HISTORIQUE

trat de mariage qui a pour base principale le consentement des époux, et parce que la liberté individuelle ne peut jamais être aliénée d'une manière indissoluble par aucune convention », le législateur de cette époque multiplia à rinliui les causes de divorce. Il ne se borna pas à admettre le divorce pour causes déterminées (aliénation mentale de Tun des époux; condamnation de Tun d'eux à des peines afflictives ou infamantes; crimes, sévices ou injures graves de l'un des époux envers l'autre; dérèglement notoire des mœurs; abandon du mari par la femme ou de la femme par le mari pendant deux ans au moins; absence de l'un des époux sans nouvelles pendant cinq ans au moins; émigration dans les cas prévus par la loi), il admit en outre le divorce par le consentement mutuel des époux, et môme le divorce sur la demande de l'un d'eux pour incompatibilité d'humeur. Les facilités déplorables que cette loi donnait pour le divorce furent encore augmentées par deux décrets des 8 nivôse et i floréal an II, que la Convention nationale dut abroger peu de temps après les avoir édictés (16 thermidor an III), sur un rapport de Mailhe qui se terminait par ces mots : a Vous ne sauriez arrêter trop tôt le torrent d'immoralité que roulent ces lois désastreuses ». Sous l'empire de cet état de choses, on vit le nombre des mariages diminuer progressivement à mesure que celui des divorces augmentait. L'an VI eut à enregistrer, à Paris du moins, plus de divorces que de mariages ! L'unique bienfait de cette législation a été d'apprendre au législateur de l'avenir que de mauvaises lois portent nécessairement de mauvais fruits.

D. Code civil.

6. Survint le code civil. On y trouve, en cette matière comme en bien d'autres, l'empreinte de l'esprit de conciliation qui est l'un des traits caractéristiques de cette œuvre.

Voici en quelques mots le système du code civil :

Il admet le divorce restreint dans de sages limites, et, parallèlement à lui, la séparation de corps.

Le divorce peut avoir lieu pour causes déterminées, ou par le consentement mutuel des époux.

6 DU DIVORCb:

Les causes déterminées de divorce, qui peuvent servir aussi de fondement à une séparation de corps, sont : 1° l'adultère de l'un des époux, avec cette particularité que l'adultère du mari doit avoir été accompagné d'une circonstance aggravante, l'entretien de la concubine dans la maison conjugale art. 229 et anc. art. 230) ; 2" les excès, sévices ou injures graves de l'un des époux envers l'autre fart. 231) ; 3° la condamnation devenue définitive de l'un des époux à une peine infamante (anc. art. 232).

Quant au divorce par consentement mutuel, il n est nullement ce que son nom donnerait à penser. Le législateur du code civil n'admettait pas, comme celui de 1792, que le consentement des parties doit pouvoir dissoudre le mariage, de même qu'il sert à le nouer, conformément à la règle Quœ^ consensu contrahuntxir contrario consensu pereinit. Sur ce point il doit y avoir une différence entre le mariage et les autres contrats, parce que le mariage engendre un état, et que l'état des personnes nous apparaît en principe comme étant irrévocable. Dans la pensée du législateur de 1803, le divorce par consentement mutuel n'était qu'une forme particulière du divorce pour cause déterminée. 11 avait été introduit pour certains cas exceptionnels, où l'époux demandeur en divorce semble se trouver dans l'impossibilité morale de révéler publiquement devant la justice la véritable cause du divorce, soit parce que cette révélation pourrait livrer son conjoint aux sévérités de la justice criminelle, comme s'il s'agit par exemple d'une tentative d'assassinat, soit parce qu'elle pourrait avoir pour conséquence de couvrir de ridicule, de honte ou d'opprobre, le demandeur ou sa famille, comme il peut arriver dans certains cas pour l'adultère. Cette pensée apparaît bien à la simple lecture de l'art, 233 : « Le » consentement mutuel et persévérant des époux, exprimé de » la manière prescrite par la loi, prouvera suffisamment que » la vie commune leur est insupportable, et qu'il existe, par » rapport à eux, une cause péremptoire de divorce ». D'ailleurs toutes les précautions avaient été prises par le législateur de 1803 pour que l'on ne put pas abuser dans la pratique du divorce par consentement mutuel, et le détourner de sa

