

On a induit à toi*t de ce texte, par un are-unient a contrario, que le président du tribunal n'a pas le droit de statuer comme juge des référés sur les autres mesures provisoires urgentes, par exemple sur la garde des enfants, quand elle présente un caractère d'urgence (^). Un texte bien formel serait nécessaire pour qu'on pût admettre une dérogation de cette importance, et si peu justifiée, aux règles du droit commun consacrées par l'art. 806 C. pr. La loi n'a parlé, dans l'art. 238 al. 5 in fine, que de la résidence de la femme, parce que ce sera ordinairement la seule mesure provisoire qui présentera un caractère d'urgence pendant la durée de l'instance (^).

208. L'obligation pour la femme de conserver la résidence qui lui a été assignée reçoit une double sanction : « La femme )) est te?ine de justifier de sa résidence dans la inaison indi- » quée, toutes les fois qu'elle en est requise ; à défaut de » cette justification, le mari peut refuser la provision alinien- » taire, et, si la fem.me est demanderesse en divorce, la faire » déclarer non recevable à continuer ses poursuites » (nouvel art. 241). C'est extrêmement rigoureux. Aussi va-t-il de soi qu'il ne faut pas enchérir encore sur la sévérité de la loi. Quand elle dit que la femme pourra être déclarée non recevable à continuer ses poursuites, cela signifie tout simple-

(*) Conformément au principe général, en matière de référé, il faut que la mesure sollicitée présente un caractère d'urgence exceptionnelle, Cass., 27 oct. 1903, D., 1903. 1. 574, D., 1904. 1. 337.

(*) Pau, 10 août 1887, S., 89. 2. 29. — Cpr. Paris, 12 mars 1891, D., 92. 2. 567. — Bordeaux, 3 juin 1892, D.. 92. 2. 524 et Montpellier, 31 janv. 1895, D., 95. 2.

(') Cpr. dans le sens de l'opinion émise au texte, Cass., 10 juin 1898, S., 99. 1. 20, D., 98. 1. 35G (remise enlre les mains d'un tiers d'objets inventoriés dépendant de la communauté). — Lyon, 3 juin 1891, La Loi, 6 août 1891. — En tout cas, pour saisir le juge des référés, il faut observer les règles habituelles de procédure ; le demandeur doit assigner l'autre époux. — Riom, 10 juill. 1895, S., 90. 2. 13, D., 96. 2. 373.

ment que les poursuites de la femme pourront être suspendues pendant tout le temps quelle restera hors de la résidence qui lui a été assignée, mais non qu'elle j^ourra être déclarée non recevable dans toute poursuite ultérieure ('). C'est seulement un refus d'audience, qui peut lui être infligé à titre de peine pendant tout le temps que durera sa résistance à l'ordre du juge, mais non la perte de son action {^).

209. D'autre part, la disposition étant exceptionnelle ne doit pas être étendue au-deLà de ses termes ; par suite, il ne faut pas étendre à la provision ad litein ce que le texte dit de la pension alimentaire (^). L'art. 241 n'est pas non plus applicable au mari, ni même à la femme dans le cas où elle aurait une résidence distincte, à la suite d'une séparation de fait volontaire (^).

210. D'ailleurs, la disposition de l'art. 241 n'est pas impérative et il appartient aux juges d'en faire ou non l'application, suivant les circonstances de fait souverainement abandonnées à leur appréciation : ce que la loi sanctionne, c'est la rébellion de la femme, sa résistance volontaire à l'ordre de justice ; la double déchéance de l'art. 241 n'est donc pas encourue, lorsque la femme a des motifs légitimes de changer de résidence ou tout au moins lorsqu'elle invoque une excuse valable (^).

(*) La femme pourrait reprendre l'instance, aprt's avoir obtenu une décision nouvelle (ixant sa résidence et obéi à celle décision. — Paris, 25 levr. 1903, Gaz. Trib., 6 mai 1W3.

(«) Gass., 16 janv. 1816, S. cbr. — Poitiers, 29 nov. 1886, Panel, fr., 87. 2. 22. — Paris, 24 déc. 1885, Gaz. Trib., 15 janv. 1886. — Trib. Seine, 26 nov. 1897, Le Droit, 12 mai 1898; 28 janv. 1886, Gaz. Trib., 6 fév. 1886. —La femme reprendra donc l'exercice de son action si elle se soumet à l'autorité de justice en réintégrant la résidence assignée.

('j Carpenlier, op. cit., n. 1964. — Contra Paris, 2 juill. 1885, Gaz. l'ai., 85. 2. 566. — Goulon, IV, p. .311.

(*) Bruxelles, 29 nov. 1859, Belg.jud., 60. 3. 163.

(*) Gass., 25 juin 1889, S., 90. l'. 71, D., 90. 1. 420: 29 juin 1868, S., 68. 1. 402, D.,71. 5. 361; 23 nov. 1841, S., 42. 1. 73. - Paris, 7 déc. 1895, Gaz. Trib., 29 déc. 1895; 25 avril 1894, Gaz. Pal., 29 mai 1894; 26 juillet 1888, sous Gass., 25 juin 1889 précité; 31 mars 1886, Gaz. Trib., 26 août 1887; 2 juill. 1885, Gaz. Pal., 85. 2. 166; 5 juill. 1885; Gaz. Pal., 85. 2. 566; 30 juin 1884, Gaz. Pal., 85. 1, Suppl., 104; 13 juill. 1870, S., 70. 2. 268, D.,71. 2. 129. — Bourges, 8 mai 1872, S., 73. 2. 139, D., 73. 2. 139, D., 73. 2. 95. — Trib. Seine, 18 janv. 1898, Gaz. Trib.,1 mai 1898; 26 nov. 1897, Le Droit, 12 mai 1898; 11 mai 1894, Gaz.

DK LA l'ROCKDLUK DU DIVORCK 133

211 . Suivant les cas, c'est à la femme qu'incombera le soin d'établir qu'elle a conservé la résidence assignée, par exemple, lorsqu'elle réclame le paiement de sa pension alimentaire ('), ou ce sera au mari ({u'il appartiendra de prouver le changement de résidence, s'il veut provoquer directement l'application de la déchéance prévue par Fart. 241. A cet ell'et, le mari pourrait, par des procès-verbaux réguliers de constat ou par tous autres moyens (-), établir le changement de résidence, pourvu que, dans ses investigations, il n'ait pas recours à des moyens vexatoires ou à des procédés inquisitoriaux.

B. Voies de recours contre les décisions ordonnant des mesures

provisoires.

212. Nulle voie de recours n'est admise contre les mesures provisoires ordonnées par le président du tribunal au moment où il reçoit la requête de l'époux demandeur. En elFet, la loi n'en organise aucune, et on ne peut songer à celle qu'elle établit contre les ordonnances de référé, le président ne statuant pas ici comme juge des référés. D'ailleurs il n'y a pas à cela grand inconvénient, l'effet de ces mesures ne pouvant se prolonger au delà d'un temps très court.

213. 11 en est autrement des mesures provisoires prescrites par le président du tribunal dans l'ordonnance qui couronne l'essai de conciliation et qui constate, comme on le sait, la non-conciliation ou le défaut et autorise le demandeur à assigner devant le tribunal.

Cette ordonnance peut produire ses efï'ets jusqu'à ce que l'instance en séparation de corps ou en divorce soit terminée par une décision sur le fond devenue définitive (^) ou tout au moins jusqu'à ce que ladite instance soit périmée (^) ; on comprend, dès lors, que cette ordonnance soit susceptible d'une

Trib., G juin 1894; 17 mars 181)1, Le Droit, 8 avril 1891. —La fin de non recevoir peut d'ailleurs êlre proposée pour la prenii('re lois en appel. — Gass., 25 juin 1889, précité. — Metz, 17 janv. 1855, S., 55. 2. 241, D., 55. 2. 14G.

(^) Trib. Seine, 2 déc. 1897; G déc. 1895, Gaz. Trib., 19 janv. 189G.

(*) Rennes, 6 août 1894, La Loi, 15 nov. 1894.

(») Douai, 17 mars 1897, S., 98. 2. 107.

(♦) Cass., 7 avril 1862, S., G3. 1. ;U, D., G3. 1. 199.

voie de recours : elle est, en effet, aux termes de l'art. 238, § 3, susceptible d'appel dans les délais fixés par l'art. 809 (Pr. civ.), c'est-à-dire dans le délai de quinzaine.

