Le sujet de celte section résumé dans un débat entre le

vendeur qui prétend exercer la revendication, le porteur d'une traite qui réclame la marchandibe à titre de provision, et le commissionnaire qui entend la retenir pour sûreté de ses avances.

208. — Les art. 93 et 94 sont ainsi conçus : Art. 93 : «Tout commissionnaire qui a fait des avances t sur des marchandises à lui expédiées d'une autre place « pour être vendues pour le compte d'un commettant, a « privilège pour le reml)oursement de ses avances, inté- « rets et frais, sur la valeur des marchandises, si elles «• sont à sa disposition, dans ses magasins ou dans un dé- « pôt public, ou si, avant qu'elles soient arrivées, il peut c constater, par un connaissement ou par une lettre de € voiture, l'expédition qui lui en a été faite. »

Art. 94 : « Si les marchandises ont été vendues et livrées « pour le compte du commettant, le commissionnaire se « rembourse, sur Je produit de la vente, du montant de

« ses avances, intérêts et frais^ par préférence aux créan- « ciers du commettant. »

De ce double texte, trois questions distinctes, mais d'une égale importance pour le crédit.

La première est celle-ci : De quelle nature est le droit que Fart. 93 attribue au commissionnaire qui a fait des avances"}

Pris au pied de la lettre, cet article ne présente aucun doute; le droit du commissionnaire est un privilège, puisque le mot//ne;/%^y est écrit. Mais ce n'est pas dans les mots que la vertu des mots réside, c'est dans la chose : Non nomen rei^ sed res nomini dat vim. Au lieu donc de s'arrêter au sens littéral des termes, il faut les entendre dans leur sens le plus rationnel^ et selon la vraisemblable intention du législateur qui s'en est servi : Verba intelligi debent in sensu magis verosimili et rationabili...^ non curato sensu materiali eorum verborum (Casareg. , Disc. 58, n° 17, et Disc. 63, nM 2). L'examen ^st donc permis. Non-seulement l'examen est permis, il est nécessaire, parce que , avec le mot privilège dans son acception juridique, les art. 93 et 94 ne sauraient être expliqués rationnellement, ni appliqués avec justice; et, loin de produire les effets en vue desquels ils ont été édictés, ils en produiraient d'injustes et d'absurdes, ce qu'on ne doit jamais admettre dans l'interprétation de la loi.

Voilà pourquoi nous avons enseigné, t. 3, n° 229, que le droit du commissionnaire n'est ni le privilège ni le gage, et qu'il n'est pas autre chose que le droit de rétention. On nous a nié cette proposition (quoi de plus facile que de nier sans se mettre en peine de rien prouver autrement qu'en affirmant de plusieurs manières différentes la proposition contraire!) ; mais nous n'en avons trouvé nulle part une réfutation sérieuse. Car (nous le prouverons tout à l'heure) on ne peut, en conscience, qualitier ainsi une sorte de critique inintelligente de la raison des lois dont elle parle, et fort inexacte à notre endroit, insérée dans le Nouveau Répertoire méthod. et alpL.de M.^ Dalioz (v° Commissionnaire) ; et pourtant c'était le c^s, ou ja-

mais, d'approfondir une question qui touche de si près le crédit commercial

209. — Néanmoins confirnlons notre doctrine et, avant tout, écoutons Valin (Ord. de 1681, liv. 2, tit. 40, article 3) :

« La faveur du commerce a fait introduire le privilège « du nantissement ou de la saisie naturelle au profit de « celui qui, ayant à sa consignation des marchandises ap- « partenant à un négociant dont il est le commissionnaire « ou correspondant, avance des sommes sur le prix de. « ces marchandises, ou paye des lettres de change tirées « sur lui à l'occasion de ces mêmes marchandises.

tNul doute que, pour son remboursement, il n'ait f droit de retenir par ses mains avep privilège exclusif t,à tous autres créanciers... Cela est si naturel et si t juste, qu'il est étonnant qu'il se soit rencontré des gens « assez chicaneurs pour disputer là compensation en pa- • reil cas, de même qu'en tous autres où le négociant se «trouve nanti, soit avant, soit après ses avances. Aussi « ont ils succombé autant de fois qu'ils ont eu la témérité « d'élever la question. »

Devant l'imposante autorité de Valin et Tinvariable jurisprudence qu'il atteste, quel doute peut-il exister? C'est \e privilège de la saisie naturelle, c'est la compensation, c'est-à-dire le droit de rétention que la faveur du commerce a fait introduire et que l'usage a consacré nonseulement en France, mais chez toutes les nations commerçantes.

C'est ce droit que les tribunaux de commerce, consultés sur le projet de Code, réclamèrent comme un usage immémorial ; c'est ce même droit que les commissions chargées de la révision du projet s'empressèrent de constater, et que les rédacteurs de la loi marchande ont formulé sous le nom de privilège. (Révision du projet, art. CO, p. 36; Fremery^ p. 84; Lehir, Annales, iisil, p. 31 (1).

(1) il étak juste d*accorder au commerce un privilège que les

Sans doute il est des cas où le privilège produit le môme effet que la rétention ; mais il en est beaucoup d'autres où la rétention assure au créancier plus de garantie que le privilège, et c'est un motif grave de ne pas les confondre. D'ailleurs, leur origine est loin d'être la même.

