Effets différents cîe la df^confiture et de la faillite

7. Le principe de l'art. 1 167 du Ccde civil est reçu dans le droit

^commercial; ^esp^ce de cet article est autre que celle de Tart. 446 du Code de commerce; quand un acte est-il fait in fraudent crediiorum ?

8. Trois époques sont à distinguer pour l'annulation des actes

en cas de faillit» ; si l'acte est anlérieur à la cessation de payements» on doit prouver la fraude, comme s*il s'agissait de déconfiture.

9' Définition que le Code donne de la faillite; à quels signes on reconnaît qu'elle existe; l'appréciation de la question: Jacqu, s a-t-il cessé ses payements? Q^i laissée au pouvoir discrétionnaire du juge.

10. Mais ce pouvoir discrétionnaire est subordonné à certaines

règles et à certains principes préexistants qui dominent la matière; examen de diverses espèces: solutions.

11. La déclaration de faillite n'est pas seulement dans l'intérêt

des créanciers actuels et connus; elle est aussi dans l'intérêt du commerce, de lÉtat, et des créanciers inconnus.

1. — Durant des siècles, et il n'y a pas longtennps encore, on ignorait ce qu'on noninfie aujourd'hui Code civile Code de commerce. On ne connaissait pas non plus deux catégories de débiteurs refusant de payer leurs dettes par infipuissanceoupar mauvais vouloir, les uns confinierçants, les autres non commerçants. Lemoidécon/iture{decociw), synonyme d'insolvabilité, exprimait en législation (1) l'état de tous ces débiteurs. Un droit unique et commun les régissait tous. Tous étaient soumis à la même juridiction, tous à la même répression en cas de fraude ; et dès lois uniformes réglaient aussi l'action des créanciers sans disnction de créances, quelle qu'en fût l'origine.

(1) En législation, car bien avant rordonnance de 1673, première loi générale où le mot faillite ait,pénétré, et qui est plutôt un Code pénal qu'une loi marchande (on la nommait ainsi), ce mot faillite était entré dans le langage des auteurs, et même dans le style du palais, mais teuiours comme synonyme de déconfiture,

Daiib ^n édit du 13 août 1669, relatif aux conservateurs des prî- Yiléges des f-^ires de Lyon, on trouve ces mots réunis, hanquerovites, faillites, déconfitures de marchands, etc. ; tout cela pour signifier une même chose, la C'^ssalion de payements, sans égard à la nature des dettes, ni à la cause de la cessation.

De nos jours o» distingae : il y a déconfiiure etfaiJliiê, <5réanciers cmis et créanciers commerciattw.

La faillite, fait exclusivement commercial, n'a d'autre toi ^ue le Code de commerce, et accidentellement le Code pénal ; non pas en ce sens que la faillite soîl un fait punissable et repris par le Code, c'est un fait innocetrt»; mais en cet autre sei!ïs très-différent, que ce fait s'y rattache en ce que nul ne peut être déclaré coupable de banqueroute, qu'il n'ait été préalablement et compétemmerit déclaré failli (art. 585, 591 C. comm. ; art. 402 C. pé*>.).

La déconfiture, fait purement civil, est exclusivement soumise aux lois du Code civil et du Code de procédure civile. Dans tous les cas, le Code pénal lui est étranger.

Enfiny la faillite et la déconfiture ont chacune leur jt^ ridictioUy et cette double compétence est établie ratiom materiœ.

On voit déjà que, sous une infinité de rapports, la différence est profonde*

2. — Mais où la disparité se manifesté principalen^ïeÉ*, <f est dans l'achat, contrat fondamental du commerce (f ) ; car, nous favons dit ailleurs, l'achat se lie toujours, ptus ou moins, aux transaction^ commerciales.

Selon le Code civil, le débiteur, malgré sa déconfiture, ne perd pas, un seul instant, la capacité d'acheter. Il conserve même la capacité de vendre, tant que les biens qu'il veut vendre sont libres de saisies; et, d'après le même Code, la propriété mobilière ou inWiobifière Et transrt^ par le seuK consentement (2). Quelles facilités plus grandes, quels moyens plusexpéditifs lé débiteur de mauvaise fci pourrait-il imaginer lui-même pour frustrer impunément tous ses. créanciers, ou favoriser les u îs au détriment ées autres? On dirait, en quelque sorte, que la loi Fy convie I

Le Code de commerce, au contraire, a sagement re-

(1) Mercari de svÂpropriâ naturâ ^gnificai emere, (Scacciâ, 4, 4,

(2) Art. 711, 938, 1283, 1583 du Code Civil.

poussé ces transmissions immatérielles ou, si l'on veut, spiritualistes, dont la clandestinité trompe la foi publique, et ruine le crédit, principalement le crédit foncier (1). Conservateur vigilant de tous les intérêts légitimes et d'une stricte égalité entre tous les créanciers, il exige impérieusement la tradition de la chose pour en opérer le transport (V. notre t. 1, n"' 112 etsuiv., et t. 4, n*^ 12). Ce n'est pas tout : mieux armé que le Code civil contre la fraude et les collusions, il enlève au débiteur l'administration de ses biens à partir de la date du jugement déclaratif de sa faillite (art. 443 C. comm.) ; et, par surcroît de précautions, sonde^^^rnssemenUquialieiideplem droit, rétroagit à une certaine époque en deçà de laquelle la loi (art. 446 C. comm.) le réid incapable d'un grand nombre d'actes qui ne sont pas interdits au débiteur en déconfiture.

3, Mais, si grande que soit la distance du déconfit

au failli, il n'en est pas moins vrai que le Code civil a quelques points de contact avec la faillite. La raison en est simple : c'est que, pour être commerçant, on ne laisse pas d'être citoyen, et d'avoir journellement avec d'autres citoyens, commerçants ou non commerçants, des rapports de créancier bu de débiteur civil, de consommateur ou de propriétaire, et les lois de la cité pouvaient et devaient seules régler les rapports de cette espèce. Or, comment les a-t-elle réglés? Ce n'est pas en statuant que celui qui est en faillite est par cela même en déconfiture, et récipro-

Cl) On a proposé de rétablir la nécessité de la transcription, au bureau des hypothèques, des actes translatifs de propriétés immobilières. Ce sera la meilleure de toutes les traditions possibles, puisque, si l'acheteur est trompé, il n'aura pu l'être que par l'effet de son incurie ou de sa négligence; si Ton en vient là, ilsulfirade prendre dans le Code civil hollandais les deux articles qui suivent:

«La propriété de la chose vendue ne sera acquise à l'acheteur « que par la tradition» (art. 1495).

« La livraison des immeubles s'opère parla transcription sur les M registres publics» (art.67l).

Mèmea dispositions, en d'autres termes, dans le Code prussien et dans !e Code autrichien.

quement, cumulation impossible de deux états bi disparates à tant d'égards. Ce que le Code civil avait à faire, il l'a fait en assimilant, quanta certains effets, la faillite à la déconfiture, et vice versât mais, remarquons-le bien, pour les seuls cas qui sont communs à tous les citoyens. A son tour, le Code de commerce, arrivé plus tard, a fait de la faillite un tout où viennent se confondre dès qu'elle est ouverte, et se masser sur le pied d'une exacte égalité, à part les privilèges et les hypothèques, les créances quelconques, commerciales et civiles, qualifications nécessaires tant que le débiteur est integri status ; mais qui, depuis qu'il a manqué, n'ont plus aucun sens, vu qu'elles n'entraînent plus aucunes coni-équences. Ainsi, l'état de faillite est un état indivisible qui absorbe l'état et le nom même de déconfiture, et jamais la déconfiture n'implique la faillite, expression désormais toute commerciale.

Telle est l'économie des deux législations parallèles, et c'est auï^sila clef de bien des difficultés. Par exemple, avec ces simples notions, il est aisé de voh' pourquoi les jurisconsultes qui ont écrit sur le Code civil et sur la vente qu'il régit^ ont eu parfois à parler de la faillite ; pourquoi, lorsqu'ils en parlent, c'est toujours occasionnellement, toujours pour expliquer certaines dispositions de leur CJode qui la nomment ou la sous-entendent ( 1 ) ; toujours enfin dans la supposition du transport de la propriété solo consensu. Ils ne peuvent donc nous être d'aucun secours; et, quant aux jurisconsultes romains, nos oracles de prédilection, malheureusement pour nous ils n'ont pas dû s'occuper de notre objet, parce qu'^l n'y avait à Rome ni le plus léger doute sur l'indispensabilité de la tradition, ni la plus légère différence, à notre point de vue, entre un insolvable commerçant et tout autre insolvable.

(i) Le Code civil, qui n'avait pas à régler les effets propres de la faillite, se sert indiff<'^remment et dans un même sens des mots faillite, déconfiture, imolmbiHté. Il e^t tels articles oîi l'on ne lit qu'une seule de ces expressions ; dans certains autres on en lit deux; et elles sont toutes réunies dans Tart. 4276.

