T. TI

idé DROIT COMMERCIAL.

taut écrit de eboses qu'on en pourrait faire un énorme infoJiq, on ^, de tout temps, diversement jugé, çt Ton juge encore en sens divers, mais le plus souvent pour l'affirmative, la question de 8î|.yQir sila masse des créanciers peut être déclarée^ au profit de hm d'eux, ayant-came dufmlk; et, puisque Voltaire a dit en quelque endroit : a Quand f (J^s hommes écl^ir^s prit IppgteipRsdisppté sans pquvoir « §'eptendfp, il y a grande apparence qiip la qvie^tipn n'pst « pas claire, » il n'y a guère apparence que le jjéj^ftttp^çheàsaf)^^.

]^ais qu'importe? Renferpiés dans notrp spécialité, ngjji n'en dirons pas moins : La question est plus claire qyHç^ (^^ lepensç. I| y a plus, et nous n'hésitons pasà^lec^^re, s*il est quelqup chose de clair dans le droit des faillites, généralement fort simple en soi, mais qui, chaque jour, se complique d'une infinité d'erreurs dont nous cherchons à le purifier, c'est que : « Les créanciers (la masse) ne sont « pas plus des ayants-cause ni deis tiers à l'égard du débi- « teur commun, qu'ils ne le sont les uns à l'égard des au- « très. » La dette active de chacun d'eux n'a trait qu'à lui seul et au failli, et c'est le cas de Tart. Il 67 du Code Kapoléon.

^ En effet, que signifie en droit le mot tiersl

Dans un sens restreint aux transports de créances, tier^ exprime une troisième personne dénommée au contrat sans y être partie présente en personne^ et contre laquelle l'un des GontrActants a trani^is des droits à l'autre. Chaque fois que Casaregis vient à parler de celte transaction, ce prince des jurisconsultes commerciaux ne'npanque pas de dire pour la bien caractériser, cedens (le cédant), cessionarras (le cessionnaire) , tertius (le tiers cédé) (Disc. 178 eXpasslm).

Mais, vulgairement, tiers signifie à peu près tout le monde, car, par extension, ou plutôt par nécessité , vu la p.fi^uvret^ de la langue du drpjît français , il sç dit de tous ceux qui n'ont ni figuré, ni été dénommés comme tiers cédés. , dans le ç^tr^it de deux ou plusieurs autres personnes» fntendy en ce sens, le mot tiers a la même signi-r ficatioU; et n'en a pas d'autre que celle du mot étrangère^

PP là, ÏAILLlTp,^ 4^

Sui réponci ^ cette ej^p^esEJon (Jij drçiit fÇWWiP «/« (!)• ./un autre CQté^ si çeq^ qui n'étf^içnt p^g partjeg an fiOJitrat sont des ahi par rapport aux contractants, qçijXççi le sont néçessaiveoi^nt ^ leur çgav4> Çt Ç'o^t p^wqu^î le contrat est î-écip^oquement dit re$ inter q(iQi ac(q {z\^

|l l^'çîl est pas £iH^si dy îE^ï^i^St PntïO ççlui-ci ^t le tiersr«//î/^, Içt dillérçnçe est totalç ; çinx Pft ^?U^, créftOÇe de l'un des contractante, çst précigéçfîept If^ matièfÇ 4^ leur contrat , et Iç créancier y rçpfç§ç^^te soft débiteur, puisque, dans le contrat qui coiistitue îft ÇréftWe çédèç% 1^ débiteur s'est taciteipçut spumis èk l'çibUgâtiQft^ que Ui loi lui inipose, de payer à quiconque î^ur^ droit {camçt»\ 4e ce mêuiie créancier, te tek^ivs e§t 4wo v^rtueUçiBeçt partie fiu contrat qui lui en donne mi Wtre» ^o(?aj?Www.

Que pourrdit-il y f^ire en peysçmne^ ^m WQBiesse qu'il ^ fiéjà faite ? À quoi bou (3) ?

Au cQutr^ire,, les créanciers du %UU (1* çwsêç), tfçftt ,

ui iudiyiduelleupieut, ni çoll.eçtiYeoaeut» fieft pfQça^ 4 W*

pun d'eutre eux. llssput dopçtowsi^esétÇ^i^ey^^lr^^w^f,

^çus ^e^ tier^ «/?ï^ taut p^r ïia,ppQrt au çQyRtrat ^U^ fe foftli

^^ fait avec chacun d'eux, que pav rappçiçt auiviiSlReet

qw'un iudividu quelconque ^ pu obte^iP cQ^tï^ le i^

ftv^ut sa faimte, et Ce^t préci^é^eu^ pçwf çetts ï^îseP

qu'il leur es^\ pe^is d' attaquent eu leuç npjcft pe^aeWPl»

le contrat QU le jugeuient fait pu auçpçi^^en fr^-Hàe ^ Iwïs

(fruits, art. llti."^ (4). Mais « aucuft <l'eu^ u'e^i^ Ufttieçe

« {tertius) eu ce a.eus que sa créance çQPustitue Ufte 4çtte à-

t. la charge des autres créauçieça , çpp?CW& ayaiÛ&-Ç*use

« du failli. %

(i) A Rooie, il D'y ^v^it pai^ 49 (^r4w4S> ui, M^^ WiailéilWent, d'uya7it-cause, parce que le cessionnaire, procurator çur^ H^çràf^iff^ sait toujours avec le pouvoir absolu de disposer de la chose ou de Vaifaire comrae étant Sienne.

(2) C'est en ce sens que le mot tiers est eiç^ayé 4sya^ Vvt^ i,?%i du, Code Napoléon, relatif aux contre-lettres.

(3) Tout ce qui en résulterait, c'est la dispense de lui notifier le iiau^Oi-^ QUi^nd le tfi^Qi^poi't doit être notifié, ca q^i n».tAmik^W^ r\en a\^ ^o^4 à\l clrgit..

(4) Cet article est le sommaire très-sommairej^et pçi^t-ôtpe trçg. du titre 3, liv. ^2, D., Quœ in fraudem creMomm^ eiî.,., au4|tt»lll se.î4fe^<.

496 DROIT GOMMËRGIAI.

Cette proposition négative paraîtra d'autant moins contestable, que fort peu de mots en rendront la preuve évidente :

N'est-il pas aussi clair que le jour en plein midi que, dans une faillite, aucun des chirographaires ne peut tiire aux autres qu'ils sont des ayants-cause^ sans leur ouvrir le droit de lui renvoyer la qualification? Or, vu la réciprocité, s'ils le sont tous, nul ne l'est.

Ce n'est là toutefois qu'une raison hypothétique. La raison positive est celle-ci :

Si, avant le jugement déclaratif, l'un des créanciers du failli l'eût cité, v. g. , en payement^ du prix d'une vente, et qu'il eût assigné d'autres créanciers comme responsables de la dette en qualité ^ayants-^ause^ son assignc^tion n'eût-elle pas été une extravagance? Eh bien ! l'eAlrg-vàgance est la même depuis la faillite déclarée ; car^ ce que les créanciers du failli étaient les uns aux autres, et par rapport au failli, la veille du jugement déclaratif, ils l'étaient le lendemain, et n'ont pas cessé de l'être. Le contrat ou la négociation du failli avec chacun d'eux individuellement était , au regard des autres, la négociation ou le contrat d' autrui, res inter altos acta. Or, la déclaration de faillite n'a rien changé. « Les droits et qualités « de tous sont restés invariablement fixés dans l'état où « ils étaient lors du jugement déclaratif» {Y.suprà,xf 67). Il faut nécessairement ou nier le principe, ou concéder la conséquence. Mais comment nier le principe !

