Une autre erreuf grave est à rectifier

Les uns prétendent que la participation est aussi bien un être moral que toutes les autres sociétés. Dans ce sys* tème, les choses mises ou achetées en commun constituent à la participation un patrimoine propre, gage particulier de ses propres créanciers, non-seulement à l'exclusion des créanciers personnels de chaque associé et des associés eux-mêmes, mais même à l'exclusion de» créan-

ciers de celui des associés qui seul a contracté, et a contracté en son seul et privé nom (1 ).

Un autre système dont les conséquences se verront plus tard [infrà, nM05) est de dire : la participation n'est pas une société ; elle manque des conditions requises par Tart. \ 832 du Code Napoléon. La copropriété des apports ne s'y communique pas. Tout y est individuel, propriété et industrie.

104. — Ces deux systèmes sont deux erreurs, et (chose qu'on ne voit pas souvent), quoique opposées l'une à l'autre, elles n'en ont pas moins une seule et même origine.

En effet, leurs partisans respectifs prennent pour point commun de départ leur commune opinion qu'un être moral est de l'essence de toutes les sociétés indistinctement, sans en excepter la société civile, et, cela posé, les uns disent : la participation est une société; elle est donc être moral ; les autres : la participation n'est pas un être moral ; elle n'est donc pas une société.

Iliacos intrà muros peccatur et extra, car la participation est une société, et n'est en aucun cas être moral. Voilà notre thèse. A la preuve.

1 05. — Quelle que soit la dénomination légale d'une société, on n'en conçoit pas l'existence sans le contrat de société ; prius est esse quàm esse taie. Les sociétés collective, en commandite, anonyme, sont donc, avant tout, contrats de société. Outre cela, elles sont personnes morales. C'est un point hors de toute controverse.

(0 Ce système, que défendaient Merlin et M. Pardessus, chacun dans une consultation très-soignée, et dans une affaire oh il s'agissait d4in apport estimé 800,000 fr., a été condamné par la Cour suprême (arrêtsdes 2 juin 1834 et 19 mars 1838). Mais précédemment (le 28 mars 181o), elle s'était prononcée pour le système inverse.

Quelque chose de plus étrange, c'est que, dans la même affaire, la Cour de Pans (3 • chambre) se prononçait contre, le 9 avril 1831, et pour (r« chambre), le 2 août de la même année.

Quant aux autres Cours et tribunaux, la jurisprudence sur cette question et sur beaucoup d'autres y est, comme de coutume, incertaine et flottante.

Mais on a vu, il n'y a qu'un instant, de quelles contestations divergentes la participation est l'objet. Or, pour les pouvoir apprécier rationnellement, il est préalable de savoir comment sur la société-contrat a pu s'enter une société fictive, personne distincte de la personne des associés.

Ce phénomène exige , à coup sûr, quelque autre chose que le contrat, car un contrat n'oblige que ceux-là seuls qui contractent. C'est un principe trivial : Personam contrahentium non egrediûntur coniractus.

Cette autre chose, c'est la manifestation, la notoriété publiques que les associés se recommandent à tous, non comtne tels et'tels individus , mais comme un corps composé de tels et tels individu^, ex pluribus individuis con-fiatum ; qu'ils agissent et contractent, non pas en leurs noms privés, ut singuli, mais en leurs noms privés, réunis et résumés en un nom collectif, ut universi; non sous leur responsabilité individuelle, mais sous leur responsabilité une et indivisible ; non chacun par sa signature personnelle, mais tous pour chacun, et chacun pour tous, par les signatures de tous, virtuellen\ent englobées dans la signature-raison.

C'est par cette personnification, qui manifeste au public une agrégation de commerçants faisant le commerce au moyen d'un préposé de raison, que la société additionnelle prend un nom propre , et se distingue de la personne des associés, sans cesser pour cela d'en être inséparable au point de vue général, tandis que, au point de vue individuel , la séparation est tellement absolue que chaque associé peut valablement faire avec sa société toutes sortes de contrats, vente, louage, transport de créances, etc., même des participations.

Mais, nonobstant l'inséparabilité ou la séparation, ce ne sont plus *les associés qui s'obligent et contractent ; c'est Vêtre moral.

C'est aussi de là que découle leur solidarité , et non d'un prétendu mandat qu'ils seraient censés s'être donné les uns aux autres, fiction inopportune que la loi ne fait pas (V. Pothier, Société, n^' 66 et 90).

m DROIT COMMEHGIÀL.