214. Supposons que l'appel ait été interjeté. Avant que la cour ait statué, le demandeur a usé de l'autorisation que le président du tribunal lui a donnée de citer : il a saisi le tribunal de sa demande en divorce. Que va devenir l'appel pendant devant la cour? La difficulté vient de ce que le tribunal est désormais maître de la situation en ce qui concerne les mesures provisoires : garde des enfants, demande d'aliments (art. 238 al. 5). De sorte que la décision de la cour semble offrir bien peu d'intérêt, puisque, quelle qu'elle soit, elle pourra être modifiée, sinon réformée, par le tribunal, investi du pouvoir d'ordonner de nouvelles mesures provisoires aussi souvent que les circonstances lui paraîtront l'exiger. Faut-il en conclure que la cour est dessaisie? A l'appui de l'affirmative, on a invoqué les discussions qui se sont produites lors de la confection de la loi. M. Batbie ayant posé la question suivante : (( Gomment ferez-vous, si le tribunal est saisi et que la cour n'ait pas statué? », le rapporteur a répondu : « Dans ce cas, la cour est dessaisie ». Et comme on lui objectait que cela n'allait pas tout seul et qu'il serait bon de l'exprimer, l'alinéa 3 de l'art. 228 fut renvoyé à la commission qui proposa d'y ajouter ces mots : « tant que le tribunal n'a » pas été saisi de la demande principale. Dans ce cas la cour » se trouvera dessaisie ». Critiquée par M. Dauphin, la nouvelle rédaction fut de nouveau renvoyée à la commission, qui, dans la rédaction définitive, supprima comme inutile [^) la phrase qu'elle n'avait consenti à ajouter que par esprit de conciliation. De tout cela, il résulte bien, dit-on, que la cour est dessaisie, lorsqu'elle n'a pas encore statué sur l'appel de l'ordonnance du président, au moment où le tribunal est saisi. Et, si l'on admet cette solution, on est conduit logique-

(') II se peut 1res bien, comme le remarque avec raison M. de Loynes, dans la noie que nous citerons tout à l'heure, que plusieurs des membres de la commission aient volé le rejet de la phrase additionnelle parce qu'ils la considéraient comme contraire aux principes, et que la môme pensée ait inspiré ceux qui onl volé la loi; ce qui enlève beaucoup de force à l'argument.

I)K LA l'IUK.KlHUK I)i: DIVOUCK 135

ment à décider ({lie l'appel ne peut plus être utilement interjeté une fois que le tribunal est saisi de la demande en divoree, ainsi que l'ont jugé plusieurs arrêts de cours d'appel, dont le dernier est de la cour de Bordeaux (^).

Nous avons toujours fait nos réserves au sujet de ces solutions. D'abord, disions-nous, la discussion qui s'est élevée au sujet de la question proposée et que nous venons de retracer en partie, a été d'une obscurité compacte ; il est donc difficile d'en tirer un argument de quelque valeur. Ensuite un texte paraîtrait absolument nécessaire pour qu'une juridiction régulièrement saisie pût ainsi se trouver dessaisie de plein droit, ou pour qu'un plaideur fut privé du droit d'interjeter appel, que la loi lui accorde par une disposition formelle con(;ue en termes généraux et absolus (art. 238 al. 3). Entin comment admettre que le demandeur en divorce puisse, en saisissant le tribunal au moment qu'il lui plaira de choisir, faire tomber l'appel pendant devant la cour ou mettre obstacle à ce que l'appel soit interjeté? De là nous tirions cette double conclusion : d'une part que la cour doit statuer sur l'appel, bien que le tribunal ait été saisi avant qu'elle ait pu rendre sa décision, à moins que l'époux défendeur ne se désiste de son appel ; d'autre part, que l'appel peut être utilement interjeté quand le tribunal est déjà saisi de la demande en divorce (-). Sauf au tribunal, dans l'un et l'autre cas, à moditier, non à réformer, (piand besoin sera, à raison de circonstances nouvelles, la décision de la cour.

Le tribunal, ainsi qu'ila été dit, ne peut modider les mesu-

(') Bordeaux, 3 juin 1892, D., 92. 2. 524. — Ghambcry, .31 déc. 1890, Patid. franç.,n. 2. 124. — Paris, 24 déc. 1890, S., 91. 2. 55; G janv. 1890, La Loi, 31 mars 1890; 15 juin 1888 et 27 avril 1888, D., 88. 2. 241 ; 13 août 1886, S., 89. 2. 9. — Poitiers, 9 mai 18S7, S., 89. 2. 9. — D'aprî-s un arrêt de la cour de Nimes, l'appel de rordonnance ne serait irrecevable que dans l'hypothi'se où le tribunal serait saisi non seulement de la question de fond, mais aussi de celle des mesures provisoires. Nîmes, 13 févr. 1889, Gaz. Tvib., 2 mars 1889.

(^) On a soutenu, dans une opinion intermédiaire, que la cour restait saisie de l'appel de l'ordonnance interjeté avant que la demande ne soit portée devant le tribunal, mais que l'appel ne pouvait être formé après que le tribunal a été saisi (le la demande principale. Carpentier, op. cit., n. 1685; cette distinction qu'aucun motif ratioimel ne justifie, ne trouve pas, quoi qu'on en ait dit, d'appui suffisant <lans les expressions de l'art. 145.

res provisoires contenues dans l'ordonnance que dans Thypothèse où la situation de fait a varié; la cour, au contraire, n'a pas à tenir compte des circonstances nouvelles de fait : elle doit, pour statuer sur l'appel, envisager la situation des époux au moment où l'ordonnance a été rendue.

Aujourd'hui cette opinion peut invoquer la haute autorité de la cour de cassation. On pouvait espérer que l'arrêt du 29 juin 1892 (') fixerait la jurisprudence qui paraissait se former en sens contraire. Un arrêt de la cour de Bordeaux du 12 mai 1896 (-) est venu démentir cette prévision.

215. Restent les mesures provisoires ordonnées par le tribunal et celles ordonnées par le président du tribunal statuant comme juge des référés. La loi ne s'étant pas expliquée sur les voies de recours dont elles sont susceptibles, nous en concluons qu'il y aurait lieu d'appliquer de tous points les règles du droit commun.

216. Les décisions relatives aux mesures provisoires sontelles exécutoires par provision, nonobstant appel ou sans caution? Sans aucun doute, les ordonnances du président statuant comme juge couciliateur, sont exécutoires par provision, conformément aux ternies formels de l'art. 238, § 3 (^) ; il en est de même des ordonnances sur référés, par application de l'art. 809 (Pr. civ.). Il n'est pas douteux non plus, que dans les hypothèses de l'art. 135 (Pr. civ. ), les décisions émanant soit du tribunal, soit de la cour ne soient susceptil)les d'exécution provisoire. La question devient au contraire douteuse à l'ésTard des iu^ements ou arrêts rendus en

~ Oc

dehors des casprévuspar l'art. 135 (Pr. civ. i. La difficulté, née à l'occasion de la garde des enfants, a été résolue jusqu'ici

{') Cass.. 29 juin 1892, S., 93. l. 2i2, D., 92. 1. 55:^ el la note de M. de Loyne.s. — V. dans le même sens Toulouse, 5 dcc. 1892, Gaz. Pal., 93. i. 67. — Caen, 29 nov. 1892, Le Droit, 9 déc. 1892. — Paris, 15 mars el 12 avril 1892, Le Droit, 29 el 30 aoùl 1892; 20 déc. 189u. S.. 91.2.55, D.. 91. 2. 343; 29 avril 1890, D.,91. 2. 3-43 el la noie de M. Beauchel; 19 mars 1890, S., 90. 2. IGO, D.. 90. 2. 350; 11 mars 1890, S., 90. 2. 64, D.. 90. 2. 2.33 ; 6 juin 1888, D., 90. 2. 233; 3 lev. 1887, S., 89. 2. 9, D., 88. 2. 241.

{■) Bordeaux, 12 mai 1896, S., 97. 2. 192. — La cour de Bordeaux semble se rallier cependanl à la jurisprudence de la cour de cassalion. Bordeaux, 14 mars 1899, D., IIKX). 2. 277.

{■>) Cpr. noie 2 sous Douai, l*''" juill. et 9 aoùl 1892, S., 93. 2. 41.

1)K LA l'ROCKDlRi: 1)1 DIVOUCK 137

par la jurisprudence en ce sens que les tribunaux peuvent ordonner l'exécution provisoini des mesures édictées ('). La cour de Paris est même allée plus loin : d'après elle, en principe, les décisions relatives à la garde des enfants sont dictées par d'urgentes nécessités ; les tribunaux devraient donc ordonner, même d'office, l'exécution provisoire de semblables décisions (-). Cette solution, tr^s justement critiquée (^), est contraire aux règles générales de la procédure ; l'exécution provisoire n'est possible qu'en vertu d'un texte formel, qui n'existe pas en la matière, du moment où l'on est en dehors des hypothèses prévues par l'art. 135 (Pr. civ.) ('*).

11 n'est pas sans intérêt de noter, en terminant, que l'art. 134 (Pr. civ.) peut recevoir exception à l'occasion des mesures provisoires ; il est peraiis, en effet, de statuer séparément sur les demandes relatives à ces mesures, quoique le fond soit en état, et le jugement qui joint au fond la question des mesures provisoires peut être attaqué par la voie de l'appel avant le jugement définitif (^).