éi *^ Para» nous b dîi^eii^ eKiste j et gr^^ves e» sçp^Jiisréeult&ts*

Cat* selai) que la i^nte est civile ou commereiala, et, d^m ce demiier cas , &^ùm qaa la délivrance a eu lieu o\k n*jt p^ été faite , t* adieteiiur est 'prùpriétadre ou déviant mipte arémickip de la chose achetée. C'est Teifet imoié-' âirt et» FaïUinomie des deux Codes «ur la transmisao» dp lapropriéié (i).

€ett^ première çoos^uençe en ^od^t d^ autres qui SffftQOt, eu temps et lieu, rob|et de notre examen. Mat^ on afMMr(H)it bi^, dès à présent, que tel acheteur non livré pourra exiger la chose exjwre domim, at tel vendeur non paya (2) la reprendre au meipe titre (art. 3iO^ G. civ., n^ 4) ^hw un débiteur en déconfitu^^, qui ne le pourrait paadiQK m débiteur failli (art ë50 C. opmm.). Or, tout» sa fortune peut en dépendre ! D'un autre côté, les néglif gl^cea, les dli^sipations, les fraudes que Tun de ces mêmes déi^iteurâ peut comnoettre sans risque au préjudice de ses

(i) Dans sa OolfectiêH desM^, t. 38, p. 44 f, M. Duvepfier lait sur Fai^. 57<) cil) Cu4^ 4^ CQUHiBarQe les obsdfviiitioiis Sl^vaote^, qui a& sont pas \c^ dépourvues d'à-gropos ;

« Les art. 576 et suiv. (aiicien Code), dit le savant et digne con- « li^uatHqr ée Toullieip, autorisaient aussi la revendiestion desn^avi» « 4:)^4^4l^es qui n'étaient pas entrées dans les n)^g»sins du faillir •

(( Le projet présenté aux chambres rejetait, au contraire, d*une « manière absolue la revendication, en se fondant sur ces princi- « ^fL la«i4Qt^stab]as qu^ la vt^nta «&t parfaite par le 9pil çtmsenkr « ff^ti qu'ainsi V acheteur ei^ ïtrom^air^ lies marchandises 4ujour « où la volonté de les vendre et de les acheter, nioyennaot u^ prix « déterminé, a été réciproqueipeDt exprimée, ah$^ même que lali- « poison n*a fjog ^ lieu ; qy§ W ven4#pr n'ft^ iè^ Uèf^ que ç9)émoi^ « du ma?, etc .....,..,.......,,.. , ,

« Malgré ces raisons puissantes, énergiqqempnt développées pv « i« |^r4e des sceaux, i^t surtout par M. f^^, famim $ys^me apréh ' « valu, »

Qiie nous apprend ce curieux historique de Fart. 576? Que l'ancien principe sur la transmission de la propriété s'est trouvé en cause devant les chambres; qu'il y a été combattu, défendu, jugé,. CiP^piQ^, «yk, powJ^l* seco94# foiî^ 4r^é m loi.

(?) L§ vendeur «0» pcM^ ps^ c^lu} qui 4 Uvfé 1» «bos© sansawii? rfçu le pri?-, VeL^hf^ifimnm HvJPéy ^^m qui a p^yéleprix fi^savûw re§K la chosei. A^Pf^r^va^pt et stiictem^Qi parlant, m général, nui des deux n'est créancier de l'autre, k moins de mise en di^neure,^ ce qui ne peut avoir lieu qu'au moyen de l'offre de la chose ou dit prix (V. notre t. 4, n* 266.)

Googk

créanciers, constitueraient l'autre en banqueroute, et appelleraient sur lui les sévérités de la vindicte publique. Rien n'importe donc plus que de savoir à quels signes on reconnaît que celui qui laisse ses engagements en souffrance est ou n'est pas soumis à la loi du commerce.

5. — Examinons ce qui différencie les deux états dans leurs conditions d'existence, et leurs conséquences.

« La déconfiture, nous dit Domat, est l'état où se « trouve un débiteur, lorsque ses biens ne suffisent pas à

« ses créanciers pour les payer tous » {Lois civiles^

\. 4, tit. 5, sect. 2, art. \.)

Cette définition était très-exacte au temps où vivait Domat (1), parce qu'alors aéconfiture et faillite avaient lUie seule et même signification. Cela est si vrai, qu'on ne trouve jamais le moi faillite dans l'énorme in-folio que composent les œuvres de ce grand jurisconsulte. Aujourd'hui sa définition serait incorrecte.

Ni le Code civil, ni aucune loi nouvelle n'a défini la déconfiture, que la Coutume de Paris (art. 180) définissait ainsi : « Il y a déconfiture quand les biens du débiteur, « tant meubles qu'immeubles, ne suiBsent pas aux créan- « ciers apparents. »

De nos jours, cette définition coutumière aurait le même défaut que celle donnée par Domat. Elle ne conviendrait pas au seul défini.

Pour être exact, il faut dire :

La déconfiture est l'état d'un débiteur qui ne fait pas le commerce^ et dont les biens paraissent ne pas devoir suffire à payer tous ses créanciers.

Pourquoi, dans notre définition, ce moi paraissent ^ qui, appliqué aux biens, exprime exactement la même idée que le mot apparents appliqué aux créanciers dans l'ar-

(i) Domat est mort à Paris, le 14 mars 1695. Les aatenrs d a iVbuveauhenisart^ imprimé en 1789, pensaient si bien que faillite et déconfiture étaient quid idem et unum, qu'ils ne disent absolument rien sur le moi déconfiture. Ils se bornent à renvoyer au molFaillitey et ils assimilent le bénéfice d'inventaire aune faillite.

ticle cilé de la Coutume de Paris? C'est que, in reiteritaie, la déconfiture n'existe à découvert (apcrtè) que quand l'insolvabilité est devenue constante. Mais comment^ l'insolvabilité pourrait -elle être un fait constant avant la vente des biens et la comparaison du produit avec le montant des dettes? Jusqu'à ce temps, on ne saurait dire avec certitude que l'insolvabilité ni, par conséquent, la déconfiture existent ; on peut dire seulement qu'elles paraissent exister, et que leur existence est plus ou moins probable. On a vu des débiteurs auxquels il restait un avoir, tous leurs biens vendus et tous les créanciers payés ; et, dans la réalité, de tels débiteurs ne fu- ' rent jamais en déconfiture.

Néanmoins, il est admis par la doctrine (1), et passé en jurisprudence (2), que la déconfiture étant un simple fait dont la lot n'a pas donné la définition^ ce fait s'apprécie par les différentes poursuites dont le débiteur est l'objet, et d'où il résulte un juste sujet de croire à la certitude de son insolvabilité. Le principe énoncé dans l'art, 180 de la Coutume de Paris est donc toujours en vigueur. V apparence suffit.

La faillite, au contraire, n'est pas un simple fait. C'est* un fait dont la loi a déterminé les conditions d'existence, une institution du droit, une création civile qui ne repose pas sur la même base qne la déconfiture.

En effet, pour constituer l'état de faillite, il est très-indifférent que le débiteur ait plus ou moins de biens que de dettes; le premier cas est même fort souvent celui des banqueroutiers frauduleux* Solvable ou non, le débiteur commerçant a-t-il cessé ses payements"! \o\\k le fait essentiel. Dès que ce fait existe, l'état de faillite existe. Réciproquement, eût-il un passif supérieur à son actif, aussi longtemps qu'il paye , le débiteur ne change pas d'état. Dans la faillite, la loi protège d'office contre la fraude tous les créanciers, etiàm dormientes^ en dessaisissant le failli de Tadministration de ses biens pour en revêtir les syndics,

(1) M. Duranton, Ohliq.y n° 431.

(2) Cour de Reones, 24 mars 1812.

mesuieéquipollente à une saisie générale et spéciale ; c'està-dire, à une saisie pratiquée à la requête de tous les créanciers réunis et de chaque créancier séparément, sur tous les biens du débiteur ensemble, et sur chacun de ses biens.

6. — Dans la déconfiture, chaque intéressé veille seul à ses propres intérêts : Jura vigUaatihm subveniunt , et provisoirement le débiteur conserve la libre administration et disposition de ses biens. Voilà la règle. En un mot, les prohibitions, les présomptions de fraude, jwm et de jure, menlionnées dans les art. 446 et 447, et le dessaisissement de plein droit prononcé par fart. 443, n'atteignent pas le débiteur en déconfiture ; le failli seul en est atleint.