QuelDesoin, en effet? L'être moral, insiùorde» associési c^ mêmes associés en sont les créateurs : auctores sunt; ce sont eux qui l'ont mis en avant, palàmprœpch sueruntn Si donc cet être moral cause quelque dommage, e» n'exécutant pas les obligations qu'il a prises intrà fines prœpositionis^ ses préposants doivent en répondre, tous pour chacun et chacun pour tous (art. 1384 C. N.).

Cette création fictive, l'intérêt privé ne l'exigeait pas moins que le succès des grandes entreprises, toujours liées à rintérêt de FÉtat (1 ). On a compris que, si Tindivisibilité des mises et de la responsabilité enhardissait le crédit par plus de sécurité, les droits et les obligations de ceux qui contractent avec la société et des'associés entre euxsse régleraient, avec plus de justice et de facilité, au moyen d'une distinction entre la personne des associés et la personne sociale.

Toutefois, pour que la société personnifiée répondît aux vues du législateur, deux autres choses étaient requises, la constatation et une publique notoriété. Quelle garantie la société superposée, Y être morale offrirait*elle au crédit, si elle pouvait, disparaître au gré des associés, et ceux-ci renier leur commune responsabilité ? V écriture et \^ publicité entraient donc nécessairement dans la constitution légale de la moiéié-personne. Chacun sait ainsi, ou peut s'assurer , quand elle est née , sous quel patronage, quand elle finit ou se modifie, et jusqu'où s'étendent les pouvoirs du préposé, pcrsonnificateur de la raison sociale. Nul ne peut être trompé sans sa faute ou sa négligence.

Hais^ tout en favorisant cette création ingénieuse, le commerce n'a eu garde de répudier le contrat de société,^ pur de fiction, et non moins nécessaire à ses besoins que les sociétés personnifiées (2). Il ne se fait pas chaque

(IJ Expressions du discours préliminaire du Code de commerce.

{%) « Il est saas doute qu'il se fait souvent de ces sociétés, et « M. Savary dit qu'aussi bien que celles en commandite, elles sont « avantageusee à l'Etat, au public et au particulier, etc. » Toubeau, liv. n, Ut. 3j chap. 4 {BesBoc. anonymes et faeites), ce qui signifie aujourd'hui association enporticipatim.

DE LA FAILLITE. n3

jour 9 par centaines, des sociétés , personnes-morales; tandis qu'à chaque heure du jour, il se contracte, il s'improvise des participations sans nombre, et d'une indicible variété. La société^contrat, la société jvris gentùitn^ subsista donc toigours et continue de subsister à côté de la société-*personne, et c'est ce contrat, appliqué au con)^ merce, que la loi a nommé association en participation.

A la différence des trois autres sociétés façonnées par le droit civil ( quod quisque popuhis ipse jus sibi comti^ tuit)^ la participation est restée sous Tempire du seul droit naturel : Societas consensu contrahitur. L'art, 48 n'est que la traduction de ce texte. Ainsi, « considérée m a génère^ la participation commerciale est une société « qui peut rester occulte, et est telle que la convention « veut la faire, moins la société collective, anonyme ou « en commandite. » Les parties veulent-elles former une société translative de la copropriété des mises, elle sera translative de la copropriété des mises; ne mettre en commun que )es pertes et les profits , libre à elles. Mais la participation n'en sera pas moins une société, la société pur contrat. Si le Code de commerce Ta nommée association,* ce n'est pas pour faire entendre qu'elle n'est point une société ; c'est pour ne pas confondre dans une même dénomination deux choses qu'on voulait et qu'il fallait distinguer, la société feinte et la société qui n'admet pas de fictions. Association est le mot générique. Chacune des espèces, créations de la loi, est une association qui se distingue par le caractère propre que la loi lui imprime.

Il est donc inexact de dire que la participation ne constitue par une société. Il ne l'est pas moins de poser en principe absolu qu'industrie et propriété, tout y est individuel. Cela n'est vrai que si les parties n'ont pas voulu autre chose, nisi in aliud consenserint. Mais supposons les mises, propriétés individuelles, que faudrart-il en conclure? Sans aucun doute, que le participant inactif peut revendiquer son apport chez le coparticipant failli; car, pour pouvoir revendiquer , une seule condition est re-

quise, mais c'est une condition sine quânon : être propriétaire, ou ioco domini. Au lieu de cela, on en conclut que les choses mises en commun pour en partager les pertes et les profits deviennent et restent toutes le gage des créanciers du participant qui tombe en faillite après avoir géré ! C'est évidemment conclure en sens inverse de ses propres prémisses.

