HISTORIQUE

()*' D'après l'opinion géncralo, hMlivorce met fin À i"ol)lii:ation alinuMitaire quo la loi élahlit entro chacun (l(^s cpoux et les père et nn^ro de l'autre ; la séparation de corps laisse subsister cette oblii^ation.

7° Le divorce fait subir aux époux certaines déchéances ([ue n'entraîne pas la séparation de corps, notamment celle dont il est question dans l'art. 38().

Le code civil établissait une autre difFérenee très importante entre le divorce et la séparation de corps. La femme séparée de corps demeurait soumise à la nécessité d'obtenir une autorisation de son mari ou de la justice pour accomplir les divers actes de la vie civile. Au contraire, la femme divorcée échappait à cette entrave. En restituant à la femme séparée de corps le plein exercice de sa capacité civile, la loi du 6 février 1893 a supprimé cette différence .

g 11. Historique.

A. Droil romain.

A Rome, le mariage pouvait se dissoudre librement, et l'on considérait comme nulles toutes conventions ayant pour objet d'interdire le divorce, soit directement, soit indirectement, en imposant à celui qui provoquerait le divorce l'obligation de payer une somme d'argent à titre de peine. Pendant très longtemps, en fait, le divorce resta sans application pratique; il commence à faire son apparition vers la tin de la République, pour devenir sous l'Empire le mode ordinaire de dissolution du mariage (L. 40, Dr verb. sign., D., L. 16). On distinguait deux sortes de divorce : le divorce proprement dit oxxbona gratia, qui supposait le consentement des deux époux, et n'était assujetti à aucune formalité, et la répudiation ou dissolution par la volonté unilatérale de l'un des conjoints, soumise, au contraire, par la loi Jfdia de adidteriis à l'observation de certaines règles. L'influence du christianisme n'était pas parvenue à l'abolition du divorce ; toutefois elle se manifeste d'une façon sensible à l'époque de Justinien : le divorce bona. gratin est d'abord réduit à l'hypothèse où il intervient propter ca^litatem ; puis il est définitivement proscrit: l'ap-

plication du divorce par répudiation est peu à peu restreinte à Thypothèse où les époux ont une cause légitime de se séparer, une cause prévue par la loi.

B. A 71 rien droit.

4. Notre ancien droit n'admettait pas le divorce. Il était proscrit par la religion catholique, et l'on sait qu'à cette époque les prescriptions de la loi religieuse s'imposaient au législateur civil. Mais aucune religion n'a la puissance d'empêcher les mauvais ménages, et comme il fallait bien, à tout prix, offrir un remède aux époux pour lesquels la vie commune était devenue insupportable, la religion catholique tolérait^ et notre ancien droit pratiquait la séparation d'habitation ou séparation de corps, divortium a toro et meuîia, qui détend le lien du mariage sans le rompre.

On a remarqué avec raison que la séparation de corps n'avait pas été créée par l'Eglise comme une institution nouvelle, mais seulement comme une atténuation du divorce. On décida ensuite, et d'assez bonne heure, que la séparation tolérée par l'Eglise devait, à la différence du divorce, réglementé par les lois romaines, être prononcée en justice par les juridictions ecclésiastiques. La nécessité d'une intervention judiciaire a été maintenue plus tard, même pour le divorce quand il a été rétabli dans les lois civiles (').

Dans notre ancien droit la femme seule pouvait demander la séparation pour se préserver des violences et des abus d'autorité du mari. Ce dernier ne pouvait recourir à la séparation que pour cause d'adultère de la femme (-).