§ II. M ester es conservatoires,

217. Aux termes du nouvel art. 212: « Vun ou l'autre des » époux peut, dès la première ordonnance , et sur l'autorisait tion du juge, donnée à la charge d'en référer, prendre pour » la garantie de ses droits des mesures conservatoires, notam- » ment requérir l'apposition des scellés sur les biens de la » communauté . — Le même droit appartient à la femme » même non commune, pour la conservation de ceux de ses » bie?is dont le mari a U administration ou la jouissance. — » Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus diliw génie, les objets et les valeurs sont inventoriés et prisés, » l'époux qui est en possession en est constitué gardien judi- » ciaire, à moins qu'il n'en soit décidé autrement ».

{')Tnb. Poitiers, Djuill. 1889, La Loi, 22 janv. 18W. — Trib. Nogenl-Ie-Rotrou, 10 juin. 18'.)1, Gaz. Tri/)., 10-11 août 1891.

{') Paris, 21 janv. 1895, S., 97. 2. 137, ])., 95. 2. 16S.

(*) V. Tissier, noie sous Paris, précité, S., 97. 2. 137.

(*) Cpr. Douai, 23 août 1883, sous Gass., 23 mars 1885, S., 85. 1. 491.

(5) Besançon, 20 déc. 1816, P. chr. — Poitiers, 15 janv. 1817, S. chr. — Paris, 23 août 1851, P., 52. 1. 157.

Ce texte reproduit en l'améliorant l'ancien art. 270 : il résout plusieurs difficultés auxquelles la disposition de ce dernier article avait donné naissance.

D'abord il autorise les mesures conservatoires au profit de Tun ou de l'autre époux : fart. 270 ne parlait que de la femme .

Ensuite il permet à la femme d'avoir recours aux mesures conservatoires, sous quelque régime qu'elle soit mariée ; l'ancien texte ne parlait que de la femme commune en biens, et des doutes s'étaient élevés sur le point de savoir s'il pouvait être invoqué par la femme mariée sous un régime d'où la communauté était exclue.

On discutait aussi sur le point de savoir si la femme avait besoin d'une autorisation pour faire apposer les scellés; le nouveau texte consacre la solution affirmative admise par la jurisprudence.

218. Aucune mesure conservatoire ne peut être prise sans autorisation de justice ; cette autorisation peut être sollicitée à partir de la première ordonnance, c'est-à-dire à partir de l'ordonnance qui autorise l'époux demandeur à citer son conjoint devant le magistrat conciliateur. Le tribunal ne peut statuer sur les mesures conservatoires qu'à partir du moment où il est saisi de la demande; d'autre part, le président, comme juge conciliateur, ne semble pas, d'après l'art. 238, avoir compétence pour ordonner de telles mesures; c'est donc par la voie du référé et en suivant les formes usuelles de cette procédure, si l'on ne peut soumettre la question au tribunal non encore saisi de la demande ou si l'on veut, en cas d'urgence, obtenir une solution plus rapide. Le président peut, toutefois, statuer par une seule et même ordonnance sur le préliminaire de conciliation et sur les mesures conservatoires, s'il a été régulièrement saisi de cette dernière question (M- Le président, d'après l'art. 2i2, a la faculté, s'il juge la question trop grave, d'en référer au tribunal tout entier, avant même que le demandeur n'ait usé de la permission de citer (-).

(') Gpr. Cass., 15 Juill. 1879, S.. 80. 1. 1>T, 1)., 81. 1. 201).

(*) Garpenlier, o/). cit., n. ilO. — D'autres auteurs pensent que les mots « à

i)K LA piKM.iîiDrui: i)i: divouck l.'iî)

219. l'iiiliu ce même texte résout une dernière clii'licuUé. I. 'ancien art. 270 ne parlait que de Tapposition des scellés, et des doutes s'étaient élevés sur le point de savoir si la femme pouvait avoir recours à d'autres mesures conservatoires, telles que des saisies-arrêts entre les mains des débiteurs du mari. Le nouveau texte résout la question dans un sens conforme au vœu que nous exprimions dans notre commentaire de la oi du 27 juillet 188i sur le divorce, n. 9i;il laisse au juge le soin de déterminer les mesures conservatoires à appliquer.

11 n'est pas inutile, toutefois, de fournir quelques explications sur les différentes mesures conservatoires qui peuvent être ordonnées et sur les conséquences qui en résultent.

220. A. Scellés et inventaires. — L'un quelconque des époux (en fait, le plus souvent, la femme) peut requérir l'apposition des scellés sur les biens demeurés en la possession de l'autre époux, lorsqu'il peut prétendre un droit sur lesdits biens, par exemple sur les biens communs, sur les propres mobiliers imparfaits et même sur les propres mobiliers parfaits (^). Dans le cas où la mesure sollicitée paraîtrait abusive ou vexatoire, le mari pourrait y faire apporter des tempéraments et demander, par exemple, la substitution d'un inventaire immédiat aux lieu et place des scellés (-). Il est toujours permis, du reste, de demander la confection d'un inventaire, de préférence à l'apposition des scellés.

Lorsque les scellés ont été apposés, lun ou l'autre des époux peut en demander la levée, à toute époque (^), au cours de l'instance (*). La levée des scellés doit être accompagnée d'un inventaire et d'une prisée, à moins d'accord contraire entre les parties. Si le mari et la femme ne sont

charge d'en référer » veulent dire que si des dilTicullés s'élèvent sur rapplicuUon de l'ordonnance, il en sera référé au président, comme en matière de saisie-arrèt Vraye et Gode, II, p. 597; Goulon, IV, p. 315; Garsonnet, IV, § 1366, p. 401.

(') Carpenlier, op. cit., n. 1423; Goulon, IV, p. 319; Vraye et Gode, p. 89. — V. en sens contraire pour les propres mobiliers parfaits, Hue, II, n. 356.

(*) Lyon, l"'- avril 1854, S., 54. 2.587, D., 56. 2. 241. — Il importe peu que les époux soient ou non étrangers (même arrêt).

(') Il n'y a pas lieu d'appliquer ici l'art. 928 Pr. civ.

(♦) Angers, 16 avril 1853, S., 53. 2. 295, D., 53. 2. 139.

pas d'accord sur le choix du notaire, le président du tribunal a toute liberté pour en désigner un ou deux ('). L'inventaire doit comprendre uniquement, en dehors de la description des biens mobiliers, les titres et papiers utiles à la liquidation éventuelle des droits des époux, mais non les lettres missives étrangères au règlement des intérêts pécuniaires ; le juge des référés qui, à bon droit, prescrit de verser à l'inventaire toutes pièces et documents ayant trait à l'établissement des forces actives ou passives de la communauté, doit prescrire en même temps la remise immédiate aux mains de l'un ou de l'autre époux de tous documents, notes, papiers, tels que lettres par eux ou à eux adressées n'ayant aucun rapport avec l'actif ou le passif de la communauté et qui sont leur propriété personnelle (-).

L'art. 252 confère aux époux une simple faculté dont ils sont libres de ne pas user et à laquelle ils peuvent renoncer, même après en avoir réclamé l'exercice (^).

221. En principe, le mari a le droit, comme chef de la communauté, de demander, après la clôture de l'inventaire, la remise entre ses mains des objets inventoriés (*) ; il en serait autrement si l'on pouvait se plaindre de la mauvaise administration du mari ; les tribunaux auraient, dans ce cas, le pouvoir de désigner un tiers comme gardien des scellés ('') ou comme séquestre de certains objets inventoriés.

222. L'apposition des scellés et, a fortiori, la rédaction d'un inventaire, ne produisent aucun effet cà l'encontre des

(*) Trib. llambouillet, 22 fév. 1892, La Loi, 13 mai 1802.

(•') Paris, 7 avril 1897, Gaz. Trib., 7-S juin 1897; 20 juin 1895, Gaz. Trib., 28 juin 1895; 3 août 188G, Le Droit, 18 sept. 1880; 2 mars 1886, S., 86. 2. 161. — Cacn, 21 août 1884, S., 86. 2. 163; 19 déc. 1865, S., 66. 2. 234, D., m. 2. 70. — Rouen, 23 mars 1864, S., 64. 2. 143, D., 64. 2. 70. — Il n'y a pas lieu d'examiner (le tels documenls en chambre du conseil et d'en tirer argument pour le débat au fond (Paris, 7 avril 1897, précité) ; on peut déléguer au juge de paix chargé de la levée des scellés, au notaire rédacteur de l'inventaire, la mission de prendre connaissance, de faire le choix entre les divers documents et de ne retenir que ceux utiles à la liquidation, sauf à en référer en cas de difficultés (Paris, 20 juin 1895, 2 mars 1886 et Caen, 21 août 1884, précité).