« En effet, le privilège est un droit que la qualité de la « créance donne à un créancier d'être préféré aux autres « créanciers, même hypothécaires (art. 2095 C, Nap.), » Il naît donc, ip$o jure, de la faveur que la loi reconnaît être due à telle ou telle créance à raison de sa qualité: Privilégia ex causa œstimantur. Mais, parmi nous, le degré de faveur qui rend une créance privilégiée est indépendant de l'arbitraire du magistrat et de la date des titres. Le législateur a limitativement désigné lui-même les causes de préférence.

Tel est le privilège in substantiâ.

Le droit de rétention est tout autre. Ce droit n'a pas sa cause dans la qualité plus ou moins favorable de la créance. Son unique fondement est la détention, sans laquelle il ne saurait exister : qui ne détient ne retient.

Au contraire, le privilège suppose nécessairement que le créancier ne détient pas; car, s'il détient^ il retient^ et alors ce n'est plus le privilège.

Autre différence : deux ou plusieurs créances peuvent avoir une même cause, conséquemmentle même rang; et, dans ce cas, le privilège peut et doit concourir avec le privilège (art. 2097 C. Map.).

Au contraire, deux ou plusieurs créanciers ne pouvant pas plus détenir réellement la même chose in solidum, que leurs pieds occuper verticalement la même place sur le soi, le droit de rétention est exclusif. C'est son plus beau privilège (1).

usages ont établi et que les besoins du commerce justifient. (Rapport delà Commission du projet du Code, Locré, t. 17, p. 41.)

Ce droit e&t tellement utile au commerce, qu'il peut être ?éclamé par toute personne même non commerçante. (Cass., 23 avril 1816.)

(1) Le moi privilège a aussi se» diverses significations : par exemple, les richesses donnent de grands privilèges... H a le privilège de n'être jamais malade, etc.. C*0st le Wi^m vulgaris. En ce ^ns,

Enfin, la créance privilégiée étant inséparable de la cause de son privilège, la créance et le privilège coexistent ou ils n'existent pas. L'esprit ne peutjconcevoir un privilège sans créance.

Au contraire, on conçoit aisément que, n'y eût-il pas eu détention, ou la détention eût-elle cessé, la créance n'en existerait pas moins. La détention de la chose n'est donc pas une qualité de la créance.

Cependant la qualité d'une créance est, aux yeux de la loi, la seule cause de son privilège (art. 2095 C. Nap.).

Par conséquent, pour que le privilège de l'art. 93 ne soit pas un effet sans cause, il faut lui en trouver une autre que la détention. Voyons si cela est possible.

Et d'abord quel est le but de la loi? D'encourager le crédit en assurant au commissionnaire, avant ei après Texécution de son mandat, le remboursement de ses avances, intérêts et frais. Mais c'est à la condition qu'il ait plus fait confiance à la chose du commettant qu'au commettant lui même : Ut merci magîs quàm illi crediderit (L. 5, § 1 5, B.^ De tribut, act. ).Ldi confiance, nous l'avons dit ailleurs, n'exclut pas la prudence. Loin de là, la prudence est dans les devoirs du marchand. C'est pourquoi le crédit à la personne n'a pour toute garantie qu une action personnelle.

Ce système de protection est tout entier dans les articles 93 et 94, deux textes inséparables en ce qu'ils n'ont qu'un seul et même but ; et pourtant on ne peut bien les comprendre qu'après les avoir soumis tous deux à une étude séparée.

Au point de vue de l'art. 93 , c'est-à-dire, avant l'exécution du mandat, le commissionnaire se trouve nécessairement dans l'une de ces hypothèses :

Il a avancé, v. g.^ 40,000 fr. sur la consignation, et n'a pas encore vendu ; ou bien il a vendu et n'a pas encore livré. Du fait de ses avances naît sa créance, et du

pnvilége veut dire avantage. C'est tout ce qu'il signifie dans Vaiin, lorsqu'il dit le privilcge de la saisie naturelle, comme dans Fart. 93 qui a érigé en loi la doctrine de Valin et la jurisprudence immémoriale sur laquelle il s'appuie.

fait de sa détention naît son privilège. Mais, quMÎ vienne à vendre et à livrer, ou à perdre la disposition de la marchandise de quelque autre manière, plus de privilège. Oii donc en était la cause, si ce n'est dans la détention?

La marchandise a péri par un cas fortuit entre les mains du consignataire, ou elle est devenue de nulle valeur par l'effet de son vice propre. La créance née des avances subsiste : Durât creditum. Mais le privilège, qu' est-il devenu? Ce qu'est devenue la chose; ils se sont évanouis ensemble : Cessante causa, cessât effectus.

Je fais des avances sur un" connaissement dont l'envoi m'est annoncé,' mais qui, en définitive, ne me parvient pas. Ai-je un privilège? Nul n'oserait le prétendre; et pourtant, à juger de ma créance par la qualité de cette créance (art. 2095 C. Nap.), elle est aussi favorable, et, sous un certain rapport, elle le semble même plus que si le connaissement eût été dans mon portefeuille. Pourquoi donc ne viendrai-je que comme simple créancier? Q'est que, n'ayant pas reçu le connaissement promis, je n'ai pas la disposition, ^i conséquemment la détention de la marchandise que ce connaissement représente.