Par conséquent si, dans l'intérêt de notre participation de compte à demi, Jacques, participant actif, a contracté une dette de 10,000 fr., je dois, il est vrai, 5,000 fr. à sa faillite. Mais, en lui offrant cette somme, ce qui me soustrait au droit de rétention, je revendique, à bon droit, msi goélette le Nestor, qui, avec lehrick la Motte-Piquet, appartenant à Jacques, était la matière de notre association.

106. — Redisons donc, et posons comme un principe certain, ce que nous avons dit en commençant : « La par- « ticipation est une société pouvant être ou n'être pas de « re communicandâ, et qui n'est pas plus être moral da.ns « l'un de ces cas que dans l'autre. »

S'il est de convention que les choses apportées de part et d'autre resteront respectivement la propriété individuelle de celui qui en a fait l'apport , il y a simplement lieu à l'action rei vindication.

Si l'on est convenu de la copropriété des mises, et que le participant actif soit déclaré failli avant Y opération , l'autre participant a contre la faillite l'action communi dividundo, demande en partage, qui implique toujours la demande en revendication.

C'est dans cette dernière espèce que rentrait Texemple emprunté à Savary, parce que, entre une chose achetée en commun, et deux choses mises en commun avec communication de la propriété, nulle différence.

Par l'effet du mandat exécuté et du droit qu'a introduit notre art. 91 , c'est comme si les deux marchands, se trouvant ensemble à Bordeaux, eussent acheté en commun, sous le nom d'un seul des deux, ne faisant usage

que de son propre crédit (1) ; qui mandat ipsefacere videtur.

Ah! si, dès avant la correspondance, le marchand de Bordeaux eût été seul propriétaire des cafés, chacun sent la différence. Ce serait la première des deux espèces expliquées, suprà, n^* 94 et suiv.

107. — Maintenant, de quelle manière les droits du vendeur et des deux participants, ou de la faillite respective de ceux-ci, devront-ils être réglés pro varietate casuum?

108. — Si le participant de Bordeaux n'est pas en faillite, et que celui de Bayonne doive encore sa part de l'achat, le vendeur peut lui demander cette part, comme il pourrait la demander à la faillite de ce coparticipant. Mais, dans ce dernier cas, comme une faillite ne représente le failli quà son état normal d'insolvabilité, et paye seulement joro viribus bonorum (V. suprà^ n°' 85 et 89}, le maître du navire viendra dans cette faillite au marc le franc avec les autres créanciers.

Dans la double hypothèse, l'action, comme on le voit, procède en vertu de l'art. 1166 du Code JNapoléon. Or, en exerçant les droits du débiteur bordelais dont il se fait prenant-cause , le maître du navire n'en peut avoir d'autres que ceux de ce débiteur lui-même contre son propre

(1) Négociant de Brest, et me trouvant à Rouen, je vais en fabrique avec Jacques, mon commissionnaire d'habitude; nous choisissons de la marchandise, et le fabricant sait trèb-bien que c'est pour mon compte que l'achat sera fait. Cependant, il ne traite qu'avec Jacques. Celui-ci seul est obligé, et pourtant, de Jacques à moi, la marchandise m'appartient et est à mes risques. Elle m'appartient aussi à l'égard de ses créanciers, à charge de prouver le mandat et l'exécution.

Mais je n'ai nulle action contre le fabricant, ni lui contre moi.

Il en est de même de deux participants qui achètent ou vendent en présence l'un de l'autre, lorsqu'un seul s'oblige. Personamcontra'hentium non egrediuntur contractus.

Ce cas n'est pas celui de deux marchands qui, achetant ensemble,, sont tenus solidairement, sans qu'il soit besoin d'exprimer la solidaritéy comme il faudrait le faire dans uae vantQ civile*

Googk

2a« DROIT COMMERCIALî

débiteur. Il ne peut donc exiger l'entier du prix de la marchandise : Ce qu'on a donné à crédit^ on le demande à qui l'a reçu*

De même, un vendeur qui n'aurait pas déjà livré la chose, ne pourrait valablement la lui livrer, 'eût-il la preuve authentique de la participation. Il ne pourrait même pas lui en livrer la moindre partie.

109* -*- Si le marchand de Bordeaux a été déclaré failli, plus d'action pour le vendeur, même contre la faillite du participant-ccmmettant. La raison est que les dettes de l'acheteur bordelais, comme celles de tout autre fàilM, composent la créance collective de sa masse, et que, dans son-administration, la faillite constitue un totum indivisible (V. svprà, n" 89, alinéa 2).