(3) Cass., 29 juill. 1884, S., 85. 1. 154.

(*) Paris, 24 mars 1886, La Loi, 18 juin 1886.

C) Paris, 13 fév. 1896, Gaz. Pal., 96. 1. 497; 13 avril 1889, S., 91. 2. 27, D., 92. 2. 552. — Cpr. infra, n. 224.

I)K LA rilOCKDnu; 1H IIINOIICK lil

tiers; notamment, les créanciers de l'un on de l'autre des époux conservent, malgré ces mesures, le droit de saisir les objets mis sous scellés ou inventoi'iés ('). Quel est, au contraire, l'eilet de ces mesures dans les rapports entre époux et spécialement en ce qui concerne les pouvoirs du mari? Tant que les objets demeurent placés sous scellés, on doit, sans grande hésitation, refuser au mari le pouvoir d'en disposer. La question devient beaucoup plus délicate après la levée des scellés, lorsque l'inventaire a été dressé. L'art. 212 décide que l'époux, en possession des valeurs inventoriées, sera constitué gardien judiciaire ; au point de vue pénal, une conséquence s'en dégage : le détournement frauduleux des ellets inventoriés constituerait le délit prévu par l'art. iOO § 3 (G. pr.) ('^). P'aut-il aller plus loin et admettre que le mari, gardien judiciaire, a seulement, par rapport aux objets inventoriés, les pouvoirs d'un simple administrateur et qu'il ne peut plus aliéner? Sous l'empire de l'ancien art. 270, c'était la solution que la jurisprudence avait déjà consacrée (^) ; des décisions récentes ont été rendues dans le même sens (^); la femme pourrait donc s'opposer à une aliénation projetée par le mari, même exercer une action contre un acquéreur de mauvaise foi ; le mari ne pourrait aliéner que dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque la vente répondrait aux besoins d'une bonne administration ; au point de vue pratique, il serait prudent d'obtenir de la justice une décision contradictoire vis-à-vis de la femme, autorisant l'aliénation des objets inventoriés. La solution de la jurisprudence paraît cependant contestable, au moins en ce qui concerne les biens communs ; c'est un échec très grave aux pouvoirs, immuables en principe, que la loi accorde au mari sur les effets dépendant de la comnmnauté C^).

(') Rennes, 8 aoùl ISIO. S. chr. — TouUier, II, n. 776; Duranlon, II, n. 013.

(«) Cass., 13 août 18G9, S., 70. 1. 47, D., 70. 1. 92. — Lyon, 10 mai 1805, S., 05. 2. 228; a fortiori Fart. 4C0 § 3 sérail applicable si les objets élaient encore sous scellés.

(3) Paris, 20 mars 1885, S., 80. 2. 53: 2 mars 1880, S., 80. 2. 101, D., 87. 2. 2a).

(*) Douai, 20 lev. 1899, D., 99. 2. 182. — Trib. Rambouillel, 3 mai 1901, Gaz. Pal., 1901. 2. 38. — V. dans le même sens Planiol, op. cit., III, n. 032.

[^) Carpenlier, op. cil., n. 1043; Coulon, IV. p. 321. — V. Hue, II, n. 357, qui dislingue entre les biens communs el les biens propres.

Les frais de scellés doivent, coninie les frais d'inventaire, être portés au passif de la communauté (').

223. B. Oppositions. — On a discuté assez longtemps sur le point de savoir s'il était possible, en principe, de pratiquer des oppositions entre les mains des débiteurs du mari pour la sauvegarde des droits de la femme (-). Un arrêt de la cour de cassation du 14 mars 1883 (^) avait accordé ce droit à la femme au cours de l'instance en séparation de corps ; cette solution paraît aujourd'hui difficilement incontestable, étant données les intentions du législateur de 1886 ; sans doute, l'art. 242 ne mentionne pas cette mesure en termes exprès ; mais l'on a voulu, en 1886, consacrer les errements de la jurisprudence et laisser au juge la liberté d'ordonner les mesures conservatoires qui paraîtraient nécessaires. On ne saurait donc refuser, en principe, à la femme la faculté de pratiquer des saisies-arrêts ou oppositions. Il reste seulement à apprécier, en fait, l'opportunité de la mesure sollicitée. La femme ne saurait, en effet, recourir sans autorisation du juge (^) à cette mesure dont le caractère prédominant est d'être conservatoire; avant de l'autoriser, le juge doit donc rechercher si elle est utile pour la conservation des droits de la femme ; on comprend, dès lors, que, suivant les circonstances variables des espèces, on accorde ou on refuse à la femme le droit de pratiquer des saisies-arrêts et c'est ce qui permet d'expliquer la divergence sur ce point des décisions judiciaires, les unes permettant la saisie-arrêt (^), les autres

(') Il en est ainsi dans le cas même où les frais de Tinslance auraient été mis à la chai'fje de celui des époux qui n'avait pas réclamé la mesure. — Orléans, 27déc. 1883, Gaz. l'ai., 84. 1. 480. — Cpr. Trib. Seine, 11 déc. 18G1, D., 62. .3. 60. — L'époux constitué g^ardien n'a droit à aucun émolument. — Paris, 8 avril 1839, S., 69. 2. 205, D., 69. 2.236.

(«) V. dans le sens de la négative, Caen, 29 mai 1849, S., 49. 2. 692. D., bO. 5. 422. — Bordeaux, 6 fév. 1850, S., 50. 2. 336, D., 50. 2. 150; dans le sens de l'aflirmalive, Lyon, l«r avril 1854, S., 54. 2. 587, D., 56. 2. 241.

(') Cass., 14 mars 1855, S., 56. 1. 655, D., 55. 1. 235.

(*) L ordonnance doit évaluer au moins approximativement la somme pour sùrclé de laquelle la saisie-arrêt est autorisée. — Si la saisie n'avait pas été régulièrement autorisée, le saisi pourrait demander des dommages-intérêts au saisissant. — Paris, 18juill. 1893, La Loi, 4 janv. 1893.

(') Cass., 16 déc. 1889 (motif), S., 9(1 1. 481. — Dijon, 12 fév. 1890, Caz. Pal.. 90. 1. 422. — Paris, 13 avril 1889, S., 91. 2. 27. D.. 92. 2. 552.

DK LA PROCÉniHK IH DIVORCK 143

refusant de Tautorisd' et voulant assurer le respect <les pouvoirs (lu mari dans des hypolUèses où les intérêts de la femme ne semblaient pas compromis (').

224. C. Antres 7n('sifre.'i conservatoires ; — Séquestre. — La même difficulté existe pour les autres mesures conservatoires qui pourraient être sollicitées au cours de l'instance ; le juge devra toujours rechercher, en fait, si les circonstances spéciales de la cause permettent de justifier l'emploi des mesures réclamées; c'est ainsi qu'on a pu, à la demande de la femme, ordonner la vente d'un fonds de commerce dépendant de la comnmnauté (^) ou prescrire la comnumication des inventaires annuels et des registres d'une société dont le mari faisait partie (^).

L'hésitation est beaucoup plus grande lorsqu'il s'agit non plus d'atteindre les pouvoirs du mari à propos d'un acte déterminé, mais d'enlever au mari, d'une manière générale, les pouvoirs d'administrateur que la loi lui confère sur les biens de la communauté et sur les propres de la femme. D'après l'opinion généralement admise en doctrine et en jurisprudence, les tribunaux ne pourraient dépouiller le mari de ses pouvoirs d'administrateur (*). Cette solution pourtant ne devrait être admise que sous une réserve : la constitution d'un séquestre serait possible dans des circonstances très exceptionnelles, lorsque le mari, par négligence, incurie ou méchanceté, laisserait péricliter les valeurs dont il a l'administration, et l'on devrait, en fait, accueillir plus facilement la demande s'il s'agissait de sauvegarder les biens propres de sa femme (^).

(M Paris, 2 mars 1886, S., 80. 2. ICI. — Trib. Soine, limai 1892, La Loi, 3 aoùl 1892.

(«) Paris, 4 mars 1896, Gaz. Trib., %i sept. 1896.

(») Paris, 7 nov. 1885, Le Droit, 4 mai 1886.

^♦) Cass., 26 mars 1889, S., 90. 1. 253, D., 89. 1. 4U. — Paris, 30 ocl. 1894, S., 96. 2. 92, D., 95. 2. 223; 13 avril 1889, D., 92. 2. 552. — Bordeaux, 11 janv. 1893, D., 93. 2. 518. — Lyon, 25 mai 1892, D., 92. 2. 535. — Riom, 21 déc. 1891, S., 92.2. 4. — Orléans, 25 fév. 1897, La Loi, 11 mars 1897. — Massigli, Rev. ail., 1890,. n. 457.

