CHAPITRE III

240. Le divorce dissout le mariage : c'est là son effet principal. Il donne donc aux époux un état civil nouveau. Ce changement dans l'état civil des époux divorcés exerce son

(') Carpcnlier, op. cit., n. 3245. — Cpr. infra, n. 246 la formule reslriclive que comporle celle solution.

(«) Aubry el Rau, VI, § 492, p. 187; Zachariap, III, p. 863; Laurent, III, n. 2153. — II n'y a pas lieu d'appliquer ici les règles de la prescription de l'action publique, dans le cas mC'me où la cause de divorce aurait sa source dans une infraction à la loi pénale: seule, l'action civile proprement dite, c'est-à-dire Taclion en dommages-intérêts pour la réparation du préjudice causé par l'infraction, se trouve intimement soudée à l'action publique au point de vue de la prescription. — Mais^ l'on a pu soutenir, sur le fondement de l'art. 2232, que la faculté accordée à l'un des époux de demander le divorce était imprescriptible. — Planiol, op. cit., III, n. 570. — Dans une autre opinion, enfin, la prescription devrait être écartée parce qu'elle ne court pas entre époux (art. 22G3;, ce qui est une mauvaise raison, car le motif qui justilie l'art. 2253 manque totalement, lorsque le procès en séparation de corps a déjà jeté le trouble dans le ménage. — Demolombe, IV, n. 409; Aubry et Rau, V, p. 187; Carpenlier, op. cil., n. 1899. — Trib. Abbeville, 20 mai 1884, S., 85. 2. 1G8. — Trib. Amiens, 28 fév. 1882, Gaz. Pal., 83. 1. 222. — Trib. Rambouillet, 8 août 1894, S., 95. 2. 55, D., 95. 2. 295.

influence sur leur capacité ; il produit aussi, ^ar voie de conséquence, certains eilets accessoires soit dans les relations des époux entre eux, soit dans leurs rapports avec les tiers. Parmi ces effets accessoires, les uns concernent le patrimoine des époux, les autres sont relatifs à leur personne et à celle de leurs enfants. En outre le jugement de divorce entraîne certaines déchéances contre l'époux coupable.

241. Aux termes de Fart. 25â in fine : « Le jugement, [ou » arrêt] dûmejit transcrit remonte, quant à ses effets entre » époux y au jour de la demande ». C'est une dérogation au droit commun ; car, si la rétroactivité est naturellement attachée aux jugements déclaratifs, c'est-à-dire à ceux qui ne font que constater l'existence du droit réclamé, il en est autrement des jugements attributifs ou constitutifs,cQ?>i-k-à\ve, de ceux qui établissent un ordre de choses nouveau, qui créent une situation nouvelle aux parties, comme il arrive pour le jugement prononçant un divorce. En l'absence d'un texte, le divorce n'aurait donc pu produire ses effets qu'à dater du jour de sa prononciation devenue irrévocable. C'était la solution admise par tout le monde sous l'empire du code civil et de la loi du 27 juillet 1884. D'ailleurs, à cette époque, le divorce n'était pas prononcé par le juge, mais par l'officier de l'état civil, et si les jugements rétroagissent, il n'en est pas de même des actes de l'état civil.

242. Malgré la généralité des termes de l'art. 252 in fne, il nous parait certain que le législateur n'a en vue que les effets du divorce relatifs aux biens des époux, et non ceux relatifs à leurs personnes. C'est donc à tort qu'on a voulu induire de ce texte que le divorce dissout le mariage à compter de la demande. « La disposition a pour objet, dit le rapporteur de la loi au sénat, M. Labiche, d'enlever aux époux la faculté de modifier, en ce qui les concerne, le patrimoine de la communauté, en avançant ou en retardant suivant certaines combinaison.^ le moment où la décision du juge sera définitive », notamment « de priver le mari des moyens de modifier arbitrairement le patrimoine de la communauté pendant la durée de l'instance » [^).

(') Gass., 18 avril 1893, S., U4. 1. 5. — Paris. 13 déc. 1895, S., %. 2. 81), D.. %.

DKS EFFKTS l»L IHVnliCK 159

243. D'ailleurs, c'est seulement (juaut à ses etTets mire èpou.r que le jui^enient de divorce rétroagit. La rétroactivité n'a pas lieu à l'énard des tiers ('), ce f\m est très jusfrf*, les tiers ignorant le plus souvent Tcwistencc de la demande en <livorce, (pie la loi ne soumet à aucune mesure de publicité, ({u'elle semble même vouloir couvrir d'un voile, puisqu'elle interdit la publicité des débats par la voie de la presse. Il en résulte notamment que la communauté sera tenue de subir et de respecter les obligations et les aliénations consenties par le mari comme chef de la communauté, durant la litispendance (^). Et toutefois, la femme pourrait faire annuler à rencontre des tiers les obligations et aliénations qu'elle prouverait avoir été consenties par le mari en fraude de ses droits (art. 243).

244. Il reste à préciser l'époque à laquelle le jugement rétroagit. La loi dit : au jour de la demande , ce qui signifie, à notre avis : au jour ou a été lancée la citation à comparaître devant le tribunal compétent. Jusque-là, en effet, la demande n'est pas encore formée, elle n'est que projetée (').

Cette solution n'est pas en contradiction avec celle que nous donnons au n. 82, sur le point de savoir à quel moment la compétence du tribunal est définitivement arrêtée. On comprend que la procédure du divorce ne doive pas être scindée, qu'une partie de cette procédure ne puisse pas se dérouler devant un tribunal, et l'autre devant un tribunal différent. La compétence doit être définitivement réglée d'après l'état de choses existant au jour où a été accompli le premier acte

2. 418. — La loi de 188G a voulu consacrer les solullons aiilérieures de la Jurisprudence qui faisait rétroagir au jour de la demande, dans les rapports pécuniaires entre époux, les efTels de la séparation de corps.

{') Riom, 5 avril 1892, S., 92. 2. 112.

(■-) Un gendre ne pourrait se prévaloir de Tinslance en divorce pendante entre lui et sa femme pour se refuser à servir une pension alimentaire à la mère de sa femme. —Toulouse, 10 mars 1890, S., 91. 2. 28, D., 91. 2. 270.

[^) Bordeaux, 28 nov. 1880, D., Jur. gén. SuppL, v» Contrat de mariar/e, n. 581. — Trih. Troyes, 10 août 1881, D., op. cit., v» cit., n. 084, décisions rendues en matière de séparation de corps. — Contra pour la séparation de corps, Toulouse, 20 juin 1882, D., 83. 2. 140 et pour le divorce, Bordeaux, 10 avril 1890, D., 99. 2. 885: d'après ces arrêts il faut remonter au jour où l'ordonnance du président qui prescrit la conciliation a été notifiée au défendeur.

160 Dr DIVORCE

régulier de la procédure, par conséquent cà une époque antérieure à la demande ('). Mais les effets du jugement qui prononce le divorce ne rétroagiront qu'au jour de la demande.

SECTION PREMIÈRE

DISSOLrTION DU MARIAGE

245. A dater de quel moment le mariage est-il dissous par le divorce ? Ce point est très important à préciser. Sous l'empire du code civil et de la loi du 27 juillet 1884, on décidait que le mariage était dissous à compter de la prononciation du divorce par rofficier de l'état civil. Depuis l'apparition de la loi du 18 avril 1886. la question fait difficulté. Deux opinions sont en présence.

D'après la première, la dissolution du mariage a lieu à dater du jugement ou arrêt qui prononce le divorce ou du moins à compter du jour où ce jugement ou arrêt a acquis l'autorité de la chose irrévocablement jugée. Ce jugement ou arrêt a besoin, il est vrai, d'être vivifié par la transcrijDtion sur les registres de l'état civil, mais la transcription doit être considérée comme une condition suspensive, qui, une fois accomplie, rétroagit (arg. art. 1179). En effet, c'est le juge, aujourd'hui, qui prononce le divorce (arg. art. 247 al. 2 et 2i9i, et régulièrement le divorce doit produire son effet à dater du moment où il est prononcé. En outre, fart. 252 al. 4 dispose qu'à défaut de transcription dans ledélai légal le divorce est considéré comme nul et non avenu ; elle empêche la décision judiciaire qui le prononce de s'évanouir, et naturellement cette décision devra produire son effet à dater du jour où elle a été rendue (').