11 ne suit pas de là que le débiteur déconfit po\xxYd^ toujours soustraire ou aliéner ses biens au préjudice de ses créanciers. Tousceux d'entre eux qui sont porteurs de titres exécutoires ont le droit de pratiquer des saisies, et l'effet de ces saisies est de dessaisir le débiteur de radministration des biens saisis, sans toutefois en saisir les créanciers, comme en cas de faillite. Seulement ses biens sont sous ki main de justice, et le débiteur n'^n peut pas disposer. En outre, le dessaisissement du failli s'opèrede plein droit, et englobe, aussi de plein droit, tous ses biens meubles et . immeubles, sans qu'il soit besoin d'aucune désignation, même ceux qui peuvent lui échoir tant qu'il est en état de faillite (art. 443), et jusqu'au prohibé (art. 449), que le Code de procédure civile conserve à tout autre débiteur. Mais le dessaisissement du déconfit ne s'opère que par le faitde procès-verbaux de saisie, et ne s'étend qu'aux biens désignés dans ces procès-verbaux. S'il en a été omis, le débiteur en conserve encore la libre disposition. Lui en esl-il échu de nouveau, il faut de nouvelles saisies.

Jacques s'est annoncé comme entreprenant un commerce ; il s'est fait livrera crédit pour 30,000 fr. de marchrndises par un ami de son père décédé ; puis il a pris la fuite, tout emporté sans payer personne, et délégué son seii! avoir légitime à un seul de ses nombreux créanciers. Quel est son état, et quel sera le sort de la délégation ?

iO DROIT COMMERCrAL.

Jacques est assurément un fort malhonnête hmnme, dont les procédés touchent de près au délit d'escroquerie, Jacques est même un escroc, dans le sens pénal du mot, s'il a employé envers son vendeur (ce qui pourrait bien être) des manœuvres frauduleuses pour luipersuader F exis--^ tence dune fausse entreprise ( art. 405 C. pén. ). En tout cas, aux yeux de la loi naturelle, nulle différence entre lui et tout autre débiteur qui aurait fait les mêmes choses. To»s deux, également coupables devant Dieu, seraieniégalement dignes du mépris des hommes. Maisenfin, qui n^est pas commerçant ne peut être en faillite. Or, Jacques n'a fait qu'un seul acte de commerce (V. t. 1, n'39). Donc pas d'habitude, donc pas de faillite; donc aucune des conséquences de cet état.

D'un autre côté, la créance déléguée n'était pas saisie lors de la fuite de Jacques et au temps de la délégation. Donc point de diconfiture. Donc Jacques a pu valablement déléguer, comme il aurait pu valablement donner, et valablement payer.

Il en faut dire autant de toutes les autres espèces dans lesquelles Jacques, tantôt pour une raison, tantôt pour une autre, ne doit pas être déclaré commerçant.

Malgré ces différences fondamentales (nous l'avons dit en commençant, ^^rrf, n" 3), la déconfiture n'en produit pas moins, à certains égards, précisément les mêmes effets que la faillite. Ainsi» elle dissout la société, révoque le mandat donné ou reçu, rend toutes les dettes inconditionnelles exigibles (1), même le capital d'une rente constituée, etc. Enfin, dans la déconfiture comme dans la faillite, les créanciers hypothécaires ou privilégiés ne viennent point à contribution ; et tout autre créancier reçoit sa part à proportion de ce qui lui est dû : Tributio fit pro rata ejusquodcuiquedebeatur (L.5, %\x\i.li.^ De tribut, act.).

Mais, hors ces hypothèses et quelques analogies (2),.

(I) Art. i 4S8 du Code civil. On n'y voit que le mot fàHKte. Mais îi est évident que, dans cette disposition de ia loi, le mot faillite aizùï&e en même temps faillite eidécmfiture. Cela n*ajamais fait Tohjet du plus léger doute (V. suprà, n°3, innotis).

(2)V. art. 1446, i613,2032, i276duCode ciyil.

DE LÀ FÀILLire. lé

pkw la moimlre similitude. Par exemple, ni le jugement dédftratif, ni le dessaisissement de plein droit, ni rien de ce qui est marqué infMj n* 19, n'a d'application à k dé* confiture.

7. — Un cas cependant lui est encore commun avec la faiHite : c'est lorsque, en vertu de l'art. 1 1 67 du Code civil, répété dans notre art. 447, l'acte est attaqué comme fait par le débiteur à dessein de frauder, soit des créan* ders dont les droits étaieiit déjà nés, soit ceux {quïcumçue fuermt) , qui le deviendraient plus tard, s'il appert que la fraude fut pratiquée en vue de ravenir. Cette fraude à futur, q\ie nos auteurs modernes excluent (1) ou passent sous silence, est prévue par Ulpien dan« la loi 8, § I (2), a.jBe rébus auctorù. judtc. possid. et vend. , et doit être prise en considération par le juge, tant pour la juste application de Tart. 1167 du Code civil, s'il y échet, que pour l'exécution des lois sur la banqueroute frauduleuse (V. infrà, n° 60). Mais, quels que soient les créanciers, actuels ou future, Tespèce de l'art. 11 67 est une espèce tout autre que celles réglées parnMre art. 446, dont nous parlerons tout à l'heure, et aux termes duquel, dans les cas qu'il prévoit, la suspicion de fraude équivaut à la preuve. Ici la fraude doit être prouvée in sipeGie (art. 1116 C. civ.).

H) Même Tôullîer (t. 6, n« 35i}, M. Pardessus, t. I, n* 100, et lleriin, JR^., y"" Créancier, ce qui a lieu de surprendre.

(2) La fin de ce paragraphe prévoit lo cas où le débiteur loue sa chose à vil prix, pour un temps long et inusité (Si vt7tdn mercedein tempuê Imgius rem iuamlocaverit, dit Voët, ad Pand.y lib. 42, tit. 8, n^ 15), ej^eipple que D^u» donnons comme purement démonstratif. En effet, il est mille autres manières de frauder les créanciers à venir, sans parler de la vente simulée, ni du cas inverse de celui qiii est prévu parla loi remaine. Mai», dana le commerce, le grand véhicule des fraudes in futurum, c'est le papier de crédit.

Au reste, quoi qu'en diseM.Zachariœ, t. 2, p. 348, qu'il s'agisse d'immeubles ou de meubles, l'action paulienne ou révocatoire est pure-personnelle. Elle n'est donc jamais donnée contre l'acquéreur OU cessionnaire à titre onéreux oui ignorait la fraude, ni, à plus farte raison, contre le second cessionnaire ou acquéreur 6 '«4 /W«.

Quant au cessionnaire à titre gratuit, et au aeeond cessionnaire ai) même titre, l'action procède toujours contre eux, nonobstant leur bonne foi. Certant de lucro captando; creditore$ mtem de damno vitando.

Si l'acte a eu pour but de nuire aux créanciers futurs, cas le plus ordinaire des grandes banqueroutes frauduleuses, il est très-indifférent que le débiteur fût ou ne fût pas insolvable. C'est même bien souvent au fort de la prospérité que ces sortes de fraudes s'ourdissent.

Mais, à part cette espèce, la plus odieuse de toutes, à quels signes reconnaître que Ta.utre partie est complice?

La fraude est prouvée, nous dit M. Chardon (t. 2, n** 208), « lorsqu'au temps du contrat le débiteur était « notoirement en détresse, et que l'autre contractant en « avait connaissance. »

Double erreur.

Erreur en droit civil : car, encore une fois, la saisie des biens est le seul moyen d'en ôter au débiteur la libre administration (V. suprà, n° 2). En ce point, la saisie est à la déconfiture ce que le jugement déclaratif est à la faillite. Tant qu'il u^y a pas de saisie ou de jugement déclaratif, le débiteur, quel qu'il soit, administre seul ses affaires.

Notre art. 447, il est vrai, permet d'annuler les actes d titre onéreux passés avec te failli après la cessation de payements et avant le jugement déclaratif, si, de la part de ceux qui ont traité avec lui, ces actes ont eu lieu avec connaissance de la cessation de payements. Mais celle suspicion de fraude, fondée sur une seule circonstance, et qui n'a pas lieu de plein droit, est une dérogation à l'article 1353 du Code civil, lequel, en matière de dol, exige le concours et la concordance de plusieurs circonstances graves et précises. Elle est toute spéciale au commerce.

Erreur en droit commercial : Après avoir résumé, dans ^di. Collection des Lois, l'opinion d'un député sur un amendement duquel fut adopté l'art. 441, M. Duvergier conclut en ces termes : d II suffira que l'on prouve que le « tiers poursuivi avait connaissance de l'embarras du ((failli.»

Cette opinion confirmerait largement la doctrine de M. Chardon, puisqu'elle la dépasse de toute la distance qui existe, et qui n'est pas médiocre, entre la détresse et V embarras. Mais il faut s'entendre.