Et si quatre-vingt dix-neuf créanciers sont tenus d'en rendre indemne un centième dont la créance pourrait peutêtre absorber tout l'actif, que devient f égalité?

Sous un autre aspect, comment la masse pourrait-elle être ayant-cause ?

On ne peut être qu'ayant-cause universel ou ayantcause à titre singulier.

La masse n'est pas un ayant-cause universel , car elle ne succède pas au failli à un titre qui la rende propriétaire des biens du failli. Celui-ci en conserve incontestablement la propriété.

La masse seraitnjlle son ayant-cause à titre singulier?

Assurément non ; car aucun des créanciers ne vient dans la faillite comme substitué aux droits du failli par le failli contre le failli. Ce débiteur a bien pu, avant sa faillite, créer des droits , conférer des actions contre lui . et ses biens.. Mais en trammettre l ^ substituer quelqu'un ! C'est une autre impossibilité, nul n'ayant jamais d'action contre soi, parce que, comme le dit fort bien Casaregis dans un cas parfaitement analogue, nul ne peut être créancier ni débiteur de soi-même : Creditor et debitor sut ipsiusnemo essepotest (Disc. 178^ n** 19).

Dans une masse de créanciers, il n'y a donc point de tiers proprement dits; car, selon l'exacte acception et par le rapport exact des termes, tiers et ayants-cause sont deux corrélatifs qui n'existent pas l'un sans l'autre.

Encore une fois, ces créanciers sont tous dans la condition des créanciers de l'art. 1167 du Code Napoléon, tous des alii entre eux, tous des étrangers par rapport à quiconque a, sans leurs concours, contracté avec le failli, soit en jugement , soit hors. — Chacun d'entre eux vient donc dans la faillite, puis dans la masse, en vertu d'une créance qui lui est-propre, se représente lui-même, et n'est le représentant ni l'obligé de qui que ce soit, ^iais, du moment que nul des créanciers du failli n'est ayant-cause du failli, comment le seraient-ils en masse? Et dès lors aussi, pourquoi seraient-ils tenus dé sa dette envers un autre créancier dont le contrat, tout parfait qu'on le suppose sous le rapport du lien, n'en est pas moins, quant à eux, res inter alias acta ?

11 n'est donc pas vrai que la masse soit substituée aux droits passifs du failli.

11 n'est pas vrai non plus que la masse soit substituée aux droits actifs An failli. Si cela était vrai, elle serait son ayant-cause universel, et, comme tel, propriétaire. Par suite, si le produit des biens, une fois vendus, excédait la totalité des dettes (1), le surplus appartiendrait à la masse, ce qui n'est pas soutenable (V. l'art. 519).

(lj Le cas doit être bien rare, avons-nous dit swj^à^ n^ 70, in notis. l\ n'est pourtant pas sans exemple : Un négociant d'Alger, qui avait

AH DROIT COMMHIRCIAL.

TTt *~ Toutefois, ai la masse n'est pas de plein droit et fofSéinent ayilfit-caUse du failli, elle peut, dans certaines ciréôHfetànGes j le devenir équivalettiinent , mais jamais sans Un fait de sa libre volonté (1 )<

Gê fait ée réalise « chaque fois que le syndic poursuit « Texécutiou juridique, soit de contrats inconditionnels « que le failli n'avait pas encore exécutés lors du jugement «déclaratif; soit d'engagetnents syriallagmatiques con- * f iraetés pak* lui sous une condition suspensive^ laquelle, a en s'accomplissant depuis, les a rétroactivement perfec- « tiennes* et qui^ dé sa part* étaient inexécutés ; ouïes ef- « fetë d'une condition résolutoire apposée à un contrat exéé cuté de part et d'autre avant la déclaration de faillite* et «qui s'est accomplie après cette déclaration (2)» •

Tout cela est une conséquence directe de Tart; 1166

dviGdde Napoléon^ d'après lequel * les créanciers peuvent

é exercer tous les droits et actions de leur débiteur* h l'ex^

• ëéption de èeux qui sont exclusivement attachés à la

« personne» »

de granaés propriétés dans l.l plaine de Mitîdja, envahie par les Afâbéô, tilt dêéiarô failli, et aô réfugia en t'rarice. Lémai'échfiil Bti- ^AUd éthûi balayé la {tlaiiie, et rétabli la confiance, le failli repasse ftQ Algérie, Teadses propriétés, paye tout,- et conserve encore de 6 a S,000 Uvrôs de rente,% qui eussent âî)i3;<r(enu à L'i ftiasse, Si ëllfe éftt été èdil ctyarit'Cduse Universel. Ce fut là tin de ceâ érênettierlts providentiels dont Celui qui peut tout a seul la prescience, et qui arrivent, conn die le dit Casaregis, imperscrutahili I)ei omnipotentis m-

(1) Voilà le point unique oti la masse diffère du curateur à l'hérédité patiente} et la raison de la différence est celle-ci : C'est que la masse est curatrice in rem suam^ et le curateur, nïtdus minîster. Il n'a donc nul intérêt personnel à contracter d^ obligatîëiiè ëtiViie ^0l'héfédité«

Mais cette différence ne touche à rien d'essentiel. Car ri^n n'smpéchéqué lé curateur â l*hérédité vacante ne se porte fort pour Cette feôrédifei

(î)Fin bonne éialectiquej quand j'exerce, propriojure, l'action de^ mon débiteur Jacques contre son débiteur Silomon, je ne suis pas ï'ayant-ùdilse de Jacques qtii ne m'a pas cédé ses droits; je suis son prenant ùûiisé, car, qu'il le teuillô ou non, j.e me met9.à sa place, loœhabentis causampetendi.

Cette observation n'est pas une pure lotj'omachie, car c'est en ce àens unique (ju'il eât vrai de dire i Nul n'est ayant-cause, qui ne

78; — ^ Néantnoins^ jamais la masse ne deVient éqiriva*-

lemment ayant-cause qu'à titre singulier, et jamaiS hôil

plus ses devoirs d'ayant-cause ne s'étendent au delà des

êooséquehceâ nécessaires et directes de l'exef'fciee qu'elle

a fait de tel droit Ou de telle action (V; st^rd; if 71).

Mais, dans ces limites^ « ce que la rnasse reprêsèrtte par

« sort syndic, ce n'est plus sa créance collective dans la

« faillite dont elle a l'administration in remsnntri&aiïs ré-

« pondre envers qui que ce soit de la dette dil failli ; c'est

« le failli lui-même à Pétat de solvabilité dans lequel il

« itait^ ou était censé itré^ wmnt sa cessation de pafè-

« ments^ » La masse est donc tenifô de l'obligatioh totrt

entièrie, teneturdesolido^ et tout cfe qu'on pourrait opposa

au failli, s'il lui était possible d'exercer lUi-mëmé son acr-

tîon ou son droit, on peut, à bon droit; l'appdser à la

masse. C'est le cas de cette règle, pfaràphrfeise anticipée de

Fart» 4166 du Code Napolébn : Crlséitor pot^t èxéircere

omnes ûttiones compétentes stto diebitorii eidemqcre ob-

stant quae auctori obstitissent (Casareg., Disc. 5, n° 63).