Le maître du navire ne peut donc pas plus qu'aucun autre créancier séparer sa créance de la créance collective, ni en détacher une fraction quelconque, pour en poursuivre le recouvrement à son profit. L'action n'appartient qu'au syndic. Mais, comme la faillite se divisera dans sa liquiaation (V. le même n"j, la créance du vendeur des cafés y aura fcon dividende à l'égal proportionnel de chacune des autres créances dont la créance collective iê Compose*

110. — Si le marchand de Bayonne apayéson tiers du prix, et qu'il revendique, il n'a d'autre olire à faire que celle de payer le tiers des frais de toute nature dont la marchandise peut se trouver grevée.

Au cas contraire (1), il doit offrir et le tiers de ces

(1) Selon M. Vincens, 1. 1, n° 379, le coparticipant qui n'a T^as déboursé sa mise n*a rien à prétendre dans la chobe achetée pour lui de compte à demi, par son ordre. C'est une erreur très-grave (V.siiprà, n" y7).

Règle absolue : le payement du prix est nullius momenti quant à l'actjujsilion de la propriété. Si j'acliète une chose d'ordre et pour le compte de quelqu'un, et que je ne la lui aie pas livrée, j'ai la rétention jusqu'à partait payement. Si je livre non payé, res abit in creditum, et la propriété n'en est pas moins acquise au débiteur dans Tun de ces cas que dans Tautre.

t)Ë LA FAILLITE. 2S?

frais et le tiers du prix. Jusqu'à ce temps, le syndic peut et doit retenir la chose. C'est, en général, le droit de tout créancier et spécialement de tout commissionnaire (article 93).

m. — Mais quidjuris si , pour réponse à la demande en revendication, le syndic de Bordeaux allègue que, prenant la cause de son failli , il veut vendre les cafés et conduire à fin la participation convenue?

En pur principe, cette exception serait inadmissible :

1* La faillite a dissous l'association (art. 1885 Cod. Nap.);

2* Si l'art. 1 1 66 du même Code permet au créancier d'exercer les droits de son débiteur, il en excepte» ceux u qui sont exclusivement attachés à la personne. »0r, dans une association en participation , comme dans tout contrat de société, persona eligitiir. Le marchand de Bayonne aurait donc à dire : J'ai bien voulu m*associer avec votre débiteur, quand il n'était pas failli; mais je n'ai pas entendu m' associer avec ses créanciers.

Cette défense toute péremptoire si , étant integri sta^ tûs, le marchand de Bayonne la proposait lui-même, ne le sera pas moins, proposée par son syndic, parce que ce syndic personnifie la faillite , et que celle-ci représente le failli(V. ^;>rd, n^77).

Mais, si le syndic allègue que le partage de la chose commune, ou la discontinuation de la vente commencée par le failli serait nuisible au^ intérêts communs, yW/m erit arbitrium. On ne sacrifierait pas ces intérêts à la rigueur d'un principe de droit dont l'application se retournerait contre celui-là même qui l'invoque.

D'ailleurs, il est aussi de principe que , si la nécessité ou quelque utilité l'exige , la société dissoute continue de subsister quant aux opérations commencées : Societas non dissolvitur per mortem socii quoad negotia cœpta^ seu ut vulgà dicitur Stralcio {liquidation) (Casaregis, Disc. 146, n*» 37).

H2* — Si le marchand bayonnais n'a pas payé son

tiers, et que les cafés soient venus en baisse, v. ^., 20 à 30 p. 100, il y a peu d'apparence que son syn^ die agisse. Que peut et doit faire, en ce cas, l'autre syndic?

Ses droits sont précisément ceux dont il est parlé dans nos art. 93 et 94, relatifs aux commissionnaires. Il peut donc citer le syndic de Bayonne devant le tribunal de Bordeaux , en condamnation au remboursement des avances faites ou, ce qui est la même chose, en payement de la dette contractée joowr compte par l'acheteur participant; et conclure à ce qu'il lui soit permis d'opérer le partage de la marchandise , et d'en vendre le tiers, par ministère de courtiers, aux risques et frais de la faillite de Bayonne, laquelle sera tenue de la différence entre le prix de l'achat et le produit de la revente.

Mais dans tous les cas possibles, la faillite de Bordeaux ne viendra dans la faillite de Bayonne que pour le dividende afférent à sa créance.

113. — Enfin si, par suite d'une participation contractée avec elle , une société en nom collectif, déclarée faillie après l'achat et avant la revente, est débitrice de mon débiteur Jacques, l'un de ses membres, v. g., pour avances par lui faites à l'achat, et que je me constitue prena?it-came y je dois être admis au passif de la faillite sociale pour le montant de la créance de Jacques, à la concurrence de la mienne sur lui , comme le serait tout autre créancier de la société.