D'après la seconde opinion, le mariage n'est dissous qu'à compter de la transcription. En effet, dans la pensée du législateur de 1886, la transcription remplace la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil. L'effet attaché autrefois à cette prononciation doit donc être produit aujourd'hui par la

[^) V. supra, n. 32.

(*) Limoj^cs, 2ù nov. 18S7, S., SJ. 2. 12.», H., 8.». 2. iO ol les aiilorilé:> citées en note.

DKS EFFETS DL IHV(>IU;i: 161

iraiiscriplioii. C'est bien l'idée (jiii icssoit de l'exposé des motifs, où on lit notamment : ({ne Ui nahirc de la fonnallté exigée est seule modifiée ; les effets subsistent. Les art. 2i7 al. 2 et 2il) disent, il est vrai, que le divorce o.^i prononcé par le tribunal. Mais quelle autre formule le législateur aurait-il pu employer? Le divorce n'est plus prononcé par Tofficier de l'état civil. Il faut bien cependant qu'il soit prononcé par quelqu'un : ce ne peut être que par le juge. Mais la décision judiciaire prononçant le divorce ne peut être vivifiée que par la transcription requise dans le délai légal. 11 dépend des parties de stériliser le jugement ou arrêt de divorce en négligeant d'un commun accord d'en requérir la transcription en temps utile. En d'autres termes, il faut, pour que le mariage soit dissous, que l'oHivre des parties vienne compléter celle du juge; les parties manifestent cette volonté en requérant la transcription, et rien dans la loi ne donne à entendre que la transcription doive produire un effet rétroactif.

La discussion à laquelle a donné lieu l'art. 252 al. 2 vient encore nous éclairer sur la volonté du législateur. D'après le projet du gouvernement, la transcription devait être effectuée dans le délai de liuitaine à partir de la réquisition adressée k l'officier de l'état civil. Celui-ci pouvait d'ailleurs transcrire au moment qu'il lui plaisait de choisir, dans le délai qui lui était imparti. On fit remarquer qu'il y avait un inconvénient grave à permettre ainsi à l'officier de l'état civil de liAter ou de retarder, suivant son bon plaisir, le moment de la dissolution du mariage, en transcrivant au commencement ou à la fin du délai. C'est pour parer à cet inconvénient que le projet fut modifié et remplacé par la disposition ({ui a été définitivement votée et d'après laquelle l'officier de l'état civil doit transcrire à époque fixe, le cinquième jour à dater de celui de la réquisition. Dans la pensée des auteurs de la proposition et probablement aussi de ceux qui l'ont votée, c'était donc bien la transcription qui opérait la dissolution du mariage, autrement la modification proposée n'aurait pas eu de sens.

Cette interprétation est confirmée par l'art. 214 al. 3, qui décide que le décès de l'un des époux, survenu dans Tinter- Pers. — IV. 11

valle écoulé entre la prononciation du divorce et la transcription, rend le jugement ou arrêt de divorce stérile. C'est bien dire que le mariage n'est dissous que par la transcription du jugement ou arrêt de divorce. Autrement on ne voit pas pourquoi ce jugement ou arrêt ne pourrait pas être rendu efficace par une transcription posthume.

Enfin il y a d'autant plus lieu de le décider ainsi « qu'il ne » semble pas possible que l'indécision existe pendant un » temps plus ou moins long sur le point de savoir si deux » individus sont ou ne sont pas époux et en conséquence à » quelles lois ils sont soumis pour leurs droits, leur capacité » et surtout pour leurs devoirs ». Nous empruntons ces lignes à un arrêt de la cour de cassation, très fortement motivé, qui a résolu la question dans ce sens (^).

Ces raisons, qui ont été développées pour la première fois par M. Massigli, Rev. crit., 1890, p. 453 et s., nous paraissent péremptoires. Aussi abandonnons-nous, après mûr examen, l'opinion adverse que nous avions adoptée dans la 4"" édition du Précis de droit civil (-).

246. Lorsque, malgré la réquisition faite en temps utile, l'officier de l'état civil néglige d'opérer la transcription le cinquième jour et lorsque la transcription est effectuée plus tard, la dissolution doit-elle se placer toujours au moment même de la transcription, oubienau moment où elle aurait dû être opérée, c'est-à-dire à l'expiration du délai de cinq jours ? Le texte n'a pas prévu cette hypothèse ; l'intérêt des époux peut se trouver en conflit avec l'intérêt des tiers; nous proposerions volontiers la distinction suivante : toutes les fois que l'intérêt des époux sera seul en jeu, par exemple pour l'observation du devoir de lidélité, le mariage sera dissous à compter du jour où la transcription aurait du être opérée ; on n'a rien à reprocher aux époux qui ont fait la réquisition en temps utile; mais si l'intérêt des tiers se trouve engagé,

(') Cass., 18 avril 181)3, S.. Oi. 1. ô. — V. aussi Paris. 12 janv. 18'.i-2. Pand. //•., 92. 2. 353; G juil. 1892, Gaz. Trih., 27) sept. 1892.

(-) V. en ce sens Garpenlier, op. cit., n. 3288; Colinel do Sanlerre, 11. ii. 378 bis; Labbé, noie sous Oiss., 18 avril 18<X?, précité: (loulon. IV, p. -480; Vrayo et Gode, II, n. Gll.

DES KFFETS DU DIVORCE l63

il doit remporter sur cchii des époux; la dissolution du uiîiriagc, pour les tiers, ne saurait être marquée autrement (jue par la transcription sur les registres de l'état civil; les époux n'auront d'autre ressource qu'une action en dommages-intérêts contre l'officier de l'état civil (').

247. Le principe que la dissolution du mariage a lieu à dater de la transcription seulement et non de la prononciation du divorce par le juge, entraîne toute une série de conséquences et principalement les suivantes :

1° Les époux sont tenus du devoir de fidélité jusqu'au jour de la transcription, et la femme qui violerait ce devoir dans l'intervalle écoulé entre le jugement ou arrêt de divorce et la transcription, tomberait sous le coup de l'art. 337 C. pén. {^).

2" La femme demeure incapable jusqu'au jour de la transcription. Elle pourra donc faire annuler les actes juridiques qu'elle aurait accomplis, sans l'autorisation recjuise par la loi, dans l'intervalle entre le jugement ou arrêt de divorce et la transcription (^), spécialement s'il s'agissait du règlement ou du paiement des reprises ('*).

3° Le délai de dix mois, avant lequel l'art. 296 ne permet pas à la femme divorcée de contracter une nouvelle union {iîifra, n. 237), court à compter de la transcription ('). Il en est de même du délai de trois cents jours de l'art. 315, du délai d'un an de l'art. 8 de la loi du 23 mars 1855 et de celui imparti à la femme pour prendre parti sur l'acceptation de la communauté (^).

(') Cpr. sur celte question Massigli, Rev. criL, 1894, p. 139. — Cass.,3 août 18%, S., 97. 1. 129 et la note de M. Tissier. — Avec la solution proposée, les époux sont incités à s'assurer que l'officier de l'état civil a bien rempli la formalité de la transcription. Pour diminuer les négligences, il serait bon d'imposer à l'officier de l'état civil l'obligation d'envoyer au requérant une expédition de la transcription.

(*) Limoges, 21 mars 1895, S.. 95. 2. 297; celle Cour a ainsi abandonné la solution contraire qu'elle avait consacrée dans l'arrêt précité du 2G mars 1887. — Riom, 5 avril 1892, S., 92. 2. 112. — Trib. Seine, 9 janv. 1899, S., 99. 2. 84.

(») Cass., 18 avril 1898, précité. — Alger, G juill. 1892, S., 93. 2. 275, D., 93. 2. 366. — Riom, 5 avril 1892, S., 92. 2. 212.

(*) Cass., 6 avril 1903, D., 03. 1. 301; Paris, 17 mars 1903, Fr.Ju(f., 03. 2. 137.

(») Paris, 3 mai 1899, S., 99. 2. 251. — Trib. Seine, 16 mai 1895, D., 96. 2. 246; 17 mars 1899, Gaz. Pal., 99. 1. 658.

(«) Trib. Seine, 15 avril 1891, La Loi, 3-4 mai 1891 ; 18 juin l'.KX), La Loi, 27 juin 1900.