msTOiuon; 7

destination véritablo : procédure longue et compliquée ; épreuves multiples ; sacrifices divers imposés aux époux, notamment obligation, pour chacun d'eux, de faire aux enfants du mariage l'ahandon de la moitié de sa fortune (art. 30.")); interdiction, pour chaque époux, de se remarier pendant trois ans à dater de la prononciation du divorce... Si bien que, lorsque les époux avaient enfin satisfait sans défaillir aux nondjreusSs exigences de la loi, le juge pouvait se dire en lui-même : « Je suis sûr qu'il existe une cause légitime de divorce, bien que je ne la connaisse pas ».

E. Loi du S mai / S 16 .

7. Nous avons vécu sous ce régime juscju'au conmiencement de la Restauration. A cette époque survint une loi dont l'art. 1 porte : « Le divorce est aboli ». C'est la loi du 8 mai 1816, qui fut une œuvre de réaction cléricale. La charte de 1814 avait déclaré la religion catholique religion de l'Etat ; or, la religion catholique n'admet pas le divorce ; donc la loi civile devait le proscrire.

11 est remarquable que des articles du code civil relatifs au divorce n'ont pas été abrogés expressément par le législateur de 1810. Celui-ci avait sans doute senti la nécessité de les laisser subsister comme complément de la séparation de corps, respectant ainsi les intentions probal)les du législateur de 1803, qui, en réglementant la séparation de corps avec une sobriété toute voisine de l'obscurité, avait entendu certainement que les nond3reuses lacunes de son œuvre sur ce point seraient comblées par des emprunts faits à la législation du divorce. Llfectivement la jurisprudence appliquait en matière de séparation de corps de nombreux articles du titre du divorce. De telle sorte que jusques à hier, «c'est une institution détruite qui a continué à fournir des règles pour l'application d'une disposition devenue non seulement principale, mais unique ». Ce sont les paroles de M. Léon Renault, le rapporteur de la nouvelle loi sur le divorce à la chand)re des députés. Il ajoute un peu plus loin : « Le divorce est resté dans 1^ monument de nos lois comme une statue momentanément voilée, mais debout à la place où elle avait été originairement

8 Dl DIVORCE

élevée, et qu'il est toujours facile de découvrir et de mettre en lumière ».

La révolution de 1830 supprima la religion d'Etat. La conséquence logique aurait dû être le rétablissement du divorce, puisqu'il n'avait été supprimé que comme incompatible avec les dogmes de la religion d'Etat. Effectivement de 1831 à 1834, la chambre des députés vota, à quatre reprises différentes, le rétablissement du divorce ; mais ses etforts furent paralysés par l'obstination de la chambre des pairs, qui refusa de laisser passer la loi.

En 1848, un projet de rétablissement du divorce fut déposé sur le bureau de l'Assemblée constituante ; mais il fut retiré par son auteur et ne vint même pas en discussion.

F. Lois du 27 juillet IS81, du JS avril 1886 et du 6 février 1893.

8. Enfin le divorce a été rétabli par la loi du 27 juillet 1884 ('), qui a été modifiée sur plusieurs points par la loi du 18 avril 1886.

Une dernière loi, celle du 6 février 1893, en même temps qu'elle a rendu à la femme séparée de corps sa pleine capacité civile, s'est occupée du divorce en ce qui concerne le nom de la femme divorcée, l'appel et la cassation des décisions rendues en matière de divorce.

^ 111. Appréciation du divorce,

9. Le divorce a des adversaires passionnés; il a aussi des partisans convaincus. Les premiers le considèrent comme mettant en péril l'institution du mariage et j^ar suite l'existence même de la société, dont le mariage est l'une des plus fermes assises. Les autres, au contraire, voient en lui un élément de moralisation, et par suite de perfectionnement social. Qui a raison dans ce débat ? C'est ce que nous allons rechercher.