[^) Paris, 28 mars 1901, Gaz. Trib., 8 nov. 1901. — Montpellier, 31 janv. 1895, D.,95. 2. 355. —Trib. Seine, 14 fév. 1898, Gaz. Trib.. 11-12 juillet 1898. — Un arrêt de la cour de Bordeaux a autorisé la femme, pour assurer le service de sa

D'ailleurs, la femme, en de telles circonstances, pourrait introduire parallèlement à son action en divorce, une demande en séparation de biens (^) et, au cours de cette procédure, demander, par application de l'art. 869 (Pr. civ.), la constitution d'un séquestre.

225. Aux termes du nouvel art. 243 : « Toute obligation » contractée par le mari à la charge de la communauté , toute » aliénation par lui faite des immeubles qui en dépendent, » postérieurement à la date de V ordonnance dont il est fait » mention en Fart. 2S5, sera déclarée nulle , s'il est prouvé » d'ailleurs qu'elle a été faite ou contractée en fraude des droits » de la femme ». Ce texte reproduit exactement l'ancien art. 271. Il formule une application particulière du principe général qui permet à un créancier d'attaquer les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits (art. 1167).

Le projet adopté par le conseil d'Etat en l'an X contenait une disposition beaucoup plus rigoureuse, celle de l'art. 41, ainsi conçu : « A compter du jour de la demande en di- » vorce, le mari ne pourra plus contracter de dettes à la » charge de la communauté, ni disposer des immeubles qui » en dépendent : toute aliénation qu'il en fera sera nulle de » droit ». Les obligations contractées à la charge de la communauté, et les aliénations d'immeubles communs consenties par le mari, le tout postérieurement à la demande en divorce, étaient donc présumées frauduleuses, et c'est pourquoi elles étaient déclarées nulles de droit. Sur les observations du tribunat, le conseil d'Etat renonça à cette disposition. Mais il refusa de consacrer celle que le tril)unat proposait pour la remplacer, et préféra en revenir au droit commun, dont l'art. 271, tel qu'il a été déiiuitivement voté, n'est en somme (|ue l'expression ; on l'a formellement dit au conseil d'Etat. Il en résulte que l'art. 271 ne devait pas, sous l'enqnre du

pension alimentaire, à administrer nn inim(Mil)le à elle propre, à en percevoir les loyers sur sa simple quillance, une semblable mesure restreinte à un immeuble ne pouvant être considérée comme portant atteinte au droit d'administration du mari. Bordeaux, 4 fév. 1897, S., 99. 2. I3i. — V. dans le même sens, Bordeaux, 18 lév. 1902, Uec. Bordeaux, 02. 1. 210.

(') Trib. Albi, 12 déc. 1893, Gaz. Trib.. 1er f(^v. 189i. — Trib. Chambéry, 28 mars 1887, Gaz. Trib., S avril 1887.

DE LA l'UOCKDrUi; \){ DIVOllCK 1 iî)

code civil, cli'c considéré coiuiikî restrictif, et il cii est dcî inéiiie du nouvel art. 243. Bien que la loi ne parle que des aliénations d'inimeubles, notre disposition s'appliquerait donc également aux aliénations de meubles. 11 en résulte aussi que la femme ne peut réussir dans son action en nullité qu'autant que les conditions prescrites par le droit comnuin se trouvent réunies. Elle doit donc prouver la fraude du mari, et, en outre, la complicité de celui avec qui il a traité, si l'acte dont elle demande la nullité est à titre onéreux.

DKS FINS DE NON-RKCEVOIH CONTRE i/aCTION EN DIVORCE

226. Le nouvel art. 2i4, qui reproduit avec quelques améliorations la disposition des anciens art. 272 et 273, indique deux causes d'extinction de Faction en divorce : la réconciliation des époux et la mort de l'un d'eux. 11 faut ajouter la prescription.

La chose jugée peut, en cette matière, conformément à une règle générale, fournir une exception contre la demande en divorce ou en séparation de corps ; nous indiquerons plus loin dans quel cas et sous quelles conditions l'exception de chose jugée est opposable en matière de divorce ou de séparation de corps (^).

11 est inutile, par ailleurs, de revenir, à propos des fins de non-recevoir, sur ce que nous avons dit précédemment de l'abandon par la femme de la résidence à elle fixée, du désistement et de l'acquiescement, de l'irresponsabilité, couvrant les actes de l'un des époux ; la séparation de fait, volontairement convenue entre les époux, est sans valeur juridique et ne fait pas obstacle au droit de demander le divorce et la séparation de corps {^).

On signale parfois comme une fin de non-recevoir, la con-

(') V. infin, n. .354 s.

(2) Caen, 11 avril 1818, S. chr. : si la sôparalioii de l'ail iiilervenail au cours de rinslanceen divorce on en séparation de, corps, on pourrait seulement, dans certaines circonstances, la considérer comme un désistement tacite.

Pfrs. — IV. 10

nivence de Fépoux dans l'adultère de son conjoint (^). Il est plus exact de dire que l'adultère, en pareil cas, ne peut plus être iuvoqué comme une cause de divorce, parce que l'on ne trouve plus chez l'époux coupable l'intention de violer la foi promise : ce pourrait être aussi contre celui qui a non seulement toléré, mais encore encouragé l'adultère de son conjoint, une application de l'axiome : nemo auditur projjriam tiirpititdinem allegaiis (^).

^ I. Réconciliation des époux.

227. « IJ action en divorce s'éteint par la réconciliation des )) époux, survenue soit depuis les faits allégués dans la de- » mande, soit depuis cette demande. — Dans l'un et l'autre )» cas, le demandeur est déclaré non recevable dans son ac- » tion » (nouvel art. 244 al. 1 et 2).

La réconciliation éteint l'action en divorce parce qu'elle implique une convention des époux de reprendre ou de continuer la vie commune et par suite de ne plus songer au divorce.

Le fondement de toute réconciliation est le pardon accordé par l'époux outragé à l'époux coupable ; la réconciliation implique donc nécessairement : 1" la connaissance chez la victime des torts et griefs de son conjoint [^) ; 2° la volonté de n'en plus tenir compte ('*) ; 3" la cessation de ces torts et griefs chez l'époux coupable (').

228. La réconciliation peut être antérieure ou postérieure à l'introduction de la demande en séparation de corps (^) ; elle n'est soumise, du reste, à aucune condition de fond ni de forme. Il faut, toutefois, cju'elle soit réelle et non pas

(') Paris, 18 juill. 1893, I)., 93. 2. 471: Plaiiiol, op. cil., n. 574. — V. supra, u. 21.

(*) V. supra, n. 21.

(') Cass., 4 (léc. 187G, S., 77. 1. 110, D., 77. 1. 313 ; 14 mars 1888, S., 88. 1. 373, D., 88. 1. 271. — Besançon, 20 lev. 18G0, S., GO. 2. 229, 1)., GO. 2. 54. — Trib. Seine, 7 avril 1874, sous Cass., 3 lëv. 1875, D., 7G. 1. 4G5.

(*) Lyon, 24 déc. 1891, S., 92. 2. 288.

{^) Lyon, 24 déc. 1891, précité.

(«) Cass., 8 déc. 1832, S., 33. 1. 528, 1)., 33. 1. 133. - Poilicrs, 30 d6c. 1890, La Loi, 28 janv. 1891. — Carpenlier, op. cil., n. 198 i.

I)K LA I'HOCF'DUUK DU DIVORCE 147

feinte ou apparente (') ; il faut aussi (pTelh' n'ait i-ien de conditionnel : si, par exemple, une femme, en se lapprocliant de son mari, avait accompagné ses démarches de protestations et de réserves, on pourrait ne voir dans ces faits (pi'un essai de réconciliation, un délai d'épreuve accordé au mari (-) ; de même, une lettre écrite par un mari annonçant l'intention de reprendre sa femme sous de certaines conditions, ne vaudrait pas réconciliation, si les conditions n'avaient pas été remplies (^). 11 importe, entin, que la réconciliation émane d'une volonté libre et exempte de tout vice (*). Mais il importe peu que les actes d'où résulte la réconciliation aient eu une durée plus ou moins longue {^) ; par ailleurs, la réconciliation n'implique pas nécessairement le concours de la volonté des deux conjoints : dès qu'il est prouvé que le demandeur a complètement pardonné, les juges doivent admettre l'exception de réconciliation, sans que le défendeur ait besoin d'établir qu'il avait accepté le pardon de son conjoint (^).

229. La réconciliation peut se manifester d'une façon expresse, par exemple, dans une lettre ou dans un acte de procédure (") ; elle peut aussi être tacite et s'induire des faits et circonstances de la cause; les juges du fond possèdent, à cet égard, un pouvoir souverain d'appréciation pour admettre ou écarter l'existence d'une réconciliation tacite {^). Le fait le plus significatif entre tous, permettant de supposer la réconciliation, c'est le rétablissement de la vie conmiune, lors-

(') Grenoble, 21 janv. 1864, D., 60. 5. 425.