Ces diverses espèces tombent toutes sous l'application immédiate de l'art. 93. L'on y voit que, si les avances du commissionnaire sont la cause de sa créance, la détention de la chose est la seule cause de son privilège. Ce sont deux causes qu'il ne faut jamais confondre.

Mais l'art. 93 prévoit aussi une espèce où, au premier aspect, il semblerait qu'on pût douter si le droit du commissionnaire est la rétention ou le privilège :

Jacques, de Lorient, qui a des sucres en dépôt à Brest, chez Pierre, me mande à Lesneven, où je réside, de vendre ces mêmes sucres, sur lesquels je lui fais une avance de 4,000 fr. ; et , peu de jours après, il est déclaré failli, les marchandises invendues. Ai-je un droit sur les sucres dont Pierre n'a pas cessé un instant d'avoir la détention, et, au cas de l'affirmative, de quelle nature est mon droit?

Que j'aie un droit sur les sucres, nul doute. En effet, par cela sçul que Jacques m'en a commis la vente, il les

m DROIT COMMERCIAL.

a mis à ma disposition, condition sans laquelle son mandat ne pouvait être exécuté : Mandata mercatorum tacite mmprehendunt ùmnia alia mandata necessariaadperagmdum idçuod mandatum est. Or» pour aliéner une chose, il faut pouvoir en disposer. D'un autre côté, le commissionnaire a privilège pour le remboursement de ses avances sur la valeur des marchandises, si elles sont as a disposition; hors le cas de l'art* 95, peu importe en quel lieu, ni chez qui. L'art. 93, fidéjusseur du crédit, ne distingue point k cet égard. Cette loi eût manqué son but ai elle eût distingué.

Mais le droit qui m^est garanti sous le nom de privilège est-il un. vrai privilège, ou le droit de rétention? Quel moyen de retenir une chose qu'on ne détient pas m rei veritate? C'est ce qui est expliqué, t. 3, n* 233, où il est prouvé par l'art. 2228 du Code Napoléon et par de nombreuses applications qu'on peut très-bien détenir une chose çîwad juris ef/ectum% quoique cette chose soit matériellement détenue par un autre.

Effectivement, dès que Jacques a mis les sucres à ma disposition, du moment surtout où je lui ai fait des avance» sur ces sucres, Pierre, qui les détenait pour Jacques,^ les a détenus pour moi. C'est comme si Jacques me les eût délivrés. En d'autres termes, j'en ai reçu la tradition feinte au moyen de laquelle on retient aussi bien qu'en vertu de la tradition effective (1), à moins que la nature des choses, l'impossibilité du fait, n'y mette obstacle : Fictiones indueuntur à jure contra reivmtatem, sednon contra naturam vel possibilitatem (Alteserra, ti'act. 1, cap. 1).

Car, V, g. , si les sucres ont été frappés de droits chez Pierre, et qu'il ait payé ces droits, je ne viens qu'après lui.

11 n'est donc pas vrai, va-t-on objecter peut-être, que

(1) Cela est si vrai que la possession fictive est tout aussi efficace pour prescrire, Que la possession réelle. V* Merlin, B^., v® JPrescrifUon^ sect. i , 5 5. — Possidet cujus nomine possidetur, L. 2S, P., Dé

le droit du commissionnaire s'exerce avant tous les autres.

Cette objection est une erreur.

Dans le cas supposé, Pierre, simple dépositaire, nudus mintster^ s'est porté negotiorum gestor de Jacques. Il s'est donc soumis aux mêwes obligations^ et, comme il a bien géré, sa condition active est la même que s^il eût reçu un mandat exprès du propriétaire^ art. 1 3ï2 du Code civil. Pierre est donc aussi un commissionnaire (V. t. 3, n«7!:<"

Soit, poursuit l'objection. Mais du moins n'est-il pag vrai, comme vous le disiez à l'instant, que le droit de rétention est exclusif; car, y ayant ici deux commissionnaires, dont l'un a fait des avances, l'autre des frais utiles,. il egt naturel et juste qu'ils soient payés joar (?oncurrence (art. 2097 C. Nap.)

C'est une autre erreur. Sans doute, il y a ici deux commissionnaires ; sans doute encore leurs créances étant Bur la même ligne (art. 93), la concurrence aurait lieu ijo^o jure si leur droit respectif était un privilège. Mais c'est le droit de rétention, et Tun détient fictivement, l'autre réellement. Or, « si la possession feinte, par exemple, celle de « l'héritier, en vertu de la seule fiction le mort saisit le vif «se trouve en présence de ta possession réelle d'un « tiers... celle-ci l'emporte [Le Droit dans ses maximes^ « p. 91 ). 3 La nature des choses ne permet pas, en etfet, que la fiction se soutienne devant la vérité présente : Débet Veritas fortior esse fîctione. La raison en est simple : toute fiction étant fondée sur quelque équité naturelle, là où l'équité cesse, la fiction cesse aussi : Ubi cessât œquitas naturalis, cessât et fictio (1); et il ne répugne pas moins à l'équité qu'à la nature des choses que dans le combat d'une vérité fictive et par cela même mensongère (2), contre la vérité vraie, celle-ci soit vaincue.

{\ ) Ce principe universellement reçu en matière de fiction, est une conséquence directe de la loi i9, D. (mpmc), Le ca'ptims et 'postlim,; ou plutAt, c'est le même principe énoncé en d'autres termes.