Les adversaires du divorce sont dans le vrai, quand ils disent que le mariage est contracté dans un esprit de perpé-

(') Celle loi esl due à l'iiiilialivo el aux efforts persistants de M. Alfred Naquet.

APPRÉCIATION Di; DIVORCE 9

liiité. Ils ont raison encore quand, se plaçant à un point de vue diamétralement opposé à celui du législateur de 17î)2, ils disent que le mariage n'est pas soumis à cette règle qui gouverne les contrats eu général, (|ue le consentement des parties peut dissoudre le lien que ce môme consentement a servi à former, suivant l'adage qfi.v (■o?isensti contra/uuitffr, contrario conscnsu pcreiml.

Mais souvent les espérances des époux sont cruellement trompées. Cette union, dans laquelle ils rêvaient le bonheur, devient quelquefois ])our eux la source d'affreux tourments. L'épouse a trahi la foi promise î ou bien le mari se livre sur la personne de la femme à de continuels sévices, peut-être à des excès qui mettent son existence en danger. La vie commune est devenue intolérable; sa continuation ne pourrait être envisagée que comme une longue agonie. En pareil cas, le lien du mariage est rompu en fait. La question est de savoir si le législateur peut, dans l'intérêt social, le déclarer indissoluble en droit, offrant seulement aux époux l'expédient de la séparation de corps, ou s'il ne doit pas plutôt, mettant le droit d'accord avec le fait, autoriser la rupture légale du mariage par le divorce. Le législateur de 1884 a considéré ce dernier parti comme préférable.

10. De nombreuses objections ont été soulevées contre le principe même du divorce. Les principales sont tirées : 1° de considérations religieuses; 2° de l'intérêt social; 3° de l'intérêt des enfants. Nous allons les examiner successivement.

11. I. L'objection tirée des considérations religieuses est la plus puissante de toutes. La religion catholique, dit-on, est celle de la majorité des Français; or cette religion proscrit le divorce; l'admettre dans nos lois, c'est donc faire violence à la conscience des époux catholiques qui pourront être obligés de subir les conséquences d'une mesure que leur foi repousse.

Nous remarquerons d'abord que l'objection n'a plus aucune valeur au cas d'époux appartenant l'un et l'autre à un culte qui admet la légitimité du divorce. Et, même dans ce cas, l'objection se retourne en partie contre ceux qui la proposent. Car si, au nom de la liberté de conscience, on ne veut pas que le divorce puisse être imposé à des époux catholiques,

au nom de cette même liberté, il faut admettre que la loi civile doit autoriser le divorce au profit de ceux dont les croyances religieuses ne répugnent pas à ce mode de dissolution du mariage. Le système qui prétendrait imposer à tous les citoyens le principe de l'indissolubilité du mariage, parce qu'il est consacré par la religion catholique, à laquelle appartiennent la majorité des Français, se résumerait en une oppression de la minorité par la majorité.

Il n'y a pas plus de difficulté, si l'on envisage le cas d'époux catholiques l'un et l'autre. Ahî sans doute, ils pourraient crier à la tyrannie, si le législateur civil leur offrait exclusivement le divorce comme remède aux unions malheureuses; ils seraient en effet réduits à l'alternative, ou de subir une cohabitation devenue intolérable, ou d'y échapper par un moyen que leur foi repousse. Mais notre législateur admet la séparation de corps parallèlement au divorce. Libre aux catholiques d'y recourir. Le législateur n'impose le divorce à personne.

Reste le cas où un seul des époux a des convictions religieuses qui lui interdisent l'usage du divorce. 11 pourra arriver, dit-on, que cet époux soit obligé de subir le divorce qui sera demandé et obtenu par son conjoint ; le divorce lui sera donc imposé, et le principe de la liberté de conscience sera violé dans sa personne. — Le divorce sera prononcé, oui. Mais qui oblige l'époux catholique à user de la faculté de se remarier que ce divorce lui confère? Libre à lui de respecter le lien que sa foi lui représente comme subsistant toujours, et alors il se trouvera dans une situation équivalente, ou à peu près, à celle que lui créerait une séparation de corps, situation qui n'a rien d'incompatible avec les préceptes et les dogmes de la religion catholique.