Réciproquement, si, participante active, la société a fait des avances, et que Jacques vienne à faillir, l'entier de ces avances doit être admis au passif de sa faillite, comme s'il était étranger à sa société ;

Et un partage pourra ou ne pourra pas être demandé, selon que la chose, objet de l'opération avortée, aura été acquise, par le gérant de la participation, pour le compte commun des copariicipants, ou exclusivement pom' son propre compte.

Tel est le droit des faillites sur la participation appliquée aux achats et ventes du commerce.

114. — On a remarqué peut-être que, contre nos habitudes, nous n'avons pas; une seule fois, cité les jurisconsultes italiens dans tout le cours de la présente dissertation. En voici le motif :

Dans l'Italie des seizième et dix-septième siècles (1), on ne connaissait nul contrat qui eût , comme en France depuis le Code de 1808, la dénomination légale (2) de participation^ ou di" association en participation. Aussi Tarça , Mantica , Ansaldus de Ansaldis , etc. , et même Casaçegis qui leur est postérieur, ne se sont-ils jamais servis des expressions participation par tecipazione y comme dénominatives d'un contrat, mais seulement pour qualifier l'intérêt de chaque associé dans une association mercantile, à laquelle les statuts avaient imposé ou conservé le nom d'accomenda ou accomandita.

Quelle était l'origine de ces dénominations synonymes? Casaregis n'en a parlé que par manière d'acquit , sans y attacher, dit-il, aucune importance, et uniquement pour la satisfaction de ces investigateurs minutieux qui chercheraient des poils sur un œuf : Pilos in ovis scrutari soliti (Disc. 29, n** 9). Nous ne sommes pas de son avis, et le malin dicton vient ici mal à propos. Plus souvent qu'on ne pense, l'étymologie du mot fait comprendre la chose qui , sans ce moyen , resterait peut-être incomprise (3), et nous allons l'éprouver en cet endroit même.

D'après Ulpien (L. 1 86, D. nDeverb.sig?i.),commendare^

(i) Et même beaucoup plus tard, c'est-à-dire, jusqu'à Fintroduction de notre Code dans plusieurs parties de l'Italie.

(2) Voici en quels termes De Jorio, auteur napolitain qui écrivait de nos jours (1797). s'eiprime en parlant deîîasocietâ afionima, liv. 4, tit. 16 : Queîla società é osciira, ed ignota al pùblico,,. Ella dunque si dee regolarô' colle leggi generali délia sodetà... N'ayant donc rien à

. rn dire particulièrement selon le droit italien, il selKïrneà traduire littéralement, totidemverbiset syllahis, ce qui en est dit dans Sarary. Preuve évidente que la participation n'était réglementée par aucune loi italienne.

(3) Cicéron et Quintili^n recommandent instamment l'tHude des étymologîes et avertissent que, qin n'a pas fait cette é{ude risque fort souvent de compromettre son jugement.

quî s'est traduit en italien par accomandare (1 ) , c'est faire un dépôt, confier une chose à la foi d'un autre. Or^ on peut déposer une chose pour être gardée, puis rendue en nature à première réquisition, ou la confier en dépôt pour qu'il en soit fait par le dépositaire, soit tel usage qu'il voudra k la charge de rendre? tantùmdem à la première deipande, soit un usage ou un emploi déterminé (2).

Ce dernier genre de dépôt était le premier fondement de Vaccomandita, car cette convention constituait un de . ces contrats qui re perficiebantur. On pouvait, solo consensus contracter l'engagement de le former: mais on ne pouvait le former sans livrer à quelqu'un, per modum depositif un capital ou d'autres choses, pour en faire le trafic (3) ; non pas, sans doute, à charge de les rendre, mais à la charge de rendre compte du trafic qu'il en aurait fait; et, comme le dépôt est ou régulier ou irrégulier, et qu'une institution conserve toujours des traces plus ou nioins sensibles de son origine (4), de même Xaccomandita était 4e deux espèces, Wm^ propria eregolare, l'autre impropria e irregolare (Fierli, p. 21).

Dans la première, tout le commerce {negotium) résidait en la personne des accomandanti (5). Us en étaient tous copropriét9.ires, condomini qui dominium et jus formale (la pleine disposition) negotii habebant, Vaccoman^ daiario (6) n'était qu'un institeur, un gérant.

Ceux qui faisaient partie de la société avaient trois déno-

(1) Ou raccommandare. Mais cette dernière expression était spécialement alFectée aux consignations de navires ou de marchandises dans des pays lointains (V. DeJorio, lib. i, tit. 16, p. 113).

(2) V. art. 408 du Code pénal. Il y est fait mention du dépôt de cette espèce, dont il n'est point parlé dans le Code Napoléon.