(2) Tictio est mendacium utilitatis causa, in lege vél jure reeeptum (cette définition est de Papinien).

Voilà pourquoi les avances de Pierre sont préférables aux miennes.

Cependant nos deux créances sont égales par leur cause; et, ce qui est spécial au privilège, leur qualité^ cause de leur primauté sur les autres créances, est la même ; et pourtant il n'y aura pas lieu, entre nous, au payement proportionnel prescrit, pour ce cas, par l'article 2097, D'où vient cette anomalie apparente ? C'est que \Çi privilège de l'art. 93 n'en est pas un dans le sens juridique du mot, mais le droit de rétention qui, dans l'es- ' pèce, vaut bien mieux.

Car, en vertu de ce droit qui n'admet pas de partage, Pierre exclut totalement ma créance, si la valeur des sucres ne fait que suffire ou ne suffit pas à Iç payer. Seulement, ce qui en restera^ s'il en reste, appartient à moi se.uiywr^ retentionis jusqu'à la concurrence de mon dû; parce que, à l'égard de tous autres que Pierre, il pourrait être vrai que je détiens réellement. La fiction de ce fait qui est faux n'a donc rien de contraire à la nature des choses : Fictio non destruit veritatem^ sed refert se ad veritatem (Alteserra, tract. 1, cap. 1).

Il en serait de mênàe si Jacques m'eût directement expédié les sucres, et que, après lui avoir fait une avance, je les eusse sous-consignés et délivrés à Pierre qui, en étant devenu le détenteur réel, aurait acquitté les droits dont ils ont été frappés chez lui (1).

Booz m'ayant expédié et chargé de vendre pour son compte 25 balles de café sur lesquelles je lui ai avancé 3,000 fr., je les ai vendues à terme et livrées : adieu le privilège. Mais l'acheteur fait résoudre son achat pour quelque cause que j'ignorais, par exemple, parce que les cafés étaient échaudés^ %i me les restitue. Ma nouvelle détention fait renaître mon privilège. C'est comme si je n'eusse pas exécuté le mandat (art. 1 183 C. Nap.) (2).

(1) Pour le cas de. cette sous-consignation, V. t. 3, n°* 254 et sulv.

- (2) C'est ce qu*a. très-sagement décidé un arrêt de la Cour de cassation du 8. juin 4829 (aff. Bonnaric contre Morel). Il est à sa date au Journal du Palais.

Voilà pour l'art. 93. C'est le cas du mandat non encore exécuté, et l'on a vu le privilège du commissionnaire naître, s'éteindre, ou renaître avec la détention de la chose, comme on voit Tombre paraître, disparaître, ou reparaître avec le corps qu'elle reflète. Un phénomène analogue, nous pourrions dire identique, se produit après que le mandat a reçu son exécution. C'est le cas réglé par l'art. 94, suite naturelle ou complément de l'art. 93.

Le commis3ionnaire qui a fait des avances a vendu et livré, mais il tient dans sa caisse le prix reçu, et le commettant tombe en faillite : Quidjuris'!

v Par rapport aux créanciers du failli, la condition de ce commissionnaire est exactement la même que si, après avoir vendu^ il n'eût pas encore livré, ou qu'il n'eût ni vendu, ni livré* Seulement, au lieu de détenir la chose, il en détient le produit, et il le retient à due concurrence. Il aura donc préférence^ u\\primùm mihi^ ou, si .l'on veut, un privilège. Mais, ce privilège, si privilège il y a, sur quoi est-il fondé? Sur ja détention du produit, uniquement sur cette détention.

Car, si le commissionnaire a remis le prix au commettant, ou à quelque autre pour le compte du commettant, son privilège ne suivra pas les espèces chez le failli. Pourquoi cela? C'est que la cause de la préférence acquise au commissionnaire n'était pas la qualité de sa créance, mais la détention des espèces. Or, qui ne détient ne re^ tient. Le commissionnaire dont il s'agit est donc simple créancier.

La chose a été vendue et livrée, et le prix réglé en valeurs de crédit à l'ordre du commettant, mais aux mains du commissionnaire. Le privilège de celui-ci existe sur le prix dont ces mêmes valeurs sont la représentation intérimaire, sous la condition suspensive si les effets sont payés à leur échéance. Il en peut donc faire saisir le montant entre les mains des^débiteurs, comme il pourrait faire saisir une marchandise en voyage qu'il aurait payée de ses propres deniers, et expédiée à crédit (V. t. 3, n* 235). Le terme est.au prix ce que le temps du trajet est à la chose.

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Toutefois, cette saisie fondée sur la détention des titres n'est, en réalité, qu'un acte conservatoire, car l'action pour recouvrer le prix n'appartient pas moins au commissionnaire de l'art. 92, lorsque surtout il a fait des avances, qu'elle n'appartient au commissionnaire qui a traité en son propre nom, art. 91. Or, qui a seul l'action pour exiger le prix, a fictivement la détention du prix. C'est un cas tout pareil à celui du porteur d'un connaissement, lequel est réputé avoir la chose parce que lui seul a l'action pour l'exiger : Actionem habens ad rem^ rem ipsam habere videtur (1).