En résumé, le principe de la liberté de conscience est parfaitement respecté du moment que le législateur, tout en autorisant le divorce, no l'impose à personne, et le double d'une autre institution, la séparation de corps, qui est en harmonie avec les croyances des époux dont la religion n'admet pas le divorce.

D'ailleurs il faut remar(juer que, dans le mariage, le con-

APPRKCIATION \n DIVdllCK 11

tral ('i\il ost complèteinciil distinct du sacroinciil. Oi* ce (jikî le divorce brise, c'est le contrat civil seulement, il laisse le sacrement intact. Donc le divorce ne porte aucune atteinte à rindissoluhilité du li(Mi religieux. « (^e qui est indissoluble au point de vue catholique, dit M. Naquet, ce n'est pas 1(; mariaii'e civil, les catholi(jues ne le reconnaissent pas, ils ne le considèrent que comme une simple formalité qu'ils subissent mais contre laquelle ils protestent sans cesse. N'ai-je pas, dès lors, le droit de leur demander en quoi ils pourront être l)lessés le jour où, pour des cas graves et déterminés, nous briserons le nœud dont ils contestent la validité au point de vue de la conscience ? » (Discours à la chambre des députés ; Journal officiel du 8 février 1881).

12. II. Après l'objection tirée des considérations religieuses, la plus forte est celle qu'on puise dans les considérations d'intérêt social. Le divorce, dit-on, est dénature à jeter dans la société une perturbation grave, parce qu'il ébranle l'institution du mariage, qui est l'une des bases fondamentales de l'ordre social. On se jouera de la sainteté du mariage, du moment que le lien qu'il crée ne sera pas indissoluble î Le législateur, organe des intérêts sociaux, doit donc proscrire le divorce. 11 doit le proscrire, parce que l'intérêt des époux, (|ui demandent à rompre une union malheureuse dans laquelle ils se sont imprudemment engagés, est un intérêt particulier, et que l'intérêt particulier doit être sacrifié quand il est en lutte avec l'intérêt social, qui est un intérêt général.

Il resterait à démontrer que le divdrce est un élément de dissolution sociale ; or les avis des philosophes sont très partagés sur ce point. Bon nombre considèrent le divorce, grâce auquel les époux peuvent contracter une nouvelle union légitime qui servira de base à une nouvelle famille, comme plus moral que la séparation de corps, qui ne laisse le plus souvent que le désespoir dans le cœur des époux, parce qu'elle les réduit à la dure alternative, ou de se sacrifier d'une manière complète, en fermant leur cœur cà toute afiection légitime, ou, se moquant des prescriptions d'une loi impitoyable et des sévérités de l'opinion publique, de se réfugier dans les amères douceurs des liaisons illégitimes. 11 paraît que c'est à

ce dernier parti que les époux séparés de corps se résolvent le plus souvent. Nous le demandons, la moralité publique y gagne-t-elle? « Ce qu'est la séparation de corps pour les époux, dit le rapporteur de la loi, M. de Marcère, le voici : c'est le dérèglement de la vie ou le célibat forcé, c'est-à-dire un état contraire soit aux lois sociales, soit à la nature humaine ».

D'ailleurs, le divorce n'est pas une nouveauté législative. La plupart des peuples de l'Europe, sans porter nos regards au delà, l'ont inscrit dans leurs codes ('). L'expérience qu'ils en ont faite ne paraît pas confirmer les appréciations pessimistes de ceux qui voient dans cette institution un élément de dissolution sociale.