4" Le devoir de secours et d'assistance subsiste jusqu'à là dissolution ; par suite, la pension alimentaire imposée au mari doit être servie à la femme, sauf imputation ultérieure sur ses revenus, jusqu'à la rupture définitive du mariage (^):

248. Si le mariage dissous par un divorce cesse de produire ses effets dans l'avenir, les effets produits dans le passé sont maintenus ; Lien plus, ils se perpétuent s'ils en sont susceptibles, c'est-à-dire s'ils sont indépendants du maintien du lien conjugal. Ainsi les enfants, qui seraient conçus, postérieurement au divorce, des œuvres des deux époux divorcés, naîtront illégitimes ; du moins leur légitimité pourra être contestée (arg. art. 315). Au contraire, ceux nés ou même simplement conçus avant cette époque seront et demeureront légitimes, sauf le désaveu dont nous parlerons plus loin.

Le divorce ne touche donc qu'à l'avenir ; il laisse le passé intact. C'est là le grand principe de la matière ; nous aurons souvent à en faire l'application. A ce point de vue, le mariage dissous par un divorce difiere profondément du mariage qui a été déclaré nul. Car la déclaration judiciaire de nullité rétroagit au jour de la célébration du mariage, et par suite le mariage annulé est à considérer comme n'ayant jamais existé : non seulement il cesse de produire ses eifets dans l'avenir, mais les effets produits dans le passé sont anéantis, sauf l'hypothèse du mariage putatif (art. 201 et 202).

Il convient, par ailleurs, de ne pas assimiler le divorce à la mort ; ce sont là deux causes de dissolution du mariage qui produisent certains effets communs, mais qui diffèrent à plusieurs points de vue ; ainsi la mort n'entraîne pas les déchéances attachées au divorce ; le divorce, à la différence du décès, n'entraîne pas un changement d'état des époux de nature à nécessiter une reprise d'instance {-). Certaines dispositions spéciales à la femme veuve ne paraissent pas pouvoir être étendues à la femme divorcée, par exemple, les art. 1456 et s., 1460 C. civ., l'art. 21 de la loi du 15 juillet 1889 sur le recrutement de l'armée (•').

;') Grenoble, lU fév. 1903, Rec. Grenoble, 1W3. 11)3.

(«) Trib. Seine, 18 janv. 1885, La Loi, 19 juin 1885.

(') Ainsi le fils d'une veuve remariée, bien que le second mariage ait été dissous

DES EFFETS 1)1 IUVOIICK lOo

Lorsque dans une conventi(jn, par exemple dans un contrat de mariage, on a subordonné la naissance ou l'exécution d'un droit au décès de l'un des époux, il faudra consulter et interpréter la volonté des parties pour savoir si l'on a eu en vue la rupture du lien conjugal par une cause quelconque ou l'hypothèse spéciale de la dissolution du mariage par la mort (').

249. Les conséquences de la dissolution du mariage produite par le divorce doivent être envisagées successivement entre les époux, à l'égard de leurs parents ou alliés, enfin à l'égard de leurs enfants.

^ 1. Conséquences d'> lu dissolution entre les époux.

250. Ces conséquences sont relatives à la personne des époux ou à leurs biens.

A. Conséquences rclalioes à la personne des époux.

251. Le mariage étant brisé, les divorcés perdent le titre d'époux. Ils ne peuvent donc plus réclamer les droits et cessent d'être tenus des devoirs attachés à ce titre; ils recouvrent leur liberté et deviennent indépendants l'un de l'autre.

252. 1° Droits. En ce qui concerne les droits, tout d'abord la femme ne pourra plus réclamer, à la mort du mari dont elle a été séparée par un divorce, la pension de retraite que la loi alloue dans certains cas à la veuve ('). De même, le

par le divorce, ne saurait être admis au bénéfice de la dispense prévue par l'art. 21. — Cons. d'Etat, 26 déc. 18î>l, La Loi, 11 fcv. 1892.

(') Douai, 8 juin 1887, Le. Droit, 22-23 août 1887.

(*) V., en ce qui concerne les pensions de l'armée de terre cl de l'armée de mor, les lois du 11 avril 1831 et 18 avril 1831; ces lois privent de la pension la femme; séparée de corps sans distinguer dans leurs termes, comme les lois postérieures, entre le cas où la séparation est prononcée au profit de la femme et celui où elle est prononcée contre elle ; a fot'liori convient-il de refuser la pension à la femme divorcée. — Cpr. Legendre, Effets du divorce, p. 279. — En ce qui concerne les pensions civiles, lart. 13 de la loi du 9 juin 1853 conserve à la veuve séparée de corps le droit à la pension, lorsque la séparation a été prononcée à son profit; mais ni la femme divorcée, quelles que soient les conditions du divorce, ni la femme contre laquelle la séparation de corps a été prononcée, ne peuvent prétendre à la pension. — V. une distinction analogue dans les art, 7 et 12 du décret du 26 fév. 1877 sur la situalioa du personnel civil d'exp-loitalion des établisse-

survivant de deux époux divorcés n'a aucun droit à la succession de Tautre, et ne peut réclamer sur les œuvres du pré-^ décédé le droit de jouissance établi par l'art. 1'^'' de la loi du 14 juillet 186G, intitulée Loi sur les droits des héritiers et aijants cause des auteurs.

253. Le divorce exerce-t-il quelque influence sur le nom des époux? En vertu d'un usage universellement reconnu, la femme prend le nom de son mari et continue à le porter durant son veuvage. Dans certaines parties de la France, le mari ajoute à son nom celui de sa femme. Ce ne sont que des usages ; car aucun texte de loi n'accorde à l'un des époux de droit sur le nom de l'autre ; légalement chaque époux conserve son nom, sans avoir le droit d'emprunter celui de l'autre pour le substituer ou l'adjoindre au sien (^). Eh bien! la question que nous agitons est celle de savoir si l'état de choses établi conformément aux usages peut survivre au divorce. La femme peut-elle, après le divorce, continuer à porter le nom de son mari, ou celui-ci adjoindre à son nom le nom de sa femme? Cette question, d'une application pratique si fréquente, n'avait été résolue ni par le législateur de 1881 ni par celui de 1880.

La jurisprudence paraissait se former en ce sens que le juge avait un pouvoir discrétionnaire pour décider si l'un des époux pouvait, après le divorce, continuer k porter le nom de l'autre. Les motifs qui pouvaient déterminer le juge à statuer soit dans un sens, soit dans l'autre, sont bien mis en relief dans un jugement du tribunal de Toulouse (-) où on lit : « Attendu qu'il serait difficile de poser à cet égard une règle absolue, que si le divorce brise définitivement pour l'avenir l'union conjugale, il ne saurait au même degré en eli'acerla trace dans le passé: qu'il y aurait certainement injustice, dans bien des cas, à ne pas condamner la femme divorcée à se dépouiller d'un nom honorable que le mariage lui avait donné et dont elle s'est montrée indigne; mais que, par raison

ineiil.s militaires, el dans Tari. 6 de la loi du 21 avril 1898 sur la création d'une caisse de prévoyance entre les marins français.

(') Poitiers, 11 juill. 1892, S., 92. 2, 284.

(^) Toulouse, 18 mars 1880, S., 80. 2. 119. —V. dans le même sens, Alger, 29 déc. 1880, S., 87. 2. 148, D., 89. 2. 9.

DKS KFFKTS DU DIVORCE 1 ()7

inverse, il serait souvent excessif, lorsque c'est à sa requête que le divorce est intervenu, de la priver du nom qu'elle a toujours respecté, sous lequel elle est connue depuis de Ioniques années et qui est c(dui de ses enfants ; que de plus la femme peut avoir acquis, indépendamment du mariage luimôme, au moyen de son art ou de son industrie, des droits à la copropriété de ce nom; qu'il convient donc, dans le silence de la loi, de statuer d'après les circonstances particulières de la cause ». Cependant quelques décisions judiciairesposaient un principe beaucoup plus absolu. Elles admettaient que, le divorce une fois prononcé, l'un des époux ne peut plus en aucun cas continuer à emprunter le nom de l'autre. La communauté de nom est une conséquence de la fusion que le mariage établit entre les deux conjoints. L'eifet ne doit pas survivre à la cause. Le mariage une fois rompu par le divorce, l'un des époux n'aura donc plus le droit de porter le nom de l'autre (').