Les valeurs reçues en règlement du prix sont à l'ordre du commissionnaire qui en crédite le commettant dans $on compte courant, puis les négocie. Dès Tinstant où le crédit est donné disparaît le privilège, qui, après tout, se^ rait inutile au commissionnaire, nanti qu'il est des espèces provenues de la négociation. Mais, vu la faillite des obligés, les effets reviennent à protêt. Le commissionnaire tenu de les rembourser, et à qui ils sont rendus, en débite le commettant qu'il en avait crédité (2), et voit aussitôt renaître son privilège, comme le commissionnaire qui avait vendu et livré, mais dont la vente a été résolue, voit revivre le sien sur la marchandise (3) restituée.

On doit être frappé de la corrélation intime, ou, pour miewt dire, de la sympathie qui existe, quant au droit du

(1) Casareg., Disc. 84, n» 3; L. 15, EL, R. X; Alteserra, Tract. 2, cap. 4.

(2) La Cour suprême a jugé bien longtemps que les effets de commerce remis en compte courant devenaient la propriété définitive du récepteur à dater du jour même de la remise, et le constituaient irrévocablement débiteur, envers sou correspondant, du montant de ces valeurs.

Cette jurisprudence était contraire à la nature du compte courant, d'après laquelle il n'est donné crédit des remises que sauf rencaissement, c*est-à-dire àla condition que les effets seront payés. {V. notre t. 3, n*"336, et suivants.) La Cour de cassation est revenue sur sa jurisprudence et juge aujourd'hui conformément au principe que nous avions posé dès 1841, et qui est également conforme à la nature du compte courant et à l'usage général du commerce. (V. arrêts de cass., 45 mai 1850; 10 mars 1852.)

(3) On sait que par murchandisès il faut entendre toutes espèces de valeurs, excepté les valeurs immobilières.

DE LA FAILLITE. m

commissionnaire, entre la chose et le prix. Il n'y a donc pas à s* étonner si le privilège ou droit de rétention sur la marchandise s'étend sur \e produit de cette marchandise. Rien de plus naturel ni de mieux entendu» Car le législateur ne protégeant le crédit qu'en vue de l'enhardir et de le stimuler, il serait inconséquent que le commissionnaire perdît ses sûretés précisément pour avoir exécuté le mandat qui a donné lieu aux avances qu'il a faites (V. notre t. 3, n* 234). S'il en était ainsi, les commissions resteraient bien souvent inexécutées, ou les avances dégénéreraient en des prêts sur gage. Or^ dans cette hypothèse, le gage sera nul si la marchandise expédiée au commissionnaire postérieurement à l'époque où il a fait les avances lui arrive depuis la faillite du commettant, ou dans les dix jours antérieurs (art. 446) ; et, avec un tel risque, qui en voudrait faire? C'est ce que le Répertoire n'a pas compris.

Les art. 93 et 94 ne constituent qu'une même disposition. Conçus dans la même pensée, ils sauvegardent le même intérêt, l'un avants l'autre après l'exécution du mandat. Vouloir les séparer, c'est vouloir bouleverser toute l'économie de la loL Car le droit que chacun d'eux confère au commissionnaire est de même nature, ou, plus exactement, est un et le même ; vérité proclamée par la Cour de cassation, lorsque, dans son arrêt du 8 juin 1829 (1), elle pose en principe que l'art. 94 est une conséquence de Part. 93; ce qui revient à dire que les deux dispositions n'en font qu'une, puisqu'une conséquence est nécessairement incluse dans ^n antécédent. Si donc (et on en a vu la preuve dans le dernier numéro) le droit du commissionnaire qui a fait des avances, et n^a pas encore rempli la commission, est celui de retenir la marchandise non livrée^ le droit exclusif de prendre son remboursement sur le produit de la marchandise liorée^ que peut-il être, si ce n est la rétention étendue sur ce produit? Extension nécessaire pour que les deux dispositions aient un sens, et produisent leur effet. Ce n'est pas sur les marchandises

(i) Affdre Bonnaric contre Morel (V. le a" suivé).

en nature que le commissionnaire se rembourse, mais sur leur valeur^ ce qui suppose à priori qu'il en fera la vente.

La Cour, suprême avait donc une idée profondément intuitive de la loi et de la raison de la loi, lorsqu'elle a proclamé l'unité et l'indivisibilité des art. 93 et 94. Le premier de ces textes garantit au commissionnaire que les marchandises ne pourront être distraites de sa possession (1), afin qu'il puisse se rembourser sur la valeur de ces mêmes marchandises ; c'est le droit de retenir la chose. Le second texte l'autorise à se rembourser par ses propres mains sur cette valeur convertie par la vente en un produit certain et déterminé; c'est la continuation du même droit qui, par l'effet de la saisie naturelle^ la loi ne l'eût-elle pas dit, s'étendrait spontanément, comme au temps de Valin, de la marchandise sur le produit.

Résumons : Le commissionnaire retient la chose povr la vendre^ art. 93, et le prix pour se payer, art. 94 (2) : Et hœc est sententia legis.

(1 ) « Nigun comisionista pueda ser desposeido de los efectos que « recibiô en consifiacion, sin que previamente se le reembolse de « sus anticipaciones {avances) ^ gastos [frais] y derecho de comision » (art. 469 G. espag.J.

Dire que le commissionnaire ne peut être dépossédé des effets consignés, c*est, croyons-nous, dire assez clairement qu'il a le droit de retenir ces effets.