13. IlL Nous arrivons à l'objection tirée de Tintérêt des enfants. Les adversaires du divorce insistent beaucoup sur la situation que le divorce crée aux enfants issus du mariage. On n'a pas beaucoup de peine à démontrer que cette situation est déplorable. Nous répondrons avec Treilhard : Et les enfants des époux séparés de corps î ne sont-ils pas tout aussi à plaindre? On ne prétend pas sans doute, en supprimant le divorce, supprimer aussi la séparation de corps. Eh bienî si l'on refuse le divorce aux époux malheureux en ménage, ils auront recours àla séparation de corps, et la situation des enfants sera tout aussi fâcheuse. 11 est vrai qu'après le divorce les enfants sont exposés à tomber, par suite du nouveau mariage de celui de leurs auteurs à qui la justice les a confiés, sous la dure autorité d'un paràtre ou d'une marâtre. Mais croit-on que ces enfants échappent à ce danger dans la séparation de corps? Nous le disions tout à l'heure, une liaison illégitime pour chacjue époux, tel est le fruit ordinaire de la séjjaration de corps. Eh bien îles conséquences d'une semblable liaison, contractée par celui de leurs auteurs avec qui ils vivent, ne seront-elles pas encore plus désastreuses pour les enfants que celles d'un mariage? Sans parler des exemples que les enfants auront sous les yeux, auront-ils plus à espérer d'un paràtre ou d'une marâtre illé-

(') Les pays dont la législalion uailmet pas encore le divorce sont : Tllalie, l'Espagne, le Portugal, l'Aulriclie el la Hongrie ;pour les catholiques seulement), la Pologne russe (V. infra, n. .%0 el s.).

APPRÉCIATION DU DIVOIICK 13

gitime que d'unparAtre ou d'une inarAtre légitime? Mal pour mal, nous préférons encore la situation des enfants dans le divorce : elle est plus franche et plus digne (juedaus la séparation de corps, où tout est faux et end)arrassé. lin tous cas, elle n'est ni plus ni moins fAcheuse que celle des enfants d'un veuf ou d'une veuve qui se remarie.

En somme, on ne voit pas que le divorce crée aux enfants des époux une situation f)ire que la séparation de corps; la situation qui leur est faite par le divorce paraît même préférable. Alors quel argument le sort des enfants peut-il fournir aux adversaires du divorce, puisqu'il faut, de toute nécessité, accepter à tout le moins la séparation de cor2)s?

Quoi qu'il en soit, notre législateur a rétabli dans nos lois le divorce. Mais nous ne mériterons de le conserver qu'à la condition de n'en pas faire un usage abusif. Le divorce doit être une rare exception, sous peine de ruiner l'institution du mariage et d'ébranler l'ordre social.

En fait, depuis la promulgation de la loi de 188i, les demandes de divorce ont été assez fréquentes ; le Journal officiel du 1) mai 1898 présentait une statistique intéressante du divorce et de la séparation de corps pour l'année 1895. On y constatait une diminution du chiffre total des demandes. De 11.549 2)our l'année précédente, le chiffre était descendu à 11.383, conq)renant : 8.497 demandes en divorce non précédées de séparation de corps (au lieu de 8.673 en 1894) ; 440 demandes en conversion de séparation de corps en divorce (au lieu de 471) et 2.446 demandes en séparation de corps (au lieu de 2.405). Mais, depuis l'année 1895, le nombre des demandes en divorce s'est relevé. Le compte général de l'administration de la justice ci\ile, publié en 1903, fait connaître les résultats de l'année 1901. On y constate que le nombre des demandes en divorce, non précédées de séparation de corps, s'est élevé à 10.115, présentant une augmentation de 1.226 sur celui de l'année 1900 et de 1.186 sur la moyenne annuelle des cinq dernières années. Les demandes ayant pour objet la conversion de séparations de corps prononcées antérieurement ont atteint le chiffre de 424, le même, à quatre unités près, que celui de 1900. La loi du 6 février

Dl DIVORCE

1893, qui a amélioré le sort de la feiiime séparée de corps, au point de vue de la gestion de ses intérêts, a eu pour effet de relever brusquement le nombre des demandes en séparation de corps, comme le montre le tableau suivant :