Le savant continuateur de Touiller se borne-t-il à enseigner que, toujours libre de reporter l'ouverture de la faillite à telle époque qu'il voudra, le juge commercial le sera toujours de rendre de nul effet tel acte qu'il a en vue, quand celui qui a concouru à l'acte, ou qui en profite, connaissait la cessation de payements? S'il en est ainsi, nous n'avons rien à contester.

Mais si M. Duvergier pense, et ses expressions donneraient à le croire, qu'on peut annuler un acte par cela seul que le débiteur commerçant était dans Yemôa^ras, et que l'autre partie en avait connaissance, alors c'est une erreur.

8. — Trois époques sont à distinguer : Tout acte fait depuis le jour où le jugement déclaratif a été prononcé, doit être annulé, sans qu'il soit besoin d'en vérifier autre chose que la date. 11 n'y a même pas à distinguer s'il été passé avant ou après l'heure du prononcé. Ce jour est prohibé ex toto.

Tout acte fait depuis la cessation de payements jusqu'au jour du jugement déclaratif /?^2/^ être annulé pro prudeniiâjvdicis^ si celui qui a contracté avec le failli connaissait la cessation, c'est-à-dire, celle dont Tépoque aura été fixée ou reportée par le juge consulaire, il n'en est pas d'autre opposable .

La troisième époque est celle de cet état douteux qui précède la cessation de payements, status proximus decoctioni^ comme disaient les anciens docteurs. La part de cet état est faite dans l'art. 446. Les actes que cet article désigne, et seulement ces mêmes actes, sont nuls relativement à la masse, s'ils ont été faits dans les dix jours qui ont immédiatement précédé celui de la cessation des payements.

Mais l'art. 447 ne dit rien de semblable. Il dit seulement, comme on vient de le voir, que... « tous actes « à titre onéreux pourront être a>)nulés , lorsqu'ils ont « été passés par le failli après la cessation de ses '^payements y et avant le jugement déclaratifs s\Vvi\\\XQ « contractant avait connaissance de la cessation. » Voilà

te seul cas où cette seale connaissance puisse, à la disérétien da juge de ommerce, être érigée en présomption de fraude. AHer plus loin, ce serait transgresser la k». Ce serait aussi en dénaturer le texte que d'y introduire des mots vagues, tels que détresse^ état douteux , embarras et autres locutions semblables, comme quasi synonymes de cette expression technique et sacramentelle cessation de payements^ seul fait caractéristique de l'état .de faillite. Ne voit-on pas tous les jours des fabricants engorgés^ des commerçants embarrassés qui, à l'aide de leur crédit, continuent de faire honneur à leurs engagements 1 Que de méfiance et quel trouble dans le commerce, si l'on ne pouvait traiter avec eux sans s'exposer à des imputations de fraude, toujours plus ou moins pénibles et nuisibles, alors même qu'on en a triomphé !

H n'est donc pas de loi qui me défende de traiter, »- ^., ti'une vente ou d'un achat avec qœlqu'un dont je sais Tétât embarrassé, pourvu qu'il ne soit pas un commerçant qui, à ma connaissance, ait cessé ses payements ; et, même en ce dernier cas, l'acte ne sera annulé qu'autant que le juge soit convaincu qu'il y a fraude et préjudice jpout la masse ; si l'acte est antérieur à la cessation de payements, la fraude doit être prouvée de la même manière que s'il s'agissait de déconfiture, sauf les cas^ particuliers prévtls par l'art. 447.

Passons donc à l'examen des cas où le commerçant et te noi>-commerçant sont placés sur la même ligne, c'està-dire dans lesquels l'acte est attaqué, non plus en vertu de lois spéciales au commerce, nmis en vertu du principe commun à tous, consacré par l'art. H 67 du Code civil, touchant les actes faits m fraudem crédit orum. Car la bonne foi dans les actes est due, non-seulement par chacune des parties à l'autre, mais aussi à toutes tes personnes que peut intéresser l'acte ou le contrat. Si donc l'acte est frauduleux, et qu'il en résulte pout elles un préjudice quelconque, elles ont le droit d'en exiger la réparation, en vertu du grand principe de morale Altéri nefeeeris quod tibi fieri non vis^ érigé en loi par les art, 1382 ^ f 383 dtt Gode eiva.

La théorie compliquée des divers actes dont les créanders peuvent demander la révocation, comme faits en fraude de leurs droits, n'est pas de notre sujet. On peut la voir savamment exposée par M. Toullier (t. 6, n°* 344 etsuiv.). Nous renfermant dans notre spécialité, P achat et la vente^ nous dirons donc que, en cette matière, comme dans tous les autres cas qu'embrasse le principe général consacré par l'art. 1167 ci-dessus mentionné, pour que l'action des créanciers, en leur nom personnel, puisse être accueillie, trois choses sont essentiellement nécessaires. 11 est requis:

1 *• (Jue le débiteur ait agi avec intention de frustrer ses créanciers; sans cela, l'acte ne peut être frauduleux, ni de la part du débiteur qui n'avait pas le dessein de nuire, ni de la part de l'autre partie, laquelle ne peut être complice d'une fraude que l'autre contractant n'avait pas l'intention de commettre;

2** Que cette autre partie ait connu l'intention frauduleuse du débiteur si celui-ci a agi frauduleusement, nul ne pouvant être complice qu'avec connaissance ;

3** Alors même qu'il y a fraude et complicité, il faut que l'acte soit nuisible aux créanciers, comilium fraudis £t eventKS damni; sans cela, ils n'ont pas d'intérêt.

Du reste, le mot acte doit être pris latimmo sensu. De quelque manière qu'un débiteur qui se sait inscjlvabîe diminue volontairement son actif, il commet la fraude prévue par la loi ; et si l'autre partie connaissait c^ mauvais dessein, l'acte, quel qu'il soit, doit être révoqué ou déclaré nul : Quodcumque igitur fraudis causa factum est^ videtur his ver bis revocari^ qualecumque fuerit^ nam latè ista verba patent (L. 1 , D., Quœ in fraud. credilor*).

Mais un acte peut être contraire à l'intérêt des créanciers, sans avoir été fait en fraude de leurs droits.

D'un autre côté, les» actes qui font fraude à ces droits ne sont pas les seuls que les créanciers puissent entreprendre. Us peuvent également, en exerçant les droits de leur débiteur, attaquer tout autre acte qui leur préjudicie (art. H66 C. civ.), et qui est infecté de quelque vice essentiel.

L'acte est fait en fraude des créanciers, quand il simule une dette qui n'existait pas, ou s'il quittance une dette qui n'a pas été payée; v. g., si Jacques s'obligç envers Pierre à lui payer 25,000 ifr., prix d'un natvire parti pour la Californie, sachant tous deux, lors de l'acte, que ce navire s'était perdu corps et biens; ou si, ayant payé par anticipation, sous escompte, les 25,000 fr., prix convenu des sucres que Jacques lui a vendus à livrer, Pierre a reconnu, v. ff., par lettre ou sur ses livres, en avoir reçu la délivrance qui n'a pas été faite : Swe ergo rem alienavit^ continue la loi romaine ci-dessus rappelée, me acceptilatione velpacto aliquem liberavit. Ce sont là deux cas de banqueroute frauduleuse (art. 597 de l'ancien Code, art. 591 de la loi de i838) (1), punis de travaux forcés à temps ; tandis que, si Pierre et Jacques n'étaient pas commerçants, tout se bornerait à la révocation pure et simple de l'obligation de Jacques envers Pierre pour le prétendu navire, et à la révocation de la décharge donnée par celui-ci des sucres non livrés, avec dommages et intéi'éts pour les créanciers de Pierre contre Jacques, complice d'une fraude tramée à son profit, et comme tel responsable de la différence en plus, s'il en existe ou s'il en a existé depuis le contrat, entre les 25,000 fr. , prix convenu des sucres, et leur valeur au plus haut cours auquel des sucres pareils se sont faits en bourse à partir du jour où la délivrance aurait dû être effectuée, jusqu'au jour du jugement révocatoire. Qui est en fraude est tonjours en demeure.

On pourrait aisément modifier ces deux hypothèses de plusieurs manières, et, à coup sûr, il en resterait encore bien plus d'imprévues, tant la fraude est habile à se multiplier, ingénieuse à varier ses formes. Mais la chose-nous semble inutile; peut-être même, à certains égards, offrirait-elle quelque inconvénient. L'acte a-t-il faussement

(1) Effectivement, en déchargeant Jacques de son obligation de livrer, Pierre lui a donné une exception qui, sans la fraude découverte, serait péremploire contre la demande en délivrance que ses propres créanciers pourraient former. Pierre a donc soustrait les sucres, à son actif.

supposé une décharge ou une créance ? Voilà en quoi tout se résume. C'est à la sagacité, à la perspicacité du juge de découvrir la fraude, et là est le difficile : Hoc opu6\

hic labor est parce que la perspicacité et la sagacité

de l'esprit ne sont pas choses qui s'apprennent.