(2) Les deux rétentionsn'en font qu'une qui se traduit elle-même en une compensation : Compensatio et retentio àpariprocedunt, quinimà ista dicitur compensatio twdtrec^a (Casareg., Disc. 32, n® 25).

Aussi les jurisconsultes romains se servaient-ils fort souvent da mot compensation pour signifie? rétention (pro mutuâ retentione, dit Doneau, Le jure ctv., lib. 18, cap. 17, § 9). C'est en ce sens que Valin l'emploie, loc. cit. (V. sup., n*» 209).

L'expression est très-juste; car la rétention implique toujours une compensation toute faite, ou facile à faire, ce qui est du même effet (V. Pothier, Oblig,, n» 592); et quelle liquidation plus facile, quelle estimation plus sûre, quoi de plus expéditif, que de vendre au prix courant? Or, le commettant et le commissionnaire sont réciproquement débiteurs et créanciers du prix et des avances. Lors donc que le commettant retient les avances, et le commissionnaire le prix, qu'est-ce autre chose que la compensation dont il est parlé dans Valin? Que veulent autre chose les art. 93 et 94? Dans le droit comme en philosophie, on ne doit pas multiplier les êtres sans nécessité. Eh bien ! nous avons dit et nous disons qu'il faut préférer la

210. — C'est encore ce que n'a pas compris le Répertoire méthodique^ et de là cette doctrine que nous transcrivons par extrait, mais textuellement :

« On a prétendu que ce privilège était un droit de « fétention, qu'il était improprement appelé privilège, et « l'on s'est étayé de ca que Valin avait dit qu'il n'y avait « pas de doute que le commissionnaire pouvait^ pour son « remboursement, retenir par ses mains, avec privilège « exclusif à tous autres créanciers, toutes les sommes qu'il « avait avancées [Traité de la Commission^ n** 389 et « suiv.). Il est certain que le commissionnaire a tout à la « fois un droit de rétention sur la chose qui est entre ses i niains, et un droit de privilège sur le produit de la vente. « Le privilège est le droit d'être préféré à tous autres sur « le prix d'une chose vendue. Le droit de rétention, au t contraire, ne s'exerce et ne peut s'exercer que sur la « chose elle-même. Nous adoptons donc le langage du « législateur, parce que nous ne voyons pas qu'il y ait f utilité de s'en départir. Du reste, puisque le commisf sionnaire a le droit de se faire payer de ses avances, « intérêts et frais sur le prix delà chose vendue par lui « pour le compte de son commettant, et qu'il ace droit à

rétention ou compensation voulue par le législateur au mot 'j^vi'lége qu'il a écrit, et qui rend mal sa pensée : « Ce qu'on doit cher- « cher dans une loi, et suivre quand on l'a trouvée, ce n'est pas ce « que ses paroles expriment littéralement, mais l'esprit, l'intention « et le but qui les lui ont inspirées.» Non quibus verbis quid dKtum aut scriptùm siY, sed quà mente, quâ sententiâ et consilio, quœrefidumy et cognitum sequendum est (Donell., De jure civ., tit. 6, lib. 26, cap. 2, § 6).

Hien de parfait ne sort de la main de l'homme. La formule des lois n'est donc pas toujours d'une exactitude rigoureuse. Le Code Napoléon, art. 4, nous en avertit lui-même. Par exemple, dans les art. 1059 et 1673 de ce Code, il est parlé de la vente à pacte de rachat. Cependant, dit fort bien M. Duranton (t. 19, n° 1J?7), l'acheteur ne fait pas une revente, ni le vendeur un rachat. (Tout se borne à la résolution de la ven e. Point donc de mutation de propriété, ni conséquerament de 'privilège de vendeur pour le prix payé ni pour les frais et loyaux coûts. Mais, continue Id même jurisconsulte, Tacheteur a le droit de rétentiony et ce droit « a elfet contre les 0 créanciers du vendeur, quels qu'ils soient, comme vis-à vis du « vendeur lui-môme, parce que ses créanciers n'ont pas plus de « droits que lui. »

466 DHOIT COMMEHCIAL.

« rencontre des autres créanciers, on peut dire, en res- « tant dans les termes rigoureux du langage juridique, « qu'il a un véritable droit de privilège... » (V. M. TroplOng, Nantùs.j n* 44 et suiv. Bép., vf 149.)

« L'art. 93 décide que le droit du comniissionnairë est « un privilège. Le privilège de cet article ne peut s'étent dre au delà ; car les privilèges sont de droit étroit «(n* 143). »

Au reste, « le privilège du commissionnaire n'est pas n limité au cas où il s'agit d'une commission de vendre. à 11 est accordé en cas de commission pour assurer, ou «pour tout autre mandat commercial (n*** 178, 203, t 267). »

Tout cela est littéralement transcrit* En vain y avonsrtous cherctîè, de plusieurs manières, un syllogisme, un raisonnement, une argumentation quelconque à combattre. Notre seul moyen possible de réfutation, c'est de tirer hors ligne quelques-unes des contradictions dont cette phraséologie est tissue.

Qu'on nous permette toutefois une observation préalable î

Selon le Répertoire méthodique ^ il serait décidé par l'art. 93 que le droit du commissionnaire est un privilège. Décidé n'est pas le mot. L*art. 93 énonce, il est vrai, le mot privilège. Mais une simple énonciation ne décide rien. Au contraire, trois autres dispositions décident formellement que le droit qualiiié de privilège dans l'art. 93 n'est, en réalité, que le droit de rétention : ce i^nt les art. 546, 547 et 548.