; D'après ce qu'oil a vu, suprà^ n*' 86 et 67 ^ on É*explique aisément pourquoi, dans leè cas supposés; là masde représente le failli : d'Uiie part; il tombe soUs le sens que la faillite qui, comme l'hérédité vacante^ n'est jamais te^ nue ultrd vires bànorum^ ne peut ni ne doit dffrir d' exécuter en entier l'obligation dn failli. D'un autre côté^ les droits de tous se règlent en conséquence de l'état où ils étaient la veille du jugement déclaratif fV. suprà^ rf 67). Or^ sii avant le prononcé^ le failli vendeur eût demandé le prix non payé, ou, au cas: de résdlutiori^ la restitution du prix payé^ il eût été tenu d'offrir la chose tout entière, et, le failli acheteur^ le prix tout entier pour obtenir Isl chose npn livrée ou la restitution de \à chose livrée et hon payée, objet du contrat résolu [Y. suprà, if 77); Les créanciers (en masse), qui se font ses prenants-cause en exerçant son action telle qu'elle lui compétait avant la déclaration de faillite, et à eux-mêmes pour leurs créances exigibies^ doivent donc aUssi, dans les mêmes hypothèses, rèmpli^ son obligation tout entière.

il en est ainsi de toute» autres négociations synallag-

matiques dans les cas et conditions indiqués par le n* 77.

79. — Cette théorie, conséquence naturelle du pouvoir qu'a toujours le créancier d'exercer les droits du débiteur (art. 1 166 C. Nap.), est en parfaite harmonie avec notre art. 578 (1), et chacun la comprend sans efforts. Pourquoi? Parce qu'elle est conforme à toutes les notions reçues en fait d'obligations parfaites non encore exécutées, ou contractées sous une condition qui, en s' accomplissant, les perfectionne ou les résout. Mais il pourrait paraître que l'on a trouvé cela trop simple, car deux autres systèmes sont enseignés : L'un veyt que, dans le cas de l'article 578, il se forme un contrat nouveau entre la masseet le vendeur, lequel ne prend aucune part à ce contrat! Le second vient aboutir aune expromimonl

C'est par la réfutation théorique de ces erreurs que commencera le paragraphe 1" du présent chapitre.

80. — Nous avons indiqué {swprà, n° 8) deux cas où les créanciers peuvent attaquer par la tierce opposition un jugement obtenu contre le failli avant sa faillite. Pourquoi le peuvent-ils? Parce qu'ils sont des alii^ et qu'ils agissent en leur nom personnel (art. \ 1 67J.

Mais, quand un créancier qui agit n'agit pas en son nom personnel, ou, ce qui est la même chose, à ses propres droits, il faut bien qu'il agisse aux droits de qu'^lque autre, et, agir aux droits de quelqu'un, c'est le représenter dans le sens légal du mot. Eh bien ! pour savoir quand un créancier représente son débiteur, ou, ce qui revient au même, est son prenant^ on ayant-cause, il suffit de comprendre l'art. H 66 du Code cité, et de ne pas le confondre-avec l'art. 1167.

(1) « Dans les cas prévus parles deux articles précédenls, et, sous « rautorisation du juge-commissaire, les syndics auront la faculté « d'exiger la livraison des marchandises, en payant au vendeur le « prix convenu entre lui et le failli, »

Les deux articles précédents font de la tradition de la chose une sorte de condition suspensive de rentier complément du contrat.

DE LA FAILLITE. '20i

Par exemple, lorsque, en échange de quelque autre valeur, Jacques me transmet sa créance sur Salomon, je suis, par cette convention, constitué envers Salomon V ayantcame de Jacques, et je le représente in omnibus etper omnia. Salomon peut donc m'opposer tout ce qu'il aurait pu ou pourrait opposer à Jacques, si celui-ci eût agi ou s'il agissait lui-^mème^ mihiqi/e obstant quœ auctori obstitissent (V. suprà, n^ 75). — Voilà le prototype deTayantcause en fait de créances chirographaires, et, une fois pour toutes, dans une masse de créanciers, il n'y en a pas d'autres (V. siiprà, n**68).

Si, par un contrat auquel je n'ai pris aucune part, Salomon doit 10,000 fr. à Jacques quimedoitpareillesomme, et qu'il me convienne d'exercer les droits de Jacques, l'exercice de cette faculté me place envers Salomon dans la même condition active et passive que si Jacques m'eût conventionnellement cédé sa créance. Toute la différence, et ce n'en est pas une, c'est que, au lieu d'être substitué aux droitsde Jacques par son fait, je le suis par l'autorisation de la loi, jointe à mon propre fait et à ma propre volonté.

Je ne peux donc pas former tierce opposition au jugement prononcé contre mon débiteur Jacques avant sa faillite, non qu'il soit de principe^ comme le dit un arrêt de la Cour de Paris du 24 décembre 1 850 (/. duP.,\A 850, p. 508), que le créancier tenant ses droits de son débiteur^ du contrat qui a été passé entre eux^ est représenté par ce débiteur; mais, tout au contraire, parce qu'il est de principe et de loi que le créancier qui exerce les droits de son débiteur, le- représente, ce qui semble aussi plus naturel que de voir le débiteur représenter son créancier.

Le considérant transcrit est littéralement copié d'un arrêt de la Cour suprême. Nous le savons. Mais il n'en est pas moins le contraire du texte et du sens de l'art. 474 du Code de procédure civile (1).

(I) « Une partie^ porte cet article, peut for m6r tierce opposition à tt un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elle « ni ceux^u'e//e représente, n*ont été appelés. » Sainement compris^ l'art. 2(y, tit. 35 de l'ordonnance de 16d7 avait le même sens.

Quand donc* agissant du chef de Jacquefe^ je m'eppose à l'exécution du jugement contradictoire obtenu contre lui par Salomon, Jacques^ que je représente, nepouvant peint attaquer ce ju^ement^ je ne le puis pas plus que lui; et mon opposition n'est pas plus recevable que ne le serait la sienne.

S'agit-il d'uD contrat, si Jacques a le droit de l'attaquer^ je puis^ velit an nolit^ exercer ce droit à sa place 5

Au cas contraire^ je ne le peux que pour fraude à mes droits particuliers^ et de mon propre chef;

En deux mots, le créancier représente où ne représente pas le débiteur, selon qu'il agit en vertu de l'art; i t66, ou en vertu de l'art. 1 1 67 ;

C'est-à-dire, à ses droits personnels^ ou aux droits du débiteur* .

Or, chacun des créanciers n'est dans la masse qu'à ses droits personnels (V. svprà^ n** 76);

te failli n'y a-donc ^omi à' ayants-cause.

y a-t-il au monde quelque chose de plus simple?

Mais, eût-il le droit d'agir (art. \ 1 66), tant au'il reste inactif, le créancier ne représente en rien soh débiteur ;

Et jamais son débiteur ne le représente-

81. — En dernier résultat et en principe : l'unique ayant-Cause ou représentant du failli, c'est la faillite.