Jacques se promenant un matin sur le quai de Concarneau, où son Neptune est amarré, entre en marché de ce navire avec un Anglais, et ils allaient s'accorder, lorsque Pierre et trois autres individus avec lesquels il déjeimait au café voisin et qui, comme lui, avaient entendu les pourparlers, accourent en grande hâte, et Pierre de dire à l'Anglais devant plusieurs personnes qui se trouvaient là réunies : « Nous vous défendons de conclure. Cet homme « est notre débiteur, et ce qu'il veut faire en ce moment « nous donne à penser qu'il a d'autres créanciers. Son « intention est de nous frustrer tous. La preuve, c'est le « vil prix pour lequel il est sur le point de vous laisser « cette superbe goélette, qui vaut au moins le double de « ce que vous lui en offrez. » Si le marché se conclut malgré la défense, et que, un mois plus, tard, Jacques tombe en faillite, l'achat doit-il être révoqué? Oui, répond le jurisconsulte Ulpien, parce qu'un acheteur qui persévère, au mépris d'une telle sommation faite devant témoins, n'est pas exempt de fraude : Si quis particeps quidem fraudis non fuit y verumtamen vendente debitore, testato conventus est à creditoribus ne emeret, an in factum actione teneatur sicomparavity et magis est utteneri debeat. Non enîm caret fraude qui conventus testatà persévérât. (L. 10, eod.)

En droit français, la décision doit être la même; car, comme le dit M. Toullier ; i A l'exem'ple de l'édit du « Préteur, l'art. 1167 ne détermine point les actes qu'on « peut attaquer quand Ils sont censés faits en fraude des « créanciers. 11 faut donc recourir aux lois romaines, où « le principe a été puisé, et où les conséquences se trou- « vent développées avec détail. » (T. 6, n* 344.) Ces lois « sont fondées sur Téquilé. » [Ibid.^ n** 354.)

Inutilement l'acheteur voudrait-il se défendre, en di. sant qu'il ne connaissait pas l'intention frauduleuse d^

in DROIT GOMMERGIAL.

Jacquœ, partkeps /hméfs non fuU; et que, n'ayant pu^ cessé ses payements, Jacques avait la libre administration de ses bmis, La tilelé du prix et Tobstination de notre Angtab aprèâ rav^rtk^enienl accusent, de sa part^ trop de cupidité et trop peu de délicatesse pour qu'on doive Fécouter : non est m^Keném. En tout cas, acheter a^& Tavartiss^nent, c'était commettre une imprudence, et s'engager par un quasi <^déNt à réparer le ^jocfice (lart 1383 Cdv^).

Maîs^ hors ce cas particulier, l'action révocatmre n'au*rait pas lieu contre quelqu'un qui achèterait d'un videur aiH^el il tx)nnait des c^réaifêiers^ sans coimaltre nm intention de les frauder : Aliàs mUmn cm mt a&fwm creéU^ores àaèere^ si cum eo contraktKt simplkùer^ mne frem/ù conscmttiéy tWHvidetur'hdcmtione tenerHjL 10, § 4, tod.)*

C'est que^ en ^M^ un irendeur prat ne pas connaStre son ineolirafaAité : Sa^pè entm de fmxkntièm sms emptiÀs qtxim m kis «j^, sperant hommes (Gains, !• 10, D. > Qkdet à mu^us tnmmm.) ; oudevmr moins qu'il n'a d'actif, ou même ignorer <^ il a des eréancv^rs ( U% Touliter, «fc*

Le payement d'une dette waie e^ un acte fait en Jrttode des créanciers, quand la somme ou la ch<»5e comptée ou livrée était safeie jnv é^tâ^ et srion les formaliéB prsB» crttespar ia loi. La saisie pratiquée par un seul des (stént^ ders teur profite à tous, moyennant certaines fntnaJ^és fadies que chacun d'eux doH rmnplk s'il veut attetacb>e ce but.

Le payement d'une dette vr^ dmt aire annulé à lademandedescfréanciers, si te créandwe'est emparé furtivement d'une valeur quelconque appartmant au détntew^eu s'fl s*enesl emparéde force; oubienenooro s'il a pratiqué des inan«euvres frauduleuses pour dét»pminer te détHte^r à M (aire, r. ^., te payement du prix d'um vente ou la délivrance d'une chose vendue, lorsQ^'il est itmdmt que ce même d<%îteur n'eût pas feît ce payement ou cette déUvittiee sans ces mêmes mancoutrea (art lil& CLciv*).

Googk

Ëii vain le créancier \ieiMlrait41 dire : Meitm recepi, et la chose ou la somme n'était pas saisie. Le jii^e répondrait avec le loyal auteur du Droit dam ses ntaxùnes^ p. 1 74) : « Le droit rougirait d'appix)uver, même en brt veur d'un but légitime, rimmoralité des moyens. Maio « more gesium esL • Il n'en faut pas davantage, ianaais la fraude ne peut servir d'aide k son auteur : Nemini frmis sua patrocùmi^i deàeL

Par parité de raison, si ce n'est même à plus forte raison, il en faut dire autant de la violence»

Mais on n'écouterait pas le débiteur lui-même, et la raison en est f4mple : S'il n'eut pas déjà payé par suite des manoeuvres pratiquées envers lui , ou si le créaoc^r ne se fût pas payé violemment, ce débiteur serait tenu de payer actuellement. Nul motif donc pour que le créancier soit tenu de rendre : Quem de emctione tenet ûciio^ eum- • dem agentem repeUit exceptio.

On a vu (^jfi/^, n*" 7) qufô notre art 447 autorise le juge ( nous ne disons pas oblige) à annukr tous payements, même de dettes échues, lorscpi'ils ont été faite depuis la cessation de payements comme du créancier, et avant ie jugement déclaratif. Mais alors même que mon débiteur est un commerçant, auquel je eoDnais des dettes, et que je le sais insolvable, s'il n'a pas cessé ses payements, ou s'il les a cessés sans que je l'aie su, et que ce qu'il m'a compté ou livré ne fût pas saâsi, te payement qu'il m'a fait d'une dette vraie est valide : Sdendum est Jidianum scribere^ eoquejure nos uti» ut 4j[m debitum pecunimi recepit^ ^antequàm boam d£iiiorispas$ideaiUur (I ) , qtmnwis sciensprudmsquesolvemlù non esse^ recépiat^ mon timere hoc edictum; sÛri enini eigUmit (L. è, D,, Qum in fraud. crédit.) (2).

(1) Parmi do us, la saisie produit, sous cexapporl, le même effet que produisait, à Roroe. Tenvoî des crëuicms en possession des biens du débiteur. Seulement cet envoi en possession comprenait généralement tous les biens, tandis que notre saisie doit être spéciale.

<2}Se gU aliri cmUtoi non «ooo ^osli la ptniws ém tas M fallito debitore, nonbanno TazioneTinroctloiria, pQnM2ali)S9»9C>€-

tO DROIT COMMERCIAL.

Sans doute, en recevant mon dû, n'ai-je pas favorisé l'intérêt des autres créanciers; ils ne s'en trouveraient que mieux si je n'eusse rien reçu. Mais, dans l'hypothèse posée, dès que je puis dire mevm recepi^ je n'ai rien fait en fraude de leurs droits : mihi vigilavi^ et je le pouvais en toute conscience. Les autres créanciers Ont à s'imputer leur incurie : Alii creditores suœ negligentiœ expensum ferre debent; jus civile vigilantibus scriptum est (D., I. 24, eod). .

Enfin, il est deux cas où les créanciers peuvent attaquer, par la voie de la tierce opposition, un jueement rendu contre le failli avant sa faillite : 1° lorsqu ils peuvent justifier de droiis propres et personnels qui eussent été de nature à faire échouer l'aclion formée, ou l'exception proposée, contre leur dél)iteur ; 2** quand ils ont la preuve que ce même débiteur a engagé l'instance ou qu'il s'y est expédié en fraude de leurs droits.

Nous ne parlons ici que des créanciers de l'art. 1167 du Code Napoléon. Ceux de l'art. 1166 sont dans une catégorie différente (V. infrà, n** 80).

Au reste , à quelque époque antérieure à la faillite que le juge ait prononcé, son jugement ne tombe jamais sous la suspicion intifoduite par l'art. 446 : Pro veritate hahetur.

9. — Si le Code civil ne définit pas la déconfiture^ le Code de commerce définit la faillite : c'est Xétat de tout commerçant qui cesse ses payements (art.^437).

Cette définition a, sans contredit, trois des conditions essentielles de toute bonne définition : Elle est brève. — Elle convient à tout le défini. — Elle convient au seul défini^ et elle serait claire (première condition de toutes), si tout le monde était d'accord sur le sens des mots dont elle se compose.