(«) Bourges, 14 juin 1852, P., 52. 2. 210.

(») Gaen, 14 mars 1883. S., 85. 2. 49 et la note de M. Labbé.

(♦) Poitiers, 30 déc. 1890. —Besançon, 13 juin 1864, D., 64. 2. 112. — Lyon, 8 mars 1872, Mon. jud. Lyon, 4 août 1S92. — Bruxelles. 9 août 1877. Pasicv., 78. 2. 260.

(5) Cass., 6 déc. 1832, S., 32. 1. 528. — Poitiers. .30 ù(^c. 1890, précité. — Garpentier, op. cit., n. 1995.

(*) En refusant d'invoquer l'exception de réconciliation, le défendeur pourrait, toutefois, lui enlever toute efficacité. — Gaen, 14 mars 1883, précité.

['') Gaen, 25 juill. 1882, S., 85. 2. 49. — Dans l'espèce, devant le magistral conciliateur, le demandeur s'était désisté et une convention était intervenue entre les époux sur les conditions du rétablissement de la vie commune.

(8) Gass., 4 déc. 1901, D., 02. 1. 4«6, 14 avril 1902, D., 02. 1. 223, 12 nov. 1862, S., 63. 1. 214, D., 63. 1. 244.

quelle a été suspendue provisoirement (' } ; cette circonstance, toutefois, n'implique pas toujours et nécessairement la preuve d'une réconciliation ; il convient donc d'examiner dans quelles conditions la vie comnmne a repris entre les époux ( -) ; il se peut aussi que même des rapports intimes ne suffisent pas, dans certaines circonstances exceptionnelles, pour constituer une réconciliation i^).

Quant à la grossesse de la femme, survenue depuis la demande et depuis les faits qui y ont donné lieu (* , elle ne fait preuve de la réconciliation que si l'on peut l'attribuer au mari et en supposant, d'ailleurs, que la femme n'a pas été violentée {^). Divers arrêts ont, avec raison, écarté la réconciliation dans des espèces où les faits ne paraissaient pas suffisamment probants [^),

Quel est, à ce point de vue, l'effet du désistement par le mari de sa plainte en adultère? Si le désistement intervient, alors que la juridiction correctionnelle est encore saisie et avant qu'une condamnation ait été prononcée, il ne constitue pas à lui seul une réconciliation ; le mari, en efl'et, demeure maître d'arrêter l'exercice de l'action publique, sans être assujetti à l'obligation de reprendre sa femme (art. 33G, C. pr.); le désistement n'implique donc pas la reprise de la

(') Grenoble, 13 juill. 1883, Gaz. Pal., 84. 1. 157: 15 fév. 188G, Gaz. Pal., 8(i. 1. 475. — Lyon, 29 juin 1892, Mon.jud. Lyon, 21 déc. 1893.

(2) Cass], 11 déc. 1893. S.. 94. 1. 120, D.. 94. 1. 341. — Lyon, 24 déc. 189L S., 92. 2. 288.

(3) Cpr. Bruxelles, 8 juill. 18G5. BeUf. jnd., G6, p. 824; 28 ocl. 1843, Belg.jiul., 43, p. 1759. — Besançon, 13 juin 1864, D., 64. 2. 112.

(*) L'époque de la conception doit être calculée d'après la durée de la gestation ordinaire, sans recourir aux présomptions de l'art. 312 C. civ. — Rouen, 27 juin 1844, Rec. arrêts Rouen, 44, p. 419.

(5) Cpr. Nimes, 14 mars 1842, P., 42. 1. 75(). — Coiilon, IV. p. 232; Domanle et Colmet de Sanlerre, I, n. 347 bis.

\^) Ainsi, le fait par une femme de retourner auprès de son mari, afin de lui donner des soins pendant une maladie, ne suffit pas pour établir la réconciliation. — I-yon, 30juill. 1891, Gaz. Trib., 26 sept. 1891. — De même on ne saurait voir une réconciliation dans celle circonstance que la femme se serait rendue dan^^ une propriété commune aux deux époux, habitée par le mari ( Lyon, 15 nov.

1888, Gaz. 7'/'/6., 28 janv. 1888), ni dans des relations accidentelles et de pure convenance qui auraient eu lieu entre le mari et la femme. — Paris, 31 janv.

1889, Le Droit, l''" oct. 1889. — Cpr. encore Dijon, 6 mars 1884. S., 85. 2. 55. — Trib. Seine, Il mai 1894, Gaz. r/i6..6juin 1894.

I)K LA l'IUM.KDl IIK DU DIVOllCK \ \0

vio coiiUHiiiK', ni le pardon de rolï'cnse ('). La (jucstion est beaucoup plus délicate, lors({ue le mari vent arrêter les elFets d'une condamnation déjà prononcée; pour y parvenir et user de cette sorte de droit de i^nlce que la loi lui confère, le mari doit reprendre sa femme (art 337, § 2, C. pr.); par suite, le mari se soumet nécessairement à cette condition, lorsqu'il manifeste la volonté de soustraire sa femme à la condamnalion prononcée; on peut donc considérer, en principe, comme constituant une réconciliation, la volonté exprimée par le mari, d'arrêter les effets de la condamnation, alors même qu'il n'aurait pas indiqué d'une façon expresse l'intention de reprendre sa femme, cette condition étant nécessairement sous-entendue {^). Mais le mari pourrait écarter l'exception de réconciliation en formulant des réserves expresses, en indiquant, par exenq)le, qu'il reprend sa femme pour obéir à la loi et jusqu'à ce que le président lui ait fixé une résidence séparée, au cours de l'instance en divorce qu'il se propose d'introduire.

230. La preuve de la réconciliation demeure soumise aux règles du droit commun. Comme il s'agit d'établir l'existence d'un pur fait, on pourra recourir à tous les modes de preuves, notamment à la preuve par témoins. Les juges pourront, à leur gré, soit ordonner une enquête spéciale et préalable sur les faits de réconciliation allégués par l'un des époux (^), soit ordonner tout à la fois une enquête sur les griefs articulés par le demandeur en divorce et sur les faits de réconciliation invoqués par le défendeur (*).

L'aveu de la partie ne pouvant ^as inspirer ici la même défiance que lorsqu'il s'applique aux faits sur lesquels est fondée la demande en divorce, il en résulte que la réconci-

(') Cass., 30 juill. 1885, S., 8G. 1. 188, D., 86. 1. 428. — Nancy, 7 mai 1885, S., 85. 2. 105. — Rouen, 18 nov. 1847, S., 48. 2. 83, D., 48. 2. 50. — Paris, 30 aoiil 1841, S., 41. 2. 487, D., 42. 2. 102.

(«) Paris, 4 août 1888, S., 89. 2. 13, D., 90. 2. 270.

(») Trib. Seine, 27 avril 18^8, Gaz. Trib., 1" mai 1888.

(*) Cass., 24 juill. 1889, S., 92. 1. 388, D., 90. 1. 3i(); 15 nov. 1880, S., 81. 1. 17G, D., 81. 4. 153. — La preuve delà réconciliation pourrait être tirée de simples présomptions ou puisée dans une information criminelle. — Trib. Lyon, 9 mai 1895, Gaz. Trib., 19 sept. 1895.

liation serait suffisamment établie par cet aveu ('). Nous en dirons de même du serment (^).

231. C'est à r époux qui invoque l'exception de réconciliation qu'appartient la charge d'en établir les faits constitutifs (•^). Mais, comme il s'agit, en réalité, d'un moyen de défense dirigé contre le principe même de la demande et non pas seulement d'une question de procédure, on doit admettre que la réconciliation peut être opposée pour la première fois même en appel ('^), sans qu'il soit nécessaire de considérer cette lin de non-recevoir comme étant d'ordre public. On peut donc, sans contradiction, admettre qu'elle est opposable en tout état de cause, et même pour la première fois en appel, tout en refusant au juge le droit de la suppléer d'office, alors qu'elle n'est pas proposée par les parties (^).

232. La fm de non-recevoir résultant de la réconciliation peut être invoquée, quelle que soit la cause de la demande en divorce, et sans qu'il y ait lieu d'excepter le cas où cette demande est fondée sur une condamnation à une peine afflictivë et infamante (^) ou sur l'adultère (").

La réconciliation a pour résultat d'eliacer toute la procédure antérieure et démettre obstacle à une nouvelle demande basée sur les griefs anciens (^), à moins que, par hasard, il ne s'agisse de griefs dont l'époux offensé n'avait pas con-

(')On peul, pour obtenir l'aveu, faire procéder à un interrogatoire sur faits et articles dont les juges du fond apprécient souverainement les résultats. Cass., llnov. 1898, S., 99. 1. 336. — V. aussi Cass., lennars 1899, D.. 99. 1. 144. — Trêves, 28niai 1813, S. chr. — Trib. Villcneuve-sur-Lot, 12 déc. 1891, Le Ih-oil, 25 juin 1892.— Gpr. Contra Bruxelles, 15 mars 1879, Pasicr., 79. 2. 275.

n Trib. Villeneuve-sur-Lot, 12 déc. 1891, précité. — Conira Trib. Dunkerque, 8 lev. 1889, Gaz. Pal., 7 mars 1889.