Si la faillite, être morale que constituent l'actif et le passif du failli, n'était pas son seul représentant^ comiçe l'hérédité vacante est le seul représentant du défunt (V. suprà, n** 6i9), la masse serait de condition cent fois pire que la condition d'un héritier; car^ que la succession soit bonne, tout est pour celui-ci profit sans risques. En soupçonne-t-tiî la solvabilité, il la prend sous bénéfice. La sait-il insolvable, il la laisse vacante. Mais, s'il était vrai de dire que les -créanciers (la masse) sont substitués aux droits passifs du failli^ et tenus d accomplir les clauses de son contrat y quand te contrat est parfait sous le rapport du lien, eu d'autres termes, si les créanciers du failli poiivaient être déclarés ses ayants-cause où représentants k

regard de Tan d'eux^ leurs créances, qui font partie de leur patrimoine, se confondraient avec le patrimoine du failli^et Teffet immanquable delaconfusion serait d'amoindrir les dividendes, son effet possible, de les réduire à néant; Par exemple, si dans une faillite qui peut donner 25 p» 1 00, il se trouve dix créanciers dont un de 1 5(),0()0 fn les neuf autres de 50,000 fr. ensemble^ et que ces neuf créanciers soient îngés at/atits-cause à\x failli à l'égard du dixième créancier, celui-ci emporté, à lui seul, tout l'actif. Ouei respect pour la loi d'égalité ! Que devient l'unité de la créance collective, et, par suite, toute l'écçnoniie de la loii Quel encouragement pour le crédit a la personne! Quelle réponse à la question de Napoléon P' ! (V. supra, n** 64, m notis.)

11 est vrai que la faillite est un ayant-cause qui a \efus singulare de ne pas tout payer, ce qui répugrie à la nature des obligations en général , et spécialement des obligations â! ayant-cause. Maïs ce privilège ^t l'elfet dé la nécessité^ ordo rerum necessaHus , loi des lois , à lacjuelle tout est soumis ; les dieux eux-nrtêmeë ne pouvaient s'y soustraire : Nécessitas facit ïicitum quod alias essei illicitum (Casareg., Disc. 36, n°26) (1).

83i — jLe principe de M; î^ârdessus doit doiic être remplacé par un principe inversai 11 faut dire t « Sauf le t cas oii, par ùii fait de sa libre vblontô, elle eèt déVèiiue f équivalemment ayànt^cause du failli ^ la masse est subt stitliée Uttiqtletnettt, et l'est par la Itii Seule , au droit € qu'avait le failli d'adminisirer ses droits actifs oU passifs k et ses autres biens^ avant le jugetiient déclaratif; «

83. — il a été jugé en chambre des requêtes, 22 décembre 1852, qtiej si quelqu'un,- voulatit être admis au passif, plaide à cette fin contré le syndic, la thasse n*est pas un tiers par rapport au failli ^ mais son ayant-cause,

(1) Jn hisquœ contra juriB rationem, et aliquojure siiigulari recepta sunt, non possumus seqiii regitiainjuns (fi. f5, D., De legib).

Nece$êit(tSy ditCicéron (liv. 2, Dein^ent., e. 57), hœc est quœ neque mutari, neque leniripotest.

et ne peut, par conséquent, excîperde l'art. 1328 du Code Napoléon (1).

Nous avions répondu d'avance, suprà, rf 76, et nous persistons à dire que, de cent créanciers qui coniposent la masse, et dont chacun, considéré à part, n'est qu'à ses droits personnels et propres, on ne fera pas plus un ayantcause en masse ou collectif qu'on ne peut faire un vase d*or avec cent morceaux de cuivre.

On peut enseig)ier, juger le contraire tant et aussi longtemps que Ton voudra; mais, au-dessus de la doctrine, au-dessus des arrêts, et, pourquoi ne le dirions-nous pas? au-dessus des lois elles-mêmes, il est deua^ nécessités, deux puissances inflexibles, irrésistibles, la nature des choses et la. force des conséquences.

Le seul principe vrai , le voici :

« Dans une contestation entre le syndic et quelqu'un « qui veut entrer dans la faillite, c'est-à-dire se faire re- « connaître créancier, ou qui déjà y est entré, ou qui sou- « tient ne devoir pas y entrer, le seing privé du failli fait « ou ne fait pas foi de la date de l'acte, selon que le juge

(1) « Les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que «du jour où ils sont enregistrés... ou du jour de la mort de celui « ou de l'un de ceux qui les ont souscrits... » v -

C'est cette disposition qui a été l'objet d'une polémique si vive, etconnuede tous, entre M. TouUier et M. Du Caurroy. Pour notre compte, nous n'avons jamais pu comprendre la persévérance (nous avons presque dit l'obstination) de noire savant Touiller dans cette controverse fort étrangère, après tout, au droit commercial. M. Touiller soutenait que la vente sous seing privé avait incommutablement transmis la propriété de l'immeuble au premier acquéreur. Dans ce système, le vendeur ne pouvant donc plus transmettre à l'acquéreur, traitant postérieurement par acte authentique, qu'une déception et un chiffon, à quel titre cet acquéreur eût-il pu devenir ayant-cause? Il semble qu'une réflexion si simple, qui n'a pas échappé à M. Duranton, aurait dû faire comprendre à M. Touiller qu'il soutenait un faux système.

Dans cette volumineuse polémique, des hommes éclairés, du nombre desquels était Merlin, ont longtemps disputé sans pouvoir s*entendre (V. suprà, n° 75), et voici pourquoi : c'est que la question claire, la vraie question n'était pas de savoir si les acquéreurs étaient l'un et l'autre ayant-cause du vendeur, mais qui l'était des deux.

Il y avait dans tout cela quelque chose qui ne ressemblait pas mal à l'histoire de la Bentd*or,

« commercial , libre de s'éclairer par tous les genres de «preuve que Fart. 109 autorise, est ou n'est pas con- • vaincu de la sincérité de cette date (1). »

84. — Enfin , pour terminer cette exposition logicolégale de notions élémentaires, il est peu de mots dans la langue dont les acceptions soient plus variées que celles du moi payer. Dans la langue du droit, il n'en a que deux, l'une très-large, l'autre tçès-étroite.

îà Dans le sens éivoii, payer ^ c'est faire ou donner identiquement ce qu'on a promis de donner ou de faire, prœstatio ipsiusmet quod debetur.

Mais, dans le sens large {per extesim) , payer signifie se libérer, se délier, solvere vinculum obligationis. Payement et libération sont synonymes : Liberationis verbum eamdem vim habet quàm solutionis (L. 47, D., De verb. oblig.).

Ainsi, la dette d'une chose ou d'une somme est aussi bien payée par la compensation, la confusion, la novation, un virement de parties, la consignation , etc., que si la somme eût été comptée ou la chose livrée.

85. — Rappelons succinctement et fixons bien le point fondamental de notre doctrine :

« La masse, par son syndic, jo^r^onne)^^ la faillite, comme

(1) Ce principe est la base d'un arrêt de la Cour suprême du 28 juin 1825, dans l'espèce duquel il s'agissait de savoir si l'art. 1328 du Code iNapoléon est ou n'est pas d'une application obligée aux contestations commerciales, et cela aussi en matière de faillite.

Quoique nous ayons déjà rapporté cet arrêt ailleurs, nous en transcrivons ici le principal motif pour la commodité du lecteur: « Considérant, dit la Cour, que plusieurs dispositions du Code civil « ne sont pas obligatoires en matière de commerce, ainsi que ce «Code l'exprime en divers endroits, et notamment au titre 3, « chap. De /a Preuve, art. il 34;... que l'application de l'art. 1328, « même chapitre, peut être par les tribunaux, jugeant en matière « de commerce, modifiée ou entièrement écartée d'après les cira constances, selon que V équité et V intérêt du commerce Vexigent, etc.» 11 n'est pas la question d* ayants-cause.