L'incertitude delà jurisprudence sur cette question a amené l'intervention législative, dont la nécessité n'était pas à notre avis bien démontrée. La loi du 6 février 1893, art. 2, a ajouté à l'art. 299 un alinéa ainsi conçu : « Par l'effet du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son nom ». On a voulu dire que la femme cesse d'avoir le droit de porter le nom de son mari, et celui-ci de pouvoir continuer de joindre à son nom le nom de sa femme. M. Boulangera inutilementdemandé que l'on établît au moins une exception à cette règle pour la femme qui a fondé sous le nom de son mari un commerce ou une industrie prospère, qu'un changement d'enseigne pourlait compromettre. Le rapporteur a répondu à M. Boulanger qu'il ne fallait pas laisser à la femme divorcée la possibilité de ternir par une faillite le nom de son ancien mari, et que d'ailleurs elle pourrait bien adresser une circulaire à sa clientèle pour l'informer du changement de son nom (^).

(') Poitiers, 11 juill. 1892, précité. — Lyon, 27 juill. 1887, S., 88. 2. 20, D., 89. 2. 9! — Trib. Lyon, 4 mars 1886, S., 86. 2. 119.

(2) Cpr. Trib. Seine, 2 nov. 1895, D., 96. 2. 152.— V. sur cette question Planiol, Du nom de l'époux divorcé, Rev. crit., 1889, p. 152; Cabouat, Explication lliéor. elpraf. delà loi du 6 fév. 1893 , Surville, Aperçu critique sur la loi du 6 fév. ■1893, liev. crit., 1893, p. 221.

Quelle est la sanction de la prohibition formulée par le nouvel alinéa final cle Fart. 299 ? A défaut de texte, nous n'en voyons pas d'autre possible qu'une sanction civile. L'époux dont le nom aura été usurpé pourra faire condamner l'autre à des dommages et intérêts.

254. 2° Devoirs. En second lieu, les époux divorcés cessent d'être tenus l'un envers l'autre des devoirs que le mariage engendre :

Soit des devoirs particuliers indiqués par l'art. 213; le mari ne devra donc plus protection à la femme, ni celle-ci obéissance à son mari (art. 213), et, en conséquence, la femme cessera d'être frappée de l'incapacité édictée par les art. 215 s. ; désormais elle n'aura plus besoin d'autorisation pour les divers actes civils; si la femme divorcée est mineure, elle a la capacité d'un mineur émancipé (');

Soit des devoirs communs consacrés par l'art. 212; les époux cessent donc de se devoir réciproquement fidélité, secours, assistance (art. 212) (-). Voyez cependant l'art. 301, infra .

255. '^''Liberté rendue aux époux; spécialement, faculté de contracter un nouveau mariage. — Enfin les époux recouvrent leur liberté.

La femme divorcée ne recouvre pas toutefois, par le seul etfet du divorce, la nationalité que le mariage lui avait fait perdre (art. 19 C. civ.).

Le mari divorcé n'est plus tenu, à partir du jour même de la transcription du divorce, de déclarer la naissance des enfants issus de sa femme (^).

Le divorce fait perdre à la femme le domicile de son mari.

Les époux perdent, par le fait du divorce, le droit de

provoquer l'interdiction l'un de l'autre (^) et la tutelle de

la femme interdite ne peut plus légalement appartenir au

mari .

Le divorce met lin à l'incapacité où se trouvent les époux

(«) Trib. Seine, 9 oct. 181)1, La Loi, 5 nov. 1891.

.(«) Trib. Seine, IG janv. 1888, Gaz. Trib., 27 janv. 1888.

(*) Carpentier, op. cit., n. ^W'rh.

(♦} Csiis.., 24 vend, an XII, S. chr.

de se vendre réciproquement leurs l)iens aux ternies de lart. 1595 (C. civ.).

L'art. 8 delà loi du 23 mars 1855 devient applicables dans le cas où le mariage est dissous par le divorce ; la femme divorcée doit donc faire inscrire son hypothèque légale dans l'année pour lui conserver son rang ; sinon l'hypothèque ne prendrait rang qu'à la (hvte de l'inscription prise après l'expiration du délai d'un an ('). Il convient de signaler à ce propos que la Cour de cassation a tranclié une controverse assez vive en décidant que l'hypothèque légale garantit tous les droits et créances nés du jugement qui prononce le divorce, et, notamment, les frais de l'instance; et que l'hypothèque, pour la garantie de cette créance, prend rang à dater du mariage {^).

Après le divorce, la prescription qui avait cessé de courir entre époux reprend son cours.

Enfin les époux peuvent, chacun de son côté, contracter un nouveau mariage.

256. Cependant cette faculté reçoit de la loi quelques entraves. Elles résultent des dispositions des art. 296 et 295, dont la rédaction actuelle est l'a'uvre de la loi du 27 juillet 1884. Nous allons les examiner successivement.

257. a. — « La femme divorcée ne pourra se remarier que » dix ?nois après que le divorce sera devenu définitif ))^ dit le nouvel art. 296. Cette disposition a été inspirée par la même pensée qui a dicté l'art. 228 ; elle a donc pour but de prévenir la confusion de part, turbatio sanguinis. Le délai de dix mois court à compter de la transcription du jugement ou arrêt qui prononce le divorce, supra, n. 247.

L'art. 296 étant conçu dans les ternies les plus généraux, il faut en conclure que sa disposition doit être appliquée même au cas où le divorce est prononcé à la suite d'une

(') Aix, 3 mai 1898, La Loi, il, 12 et 13 sept. 1898. —Trib. Seine, 13 juil. 1892, La Loi, 19 août 1802. — L'inscription hypothécaire peut être prise par la femme divorcée avec son nom de fille. — Trib. Seine, 31 janv. 1894, Gaz. Trib., 25 août 1894.

H Cass., 14 février 1894, Gaz. Trih , 10 février 1894; 25 juin 1895, Gaz. Trib., 11 août 1895.

séparation de corps ayant duré trois ans, conformément à l'art. 310. A notre avis, le législateur aurait dû établir une exception à la règle pour cette hypothèse.

La défense faite à la femme ne constitue qu'un empêchement prohibitif et non dirimant (').

258. b. — L'ancien art. 295 du code civil portait : « Les » époux qui divorceront pour quelque cause que ce soit, ne » pourront plus se réunir ». Treilhard, dans l'exposé des motifs, explique cette disposition dans les termes suivants : (( Le divorce ne doit être prononcé que sur la preuve d'une nécessité absolue, et lorsqu'il est bien démontré à la justice que l'union entre les deux époux est impossible. Cette impossibilité une fois constante, la réunion ne pourrait être qu'une occasion nouvelle de scandale. 11 importe que les époux soient d'avance pénétrés de toute la gravité de l'action qu'ils vont intenter, qu'ils n'ignorent pas que le lien sera rompu sans retour, et qu'ils ne puissent pas regarder l'usage du divorce comme une simple occasion de se soumettre à des épreuves passagères pour reprendre ensuite la vie commune, quand ils se croiraient suffisamment corrigés ». Et Portalis ajoute que c'est par respect pour le mariage qu'il faut défendre aux époux de se réunir, afin qu'ils ne se jouent pas du divorce comme ils se sont joué du mariage.

259. Ces raisons n'ont pas paru convaincantes au législateur de 1884. Il se peut que le cœur de l'époux coupable, dont la conduite a motivé la prononciation du divorce, s'ouvre au repentir, et que son conjoint, dont le temps a calmé l'irritation, consente k lui pardonner; pourquoi donc défendre alors aux époux de se réunir ? La société ne peut qu'y gagner. Quoi qu'en ait dit Portalis, les époux ne se feront pas pour cela un jeu du divorce, après s'être fait un jeu du mariage. En principe, on se marie sérieusement et on divorce sérieusement : l'intention des époux qui divorcent est de se séparer pour toujours, de même que l'intention des époux qui se marient est de s'unir pour toujours. Mais si l'on permet à deux époux, qui se sont mariés dans une pensée de perpé-

(*)Tril). Seine, 17 iiov. ISlKi La Loi, 30janv. 18*.)4.

tuité, (le rompre leur lien par un divorce, pourquoi ne pas permettre à ceux qui ont divorcé, dans un esprit de perpétuité également, de renouer le lien qu'ils ont brisé, si le temps leur a inspiré de sages réflexions ? Et puis ce sera souvent l'intérêt des enfants, auxquels le divorce fait une situation si déplorable, qui portera les époux divorcés à se réunir. On va contre cet intérêt en prohibant la nouvelle union des époux divorcés.