(3) « L'accommandita è una spede di deposito di denaro, o di altra « robfty che sifidaad alcuno per trafkarsi, » (Grég. Fierli, LeUa sodetà aœomandita, capitolo 3, p. 21, inpnnc.).

L'ouvrage de Fierli, jurisconsulte à Florence, a été imprimé à Rome en 1840, fort peu de temps après là mort de son auteur, par les soins de l'avocat romain Cebarini, lequel, en parlant de Fierli, s'exprime en ces termes : Che uno é dei pnï valenti giurecormiïti d'h taha, uUimamente defonti,

(4) V. t. 3, n°« 9, 224 et Pothier (Bépùt), n"81.

(5) Les déposants ou commanditaires.

(6) Le dépositaire ou commandité.

minations, exprimant chacune une qualité relative, AecthmandanttkVéghrdde leur préposé, ils étaient réciproque^ mentpariicipes,partedp?\\esuï\BpB.v rapport aux autres, ad ratam depositiafjusqne, et, au regard de quiconque avait traité avec Vaccomandatario, tous éidXQwicompagnû Ils formaient donc une aggrégation de sociétaires, tous condo^ mini, tous représentés par un institor dont le salaire con^ «staiten une quotité déterminée des profits (1), s'il y avait des profits. Au cas contraire, in vaniim laboraverat^ E co7iverso^ dans Vaccomandita de la seconde espèce, il était requis que celui qui devait la gérer, la gérât gratuitement, et qu'il y eût un intérêt personnel. A ce point de vue, il était donc le coégal des autres intéressés. Mais une chose l'en distinguait essentiellement : ses compariez eipi lui transféraient la propriété de leurs apporta ; non pas, il est vrai, d'une manière absolue comme fait un dor nateur qui transmet entre- vifs, car ils devenaient eréaneifirf de ce qu'ils avaient apporté, et, le jour du compte (2), leurs créances représentaient leurs mises, modifiées par 1§ bon ou le mauvais succès du trafic; mais ils lui en transi' mettaient la padronanza, lé jus formale. Ainsi, la propriété de l'apport fait par chaque associé venant se réunir à la propriété du sien, tout le commerce était dans i^ main. Il en disposait en maître, ne contractait jamais ♦ qu'en son propre nom, et, dans cette réciprocité de rap^

(J) Con il ripartimento delVutile (le profit). Stat. Gen., lib. 4, cap. 15; Targa, cap. 34 &t. 35, Azuni, v Accomenda,

Ce salaire était ordinairement de 2, quelquefois de 4 p. iOO.

(2| Le Btatut de Gênes était d'une grande sévérité sur robligation de rendre compte. L'accomandatario qui n'avait pas rendu le sian . daps le délai prescrit était condamné, non-seulement à la restitution du capital, mais encore, par forme de dommages-intérêts, ep cinquante pour cent de bénéfices légalement présumés (Targa, cap. 31, §6). Quels profits immenses le commerce ne devait-il pas rapporter, pour qu'il pût être juste d'accorder de telles indemnités! C'est à ces époques reculées (vers le milieu du quinzième siècle) que Côrae de Môdicis, dit l'Ancien, et Jacques Cœur firent leurs fortunes colossales.

Plus tard, la jurisprudence adoucit le statut. Mais on ne descendait pas au-dessous de 20 p. 100, encore réseivait-on aux compartecipi le droit de prouver un plus ample dommage.

ports, il est clair que les coparticipants ne pouvaient pas plus être dits condomini An negotium^ qu'on ne peut être dit le dominvs d'une chose dont on a fait à quelqu'un le dépôt irrégulier.

Nonobstant donc les dénominations identiques de ceux qui en faisaient partie {participes, partecipi) et de leurs apports respectifs {participation partecipazione), on voit que les deux sociétés portant le même nom [accomenda ou accomanditd) y ne convenaient en rien, et de là des effets contraires qui s'offrent d'eux-mêmes à l'esprit :

Dans Vaccomandita irreqolare, point d'action contre les participants. Pourquoi? Parce que les créanciers avaient traité avec un dominus unique qui n'avait chanté fi) que sous son privé nom.

Mais dans l'autre accomandita^ \çs participes éiKX\iio\x?> condornini^ tous socii, tous préposants, ils étaient tous solidairement tenus, oqmmo per ognuno.