(3) Aubry et Rau, V, § 492, p. 185, texte et noie 13: Vraye et Gode, 1, n. 128.

(') Conira Aix, 21 déc. 1831, S., 33. 2. 518.

(^; Cass., G déc. 1897, Gaz. Trib., G déc. 1897. — Conira Planiol, op. cil.^ n. 580. — Cass., 9 mai 1904, D., 04. 1. 316, S., 04. 1. 312; IIuc, II, n. 3G6; Vraye et Gode, I, n. 130 bis. — Lyon, 2 mars 1894, S.. 94. 2. 136, D., 94. 2. 468.

(«j Toulouse, 7 juill. 1886, S., 86. 2. 209, D., 88. 2. 52. — Aubry et Rau, \% § 492, p. 184; Carpentier, op. cil., n. 1980. — Contra Grenoble, 17 août 1821, S. cbr. — Rouen, 8 lev. 1841, S., 41. 2. 646.

Ç') Cass., 31 avril 1891, Le Droit, 5 sept. 1891.

(8) Trib. Seine, 28 janv. 1898, Gaz. Trib., 18 mai 1898; 8 mai 1896, Gaz. Trib., 24 sept. 1896.

I)i: LA l'IlOCÉDlIRE DU DIVORCK lol

naissance au inoiiuMit de la réconciliation (^). Si une réconciliation était venue couvrir une offense, avant qu'aucune action n'eut été introduite, la demande en divorce ou en séparation de cor])s devrait encore être écartée; on ne pourrait non plus demander la conversion en divorce d'un jugement de séparation de corps qui aurait été suivi d'une réconciliation des époux (-).

233. Ainsi le pardon amnistie le passé ; mais il n'est pas un brevet d'impunité pour l'avenir. Aussi Fart. 244, al. 2 ,décidet-il que l'époux, qui par le pardon s'est rendu non recevable dans son action en divorce, « peut néaninoim en iittcutrr une » nouvelle pour cause survenue ou découverte depuis la récon- » ciiiation et se prévaloir des anciennes causes à l'appui de sa » nouvelle demande ». Cette disposition signifie que les faits amnistiés par le pardon pourront servir d'appoint aux nouveaux qui, par eux-mêmes et à eux seuls, ne seraient peutêtre pas suffisants pour faire prononcer le divorce. Seulement les juges auront à apprécier si les nouveaux faits survenus depuis la réconciliation ont assez de gravité par eux-mêmes pour faire disparaître les effets du pardon et la fin de nonrecevoir qui en était la conséquence (^).

234. Lorsque des griefs nouveaux existent, il n'y a pas à rechercher, pour faire revivre les anciens, si la réconciliation est intervenue avant ou après une première demande ('*), ni même si les faits antérieurs à la réconciliation avaient fait l'objet d'une première instance ("').

On pourrait encore, grâce aux nouveaux griefs, admettre

(') Cass,, 3 lev. 1875, S., 75. i. 393; i déc. 1870, S., 77. 1. 110. — On sait, en effel, que la réconciliation, pour cire elTicace, suppose la connaissance de l'injure. V. supra, n. 227.

(2) Paris, 8 août 1893, D., 93. 2. 576.

(') Cass., 19 fév. 1895, S., 95. 1. 176, D., 95. 1. 224; 16 avril 1894, S., 95. 1. 309, D.,95. 1. 85; 11 mai 1885, S., 86. 1. 16; 18janv.l881, S., 81. 1. 209, D., 81. 1. 125. — Bruxelles, 14 doc. 1892, D., 93. 2. 317.

{') Cass., 5 janv. 1874, S., 74. 1. 124, D., 77. 5. 493. — Hennés, 31 aoùL 1833, S., 34. 2. 285. — Il n'est pas nécessaire non plus que les causes antérieures et celles postérieures soient de môme nature. Cass., 6 juin 1853, S., 53. 1.708, D., 53. 1. 244. — Ainsi l'injure grave permet d'invoquer un lait d'adultère antérieur à la réconciliation. Trib. Seine, 14 août 1891, Le Droit, 10 août 1891.

(5) Cass., 13 mars 1860, D., 60. 1. 400.

en preuve des faits déclarés non pertinents dans une instance antérieure ('). Si des griefs nouveaux s'étaient produits au cours d'une instance dans laquelle on invoquait l'exception de réconciliation, il ne serait pas nécessaire d'introduire une nouvelle demande: l'on pourrait, en continuant l'instance, se prévaloir tout à la fois des faits anciens et des faits nouveaux (-).

235. On demande si la réciprocité des torts constitue une fm de non-recevoir contre l'action en divorce. En principe il faut répondre négativement, d'abord parce que cette fm de non-recevoir n'est pas écrite dans la loi, et puis parce que la réciprocité des torts ne fait souvent que rendre la vie commune plus intolérable, et par suite le divorce plus indispensable. Ainsi il est clair que, si le divorce est nécessaire lorsque la vie de l'un des époux est mise en péril par les excès de l'autre, il l'est deux fois pour une lorsque, les excès étant réciproques, la vie des deux époux se trouve en danger.

On prétend cependant que la règle souffre deux exceptions.

La première, qui est généralement admise, mais au sujet de laquelle nous n'en faisons pas moins nos réserves, a lieu quand les époux ont été condamnés l'un et l'autre à une peine afflictive et infamante. Concevrait-on, disent les auteurs, qu'en pareil cas l'un des époux vînt alléguer l'infande de l'autre pour obtenir le divorce (^)?

La deuxième exception est beaucoup plus contestable et beaucoup pkis contestée. Elle aurait lieu au cas où, le divorce étantdemandé pour cause d'adultère, l'époux défendeur prouverait que son conjoint s'est lui-même rendu coupable de ce délit. On fonde principalement cette solution sur l'art. 336 du code pénal, d'après lequel le mari perd le droit de dèiwncer l'adultère de sa fenn)ie, (piand il a lui-même commis un adultère dans les conditions requises par la loi criminelle pour que ce délit soit punissable, c'est-à-dire quand il a tenu sa

(') Cass., 29 mars 1887. S., 87. 1. 470, D., 87. 1. i53.

(«) Cass., 21 dcc. 1896, (kiz. Trih., 22 déc. 1896. — Bruxelles, 17 déc. 1887, ./. Trib. jud., 12 janv. 1888. — Contra Carpenlier, op. cit., n. 2120. — Cpr. Lyon, 31 fév. 1893, Mon. jud.. 20 juill. 1893.

(') Cpr. Deniolombe, IV. n. Âlb.

1)K I,A l'IloCKIHIli: \)l lUVORCK 15^^

concubine dans la maison conjiiiialo. li on lésiillc, dil-on, que le mari ne peut plus alors deuiauder le divorce pour cause d'adultère de sa femme; car, en formant une semblable demande, il dénoncerait cet adultère, ce que lui interdit l'art. 33(). Puis on généralise la pensée qui justifie cette proposition, et on arrive ainsi à dire que l'un des époux ne peut plus demander le divorce contre l'autre pour cause d'adultère, lorsque, par son adultère, il s'c^st mis lui-même en situation de voir prononcer le divorce contre lui. — Cet argument n'est rien moins que concluant. Le code pénal ne s'occupe de l'adultère qu'au point de vue de sa sanction pénale, et non au point de vue de sa sanction civile, qui est le divorce ou la séparation de corps. Tout ce qui résulte de l'art. 336 du code pénal, c'est que le mari ne peut plus demander la répression pénale de l'adultère de sa femme, quand il a tenu sa concubine dans la maison conjugale; mais il ne s'en suit nullement qu'il ne puisse pas invoquer cet adultère comme fondement d'une demande en divorce ou en séparation de corps. La jurisprudence est en ce sens, ainsi que la majorité des auteurs (^). 236. Le principe, que la réciprocité des torts ne constitue pas une tin de non-recevoir contre la demande en divorce, ne fait pas obstacle à ce que le juge admette, s'il y a lieu, une certaine co7npensation, comme on le dit dans un langage qui n'est peut-être pas d'une exactitude rigoureuse, entre les torts réciproques des deux parties. Nous voulons dire que, lorsque la demande en divorce a pour cause des excès, sévices ou injures graves, le juge, qui est chargé d'apprécier la gravité du fait allégué, doit faire cette appréciation d'après les circonstances de la cause, au nombre desquelles il faut placer la situation qui a été faite à l'époux défendeur par son conjoint lui-même, et qui peut expliquer dans une certaine mesure, sans les justifier, ses enq:)ortements ou ses propos injurieux. En d'autres ternies, si l'époux demandeur a motivé par sa conduite les excès, sévices ou injures graves dont il se fait une arme pour obtenir le divorce, s'il y