Cependant le législateur de 188i a fait une petite part à cette idée de Portalis, qu'il ne faut pas permettre aux époux de se jouer du divorce après s'être joué du mariage. L'alinéa 1 du nouvel art. 295 dispose : « Los époux divorcéfi ne pour- » ro7}t p/ns se réunir^ si run ou l'autre a, postérieurement au » divorce, contracté un nouveau mariage suivi d'un second » divorce ».

Le projet présenté au Sénat par la commission portait : (( Les époux ne pourront plus se réunir si l'un ou l'autre a, postérieurement au divorce, contracté un nouveau mariage ». Les mots suivi d'un second divorce ont été ajoutés sur la proposition de M. Naquet, à titre de transaction entre les partisans et les adversaires du projet.

La réunion des époux divorcés est donc possible lorsque le second mariage de l'un d'eux a été rompu par une autre cause que le divorce, par exemple lorsqu'il a été annulé. L'art. 295, § 1 ne contient au reste qu'un empêchement prohibitif; il n'a pas pour sanction la nullité.

260. L'article ajoute : « Au cas de réunion des époux, une » nouvelle célébration du mariage sera nécessaire ». Disposition très conforme aux principes. Le mariage étant dissous, les époux d'autrefois sont aussi étrangers l'un à l'autre que s'ils n'avaient jamais été mariés ensemble. Le lien du mariage a été complètement brisé par le divorce : il faut donc le nouer à nouveau, et il est naturel de procéder comme s'il s'agissait de le nouer pour la première fois.

261. C'est encore la pensée exprimée par Portalis quia dicté l'alinéa final du nouvel art. 295 : « Après la réunion » des épouXy il ne sera reçu de leur part aucune nouvelle » demande de divorce, pour quelque cause que ce soit, autre

» que celle cVune condamnation à une peine afflictive et » infamante prononcée contre l'un d'eux depuis leur réunion ». Il ne resterait donc aux époux malheureux que la ressource de la séparation de corps ; encore la séparation de corps une fois prononcée ne pourrait-elle pas être convertie en divorce.

262. Il reste à dire un mot de la disposition de Tart. 295 al. 2, qui a été inspirée par une pensée de protection pour les tiers. Craignant que des époux qui, dans leurs rapports avec les tiers, peuvent avoir un intérêt majeur à changer leurs conventions matrimoniales, irrévocables comme on le sait, n'eussent ridée machiavélique de divorcer, pour se réunir ensuite en faisant précéder leur nouvelle union d'un contrat de mariage où ils se donneraient le régime qu'ils convoitent, le législateur de 1884 a décrété que « Les époux ne pourront » adopter un régime matrimonial autre que celui qui réglait » originairement leur union ». C'est seulement le môme régime qui est imposé aux époux, et non le même contrat.

La disposition de l'art. 293 § 2 a été l'objet de critiques très vives et très judicieuses ( ') ; ce texte, dont les dispositions sont insuffisantes, apporte, pour un résultat peu sensible, un obstacle à la libre volonté des époux. Bien que l'art. 295 ne contienne aucune sanction formelle, il faudrait considérer comme nul un contrat de mariage adoptant un autre régime ; on appliquerait alors le contrat de mariage primitif ; il en serait de même si les époux, en se remariant, n'avaient pas signé un nouveau contrat, alors qu'il en existait un pour leur première union ; c'est la seule fai^on d'interpréter utilement l'art. 295.

Les actes juridiques passés dans l'intervalle du divorce et du nouveau mariage conserveront tous leurs ell'ets, et seront traités comme s'ils étaient intervenus entre étrangers, dans le cas où ils intéresseraient les deux conjoints; ainsi la donation faite par l'un des époux à l'autre j)endant le temps indiqué est irrévocable et la vente d'un bien a pu se réaliser valablement. 11 ne faudrait pas, au point de vue de l'art. 1098,

(') CarpeiiUer, op. cit., n. 4ô6G s.

DIS KFFKTS Dl DIVOIK.K 173

considérer comme enfants d'un premier lit ceux qui seraient nés avant le divorce, dans le cas où des enfants naîtraient de la seconde union.

L'hypothè(|ue légale de la fenune ne prend rang qu'à la date du second mariage; en effet, le divorces a du être suivi d'une liquidation et la fenune a pu utiliser l'hypothèque qui garantissait les droit nés à l'occasion du premier mariage ; après la réunion, la femme recouvre son hypothèque légale pour garantir les créances qui pourront prendre naissance à partir du nouveau mariage.

263. L'art. 298 contenait une disposition ainsi conçue : « Dans le cas de divorce admis en justice pour cause d'adtd- » trre, l'épouse coupable ne pourra jamais se marier avec son » complice ». Cette prohibition avait été combattue lors de la discussion de la loi de 1884; elle avait même été repoussée par la chambre des députés et n'avait été maintenue qu'avec peine. Une loi du lo décembre 1901 est venue abroger l'art. 298. Le rapport de M. Lintilhac au Sénat (29 nov. 19()i, Journ. officiel du 16 février 1905, Annexe n. 310, p. 19) expose les raisons très solides qui justifient l'abrogation d'un texte condamné par l'opinion et dont le résultat était de perpétuer une liaison illicite en mettant obstacle au mariage .

Il n'est pas douteux que le mariage est possible, depuis la loi du 15 décembre 190i, entre le conjoint divorcé et son complice, alors même que le jugement prononçant le divorce et constatant l'adultère serait antérieur à la loi précitée.

B. Conséquences relalives aux biens des éponx.

264. Le mariage étant dissous, les époux ne j)euvent plus continuer à être liés par leurs conventions matrimoniales. Stipulé ou accepté en vue et comme conséquence de l'association des personnes, le régime matrimonial ne saurait survivre à cette association. Il y a donc lieu de liquider et de régler les droits respectifs des époux, de la même manière à peu près que si le mariage était dissous par la mort.

Nous disons à peu près; car, d'une part, il n'est pas possible de régler dès maintenant les droits de survie qui peuvent

exister au profit des époux ou de Tun d'eux, puisqu'on ne sait pas encore quel sera le survivant, et, d'autre part, le divorce fait subir à l'époux coupable certaines déchéances pécuniaires que n'entraîne pas la dissolution du mariage par la mort, et dont il sera parlé plus loin. Nous savons qu'en notre matière, le jugement ou arrêt qui prononce le divorce produit ses effets rétroactivement, aux termes de l'art. 252 in fine [supra, n. 241). Il en résulte notamment les conséquences suivantes :

l'' La liquidation de l'association ayant existé entre les époux quant à leurs biens sera faite comme si le mariage avait été dissous au jour même où la demande en divorce a été formée.

2° Les obligations et aliénations consenties par le mari, comme chef de la communauté, durant la litispendance, seront sans efiet à l'égard de la femme.

3° La pension alimentaire payée par le mari à la femme pendant l'instance en divorce sera imputée sur les fruits et intérêts de ses reprises, qui lui sont dus à dater du jour de la demande (art. 1473) (').

Le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales a conduit la cour de Paris à considérer comme nulle une convention contenant liquidation des reprises intervenue entre époux après le prononcé du divorce, mais avant la transcription du jugement ; la rétroactivité de l'art. 252, édictée surtout dans l'intérêt de la femme, dans le but de la protéger contre les abus du mari, ne peut permettre de valider un acte qui pourrait priver la fenmie d'une partie des reprises que lui permettrait d'exercer l'application régulière de son contrat de mariage (-).

g II. Conséquences relatives aux parents et aux alliés

des époux.

265. Le divorce, qui ne porte aucune atteinte aux liens de parenté créés par le mariage, laisse subsister aussi l'al-

(*) Gass., 7 janv. 18'J0, D., Dl. 1. 250. — V. sur celle question, snpia, n. 201. n Paris, 2i mars 1903, D., 05. 2. 1.

l)i:S KFFKTS Ui; DIVOIICK 175

liance dont le mariage est la source, et avec elle, nous le croyons du moins, les droits, obligations ou incapacités (|ui y sont légalement attachés.