L'arrêt, rendu au rapport de M. Gandon,. sous la présidence de M. Desèze, se trouve, dans Tordre do sa date, au Journal du Palaii,

Se6 nHOIT GOMMEUCiAL.

c un cuF^teur Phérédi^é vacante , et la faillite repxésmte « le failli , comme la vacance le défunt , c^est-à-dire à Ipur « état normal d'insolvabilité. En aucun des deux cas, nul « ne répond ; les biens seuls répondent dans la mesure du c pçuBsible. »

En général , '\\ n^y a donc nulle action , ni contr'e la inasse, pi contre la faillite, pour exiger, soit le payem^t du prix de la chose vendue et livrée, soit la livraison de la chose non livrée et payée. .

La masse n'est pas tenu^ c^ej^écuter le eontrat, velit çnnolîê ;

La faillite ne le peut, etiamsrtxeht.

l\^Q\i vient que cette théçrie est si simpla qu'on ae la résumerait pas, mal en ces deux se}jAsmçx\spersoimi^ei\ teprésenter (V. suprà, n^^ 74) î- C'est qu'elle est la seuke vraie, et, si elle est vraie, sans doute, sa nouveauté n^e*clut ni n'altère en rien sa vérité.

Ah ! si jamais il vient un jour [quodutinàmfaxii^ Ikus l) où on se rallie au principe que la faillite seule ve^^sente le failli , Qst son seul ay^çM-cause^ on aura, mis uu tej^me à la plupart de ces contradictions, de ceia versatilités juditciaires qui , en vérité, feraient révoquer en doute si la justice ^st quelque chose de positif, ou n'est p^s uu Prêtée qui change de forme à chaque instant.

La ftotiàn est ici la vérité môme qui , |t la faveur des vents contraires, arrive au port de la justice et de l'égalité (V. suprà^ n** 74, in notis).

Séries rerum perpétua et simiUiev judicatarumi : c^est ainsi qu'on défipit la jurisprudence. Il n'y en aura pas, il ne pçut Pf^s y ei\ avoir, tapt qu'on ne partir^^ pas (i'up principe fondamental et commun.

Pt^ Unt qw'^1 n'y a^iirs^^ pas de jurisprudçuce sur\in point de cette iuxportance, que de procès, vu les chajiees égo^les de les gagner, mauvais ou bons!

r^'eslj-il pas afi(lige§gt (i^ous alligns dire liputeux) dç voir des chambres d'assurances pour les contestations ju^ diciah'es, comme il y en a pour l.es risquer des r^vires^ de^

ÛE LA FAILLITE. 201

86, — Il ne nous reste plus qu'à exposer, ou plutôt à rappeler spra^n^^irement^ les règles les plus usuelles de la, r-evendipation eu matière de faillite, à la distinguer dp l'action en délivrance, et à formuler un quadruple prineipe touchant le drpit introduit par nos art. 446 et 447.

« Il est des premiers éléments que les créanciers du « failli supportent seuls la perle, et qu'on idoit distraire de « son actif tout ce dont il n'est que détenteur, possesseur < à titre précaire, ou dépositaire » (V. t. 3, n? 197).

D^un autre côté, u ce n'est pas être créancier du failli, « que (l'être propriétaire d'une chose qui est chez lé « failli. »

Les deux actions ont bien la même fin, obtenir la chose. Mais un point essentiel les différencie : par l'une, on la demande^ parce qu'on ^'eji prétend propriétaire : Intendit rem suant ^^^^ (Gains, 4, § 8) ; par l'autre, pour le devenir : Intendit dure... oportere [ièid., § dj. Dans cette seconde hypothèse, c'est donc un créancier qui agit, car, une dernière fois, être créancier d^une chose, ou d'une somme , idmn Juris e^t , c'est toujours être préancier (V. supràyV^ 10). "^

Et, deux créanciers chirographaires doivent incoptestablement être traités à l'égal l'un de l'autre (1).

A la vérité, selon le Gode Napoléon, le transport de la propriété n'exige pas que le contrat soit préalablement exécuté, piême de lî^ part c^u vendeur; la transmission s'opère à priori^ par le seul effet de l'obligation (art. 7 H ) (2). Mais, malgré les efforts tentés, à diverses repjises, pour

(1) Pçir exemple, si, quan^ ^^ faillite de Jacquçs donne 20 p. ^00, je 'suis son créancier de 20,000 fr., v. g., "par cause ^ et vous, par KfJ^Mf ^^PëîÇbapMiçe Qui eçt encore chez Ip fe^ilU, çt que vous lui aviez payée pareille somme de 20,6C0 fr.; chacun .dç np.us recevra 8,000 fr. Nous avons tous |es deux fait'ci^éait à la personne. SûUsscui^ donc la mêipe perte. Au Heu de cela, on décide tantôi, et le plus souvent, que vous étiez propriétaire par le seul accord sur la chose et le prix (H07, 1583, C. Nap.); tantôt, parce que vous avez payé lepriXy et l'on condamne le syndic à délivrer la chose. L'injustice relative est palpahla^ et blesse au cœur \a loi d'égalité.

(I|), t'fftt caoamife û Von disait lie m'oblige à v^us rendre proppjétfticô d& telle ohose ; donc vaus Vèiea dàs a préseot. Mais s'il en est ainsi, quel besoin de s'obliger?

Googk

Ty introduire, le droit marchand n'admit ni n*admettra jamais ce spiritualisme du droit civil (1), plus voisin qu'il ne le paraît du socialisme. Il ne le pourrait pas sans favoriser la fraude, et détruire l'égalité. Dans les achats et ventes du commerce, lequel ne vit pas d'idéologies , la propriété s'acquiert par la tradition, qui est la fin et la consommation du contrat {Disc.préL du Code de comm.).

87. — La distinction est d'une extrême importance, parce que, jure ordinario^ l'action en revendication est intentée contre la faillite; l'action en délivrance, jamais; et cette action ne procède non plus contre la masse^ que si la masse s'est rendue pr^^^e^w^cû^/^^ (V. suprà^ n** 75).

88. — Cela compris, un principe spécial à notre revendication en domine toute la matière : ^

« La chose vendue et livrée au failli, ^ou ce qu'il en a « reçu avant sa faillite, et la chose dont le vendeur failli « n'avait pas fait la tradition lors du jugement déclaratif, « ou ce qui en restait à livrer, le prix payé pu non, sont « le gage commun de^tous les créanciers du failli, uter- « currique fuerit. »

89. — A ce principe il en accède d'autres qui vont tous avec lui se confondre dans l'unité du principe fondamental de r égalité pour tous (V. suprà, n° 67), dont ils ne sont que les auxiliaires :

V « Payée ou non payée par le failli, la chose achetée « de son ordre et pour son compte est sa propriété, dès « que le commissionnaire en est livré (V. t. 3, n'*204) ;

2° « La faillite, unité indivisible dans son administra- « tion (V. suprà, n** 3), ne devient divisible que dans sa « liquidation (2) ; .

3* « Les traditions virtuelles expliquées, t. 4, n*** 221

(1) V. swprà, n« 4, dans le texte et in notis.