A la vérité, M. Renouard nous dit {Des faillites, t. 1",

corre chi veglia, e non chi dorme, e Tindustria o ia diligenza non dee essere in pena. H creditore dee essere accortoa riciperareil suo. (De Jorio, t. 3, part. 4, libro 5, tit. ii.)

Googk

p. 22fi) : a II est des expressions tellement claires par elles- < mêmes que les définitions ne font que les obscurcir. « Celle de cessation de payements est de ce nombre. »

Malgré cette assertion, à notre avis un peu hasardée, nous nous demandons encore, par exemple, ce que cessalion de payements signifie au juste.

Ne s'agit-il que de payements à effectuer soit en espèces, soit en effets de commerce, soit par la dation in solutum ?

Ou bien Texpression payements doit-elle être aussi entendue dans le sens d'undébiteurayant à acquitter ou payer des obligations de faire^ ou de livrer ou donner ? >

En outre, du payement de quelles dettes veut-on parler? Veut-on parler seulement des dettes échues et inutilement exigées, ou bien aussi des dettes à terme, ou sous condition ?

Veut-on parler des dettes commerciales exclusivement , ou de toutes dettes indistinctement ?

Il n'y a pas jusqu'au mot cessation qui ne puisse être diversement compris.

Car veut-on parler d'une cessation universelle? ou d'une cessation générale, comme M. Renouard l'enseigne? ou d'une cessation partielle, comme le prétendent certains auteurs, et le décident certains arrêts?

Suflirait-il du refus de payer un créancier unique, commercial ou civil ? Faut-il avoir cessé de payer, soit la généralité des créances civiles, soit la généralité des créances commerciales?

Y a-t-il cessation de, payements par cela seul qu'un commerçant renouvelle ses acceptations et autres engagements de commerce, au lieu de les payer ou acquitter actuellement?

N'est-il jamais permis au juge d'admettre une différence entre cesser ^qs payements, cessare in solutione^ et discontinuer ses payements avec l'intention et les*moyens de les reprendre bientôt et de les continuer, facere punc-^ tum in negotio siio (Casareg., Disc. 192, if 2).

Sur tout cela, et sur bien d'autres choses dont il sera parlé en leur temps et lieu, nous ne voyons pas claire-

ment que Texpression cesser ses payements sait claire pm\ elie-fnême.

Nous n'essayerons cependant pas de d^nir la cessaêion de payements^ non par crainte d'obscurcir la chose, une bonne définition, lorsqu'elle est posable, éclaircit toujours et n'obscurcit jamais; mais parce que,j»^r^r2/m naturam^ ce qui est l'émis à la Kbre volonté du juge n*est pas plus susceptible de définition que cette volonté elle-même de délimitation. C'est pourquoi nous en ferons l'objet de quelques expKcàtîons, suivant nous, nécessaires.

Avant tout, à quoi peut-on reconnaître que la cessation de payements existe, en ce sens qu'elle doive ou puisse être juridiquement déctarée fmllite ?

Les auteurs du Nouveau Denùarf, qui écrivaient encore au commencement de la première révolution , indiquent minutieusement tous les faits qu'on regardait alors comme signes certains d'une faillite existante (1), les uns séparément pris, les autres par leur réunion ; et après les avoir discutés ^^7/âr/&/*, ces savants jurisconsultes déclarent qu'à leur avis, il n'en est 'qu'un seul toujours indubitable, ie dépôt du ditmt au greffe (V. infrà, n* 45). Ils n'exceptent même pas les deux seuls signes indiqués par l'ordonnance de 4 673, Ar retraite du débiteur au F apposition 'des scellés sur ses biens\ et ils trouvent des raisons fort plauiâbles à l'appui de leur opinion. « Il serait à désirer , disent- «f ils, que I'od fît une loi qui désignerait exactement les « cas dans lesquels un homme serait réputé en faillite ; « elle éviterait bien des difficultés. » Mais ils n'eurei^t garde, et pour cause, de formuler le projet de cette loi.

Toutefois leor vœu ne resta pas sans quelque effet, car, peu d'années après, le célèbre conseil d'État de l'empire se mît à Feeuvre, et l'on vit paraître le Code de 1808, dont Fart. 441 voulait que l'époque de V ouverture de la faillite fut fixée, soit par la retraite du débiteur, soit par la clôturt de ses magasins, soit par la date de tous actes

(1) Ne perdons pas de vue qu'à cette époque on ne ccm naissait pas aie jugement déclaratif tel qu'il est exigé par notre art. 440.

DE LA PAILLITB. tS

<onstmt<mt le tefxits ^acquitter ou deptiyêr des en^ge-

ments de commerce» » Néanmoins, continue Tarticle, tous

€ les actes ci-dessus mentionnés ne constateront l'ouver-

« turede la faillite, que lorsqu'il y aum cessation de

« payements ou déclaration du failli. *

Qu'arriya-4-*i) de cette rédaction embarrassée où Ton rétracte en fmissant ce que Ton avait dit en commençant ? Beaucoup de tribunaux, par un juste scrupule de coni^imce^ refu9è»rent de prendre on eonsidératimi des faits cep^nidant fort graves, mais qui ne rentrai^ot pas d'une manière évidente dans le texte d^une Im éaûnemm^ikt limitative de sa nature, et par sa liaison éventuelle avec ^s lois pénales.

En 1 838, le Gode fut r^ris en sous-œuvre. On s'ingénia de son mieux dans Tune et Tautre chambre pour trouver ttne définition qui pût appeler la jurisprudence à l'unifortnité. On insista surtofut pour que h ntOoriéié publique i^i érigée en signe certain. Mais on répondait avec avantage <iuela notoriété publique est souvent trompeuse : Aliquem non solvendo esse in notorium transire non potest (Slraochft, part. 2, n* 3) ; que, si Ton remonte à sa source, il n'est pas rsore de trouver qu'elle a pour tout fondement des -suf^i^tions calomnieuse inventées par Tenvie mi la haine, et [m)pagées par la crédulité populaire qui va toujours <Tef€^nd(9, et est toujours prête à. affirma ; de là le vieil adage: Niillum est tàm impudens mendedum^ ut teste careat (I) ; ((u' aussi ne Ta-t-on jamais admise en France à l'égal d'une ^euve (V. Toullier, t. 8, iiM3) ; ^t qu'il serait dangereux d'introduire une parôile innovation. Après de savantes discusdons, la notoriété^ ce dernier moyen proposé pour remplacer tous les autres, fut aussi mise à l'écart. On s'ap^çut enfin que la définition sur laquelle on avait tant disputé sans avoir pu s'accorder, était comme un écheveau qui s'emmêle de plus en plus à mesure qu'on s'obstine à le vouloir débrouiller, et nos .gravia l|sidateun fiwent par se trau?er treureio: de se

i\) Pline, Eût. mU

retirer de cette impasse en se conformant au précepte d'un poëte:

*. . . Qnœ

Besperat tractata nitescere posse relinquit.

C'était, à coup sûr, le parti le plus sage ; car, en n'envisageant la faillite que sous le rapport du fait, on peut hardiment lui appliquer ce qu'une loi romaine applique h toutes les questions de fait : « Quelle espèce de preuves « faut-il, dit cette loi^ et dans quelle mesure suffisent ces « preuves pour prouver chaque chose douteuse ? Nul ne « le dira jamais en termes assez précis pour en pouvoir « formuler la définition (1). » De guerre lasse, et à l'inverse de ce célèbre aphorisme de Bacon, excellente est la loi qui laisse le moins possible à r arbitraire dujuye^ excellent le juge qui s' en arroge le moins (2)^ tout fut laissé à l'appréciation discrétionnaire du juge, impuissant, à son tour, par la nature des choses, à restreindre son mandat illimité, puisqu'il ne le pourrait qu'en vertu même de ce mandat sans limites.

Mais à quelle théorie pourrait se prêter un texte qui, après avoir ébauché une définition, commet au juge le soin de l'achever dans chaque espèce selon la diversité des cas, pro variis facti circumstantiis'f La seule théorie possible serait quelque chose d'analogue à ce que dit aux jurés l'art. 342 du Code d'instruction criminelle. C'est donc comme si l'art. 437 et l'art 4^(0, qu'il ne faut jamais séparer, disaient aux juges consulaires : « La loi ne vous « oblige pas à tenir pour existante une cessation depaye- « ments attestée par la rupture de commerce, le dépôt « d'un bilan, la clôture des magasins, la retraite du débi- « teur, ou par tel ou tel nombre de témoins, ni même par

(1) Quœ argumenta ad quem modum prohandœ cuique rei (cui(jue decoctioni) safiiciant^ nullo certo modo atis definiri potest (L. 3, § 2, D., Jbetest.). — C'est aussi ce que Casaregis dit en d'autres termes: Ad probandam decoctionem, nuUaregula certaest injure deteiininata,.. (Disc. 170,n«88).