La loi a prévu d'une façon formelle certaines hypothèses ; ainsi l'art. 378 (Pr. civ.) maintient le droit de récusation dérivant de l'alliance, en cas de décès ou de divorce de la femme, tantôt d'une façon générale, tantôt dans le cas seulement où il existe des enfants. Les art. 15G et 322 écartent les dépositions du mari ou de la fenmie môme après le divorce. L'art. 2 18 (C. pén.) déclare inapplicables aux époux même divorcés les peines édictées contre ceux qui ont recelé certains malfaiteurs. Que faut-il décider dans les hypothèses qui ont échaj^pé aux prévisions du législateur ? 11 semble qu'il n'y ait qu'à étendre, par voie d'analogie, les dispositions précitées et à maintenir, ainsi qu'il a été dit, les effets de l'alliance malgré la prononciation du divorce. Il en serait ainsi, par exemple, dans l'hypothèse des art. 283 et 368 (Pr. civ.), 728 (G. civ.), 407 (G. civ.), 8 de la loi du 25 ventôse an XI, sur le notariat, 21 du code forestier.

De même la dissolution d'un mariage par le divorce laisse subsister l'alliance que ce mariage a engendrée entre beauxfrères et belles-sœurs et l'empêchement de mariage qui en résulte (').

266. Elle laisse subsister aussi l'obligation alimentaire entre chacun des époux et les père et mère de l'autre, alors du moins qu'il existe un ou plusieurs enfants issus du mariage. C'est ce qui résulte de l'art. 206 du code civil, qui ne fait pas figurer le divorce parmi les causes d'extinction de l'obligation alimentaire qu'il établit. L'argument est très probant, car on sait que le code civil de 1804 consacrait le divorce. Adde arg. art. 378 al. i G. pr. Enfin l'opinion contraire conduit à cette conséquence difficile à admettre que l'époux coupable, celui contre lequel le divorce a été prononcé, pourra trouver dans ce divorce la source d'un profit, en tant qu'il sera libéré de la pension alimentaire qu'il avait

(M Paris, 18 mars 1897, D., 97. 2. 200. — Trib. Seine, 2(5 juiH- 189i, D., 95. 2. C; 12 juin 189G, Gaz. Trib., 15-16 juin 1890.

été condamné à payer à son beau-père ou à sa belle-mère. La jurisprudence française est en sens contraire (^). ^lais les raisons quelle donne à l'appui de sa thèse nous paraissent d'une faiblesse extrême (^).

§ III. Conséquences à l'égard des enfants.

267. En rompant le lien qui unissait les époux l'un à l'autre, le divorce ne rompt pas le lien qui les unit à leurs enfants. Les époux divorcés conservent donc par rapport à leurs enfants le titre de père et mère légitimes, et aussi en principe les droits et les obligations attachés à ce titre ; il en est de même des enfants à l'égard de leurs parents. Ainsi lobligation alimentaire continue d'exister, avec son caractère de réciprocité, entre les époux divorcés et leurs enfants (^). De même le divorce ne porte aucune atteinte aux droits de successibilité réciproque, établis par la loi entre les père et mère et leurs enfants. Entin les époux divorcés conservent sur leurs enfants le droit de puissance paternelle que leur attribue l'art. 372.

268. Toutefois, si le divorce laisse subsister le droit de puissance paternelle des époux, il peut entraîner une modification à l'exercice de ce droit. C'est ce qui résulte des art. 302 et 303.

269. L'art. 302 dispose : (( Les enfants sont confiés à U époux » qui a obtenu Ip divorce, à moins que le tribunaf sur la » demande de la famille ou du yninistére public, n^ordonne, » pour le plus grand avantage des enfants, que tous ou quel- » ques-uns d'eux seront confiés aux soins soit de l'autre époux, » soit d'une tierce personne ».

(') Cass., 13juill. 181»l, S., 91. 1. 311, D., 93. 1. 353 el, sur renvoi, Orléans, 23 mars 1892, S., 92. 2. 1.33, D., 93. 2. 354. — Paris, 23 déc. 1891, S., 92. 2. 43.

(') V. dans le sens de Topinion émise au lexle, Paris, 18 juill. 1889, S., 90. 2. 1, D., 93. 2. 353. — Trib. d'Anvers, 31 ocl. 1891, S., 92. 4. IG. — Cpr. sur celle question Charment, L\illiance résultanL d'un iiiariarje cesse-t-elle d'exister ou de produire effet lorsque ce mariage est dissous? Bev. crit., 1895, p. 1; Massigli, De l'obligation alimentaire entre alliés après divorce, Rev. crit., 1891, p. 561; De Vobliyaliun entre alliés après divorce. Gaz. Pal., l^"" mai 1S88. ' [^) Cpr. Trib. Seine, 17 mais 1897, La Loi, 13 juill. 1897; 30 juin 1897. Le Droit, 25 août 1897.

I)i:S KFFKTS l>r DIVOUCK 1 l i

Pendant I(^ niariai^e, rcxcrcice de la puissance palcrncllc apj)ai'tieiit an père seul (art. 37îi). Il faut de l'unité dans la dii'ection des enfants, et, pour Tobtenir, le législateur a du nécessairement accorder la prééminence à l'un des époux sur l'autre; il s'est décidé en faveur du mari, qui, investi déjà de la puissance maritale, en sa qualité de chef, était tout naturellement désigné au même titre pour l'exercice de la puissance paternelle. C.ette prééminence du mari sur la femme n'avait plus sa raison d'être après le divorce. Cependant l'intérêt des enfants exige toujours que la puissance paternelle, dont le princi^^al attribut est le droit ou plutôt le devoir d'éducation, soit exercée par un seul. A qui cet exercice sera-t-il confié? La loi s'est déterminée en faveur de l'époux qui doit être présumé le plus digne, c'est-à-dire de celui qui a obtenu le divorce : l'art. 302 dit que les enfants lui seront confiés. Le tribunal a d'ailleurs qualité pour régler l'exercice du droit de garde.

270. Telle est la règle. Cependant il est permis au tribunal d'y déroger dans l'intérêt des enfants, en confiant ces enfants ou quelques-uns d'entre eux soit à l'époux contre lequel le divorce a été prononcé, soit même à une tierce personne. Mais la demande tendant à obtenir cette décision ne peut être formée que par le ministère public ou par la famille (art. 302), c'est-à-dire par un des membres de la famille.

Avant la loi de 1886, beaucoup d'auteurs enseignaient que la moi famille employédans l'ancien art. 207 (C. civ.)désignait le conseil de famille; la rédaction nouvelle de l'art. 240 et les explications fournies au Sénat par le rapporteur démontrent que l'expression doit revêtir un autre sens et désigne les membres de la famille (').

Les tribunaux peuvent aussi statuer d'office sur le sort des enfants (-).

Ils ont un pouvoir souverain d'appréciation, en prenant exclusivement pour guide l'intérêt et le plus grand avantage des

{') Cass., 28 lev. 1893, D., 93. i. 279. — Paris. 15 uov. 1899, Gaz. Pal.. 99. 2. GIO; 17 juil. 188G, S., 88. 2. 129, D., 87. 2.211.— V. le rapporl do M. Labiche, S., Lois annotées, 1886, p. 54, noie 21.

(») Cass., 15 déc. 1896, D., 97. 1. 520.

Pers. — IV. 12

enfants (^). C'est ainsi qu'ils peuvent confier les enfants à la mère pendant leur bas Age et ensuite au père f^) ou bien partager les enfants, en laissant les filles à la mère et les fils au père (^). Le plus souvent, tout en accordant la garde des enfants à l'un des époux, le tribunal permettra à l'autre époux d'aller les visiter à des époques et dans des conditions déterminées {'*) ; il faudrait des motifs très impérieux et des circonstances tout à fait exceptionnelles pour retirer le droit de voir ses enfants à l'époux contre lequel le divorce a été prononcé (^).

Nous avons indiqué déjà, en la critiquant, la solution de la cour de Paris d'après laquelle les décisions relatives à la garde des enfants peuvent être déclarées exécutoires par provision nonobstant appel ou opposition ('^).