(2) Personne n'ignore que, liquider une faillite, c'est payer, proportionnellement avec l'actif réalisé, chacune des créances qui composent le passif,

Goo^^

DE LA FAILLITE. è09

« 224 et n* 228, ne transmettent pas moins la propriété à « regard de tous que la tradition effective ; 4* • Mais la tradition sans titre {sine causa tradendi)

• ne la transmet pas plus que le titre sans la tradition, ni a que la tradition avec titre, sans la volonté réciproque « de transmettre et d'acquérir (V. t. 5, n* 1 6) ;

5"" t Les traditions sont de fait, mais il en est dont la « forme prescrite par la loi constitue l'essence ;

6° « Pour que le vendeur et le commissionnaire expé- « diteurs revendiquent avec succès dans la faillite de l'a- < cheteur et du mandant , il faut que les marchandises « soient identiquement celles qu'ils ont expédiées.

V « Si la chose achetée pour soi-même ou pour compte^

• ou vendue sur commande, non expédiée mais virtuel le-

• ment livrée, ou ce qui en reste, soit chez le vendeur, soit « chez le commissionnaire, n'y existe pas^n nature j point « encore de revendication admissible ;

S'' « Il en est de même de la chose envoyée ou commise « à la vente ;

9* « La preuve de V identité ou de V existence en nature « incombe au revendiquant ;

10* « Cette preuve doit être évidente; s'il y a l'ombre «^'un doute, on l'interprète contre lui.

iV f Si, avant le jugement déclaratifs et sachant que « le vendeur avait cessé de payer ^ l'acheteur a payé le prix, « ou s'il a reçu la chose, ayant la même connaissance, ce « payement est nul ipso j'ure^ et cette tradition doit être « annulée, lorsqu'il y a préjudice pour la masse ;

12* « Si l'acheteur et le vendeur sont tous les deux en « faillite, la masse des créanciers du failli qui ne savait « pas l'autre commerçant failli, peut seule invoquer la « nullité, ou provoquer l'annulation ;

13* « En matière de faillite, une dette est échue ou « n'est pas échue, suivant que la convention qui ancrée la « dette donnait ou ne donnait pas au créancier le droit de « forcer le payement le jour où il a reçu, et selon qu'elle « faisait au débiteur le devoir, ou qu'elle lui donnait sim- « plement la faculté de payer, le jour qu'il a payé ;

14* « A moins que la convention constitutive de la dette

i ïCbH détermitié un autre mode de payement, tout paye- « ment d^une dette échue est nul, s'il n'a pas été fait en « ei^oesi ou en effets de commerce. »

Ces règles abstraites seront-elies toutes également bien comprises à première vue? Nous ne savons, et même nous en doutons. Maist ce que nous pouvons affirmer, c'est que les applications, dont la place n'est pas en cet endroit, en rendront l'intelligence on ne peut plus facile.

90» •*» Enfin, en matière de faillite, il est un principe infus dans tous les autres principes, et qui doit constamment présidera leur application.

Il ne se voit pas, en justice, de contestations où l'équité soit aussi souvent aux prises avec l'équité que dans celles dont nous aurons à parler. La raison en est sensible : d'aucun des deux côtés on ne combat pour gagner {ex iolitù^ pour qui est pris dans une faillite il n'y a qu'à perdre) ; on combat seulement pour perdre moins , ne peiw adveniat. A leur point de vue respectif, les deux causes sont donc favorables, et, au fond des choses, l'équité Xk'ta désavoue aucune, car, au fond des choses, il ne peut pas être injuste qu'un créancier soit payé. Cela ne peut être injuste que si son payement lui fait une condition meilleure que celle des autres créanciers de la même catégorie. Mais alors une perte étant certaine d'un côté ou de l'autre, il y a conflit d'intérêts également légitimes. Alors aussi il y a deux équités, et la plus grande doit prévaloir (1), comme la plus grande utilité publique prévaut ik la moindre : JEquitas major semper minoriprœfertur^ mut et major utilitaspublica^ minon (Casareg. , Disc. 1 20, n° 46, et Disc. 195, rf 32). Or, la plus grande équité est celle qui se rapproche le plus de l'égalité pour tous, source primordiale de toute équité (2), etproposttum uni-

(1) Hœc estjustitia^uœ suùm cuique ità tribuit^ ùt non distrahaiur ab ullim personœ iusiioTG repetitione (L. 31, D., lib. <6, § 15).

(t'.) iEquitaU nihil tàm conveniens est quàm aequalitas, undè et nqtûtatem dietam esse putant (Ffibery Ration., t. 5^ p. 228^ col. 1).

que de la loi des faillites. Quand donc le cas se présente (et ce cas est très -fréquent) , « la plus grande équité, « c'est le droit le plus strict, c'est-à-dire^ une application < rationnelle avant tout, mais inflexible, dBs textes qui ont % spécialenient pour objet l'insuccès de la fraude, et un % sort égal pour les naufragés, d

Toute loi exceptionnelle (contra rationem juris) que Von fait fléchir sous prétexte et équité, manque $on but^ et n'est plus qu'injustice.

Dans une matière naturellement suspecte où l'on veut mettre obstacle à la fraude, dit Casaregis, il ne s'agit pas de savoir û l'acte est frauduleux, mais si la fraude a été possible : In materiâ deper se suspecta... intrat régula quod ad removendas fraudes , idemjudicandum est de potmtiâ ad actum, quod de ipso actu (Disc, 209, n° 66, et 8, n°3).

91. ~ Passons actuellement de la théorie à l'épreuve, des principes aux applications*

Le failli pouvant avoir vendu, le failli pouvant avoir acheté, cette double hypothèse dans laquelle le contrat peut être resté sans exécution ou imparfaitement exécuté, ou être parfaitement exécuté, sera naturellement le sujet de deux paragraphes ou enseignements distincts,

92. — Mais, avant d'y arriver, un pas est à franchir. Il ne nous est pas permis de passer sous silence le droit des faillites par rapport à la participation en tant qu'elle 8^ applique à la vente, parce que, sans être, en droit, ni la vente ni l'achat proprement dits, cette participation se lie nécessairement à l'une ou à l'autre, le plus souvent aux deux, et que, après la vente {emptio-venditio) , c'est une des transactions les plus utiles et les plus pratiquées du commerce. .

93/ — Ce n'est pas qu'il soit de l'essence ou contre l'essence de ce contrat qu'il intervienne achat et vente entre les participants eux-mêmes. Rien ne le défend, rien ne l'exige; et pourtant notre participation ne peut accom-

212 DROIT COMMERCtAL.

plir sa fin qu'il n'y ait ou achat ou vente, ou achat et revente.

Il est, en effet, de l'essence de cette association spécialement appliquée au contrat emptio-venditio ^ que « sous le nom seul d'un sml des participants, usant de « son seul crédit, il soit contracté dans l'intérêt commun, a soit achat d'une chose pour se la partager, soit vente « d'une chose appartenant déjà à l'un ou à plusieurs des « coparticipants ou à tous, soit achat d'une chose, pro- « priété d' autrui, pour partager les profits et pertes de « la vente ou de la revente. • Cependant, cette convention, presque toujours complexe, ne peut suivre, à la fois, les règles respectivement spéciales aux conventions diverses, quelquefois même disparates , dont elle se complique au gré des participants (art. 48), et c'est pourquoi elle est principalement gouvernée par ses propres règles. Il n'en peut donc être parlé que séparément.

Au reste, ce que nous devons en dire mettra en application plusieurs des principes posés suprà, n"" 89.