Toutefois, leur solidarité ne s'entendait pas comme la nôtre. Elle était entendue en ce sens, non que chaque associé fut tenu de la dette tout entière, mais, en cet autre cens, que le créancier pouvait, à son choix, exiger juridiquement de tout compartecipe, à la concurrence de sa participation, rata pars (Fierli, p. 81). C'est pourquoi, qui avait déposé 100 ducats était tenu de payer iOO ducats, quel que fût dès à présent, ou pût devenir un jour, le sort de sa mise (2); solidarité d'invention italienne qu'on n'eût pas mal fait d'introduire en France (3).

(4) Cantare (se faire entendre), expression consacrée par le statut de Florence de 1743, et passée dans les livres de jurisprudence italienne.

(2) Si les i 00 ducats ne suffisaient pî^s, le créancier s'adressait à un autre associé, et ainsi successivement jusqu'à parfaite satisfaction, et presque jamais ne se voyait-il forcé de provoquer la mise en faillite de la société; immense avantage, au.double point de vue de l'intérêt public et de l'intérêt privé.

^ (3) Rien n'est, en effet, plus propre que ce juste milieu entre la société en commandite et la société en nom collectif, h prévenir les fraudes auxquelles pourraient se prêter le voile de l'anonyme, les actions au porteur, les coupons d'actions, et à provoquer le crédit rtl'association : le crédit, par un notable accroissement de sécurité; l'association, parce que cbacun est libre de mesurer sa solidarité

D'après ces simples notions, on voit que Straccha raisonne juste lorsqu'il dit : Particeps et sodas idem sunt ; particeps fenetur in solidum , etiamsi participatio sitparva (Dec. 14, n**" 21, 23); et Deluca tout aussi bien, quand il dit : Participes non sunt condomini; nec convenirCy nec conveniri possunt.

Maintenant, d'où vient que l'auteur romain a raison de dire précisément le contraire de ce que l'auteur génois dit avec raison? C'est qu'à la faveur d'un mot {particeps), que chacun d'eux entend à sa manière, pro sibi subjectâ materid, ils exposent le droit 9e deux sociétés radicalement différentes :

Straccha, d'une société dont l'essence exige un préposé ; donc, condominité de tous les préposants et leur commune responsabilité, car, qui dit préposant, dit maître, et qui prépose, répond (V. suprà, n° 105) ;

Deluca, d'une société dont l'essence résiste à toute idée de préposition, puisque celui qui gère doit nécessairement gérer sa propre chose, et la gérer seul (1), suo sub proprio nomine. Point donc ici de condomini possibles, ni, par suite, de préposants. Par conséquent, toute autre responsabilité que la responsabilité du maître eût été un effet sans^icause.

En France aussi, les coparticipants ne peuvent ni convenir, ni être convenus. Le seul d'entre d'eux qui le puisse

sur Timportance delà somme qu'il croit pouvoir exposer, sans mettre sa fortune tout entière au bout de la plume d'un gérant qui pourrait en abuser, ou en user témérairement. Cela vaudrait mieux, peut-être, que notre commandite à commanditaires anonymes, dont nous ne voulons pas dire malé audit, mais qui s'est fait une réputation assez équivoque.

Pourquoi des commanditaires secrets, quand les plus grands seigneurs ne dédaignentplusde se mettre ostensiblement à la tête des grandes entreprises financières et commerciales? Aujourd'hui marchandise ne déroge.

Au reste, nous ne voyons rien qui empêche de contracter en France des associations avec la solidarité restreinte, comme dans Vaccomandita régulière, à charge de publier. Aucune loi ne le défend, et de toutes nos soc'étés, ce ne serait pas colle qui inspirerait le moins de confiance, et ferait le plus mal ses affaires.

(4) Seul, par rapport aux accomxindanti^ car rien n'empêchait qu'il n'eût des coïntéressés dans sa gestion même.

est celui d'entre eux qui a traité. Mais voici la différence : ils n'en seront pas moins condomini^ si telle est leur volonté, sans que, pour cela, aucun d'eux puisse être censé le préposé des autres, ni encourir la solidarité qu'eussent encourue en ce cas les participes dont Deluca s'occupe (1 ) , par la raison fort simple que, si le negotium eût été leur copropriété, ils eussent tous été préposants.

Dans la forme, quelle autre différence I

Le statut du prince (république ou autre) soumettait la double accomandita à la publicité, et il en déterminait les effets relativement au public. A Florence, par exemple, à Livourne, h Sienne, dans toute la Toscane, en Sardaigne, dans les Etats pontificaux, etc., on était tenu de la faire enregistrer sur le livre des commandites du tribunal de commerce [corte di mercanzia), avec mention de sa date, de sa durée, du capital social, de la mi^ç {participation partecipazione) , et du nom de chaque participant (2), Si ces formalités n'avaient pas été remplies, les sociétaires étaient privés du bénéfice de X accomandita (S), et tous enchaînés indistinctement à une solidarité sans bornes ; car, AdiXï^X accomandita reqolare, la solidarité restreinte était au prix d'une exécution ponc-' tuellede la loi (4).