Lorsque l'un des époux se refuse à exécuter la décision et veut conserver, malgré l'ordre de justice, les enfants issus du mariage, on peut recourir soit à l'emploi de la force publique, soit à la coercition indirecte résultant de la condamnation à une somme fixe de dommages-intérêts, ou d'une astreinte à tant par jour de retard (").

(') Cass., 28 fév. 1893, S., 93. 1. 357, D.. 93. 1. 20f); IG juil. 1888, S., 90. 1.31T, D., 89. 1. 456 ; 24 nov. 188G, S., 88. 1. 433. — Agen, 5 lev. 1900, D., 1900. 2. 324. — Les tribunaux ne sont même pas liés parles conventions qui auraient pu intervenir entre époux, lorsque l'intérêt des enfants exige qu'il n'en soit pas letm compte. — Cass., 4 juil. 1893, S., 93. 1. 424, D., 94. 1. 23; 3janv. 1893, S., 93. 1. 251. — Mais si, dans une transaction réglant la pension alimentaire, l'un des époux a pris vis-à-vis de l'autre l'engagement de ne pas réclamer capricieusement et sans motif sérieux la garde des enfants confiés à l'autre époux, celte clause, qui n'est pas contraire à l'ordre public, ne peut entraîner la nullité do la transaction. Cass., 24 nov. 1903, D., 05. 1. 358, S., 05. 1. 73.

(^) Cass., 29 avril 1862. S., 62. 1. 445, D., 62. 1. 516: 3 janv. 1893, précité.

(') Cass., 20 oct. 1813, D. I^ép., v« Séparalion de corps, n. 324.

(*; Cass., 1" août 1883, S., 84. 1. 116, D., 85. 1. 206. — L'époux qui a la garde des enfants ne peut exiger un récépissé lorsque l'autre époux exerce le droit de visite. Rouen, 7 juin 1899, 1)., 1900. 2. 287, S., 1900. 2. 133.

(«) Cass., 7 mai 1900, D., 01. 1. 452, S., 01. 1. 12. — Trib. Bru.xelles, 27 mars 1890, Journ. des Trib., 1890, p. 714. — V. sur le droit de visile, Le Droit, 9-10 déc. 1895.

(«) Paris, 21 janv. 1895, S., 97. 2. i:',7, I)., 95. 2. 168.

C) Cass., 18 mars 1878, S., 7'J. 1. 193; 25 mars 1857, S., 57. 1. 267, D., 57. 1. 213. — Fiordeaux, 16 mars 1S94, Im Loi, 14-15 sept. 1894. — Lorsqu'il y a dissentinu^nl entre le prro et la mère sur le mode d'instruction ou d'éilucalion, il appar-

l/insuffisaiice des sanctions purement civiles a été déniontréo par la fréqiienco inoino des cas qui se présentaient. La violation des décisions de justice sur la garde des enfants ne tombait ni sous l'application de l'art. 351 (C. P.), ni sous les dispositions de l'art. 345 (G. P.) ('). Dans le but de prévenir et de réprimer les actes abusifs de parents voulant se soustraire aux conséquences du divorce et de la séparation sur la garde des enfants, une loi du l\ décembre 1901 a créé une sanction pénale, en ajoutant à Tart. 3o7 (C. P.) un paragraphe nouveau. La peine consiste en un emprisonnement d'un mois à un an et en une amende de 16 à 5.000 francs. La sanction est applicable pour toute décision qui statue sur la garde des enfants, qu'il s'agisse d'une mesure provisoire ordonnée au cours de l'instance ou du jugement définitif prononçant le divorce ou la séparation (^). Le délit prévu par la loi existe, alors qu'un tiers, sans droit sur le mineur, a fait disparaître l'enfant, en agissant d'après la volonté et les instructions de l'époux (3). Il ne suffirait pas, non plus, pour échapper à la sanction pénale, de motiver le refus d'obéir à la décision de justice sur le non-paiement des arrérages de la pension alimentaire (^).

Gomme toute loi pénale, celle de 1901 doit cependant être interprétée restrictivement; elle ne s'applique qu'aux décisions rendues au cours ou à la suite d'une instance en divorce ou en séparation et non dans le cas d'un jugement prescrivant à l'époux survivant, après le décès de son conjoint, de conduire les enfants une fois par semaine chez la belle-mère (°).

271. L'art. 303 ajoute : (( Quelle que soit la perso?me à » laque/le les enfants seront confiés, les père et mère conser-

tienl au juge de régler le dilToreiid en prenant en considcralion l'inlérct des enfants. — Cass., 27 janv. 1904, Gaz. Pal., 04. 1. 242.

{') Cass. crirn., 22 mars 1900, D., 1900. 1. 184.

(«) Cass., 18 mai 1905, D., 06. 1. 23. — Trib. corr. Lille, 20 fcv. 1902, D., OX 2. 44. — Trib. corr. Seine, 20 oct. 1903, Gaz. Trib., 11 nov. 1903.

(*) Trib. corr. Lille, 20 fév. 1902, cité supra. . (♦) Trib. corr. Marseille, 19 déc. 1902, D., 03. 2. 374. — Conlra Aix, 17 mars 1903, D., 03. 2.374.

(>*) Paris, 13 fév. 1903, D., 03. 2. 374.

» veroni respectivement le droit de surveiller Ventretien et » l'èdiieaiioii de leurs enfants, et seront tenus d'i/ contribuer » à proportion de leurs facultés ».

Ainsi, le père ou la mère qui n"a pas la garde des enfants, ou chacun d'eux si les enfants ont été confiés à une tierce personne, conserve le droit de surveiller l'entretien et l'éducation desdits enfants, et, comme sanction, le droit de recourir aux tribunaux pour réprimer les abus qui seraient commis ('\

272. La mort de l'un des époux divorcés donne ouverture à la tutelle pour ceux des enfants qui sont mineurs et non émancipés. Le survivant est de droit tuteur de ces enfants (arg. art. 390), et c'est lui aussi qui est appelé à exercer sur eux la puissance paternelle, alors même que la garde en aurait été confiée au parent décédé ou à une tierce personne, sauf aux ayants droit à provoquer sa destitution ou sa déchéance (-).

La destitution de la tutelle n'entraîne pas la déchéance de l'autorité paternelle, qui doit être provoquée dans les conditions prévues par la loi du 24 juillet 1889 ; ainsi le père, bien que déchu de la tutelle, pourrait exiger la remise de son enfant (^).

Bien que Ton ait cherché à soutenir l'opinion contraire (*), il paraît certain que la dissolution du mariage par le divorce ne donne pas ouverture à la tutelle (■').

273. Les attributs de la puissance paternelle sont : 1° le droit d'éducation, qui a pour corollaires le droit de garde et le droit de correction ; 2" le droit d'administrer les biens personnels de l'enfant ; 3° le droit de jouissance légale. Tous ces

(') Cass., !«'• août 1883, S., 8i. 1. IIG, D., 85. 1. 'iOli; 24 juill. 1878, S., 79. 1. 425, D., 78. 1. 471; 29 juin 1868, S., 68. 1. 402, D., 71. 5. 352; 10 mars 1859, S.. 59. 1. 661, D., 59. 1. 466; 9 juin 1857, S., 57. 1. 590, 1)., 57. 1. 401.

(') Cass., 13 août 1884, S., 85. 1. 80. — Paris, 24 juin 1892, S., 93. 2. 228, D., 93. 2. 81 et la noie de M. de Loynes.

(3) Paris, 30 nov., 1-6 el 15 dcc. 1898, Le Droit, l^^ yàn\. 1899. — Poiliers, 21 juil. 1890, Gaz. Trib., 6-7 oct. 1890.

: (*) Delvincourt, I, p. 168. — Cpr. Trib. Seine, 12 mai 1898, Gaz. Trib., 21 juil. 1898.

^*) Carpenlier, op. cit., n. 4085.

I)i:S KFFKÏS Dr DIVORCE 1<S1

droits peuvent être exercés par la personne à (|iii les enfants sont confiés.

a. Nous n'y voyons pas de difiiculté, si les enfants ont été confiés au père. Celui-ci continue alors d'exercer la puissance paternelle avec les mêmes pouvoirs que pendant le mariage, quoique sous la surveillance de la mère.

/). La même solution nous paraît devoir être admise, si les enfants ont été confiés à la mère (*).