94. — Dans son commentaire du titre 9 du livre 3 du Code civil [Du contrat de société civile et commerciale), M. Troplong, pour expliquer la nature et les effets de V association en participation y pose cii q hypothèses ou combinaisons ùoni voici la première, et la seule qui ait prochainement trait à notre sujet :

« N° 482. — Un navire arrive d'Amérique à Bor-

« deaux, chargé de niarchandises. Un négociant de ce

« port envoie à son correspondant de Bayonne le détail

< de la cargaison, et lui propose d'acheter avec lui un

« parti de café, qui, suivant toutes les apparences de la

9 place, pourra être revendu avec de grands avantages,

« le priant de lui faire connaître, en cas d'affirmative,

« pour quelle part il désire entrer dans cette spéculation.

« Le négociant de Bayonne répond qu'il accepte l'affaire

tpour im tiers, et qu'il entrera dans cette proportion

« pour les profits et pertes. Là-dessus, le négociant de

« Bordeaux achète les marchandises en son nom, et par

« là se forme une association en participation, que l'on

• appelle aussi compte en participation^ parce qu'elle se « résout en un compte entre les deux négociants.

« N° 483. — Dans cette position, il est clair que le né- « gocîant bordelais, qui aura acheté du maître du navire « le parti de café, sera seul obligé envers lui. Le négo- « ciant de Bayonne, au contraire, n'aura contracté aucune « obligation, et si le Bordelais vient à faire faillite, le ven-

« deur n'aura pas de recours contre son participant

« Réciproquement, en cas de faillite du négociant de « Bordeaux, le correspondant de Bayonne ne pourra dis- « puter à ses créanciers personnels la marchandise achet tée en participation. 11 n'aura pas plus de droits que « les autres, et viendra avec eux au marc le franc» (Savary, p. 369).

95. — Le savant commentateur se trompe, mais c'est évidemment l'effet d'une inattention, car jamais Sa vary n'a dit touchant la faillite de l'acheteur participant ce que le renvoi semble lui faire dire.

L'opinion de cet auteur peut se résumer ainsi :

«f Le marchand qui a vendu et livré au participant de « Marseille (Bordeaux), lequel a traité en son seul et privé « nomy et a été seul débité sur le journal du vendeur, n'a «rien à demander au participant de Paris (Bayonne), « qui, de son côté, ne peut demander au vendeur l'exé- « cution de quelque chose promise au négociant de Marie seille, et il (le vendeur) aurait raison de dire qu'il ne le « connaît point, n'ayant eu aucun© négociation avec lui. »

Voilà l'exacte réciprocité. 11 n'en existe aucune autre.

C'est, au reste, ce que nous avons enseigné nousmêmes en rappelant (t. 3, n°' 31 et suiv.) l'argumentation toute marchande de Savary ; et, après avoir réfuté Merlin qui attribue au créancier l'action de in rem verso contre le participant inaciif , nous sommes arrivés, en droit , à cette indéniable conclusion de Cujas : « Ce qu'on « a donné à crédit, on le demande à qui l'a reçu » : Pe cunia petit ur ah eo cui crédita est {}).

(i) Nous rappelons ici ce que nous avons (Jit ailleurs ; Pecwman©

Mais, de ce que le marchand de Bayonne n'a pas plus d'action pour demander au vendeur la tradition de la chose ou l'exécution de quelque autre promesse , que n'en a le vendeur pour lui demander le prix , il ne saurait- s'ensuivre, et Savary ne le dit nulle part, que les deux participants, s'ils sont suijuris, ou leurs syndics respectifs, s'ils Sont en faillite, n'aient pas une action réciproque pour s'entre-contraindre , soit à l'exécution de leurs accords, soit au règlement de leurs droits.

96. — Cependant, sous le patronage d'un nom qui a une si grande et si légitime autorité dans la science et dans la jurisprudence, cet enseignement est d'autant plus dangereux qu'il n'irait à rien moins qu'à renverser le principe établi suprà, if 89, alinéa 1, et, par suite, à porter atteinte au droit de propriété. 11 suffit , pour le voir, de décomposer la convention.

97. — La première lettre est partie de Bordeaux* Mais le marchand bayonnais ayant accepté les offres, c'est comme s'il eût écrit le premier (V. t. 1", n" 84; t. 2, n* 44 : « Je suis informé qu'un navire arrivé d'Amérique t dans notre port y apporte un parti de cafés, et j'ai « tout lieu de croire qu'on pourrait négocier ces cafés avec «de grands avantages. C'est, à vue de pays, l'affaire « d'une soixantaine de mille francs. Voulez-vous acheter « ce parti en votre propre nom, un tiers pour mon « compte, les deux autres tiers pour le vôtre, puis reven- « dre le tout à perte et profits communs? »

Il est de toute évidence que cette proposition agréée à priori par le marchand de Bordeaux qui , en réalité , a pris l'initiative, et aussi par le fait de l'exécution , implique, deux contrats : la commission d'acheter un tiers des cafés /?oi/r compte; une participation que réalisera la re* vente, s'il y a revente. Or , l'hypothèse suppose la marchandise achetée et la livraison prise conformément à la

signifie pas seulement des espèces {pemnia numerata). Ce mot exprime loutes les choses quelconques qui entrent dans le patrimoine.

double convefition. D'une autre part, on ne saurait nîei* que la chose achetée pour compte appartient au commettant dès que le commissionnaire en est livré (V. t. 3, n*» 204, et suprà^ n*89, alinéa 1*'), et qu'on doive distraire de r actif du failli tout ce dont il ri est que déten^ teur ou dépositaire (V. suprà^ n" 84). La faillite du commissionnaire-participant pourra bien mettre obstacle à la revente, et cônséquemment au compte qui, sans la faillite, en eût été la suite. Mais, outre que la revente et la répartition de la perte et des profits ne sont pas de l'essence de la participation, laquelle peut se borner à l'achat et à, un partage (V. ^w/7rrf, n*|93), Tétat de l'acheteur ne pourra pas faire que les cafés n'aient pas été, aussitôt qne livrés, et n'aient pas continué d'être, à la concurrence convenue, la propriété du coparticipant dont la commission pour acheter a reçu son exécution. C'est un fait accompli. Si donc la marchandise est encore en nature , totalement ou partiellement, soit chez le marchand de Bordeaux, soit dans sa faillite (V. suprà, n° 89, alinéa 6), la revendication n'étant autre chose que l'exercice du droit de propriété (V. t. 3, n* 199), le marchand de Bayonne ou sa faillite peut agir en partage et revendiquer son tiers.

98. — Cette conclusion nous semble indéniable. Mais, sur la foi de Savary trop extensivement interprété, M. Troplong insiste et persiste. Voici comme il s'exprime, n* 503 !

t La participation engendre cependant des rapporta « qu'il faut définir.

t Et d'abord, le participant qui agit n'est pas nécessal- « rement , comme dans la société collective , le manda- « taire de celui qui n'agît pas. Presque toujours l'affaire t est sienne ; il opère en droit soi, comme dit Savary, et « alors on ne peut le révoquer ; car, ce serait vouloir lui « enlever le domaine de sa chose (1). Le fermier de l'oca troi qui a des participants, le négociant de Bordeaux * qui achète une portion de ca, é de compte à demi avec le

(1) Rote de Gênes, Dàm., 15.

it négociant de Bayonne {tbid.j n" 482, 483) font

« leur affaire propre : s'ils ont des associés , c'est pour « partager les gains et les pertes , mais pas pour commu- « niquer la propriété mên^e de l'opération. »

Le participant qui agit n'est pas nécessairement le

mandataire de celui qui n'agit pas Nécessairement l

Il est donc des cas où le participant qui agit peut êtte mandataire du participant qui n'agit pas, et, de leur nombre est , sans nul doute, notre espèce ; car comment n'y aurait-il pas un mandataire là où il y a eu mandat donné, accepté, exécuté ?