(2) Optimaîex qiiœ minimum judid relinquit; opt mus judex qxàmtnimvm sibi.

« la notoriété publique. Elle ne vous dit pas non plus : 4 Vous ferez abstraction de toutes ces circonstances, et ne « regarderez comm^ suffisamment établie que la preuve « formée de telles ou telles pièces, dételles ou telles pour- « suites, de tant de protêts ou autres mises en demeure. « Elle ne vous fait que cette seule question, qui renferme « la mesure de tous vos devoirs : Avez- vous Tintime con- « viction qu'un tel est commerçant et que ce commerçant • a cessé ses payements commerciaux? »

10. — Voilà ce qu'on a nommé le pouvoir discrétionnaire du juge de commerce en matière de déclaration de faillite. C'est une dénomination qui veut être sainement entendue ; car, comme le dit fort bien M. Massé (t. 3, ïf 205), ce pouvoir discrétionnaire « est subordonné a « certaines règles et à certains principes préexistants qui « dominent nécessairement la matière. » Ces règles et ces principes tiennent au droit. Or, envisagée sous ce rapport, la question : Jacques est-il failli? n'est pas moins complexe que la question : Jacques est-il commerçant ? (V. t. l,n°* 37 etsuiv.).

Que fait un tribunal de commerce avant d'accorder ou de refuser au poursuivant les conclusions de sa requête?

Il examine d'abord si le poursuivant a qualité, c'est-àdire, s*il justifie d'une créance, car il faut être créancier pour avoir le droit de provoquer une déclaration de faillite (art. 440).

Le tribunal examine ensuite s'il y a cessation de payements dans le sens de l'art. 437.

Est-il convaincu que la cessation existe, il le déclare en fait et y applique le droit introduit par l'art. 440. Au cas contraire, la requête est rejetée; mais, soit que le poursuivant succombe, soit qu'il réussisse, le jugement, comme Tarrêt, en cas d'appel, après opposition, ou le délai de l'opposition expiré, doit, à peine de mdlité^ contenir le point de fait et les motifs.

Si les parties acquiescent, et qu'il n'y ait pas d'opposition de la part des créanciers, tout est terminé. 11 y a chose irrévocablement jugée à l'égard de tous.

Y a-t-il appel , la Cour peut dire que les premiers juges se sont trompés en fait comine jurés, ea droit comme juges, ou même en cette douUe qualité.

On peut donc comparer la fonction du juge consulaire à la fonction du juge correctionnel, qui prononce aussi comme juré sur le fait, et ccMnme juge sur rapplicatûlité d*une loi répressive.

Enfin aiAdessus des Cours d'appel plane la Cour de cassation, Papinien multiple, interprète-législateur de la règle abstraite et douteuse (I). Cette Cour est tenue de prendre pour constants les faits déclarés tels par l'arrêt, qui, sous ce rapport, n'est pas moins souverain que la déclaration d'tm jury de jugement. Mais il appartient à la Cour suprême d'apprécier la qualification que les juges d'appel ont donnée aux faits, et les conséquences qu'ils y ont attachées. Pourquoi? Parce que ce sont là des questioi>s de droit.

On voit, en dernier résultat, que, quand elle est entreprise par appel, la décision des juges consulaires est, en quelque sorte, ce que serait la déclaration d'un jury spécial de mise en prévention de faillite^ si la faillite était un <!rin}e ou un délit ;

Et que la décision de la Cour d'appel, irréfragable quant au point de fait, peut être sumulée quant au point de droit, comme elle doit l'être pour ind)servation des formes prescrites à peine de nullité.

Faisons maintenant une hypothèse qui embrassera la plupart des questions que nous avons pesées en commen- <;ant ; les autres seront traitées en leur endroit

Jacques m'a vendu 100 tonneaux de tel vin, livrables fin de décembre. Mais nous voici au 15 janvi^; les vii^ sont en hausse, et Jacques ne livre pas» Mis &à desoeure.

(1> Théodose le Jeune prescrivit aux juges de suivre le sentiment <le Papinien, chaque fois que les jurisconsultes \fmêmM) seraient partagés entre eux en nombre égal : Ejf^ partis prmeedai «tielmtas m gwa- eœcdiefdis ingeniivir Papmianus emineat. Jamais aussi grand honneur n'avait été fait à un homme sur la terre.

Notre loi du l*' avril f 837 (Bnlh A* 499>, est ^i^qoe dK)M de très-analogue à ce décret impérial.

loin de contester le marché^ il me demande par écrit un iK>aYeaa délai. Je ne loi cminais pas d^antres créanciers» mais je le scrapçonne. d*en avoir, parce que, à tort ou à raison, il a cours un bruit que Jacques venait de faire des opérations malheureuses dans les trois^six^ et je présente reqjE^jd en déclaration de faillite. Quidjuris ?

Ma cré^wice n'étant pas contestée, la première question -est de savoir si c'est failh'r que de manquer à un engagement de livrer. Or, nul doute à cet égard. Livrer ce qu'on est teim de livrer, c'est payer, solvere vinculum obligation nis. La loi ne distingue pas entre la cessation de tels payements et la cessation de tels autres. Je ne suis pas moins créancier de Jacques que si je lui eusse prêté 70,000 fr. Credit^rum adpellationt non M tantùm accipiimtur qui j)ecunican crediderunt, sed omnes quitus ex quâlibet causa deèetur (L. i\^ De verb. signif.). Il n'y a* donc point à distinguer, et, si la Cour admettait une distinction, l'arrêt <ievrait être cassé pour violation de Fart. 437.

La décision doit être la même, t?. ^., quand Jacques, entrepreneiirde constructions de navires, qui s'est engagé à m*en construire un de 550 tonneaux pour la pêche de la -niorae, ne satisfait pas à son engagement de faire après mise en demeure.

Mais Jacques, mandé par le juge pour s'expliquer sur ia requête (1), présente (tes objections qui paraissent plus sérieuses.

Le poursuivant, dit-il, est mon imique créancier. Je le mets au défi de prouver que j'en aie d'autres. Comment, «n pareil cas, pourrait-il y avoir faillite? — Voudrait -on im juge-commissahre, des syndics, des vérifications de créances et tant d'autres formalités prescrites lorsqu'il s'agît d'un commerçant véritablement failli? Il serait absurde de le penser.

En second lieu, qu est-ce que la faillite? Demandons-le il M. Renouard, le rapporteor ménE^ de la loi de 1838.

(1) Le tn^DRal a toujours ledroi^ d'appeler le d^iteur pomt être •ent^B dcBs ses expiieatioAs, et, à moins d'une extrtoie urgence, «e droit est toujours un devoir.

« Être en faillite, dit cet auteur, c'est Tétat d'un commer- <i çant qui manque à la généralité de ses engagements, « parce qu'il manque de ressources actuelles pour y sa- « tisfaire. Ce n'est pas être en faillite que de manquer à « quelques engagements seulement » (t. 1", p. 219.)

Nous répondons d'abord avec un arrêt de la Cour de cassation, chambre des requêtes, du 7 juillet 1 841, et un autre arrêt de la chambre civile, du 6 décembre suivant, rendu dans le même sens, tous deux invoqués par M. Renouard lui-même (t. 1", p. 266, 267), qu'un créancier, « quoique unique , sans s'enquérir s'il en existe ou non « d'autres, est en droit de provoquer la déclaration de V faillite du commerçant son débiteur (1). » Nous répondons encore avec un arrêt de la Cour d'Orléans, du 28 mars 1 840, aussi invoqué par M. Ronouard [eod, loc. ) , queo la loi commerciale n'ayant pas subordonné la mise « en faillite du débiteur à l'existence de plusieurs créan- « ciers, mais seulement à la cessation de ses payements, « il suffit qu'il ait cessé de remplir ses engagements pour « qu'il y ait heu à le déclarer en faillite; que ce serait ré- « compenser la mauvaise foi d'un débiteur qui aurait eu « l'habileté de substituer un seul créancier à plusieurr» « pouvant faire déclarer sa faillite, et le faire constituer « même en état de banqueroute. » Nous disons avec le même arrêt, et, par conséquent, avec M. Renouard, que « l'obligation de prouver l'existence de plusieurs créan- (i ciérs ne saurait être équitablement et préalablement « imposée au poursuivant, puisqu'il n'a à sa disposition « aucun moyen de les connaître, et qu'ils peuvent être « éloignés ou intéressés à se taire ; » et, entre autres motifs ajoutés à ces considérations j6ar M. Renouard luinjême, nous faisons observer que le créancier poursuivant a un intérêt manifeste, * qu'il verra tomber de plein

(I) A la vérité, dans cette espèce, il y avait, de la part du débiteur, retraite du commerce, clôture de ses magasins, abandon total, déroute et ruine entière de ses affaires. Mais qu'importe? La question n'était pas de savoir si ce débiteur se trouvait de fait en faillite, mais de savoir, en droit, si un créancier Mm</Me pouvait en provo-. querla déclaration judiciaire.