On a cependant soutenu que le père conservait en principe toutes les prérogatives de la puissance paternelle qui n'étaient pas incompatibles avec le droit de garde (-). La jurisprudence consacre la solution contraire qui confère les attributs de la puissance paternelle à celui des deux époux qui a la garde des enfants (^). C'est ainsi ([u'elle reconnaît à la mère le droit d'administration légale et le pouvoir d'agir en justice au nom des enfants (*).

Il faut admettre la même solution pour le droit de correction. Sous peine de ne l'accorder à personne, il faut nécessairement l'accorder à la mère, car on ne peut pas songer à l'attribuer à un autre que celui qui a la garde des enfants. Bien entendu, lanière ne pourra exercer le droit de correction que sous la restriction établie par l'art. 381.

Il y a plus de doute en ce qui concerne l'usufruit légal : l'art. 384 ne l'accorde qu'à la mère survivante, et il peut paraître conforme aux règles de l'interprétation applicable aux dispositions de cette nature de le refuser à la mère divorcée chargée du soin des enfants. Mais en définitive, le droit de jouissance légale n'est qu'une compensation des charges que l'exercice de la puissance paternelle impose aux parents.

(') Elle ne soulève aucun donto lorsque le p.-re a élé déchu de la puissance paternelle.

{^) Demolombe, IV, n. 511 ; Déniante, 1, n. 287; Carpenlier, op. cit., n. 4090.

(') V. les arrêts cités infra note suivante. — Dans le même sens Labbé.

(♦) Paris, 15 déc. 1886. S., 88. 2. 217. — Caen, 17 nov. 1896, Gaz. Trih., 29janv. 1897. — Trib. Seine, 4 mai 1895, D., 97. 2. 23; 25 nov. 1896, D., 97. 2. 297. — Il convient de signaler cependant un arrêt de la cour de Paris, aux termes duquel l'attribution du droit de garde à la femme qui a obtenu la séparation de corps n'a pas pour conséquence nécessaire de priver le mari de l'administration légale. Paris, 14 juin 1901, Gaz. Trib., 6 juil. 1901.

€t il semble conforme aux vues du législateur de l'attribuer à la mère toutes les fois que, par suite d'une circonstance quelconque, elle se trouve investie de l'exercice de la puissance paternelle. D'ailleurs l'art. 384 fournit une objection absolument semblable en ce qui concerne le père divorcé auquel les enfants ont été confiés, car il n'accorde l'usufruit légal au père que durant le mariage ou s il est survivant. Si l'objection ne paraît pas décisive en ce qui concerne le père, comment le serait-elle par rapport à la mère (') ?

c. Reste le cas où les enfants ont été confiés à une tierce personne. On ne peut songer à attribuer à cette personne le droit de jouissance légale de l'art. 384, ce texte ne l'accordant qu'aux père et mère. Il paraît difficile aussi de lui concéder l'exercice du droit de correction. La loi ne l'accorde au tuteur qu'avec une importante restriction : la nécessité de l'autorisation du conseil de famille (art. 468). Or cette garantie si nécessaire n'existerait même pas, à raison du silence de la loi ni aucune autre à la place, si l'exercice du droit de correction appartenait k la personne tierce chargée du soin des enfants. 11 reste donc que cette personne n'aura que le droit d'éducation et le droit de garde.

En résumé, l'exercice de la puissance paternelle appartient à celui des deux époux qui a obtenu la garde des enfants, ou à la tierce personne à laquelle ils ont été confiés, mais avec d'importantes restrictions dans cette dernière hypothèse. Dans tous les cas, le père ou la mère qui n'a pas la garde des enfants peut surveiller leur entretien et leur éducation.

2 74. Disons, pour en tinir avec ce sujet, que la décision du tribunal, en ce qui concerne la garde des enfants des époux divorcés, a toujours un caractère essentiellement provisoire. C'est l'intérêt des enfants qui est ici le régulateur suprême; or cet intérêt peut exiger que le juge moditie sa

(') Cpr. Tril). civ. Seine, 25 nov. 189G, précilé , motifs). — Il ne faut pas oublier loulel'ois que d"après l'art. .386 C. civ. celui contre lequel le divorce a été prononcé peid rusul'ruit légal, dans le cas même où il obtient la garde des enfants. On doit admettre que le père conserve la faculté d'émanciper ses enfants, mais à la condition de ne pas chercher par ce moyen à rendre vaines les dispositions du jugement, de n'en pas faire un usage frauduleux. — Gass., 12 juin 181>1, Gaz. Trib., 10 juill. 1891 ; 4 avril 1865, S., 65. 1. 257, D., 65. 1. 387.

DES EFFETS I)L lUVOHCE 183

sonteiice ('). Ainsi, s'agissant d'enfants en très bas Age, (|iii ont absolument besoin des soins maternels, le tribunal a ordonne (|u'ils seraient confiés à la mère, bien que le divorce ait été ^irononcé contre elle; plus tard, le père pourra solliciter du tribunal une nouvelle décision ordonnant que les enfants lui soient rendus. Le tribunal compétent est toujours celui qui a prononcé le divorce et ordonné les mesures qu'il s'agit de modifier, alors môme que les parents ou l'un d'eux seraient actuellement domiciliés dans le ressort d'un autre tribunal ; car c'est au tribunal qui a rendu un jugement qu'il appartient de connaître de son exécution (C. pr., art. 472 et 55 i) (^).

Le juge des référés ne peut, cà moins d'une réelle urgence, statuer sur la garde des enfants pour modifier la décision du tribunal à raison de circonstances nouvelles survenues depuis le jugement (').

275. L'art. 304 contient une disposition qui peut être considérée comme une application des 2)rincipes généraux de la matière, et qu'une sévère critique pourrait peut-être taxer d'inutilité : « La dissolution du mariage par le divorce admis » en justice, ne privera les enfants nés de ce mariage d'aucun » des avantages qui leur étaient assurés par les lois, ou par » les conventions matrimoniales de leurs père et mère ; mais il » n'y aura d ouverture au droit des enfants que de la même » manière et dans les mêmes circonstances ou ils se seraient » ouverts s'il n' g avait jms eu de divorce ». Gela revient à dire (jue le divorce ne porte pas atteinte aux droits des enfants, résultant pour eux soit de la loi, soit des conventions matrimoniales, mais qu'il ne peut pas non plus profiter à ces

') Cass., 4 juin. 189.3, S., 9.3. 1. 424, D., 1)4. 1. 23; 2S fév. 1893, D., 93. 1. 259; 1er avril 1883, S., 84. 1. 116, D., 8ô. 1. 20r). — lloiien, 7 juin 1899, D., 1900. 2. 287, S., 1900. 2. 1.33. — Paris, 15 avril 1886, S., ^Ù. 2. 185. — En cas de maladie (le l'enfanU le juge des rél'érés peut auloriser des visiles spéciales au profil du conjoinl qui n"a pas la garde des enfants. Rouen, 7 juin 1899, cilé supra.

[^) Cass., 28 lev. 1893, précité ; 3 fév. 1875, S., 75. 1. 373. — Orléans, 8 janv. 1885, S., 85. 2. 45, D., 86. 2. 83. — En conséquence, si la cour d'appel a infirmé la décision du tribunal sur la garde des enfants, c'est à la cour qu'il faut s'adresser directement lorsque l'on veut obtenir une modification de l'arrêt. Paris, 5 juill. 1853, S., 53. 2. 454.

,3) Paris, 4 juill. 1894, Gaz. Trib., 29-:50 oct. 1894; 17 sept. 1886, Le Droit, 19 sept. 1886. — Trib. Xarbonne, 31 mars 1898, La Loi, 11 mai 1898.

mêmes enfants en anticipant l'ouverture desdits droits. Ainsi les enfants conservent, après le divorce, le droit qui résulte pour eux de la loi (art. 745), de succéder à leurs père et mère, mais ce droit ne s'ouvrira qu'à la mort de chaque époux, absolument comme si le divorce n'avait pas eu lieu. De même, s'il est dit, dans le contrat de mariage, qu'au cas de prédécès de la femme, les enfants auront le droit de prélever sur la communauté un préciput de 20.000 fr., le divorce laissera subsister à leur profit ce droit qui résulte pour eux des conventions matrimoniales ; mais il ne s'ouvrira que si la condition de prédécès à laquelle il est subordonné se réalise, et par conséquent seulement lorsqu'elle sera réalisée.