Chez nous, tout à l'inverse, la participation garde impunément Yincognito. Cette association confidentielle n'est astreinte à aucunes formalités, pas même à l'écriture, pour sa constatation ni sa preuve ; legibus soluta estf et les alii n'ont rien à y voir.

(1) Dans son discours 27, De locat.

(2) Statuts de Florence de U08, i495, 1577, 4713.

(3) Non Godino il benefizio delV accomandita^ expressions littérales du statut dei713.

On sent bien que nous n'avons pas à expliquer ici, plus au long, le droit de V accomandita. Qui voudra le savoir peut s*en instruire dansCasare/^is, dise. 29 fX'passïm, et plus amplement encore dans Fierli. Mais (nous en avertissons le lecteur) il ne suffit pas de parcourir leurs ouvrages; il ne suffit même pas de les lire: il faut les étudier et c'est une étude qui n'a pas beaucoup d*attrait.

(4) L'acte devait être enregistré, au plus tard, le trentième jour après sa date, sinon déchéance.

Ainsii dissemblance au fond, dissemblance en ia forme.

N'allez donc pas conclure des participations italienne» ' h la participation définie suprd, n° 105, et franoieée par le Code de commerce. Loin d'être une mémo chose, ces participations nominales n'appartiennent pas au môme droit, et ne sont même pas de la même famille que la nôtre. Leur dénomination seule est la même. Mais cette dénomination polyglotte et néanmoins homonyme fait qu'on peut aisément s'y méprendre. C'est un écueil pérÛl^ux qui attire insidieusement. Les meilleurs côtiers s'y trompent (1 ), et nous avons dû mettre un phare.

Sans doute, notre participation existait à- Gênes et dans toute l'Italie, car elle existait partout où il existait des hommes. Les sauvages la pratiquent pour leur pèche et leur chasse. Il est même des animaux, des insectes, que leur instinct porte à travailler, amasser, vivre en participation. Mais cette participation 'de tous les temps, de tous les lieux, nous avons presque dit de tous les êtres animés, que peut- elle être autre chose qu'un contrat du pur droit naturel, yV/m 7îatura/ù? Ceita participation-là n^ était pas autre à Florence ou à Rome qu!au fond de la Chine ou du Japon. On ne l'enregistrait pas nella corte di mercanzia. Son greffe, c'était la conscience des contractants; son seul régulateur, leur commune volonté. Ils étaient ou n'étaient donc pas condomini, selon qu'ils avaient voulu ou n'avaient pas voulu l'être, et alors même qu'ils l'étaient, leur convention n'intéressait qu^eux seuls.

Il en est ainsi parmi nous : In participationibus, quodcumque pactum sit^ id valere manifestum estj art. 48.

Conséquemment, à moins qu'on n'ajoute à la loi quelque chose d'arbitraire (2) , quod facere nefas^ toute la question, la question unique, sera toujours celle-ci : De

(1) V. M. Troplong (Soctëfés), n'^ 494 et 500.

V. aussi M. Bédarride (FatV/iYes), n° 372. Cet auteur a cru que Casaregis parle de la participation, proprement dite, au n° 39 de son discours 29. La méprise est de toute évidence. Casaregis ne sort pas de son objet, qui est l'explication du droit de Vaccomandita).

(2) Comme fait M. Vincens (V. swprà, nMlO).

quoi les parties sont-elles convenues (1)? Or, pour la solution, quel besoin de Deluca ou deCasaregis? Ou plutôt, quelle compétence ont-ils? Leur était-il donné de savoir de quoi je convins l'an passé, ou je conviendrai l'an prochain, avec Jacques, mon coparticipant?

Et, quant aux tiers [alii), personam contrahentium non egrediuntur contractus. En matière de contrats, c'est le premier principe de ce droit qu'on n'a pas besoin d'apprendre : illud 7ios natura docuit.

(\) Cette question peut, sans dou^e, offrir des difficultés : 'Factiini terpretatio prudentissimos fallit. Mais ces difficultés-là ne sont poinparticulières à la participation. Elles peuvent surgir de toutes les obligations conventionnelles en général, nommées ou innomées (V.art. 1107 C.,Nap.).

DK LA FAILLITE. 237

SI

FAILLITE DU VENDEUR ; DROITS DE l'aCHBTEUR; DROITS DE LA MASSE.

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