« Les créanciers du failli qui seront valablement nan- « tis d'un gage (1) (porte l'art. 546), ne seront inscrits

(1) Il n'esl pas besoin d*averlir que le mot gage ne s'entend pas ici dans le ^ens slrict de l'art. 2074 du Code civil , mais lato sensu^ de tous les objtts que le créancici- détenait avant le jugement déclaratif, et dont il est encore saisi. C'est ce qui est très-bien expliqué par M. Kencuard, t. 2, p. 29. Le i-avant auteur ajoute ; « Le gage, « aini»i entendu, confère au possesseur le droit ue rétention, que « l'on peut théoriquement distinguer du privilège, mais qui aonoe « les mêmes garanties pratiques.»

r^oufi examinons plus loin cetta dernière proposition.

DE|LA faillite; 467

1 dans la masse que pour mémoire ; » c'est-à-dire , Seront provisoirement considérés comme en dehors de la masse (1) ;

Ils n'y entreront pas si les syndics retirent le gage, art. 547 ;

Que si l'un d'eux y entre, ce sera toujours comme créancier ordinaire^ toujours après qu'il aura vendu^ et toujours dans le seul cas où le prix de la vente sera moindre que sa créance, art. 548.

Isoler de la masse le commissionnaire nanti, et ne lui permettre d'y venir, s'il y a lieu, que quand il aurA vendu, qu'est ce autre chose que proclamer la rétention, et même exprimer ce droit avec plus d'énergie que si on Teût écrit : Plus déclarant facta quàm verba ?

Mais ces considérations touchent peu le Répertoire méthodique. Pour lui le droit de l'art. 93 n'en est pas moins le privilège, rien que le privilège. Or, les priuiléges sont de droit étroit ; le privilège du conjmissionnàirô ne peut donc pas s'étendre au delà de l'art* 93.

Si la majeure était vraie, la conclusion serait juste.

Mais le Répertoire méthodique en tire encore une autre conclusion : Le privilège du commissionnaire >?e se limité pas à la commission de vendre ; il s'étend indistinctement à toutes les com^nissioiis. Singulière limitation qui ^ ne limitant rien, n'exclut rien !

Sera bien habile qui pourra mettre d'accord les deujt propositions que voici :

(i) Disposition conforme à la coutume commerciale de Fïoretïce^ consacrée par les statuts de I4i5 et 1713. D'après ce dernier statui qui, en ce point, n'a fait que confirmer l'autre, le créancier qui aura reçu pour sa sûreté quelqu'une de ces choses (de celles éiiumérébS dans ce statui), che axera ricevutoper sua Sicurtàqi'MlnhqHé diiali cose; ou pour siirelé de deniers dont il a fait l'avancej e per denari di thiVavesse servito, a la rétention afin d'être payé, ha laretenzione finchèveiigapagato; n'est pas tenu de venir à contribution, non sia tenuto a tontrii uire; et ne doit, en aucune manière, être mêlé avec les autres créanciers, o iii alcun modo mescolani cogli altri creditori (Kierli, cap. 13, p i50).

Même disposition dans le Code de commerce portugais», att. Sâ*t; Tel est aujourd'hui même le droit dans toute l'Italie^ en Angleterre^ aux Étîitâ-ljnis, et, nous le croyons bien, par toute la terre comitiërçanté.

Ce va est pas la rétention que Tart. 93 accorde au commissionnaire qui a fait des avances, c^est un privilège.

Le commissionnaire a tout à la fois un droit de rétention mr la chose et un droit de privilège sur le produit.

Nous adoptons donc le langage du législateur, le mot privilège (quant à la rétention, elle deviendra Te qu'elle pourra).

D'où vient que le Répertoire méthodique ne s'aperçoit pas qu'il affirme le droit de rétention en même temps qu'il le nie? C'est que, suivant lui, l'art. 93 prévoit un cas différent du cas prévu par l'art. 94. Le droit de rétention^ nous dit-il, ne s^ exerce et ne peut s^ exercer que sur la chose elle-même (ce serait l'espèce de l'art. 93) ; r autre droit (le privilège) donne préférence sur le prix de la chose vendue (et ce serait l'espèce de l'art. 94) .

Si le Répertoire se fût demandé comment et à quelle fin le droit de rétention existe et s'exerce, il aurait vu d'abord que ce droit est assis, non, comme il le dit, sur la chose elle-même^ mais sur la valeur de cette chose ; que le commissionnaire ne la retient donc que pour la vendre, et pour en retenir le prix quand il l'aura vendue. En d'autres termes, le Répertoire aurait vu que l'art. 93 est indissolublement lié à l'art. 94 comme un principe l'est à sa conséquence. Mais il ne s'en est pas douté, ef sa complète inintelligence de la double loi qu'il commente l'entraînait fatalement dans une foule de contradictions auxquelles nous ne voulons pas nous arrêter, parce qu'elles ne sont que des suites naturelles des deux contradictions capitales précédemment signalées.

Il ne s'agit plus que de voir si notre distinction entre la rétention et le privilège est aussi inutile qu'elle le semble au Répertoire méthodique.