« droit les actes faits à titre gratuit dix jours avant la ces- « sation de payements ; qu'il ne sera pas exposé à être « primé par des hypothèques prises à son préjudice; qu'il « jouira du bénéfice des restrictions apportées, en cas de « faillite, aux droits des femmes; et qu'il pît)ritera de « toutes les garanties de la loi, plus étendues que les sim- • pies droits de poursuite » {Des faillites, ubi suprà).

Enfin , quant aux formalités qui ne pourraient pas être

remplies, nous disons que ces formalités ne sont pas de •

l'essence de la faillite, laquelle existera légalement dès que

la cessation de payements, si elle existe, aura été constatée

par un jugement déclaratif; et nous ajoutons avec la Cour

de cassation (même arrêt) que, <• si plusieurs dispositions

tf que la loi prescrit pour ^ ouverture, la marche et la clô-

a ture de la faillite demeurent sans effet, les procédures,

n devenues ainsi plus expéditives et plus simples, ne sont

•( pas inconciliables avec la nature commerciale de l'af-

« faire, les qualités commerciales des parties, les obliga-

« tions du débiteur, les droits du créancier. »

Nous ne voyons pas ce qu'on pourrait répondre; encore passons-nous sous silence d'autres raisons décisives apportées ou approuvées par M. Renouard.

La difficulté maintenant, mais ce n'est pas notre affaire, serait d'accorder sa doctrine avec sa déiinition. .

Car, si - ce n'est pas être en faillite que de manquer « à quelques engagements seulement, » à plus forte raison, sans doute, ne serait-on pas en faillite pour manquer à un seul engagement.

Le principal vice de la définition est dans l'expression flénéralité que M. Renouard y a introduite, et qu'on mi trouve point dans la loi.

La généralité des engagements ne peut s'entendre que . de tous les engagements, moins quelques rares exceptions, ' et l'art. 437 n'en fait aucune.

Non-seulement il n'en fait aucune, mais il n'a voulu en faire aucune.

Ce qui le prouve, c'est que le projet du Code de \ 808 portait TOUS ses payements y et que ce mot tous écarté par l'art. 437 de cet ancien Code ne se lit pas non plus

dans le nouvel art. 437, littéraleuient copié sur Tautre.

Avec le mot généralité^ on tomberait dans le vagtie, et rien ne répugne plus à la clarté d^une loi et à la bcmté d^une définition.

Car, comme le fait observer Farrét de la Cour d'Orléans, précédemment cité , et pleinement approuvé par M, Renouard, ce que Von dit d'un seul créancier^ on pourrait tout aussi bien le dire de deux^ et alors amibien en faudrait-il pour constituer une faillite ?

Quand j*ai deux créanciers seulem^t, chacun de 10,000 fr., et que j*en paye un, sans payer Tautre, où est la généralité ?

Lorsque j'ai dix créanciers, dont un de 50,000 îv. et les neuf autres de 25,000 fr. ensemble, où est la généralité? du côté de la somme; ou du nonibre?

Si donc j'étais débouté de ma requête, par le motif que je suis V unique créancier de Jacques, Tarrêt devrait être cassé pour violation de l'art. 437, et aussi pour violation de l'art. 440 d'après lequel un seul créancier a le droit de provoquer la mise en faillite.

Mais M. Renouard aurait pu dire sans commettre aucune erreur : Ce r^ est pas être nécessairement en failUte que de manquer à quelques engagements seulement»

Par exemple, si Jacques venait établir que les vins qu'il était prêt à livrer ont péri dans son chaix par Teffel d'un cas fortuit, que la grève des ouvriers l'a empêché de construire le vaisseau, et que, avec un peu de temps, il est en mesure d* exécuter sa double obligation de faire et de donner^ comme il ne s'agit pas d'une lettre de change (art. 135), ni d'un billet à ordre (art. 187), le juge pourrait accorder un délai modéré, et il y aurait alors suspension de payements, jownc^i/m in negotio. Maîs^ ce délai que le juge peut refuser, il ne peut l'accorder qu'une fois, et toutes choses demeurant en état (art. 1 244 C. civ.), signe évident d'une simple suq>ensioru Par conséquent, si, à Texpiration du délai, nul des deux engagements n'a reçu son exécution, ou même si l'un d'eux est encore inexécuté, la condition suspensive de la déclaration juridique de rétat de faillite est dëfaîilie, la cessation

DE LA rÂlLLlTË. 3i

de payenaents n'a pas cessé d'exister, et, nonobstant la. force majeure qui en a été la cause primitive, la déclaration de faillite doit s'ensuivre avec report au jour de la mise en demeure, ou plus tôt, si le cas y échet Idemju-ris estf si j'ai acœrdé le délai moi-même, avec celte différettoe toutefois que je suis libre de le renouvelei* à la denrande du débiteur aifâsi souvent que je le voudrai

Supposons actuellement que Jacques ne s'est enga^ à me taire on navire que si l'Empereur venait à Brest avant le !•* avril, époque qui n'est pas encore arrivée; ai-je dnrit de demancter sa mbe ^ faiMite?

iaccpies injecterait, sans doute, que je ne suis pas son créancier ; que j'ai seulement l'espoir de te devenir, et que ie mettre en &illite sur la poursuite de quelqu'un à qui il ne doit rien, oe serait faussement appliquer l'article 440»

Ce raisonnement est mal fondé.

Je ne suis pas le créancier de Jacques en ce sens que je puisse actoellaoïent rien exiger de lui ; peut-être même ne le pourrai-je à aucune époque. Mais il est conditionneUeineat iùoa débiteur, et c'est être créancier que de l'être cooditionneliement : Creditores etccipiendos esse cenHûi €0S quHms debeiur ex quâcumque actione^ velperseeutàme.^ swepurè^ swe in diem^ vel sub condiUone (L. 10, D., De verb. signif.). La seule espérance de Je devenir un Jour par l'effet de mon contrat est une propriété : Perii»eHt 0d nos eiiàm quœ esse possini (L. 10, eod.) ; et j'ai la hxxMé de faille tous actes conservatoires (1)^ Or, la nuae e^ faillite esi émmemment de ieui* nombre»

Néanomie, cette espèce diffère essentiellement de k\, (M^édente où ma créance est échue {agus dies venù)^ el vainement exigée. Ici, je ne puis même pas dire ^ dies cessù^ Car rien n'a encore commencé de m'étire dû : i4miùm est spes (reditmn irL C^te iois donc, il m'incombe de prouver que Jacques a cessé ses payements commer-

(i) C'est sur ce principe, antérieur à tous nos Codes, que sont fondés les art. 2i32 et 2125 du Code civil.

ciaux à l'égard de créanciers d'une autre espèce que moi ; et le juge sera d'autant plus exigeant sur la preuve, que, nul d'entre eux ne demandant la mise en faillite du débiteur commun, ils sont, individuellement censés lui avoir accordé un délai dont, à la vérité, le terme est en leur pouvoir ul singidi^ mais qui, pendant sa durée, constitue à leur égard une suspension de payements tacitement convenue, et non pas la cessation de payements proprement dite. Or, je ne puis exercer leur droit personnel de provoquer un jugement déclaratif. Quelle que soit donc la décision du juge, je n'aurai pas à m'en plaindre : Decoctus quis sit, régula certa in jure non est cleterminata. Le seul cas où l'arrêt devrait être cassé est celui où l'on aurait jugé que le caractère conditionnel de ma créance me rend sans qualité. Il y aurait alors violation de l'article 440. Il en est de même quand j'ai une créance dont le terme n'est pas échu:

H. — Toutefois, la déclaration de faillite n'est pas établie dans le seul intérêt des créancierss actuel s ou connus. Elle a. aussi pour objet d'avertir le public du danger qu'il y aurait à traiter avec un commerçant ruiné, et les créanciers présents peuvent avoir intérêt à ne pas ébruiter sa ruine (C. d'Orléans, 30 mai 18â8). Voilà pourquoi la déclaration d'office (art. 440).

Mais un juge prudent et expérimenté n'usera de ce pouvoir qu'avec la plus grande circonspection, et seulement dans les cas d'une évidente utilité ; par exemple, s'il est à sa connaissance que le débiteur est dans l'habitude de souscrire et de faire des soumissions et déclarations en douane, opérations qui intéressent TÉtat et dans lesquelles des cautions interviennent, de contracter des marchés avec des cultivateurs, des chefs d'atelier qui probablement ignorent l'état de ses affaires, de négocier avec des commerçants éloignés ou étrangers, etc..