Glissons sur tout le reste, qui, en ce moment, ne nous regarde pas, et bornons -nous ici à une seule hypothèse :

Deux heures après la livraison, les cafés ont péri par le feu du ciel , et voici le participant de Bordeaux qui vient demander le montant de ses avances, soit 20,000 francs, pensant que cela va sans dire. Mais le participant inactif lui répond : Je sais très-bien que vous n'avez acheté et payé pour vous-même que les deux tiers des cafés, et que l'autre tiers, vous ne l'avez acheté, et payé, de votre argent, que pour moi, par mon ordre. Mais il ne s'ensuit pas que je vous doive un centime.

La raison en est claire : vous ne m'avez associé à « l'opération que pour en partager les gains et les pertes, et non pour m'en communiquer la propriété même. Or, à Dieu ne plaise que je veuille vous enlever le domaine de votre chose. Cependant, que je vous rembourse un tiers du prix d'achat, et j'entre pour un tiers dans le cas fortuit, ce qui ne doit pas être, car res périt domirio. D'un autre côté, des cafés qui ont péri ne sauraient donner lieu ni à pertes, ni à profits, ni à aucun compte. Vous voyez donc bien que mon débit de 20,000 fr. chez vous se solde par zéro.

Juge du procès, et l'art. 91 (1) sous les yeux, que dirait Savary?

Dans l'autre hypothèse, l'effet est le même. Car, tenu

(i) Savary (t. 5, p. 365 recoramaiide instamment aux commis-

des 30,000 fr. versés par le participant inactif, le participant actif supporte aussi la perte tout entière, quoniàm solus dominus;

Et pourtant, si la chose n'eût pas péri, et qu'on l'eût revendue avec profit, il n'aurait que la moitié des profits, précisément comme dans notre espèce.

En un mot, toute conséquence du faux principe que le participant qui agit est propriétaire de £e dont il a fait l'achat et s'est livré pour compte, est une erreur.

99; — Au reste (ceci soit dit en passant), la chose, l'affaire, l'opération, ne signifient pas une même chose.

La chose, c'est la marchandise^ la matière même du contrat ;

V affaire,, c'est la participation convenue, plus tous les pactes accidentels qu'il plaît aux parties d'y ajouter {supra, n° 93), sans aucune autre limite que l'art. 6 du Code Napoléon ;

L'opération, c'est, ou la vente ou l'achat, ou l'achat et la revente de la chose, avec obligation d'un compte des profits et des pertes, par lequel le gérant consomme cette opération.

100. — « Entre participants (avons-nous dit, t. 2, « n"* 38), la conyention principale n'est pas de communi ^ dominio acqxiirendo, et, en général, rien n'est plus « vrai. » Pourquoi? Parce que, si X affaire aboutit à X opération par la vente ou revente de la chose {quod pie-

sionnaires de ne pas s'obliger en leur propre nom. Il leur donne même des formules de passements d'écritures pour éviter ce grave inconvénient qui, de nos jours, est un si grand avantage que, sans lui, le commerce, et surtout le commerce au loin, serait impossible. , Quel négociant de Nantes ou de Rennes, peut-être même de Paris, est assez connu sur les marchés de Tauris ou de Calcutta pour qu'un lui vende, sous son -nom seul, 1,000 barriques de sucre et 1,200 balles de coton? Le commerce localisé parle privilège féodal, garrotté par les maîtrises et jurandes, en un mot, le commerce au berceau, tel qu'il se pratiquait au temp& deColbert et deSavary(noms inséparables dans la reconnaissance publique), ne ressemblait pas plus au commerce libre et gigantesque de nos jours que le Paris d'aujourd'hui ne ressemble à Lutéce 1

mmquè *fit)^ la question de copropriété n'est de nul intérêt.

Mais si V opération \\^iii à manquer (et c'est notre hypo* thèse), \ affaire n'en aura pas moins existé, et la chose achetée en commun n'en existe pas moins. Comment savoir ce que la chose doit devenir, qu'on ne règle préalablement les droits de chacun eu égard aux faits accomplis, comme on règle, eu égard aux faits accomplis, les droits de chaque associé dans toute autre société déclarée nulle, V, g.^ faute de publication? C'est une application de la règle Facta proinfectis haheri non possiini , et, dans ce cas, la question de copropriété est de toute importance.

D'un autre côté, si la convention principale, Xdi. participation^ est mélangée de conventions accessoires (et c'est le cas ordinaire), on jugera cette question joro wan» causarum figuris.

Par exemple, de ce que nous sommes convenus que vous vendrez, de compte à demi entre nous, un navire dont vous êtes déjà seul propriétaire, il ne suit pas nécessairement que vous m'ayez cédé la moitié du navire. Cela peut être, cela peut ne pas être (V. suprà, n" 93) ; c'est un problème intentionnel qui" ne se résout point par les règles du contrat de vente \judicantis erit arbitrium.

ICI. — Mais, lorsqu'il est de fait incontesté ou prouvé que vous avez accepté mon mandat d'acheter, moitié pour vous, moitié pour moi, en vue de la revendre à nos perte et profit communs, la goélette V Impératrice^Eugénie, et qu'on vous l'a vendue et livrée, le point de savoir si je suis ou non devenu copropriétaire est une question préjudicielle, une question de droit commercial qui se juge par les règles du contrat de commission. Il le faut bien, puisque c'est le mandat qui a donné l'être à. la participation. Si l'on juge que vous avez rempli mon ordre, il sera jugé implicitement que je dois supporter ma part du sinistre s'il y a eu sinistre, quoniàm dominm^ et, par cela même, que je puis revendiquer ; et, pourtant, si rien n'est venu dissoudre l'association, la participation, convention principale, sera régie par ses règles propres.

102. — Il n'est sortes d'en*eur6 qu'on n*aît enseignées en matière de participation :

Par exemple, on dit très-bien, nous l'avons dit nousmêmes, et nous le disons encore, que la participation est une société occulte. Mais, prenant le mot occulte dans le sens du mot mystérieux, beaucoup de personnes en ont conclu que, si l'association se divulgue (c'est le mot dont on se sert), tous les associés sont tenus solidairement. Ce* pendant, en dialectique comme en droit, c'est une erreur : en dialectique» car occulte est un qualificatif neutre qui exprime une chose restant cachée sans qu'il y ait rien à faire {latet mâpte nature), tandis que mystérieux est un qualificatif actif, exprimant une chose qu'on prend soin de cacher; endroit, parce que, en dispensant la participation de la publicité prescrite pour les autres sociétés commerciales, l'arti 48 n'impose point aux coparticipants la nécessité de faire mystère de leur association* sous peine de la voir dégénérer en une société qui entraine la solidarité passive.

Occulte répond au latin non proscripta^ et, par rapport à la participation, il ne signifie pas autre chose.

Ce qui constitue éminemment l'essence de la participation, c'est que F associé qui agit n'uêe que de son propre crédit. Voilà le point fondamental. Tant que les choses se passent ainsi, sans manœuvres frauduleuses, sans faits d'imprudence de nature à induire le public à croire que d'autres contractent que le participant qui traite, une participation peut exister et agir à ciel ouvert, sans cesser pour cela d'être participation, et l'on en volt chaque jour des exemples.