(«) Paris, 9 juin 1860, S., GO. 2. 449. — Trii). Seine, IG nov. 1897, Gaz. Trib., 17 nov. 1897. — Trih. Bruxelles, 7 juin 1888. Pasicr., SS. 2. 115. — Carpenlier, op. cil., n. 2190.

loi DU DIVORCE

a eu de sa part provocation, la gravité des faits qu'il allègue pourra s'en trouver diminuée aux yeux du juge et le rejet de la demande en divorce pourra en être la conséquence. Pour que la provocation puisse être invoquée comme atténuation des griefs reprochés à l'un des époux, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une connexité véritable, une concordance bien établie de temps et de lieu entre les torts réciproques ; il suffit qu'il y ait un certain lien, une certaine relation de cause à effet entre les faits invoqués par le demandeur et ceux opposés par le défendeur (*). Les juges du fond apprécient souverainement cette relation, en examinant en fait, la gravité des griefs allégués (-) ; ils doivent nécessairement et d'eux-mêmes écarter au besoin la demande, si la provocation leur paraît établie, puisqu'ils ne doivent prononcer le divorce que dans l'hypothèse où les injures sont suffisamment graves. Toutefois l'arrêt qui prononce le divorce n'est pas tenu de s'expliquer sur l'existence et les effets d'une provocation dont les conclusions n'auraient pas fait état (^). Dans leur appréciation souveraine, les tribunaux peuvent, tout en admettant l'existence d'une provocation, considérer qu'elle n'est pas suffisante pour excuser les torts de l'autre époux et prononcer, par suite, quand même, la séj^aration de corps ou le divorce (*). La compensation pour torts réciproques, si c'en est une, n'est pas admissible au cas d'adultère, parce que la loi ne subordonne pas le succès de la demande en divorce, fondée sur cette cause, à la gravité de l'adultère, et ne laisse par suite aucune place à l'appréciation du juge r^).

(') Cass., 3 janv. 1893, S., 93. 1. 2ôl : 2 juin 1890, S.. 90. 1.34i. —V. aus.si noie sous Gass., 19 janv. 1892, S., 92. 1. 78.

(«)Ga.ss., 12 janv. 1903, D., 1903. 1. 152: 0 déc. 1897, Gaz. Trih., 6 déc. 1897: 16 jnill. 1895, S., 95. 1. 311 ; 18 juill. 1892, S., 95. 1. 308; 17 dcc. 1889, l'ami, fr., 90. 1. 507; 30 mars 1859, S., 59. 1. 0(31 : 4 déc. 1855, S.. 50. 1. 814.

(')Gass., 3 janv. 1893, Gaz. Trib., 4 janv. 1893.— Kn d'autres lermes, les juges peuvent invoquer la compensation pour écarter la demande, sans qu'on y ail conclu; mais en l'absence de conclusions sur ce point, ils n'ont pas à répondre sur un moyen non invoqué, dont ils n'ont pas découvert eux-mêmes la preuve.

(») Orléans, 13 mars 1891, Le Droit, 25 mars 1891. — Lyon, 15 mars 1888, Gaz. TWA., 5 janv. 1889. —Trib. Marseille, 11 janv. 1891. L( Loi, Il août 1891. — Trib. Lyon, 13 nov. 1885, Gaz. Pal., S., 80. 1. Il 1. \*) Gpr. Gass., 16 avril 189i, S., 95. 1. 3J9: 8 cl 9 juill. 1895, S., 95. l. 311.

i)K LA PiiocKDi ur: i)i: luvoiiCK 155

23 7. L'existence de torts réciproques, lorsqu'il y a provocation, exercera son influence soit dans le cas d'une demande uni(ju(\ soit dans le cas où le défendeui' a formé lui-même une demande reconventionnelle : pour en préciser les eil'ets, on peut envisager plusieurs hypothèses :

l*" Si Ton est en présence d'une demande unique basée sur l'adultère ou sur une condamnation à une peine afflictive et infamante, c'est-à-dire sur une cause péremptoire, la provocation est inopérante ; les tribunaux sont tenus de prononcer le divorce, quels que soient les torts du demandeur;

2" Si l'on est en présence de deux demandes réciproques basées l'une et l'autre sur une cause péremptoire, les tribunaux ne peuvent compenser les torts et ils doivent accueillir les deux demandes ;

3" Si l'une était fondée sur une cause péremptoire et l'autre basée sur les sévices ou injures graves, les tribunaux devraient accueillir la première, tout en conservant par rapport à la seconde un libre pouvoir d'appréciation, qui lui permettrait de tenir compte de la compensation;

4° Enfin, dans l'hypothèse soit d'une demande unique basée sur les sévices ou injures graves, soit de deux demandes réciproques fondées sur cette même cause, les tribunaux peuvent tenir compte des torts réciproques, lorsque les griefs reprochés au demandeur ont pu déterminer ceux établis à la charge du défendeur; dans leur appréciation souveraine, suivant les circonstances, les juges pourront, soit accueillir ou rejeter en même temps chacune des demandes réciproques, soit encore faire droit à l'une des deux demandes et écarter l'autre.

§ II. Mort de l'un des époux.

238. Il va de soi que la mort de l'un des époux, survenue pendant le cours de l'instance en divorce, met fin à cette action. Comment pourrait-il être question de dissoudre par le divorce un mariage qui est déjà dissous par la mort ? D'ailleurs le but unique du divorce est de remédier à une situation personnelle devenue intolérable, et la mort y a mis

fin. Le survivant des époux ou les héritiers du prédécédé peuvent bien avoir un intérêt pécuniaire à la prononciation du divorce, mais le divorce n'a pas pour but de sauvegarder de pareils intérêts (^).

Au moment où Tun des époux vient à mourir, le divorce est définitivement prononcé; il ne reste plus qu'cà faire transcrire le jugement sur les registres de l'état civil. La transcription pourra-t-elle être utilement effectuée à la requête du survivant ou des héritiers de l'époux prédécédé ? L'art. 244 in fine résout la question négativement : a L'action en divorce » s éteint également par le décès de l'un des époux^ survenu » avant que le jugement soit devenu irrévocable par la trans- » cription sur les registres de l'état civil ». Le législateur a bien fait de s'expliquer pour prévenir les doutes qui auraient pu s'élever. Seulement il a eu tort de dire, pour cette hypothèse comme pour les autres, que l'action en divorce est éteinte. Elle est éteinte, en effet, mais par le jugement qui a couronné l'instance en divorce, et non par la mort. Cet événement a seulement pour résultat d'empêcher que, désormais, le jugement prononçant le divorce puisse être utilisé, et par conséquent, ce jugement demeure sans efficacité.

Mais voici une difficulté. Au moment de la mort de l'un des époux, la transcription du jugement ou arrêt de divorce avait déjà été requise, mais n'était point encore effectuée. On sait que l'officier de l'état civil ne doit effectuer cette transcription que le cinquième jour de la réquisition (art. 252, al. 2). — La transcription pourra-t-elle être effectuée utilement? Non. En efiet, l'art. 244 in fine dit que Faction en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription. D'ailleurs, on verra [infra, n. 245) que c'est au moment de la transcription que se place la dissolution du mariage par le divorce. Or, comment un mariage déjà dissous par la mort pourrait-il être de nouveau dissous par le divorce (-)?

(') Cpr. supra, n. 70.

(*) On pourrait, par suite, demander la lectilication de l'acte de l'étal civil dans lequel Tépoux décédé avant la transcription sur les registres de l'étal civil, a été qualifié d'époux divorcé. — Grenoble, 10 sept. 1887, S., 88. 2. 20, D., 89. 2. 230.

I)i:S KFFKTS 1)1 MVOllCi: 157

Si rofficier de l'état civil n'avait pas opéré la transcription à rexpinilion du délai de cin({ jours qui lui est iuiparli, le décès de l'un des époux survenu postérieureuient n'aurait pas pour résultat de faire tenir 1(î divorce pour non avenu. La faute commise par l'officier de l'état civil ne doit pas avoir une pareille conséquence, irréparable pour ceux qui ont fait toute diligence dans le but de profiter du jugement obtenu (').

S III. Prescription.

239. 11 existe une autre cause d'extinction de l'action en divorce, qui résulte des régies du droit commun, c'est la prescription. Après trente ans de date, un fait, quel qu'il soit, n'est plus susceptible d'être invoqué comme fondement d'une demande en divorce : l'action en divorce basée sur ce fait est prescrite (arg. art. 22G2j, sauf les suspensions et interruptions telles que de droit (-).