A coup sûr ne manque t-elle pas d'utilité quand le commissionnaire de Fart. 92 et son délégué, son souscommissionnaire, ont fait des avances, chacun de son côté (V. suprà^ n° 209), ce qui arrive chaque jour, surtout dans le grand commerce. Si leur droit respectif était le privilège, leurs deux privilèges provenant de la même

cause, il y aurait entre eux payement par concurrence, au mépris de l'un des principes les plus certains du droit: Débet veritas fortior esse fictioneo Jusqu'à présent, c'est une anomalie sans exemple.

Mais venons aux généralités.

Tous les privilèges ont cela de commun avec la liction qu'on ne peut pas les étendre d'un cas à un autre, ni en ajouter aucun, par des conventions, à ceux que la loi a établis : Privilégia suni legis, non hominis. Ce sont là deux principes incontestés. Si donc le privilège de Tart. 93 en était un dans le sens propre du mot, ce privilège serait privatif au commissionnaire chargé de vendre, puisque la loi ne l'accorde qu'à lui d'une manière expresse; c'est le cas de la règle lîichm'o unius est exdusio alterius; et, lorsqu'on pose un principe, il faut en accepter les conséquences. Le privilège de conclure au rebours d'un principe qu'on a posé n'appartient qu'au Répertoire métho-dique, lequel en use largement lorsqu'il dit, n° 143, en parlant de l'art. 93 , que les privilèges sont de droit étroit; et, n*' 178, 203, 267, que le privilège du commissionnaire n'est pas limité au cas ou il s'agit d'une commission de vendre; qu'il est accordé à tous les mandataires commerciaux quelconques. C'est comme s'il eût dit: le privilège est accordé à tous les commissionnaires; donc l'art. 93 est limitatif. La conclusion s'écarte grandement des prémisses; et pourtant, le raisonnement sera juste si l'on y change un mot; il suffit de dire : donc l'art. 93 est démonstratif.

Mais aussi , tout est dans ce seul mot ;

Car l'art. 93 n'est-il que démonstratif, il embrasse dans sa généralité le commissionnaire pour acheter, le commissionnaire pour assurer, le commissionnaire pour prendre, tirer, accepter, négocier, recouvrer des lettres de change , et autres mandataires commerciaux , tous agents nécessaires au crédit et à la circulation commerciale; et c'est le cas de la règle : Ubi eadem ratio^ ibi et idem jus. Nul d'entre eux ne voudrait faire des avances, ou se constituer en frais, sans un droit particulier sur les choses ou valeurs qui sont entre ses mains.

L'ftft, 93 est-il limitatif, le privilège de cet article ne peut s'étendre an delà (n** 143) du commissionnaire venrdeur; le commerce devient impossible, et, certes, telle ne pouvait être l'intention de la loi.

Or, si le privilège dont il s'agit n'est pas un privilège dans les termes rigoureux du langage juridique, et l'on n'en peut douter, quelle autre chose peut-il être que cette compensation ou rétention (Jont il est parlé dans Valin, laquelle profite, sans distinction, à tous les commissionnaires, et s'étend, comme il le dit, à tous les cas oit le négociant se trouve nanti, soit avant, soit après ses avances^

Il n'est donc pas inutile, quoi qu'en dise le Répertoire méthodique, de savoir au juste si le droit du commission^ naireest la rétention oti le privilège.

Upe espèce empruntée à la jurisprudence rendra sensible l'indispensabilité de la distinction dont le Répertoire n'a pas vu la nécessité, ni même entrevu l'utilité,

La maison LaiTite (de Paris) avait ouvert un crédit à Duval (de Dieppe), avec convention qu'elle serait couverte par des remises de connaissements que l'on pourrait échanger afin de faciliter les opérations. En mars 1838, elle fit une avance de 40,000 fr. sur la remise d'un con^ naissement de barriques d'eau-de-vie expédiées par le mr y\x^ r Alexandre. A la fin. du même mois, la veuve Sarran (de Cette) vendit et expédia au même Duval un certain nombre de pièces trois-six par le^navire TAglaé, destination, le Havre. L'acheteur en remit le connaissement à la maison de Paris, et, quelques jours après, ce connaissement est échangé contre celui de V Alexandre. Le navire t Aglaé n'était pas encore arrivé^ lorsque survint la faillite de Duval.

Saisie-revendication des trois-six par la veuve Sarran ; Opposition par la maison Laffite.

Quidjuris?

Si, comme l'avait jugé le tribunal de commerce du Havre par application de la règle Non res nominisednomen rei subjicitiir, vous ne voyez dans l'art. 93 que le droit de rétention, lequel a pour but de faciliter l'obten-

DK LA FAILLITE. 471

tion d'avances en sauvegardant le crédit (i), le remboursement de la maison Lafiite est assuré.

Qu'importe, en effet, dans cette hypothèse, la substitution d'un connaissement à un connaissement, d'une marchandise à une autre? Pour donner lieu au droit de rétention, deux seules conditions sont requises, mais suflisent : la détention de la chose et une créance, juste cause de la détention (t, 3, n°* 228 et suiv.). Or, ces deux conditions se vérifient dans l'espèce. D'un autre côté, la rétention étant exclusive, il s'ensuit préférence sur tous autres créanciers : Nullus est castes^ et nuUa dispositio quœ retentionis exclusionem percutiat (Casareg., Disc. 32, n° 22)»

Au contraire, suivez-vous l'arrêt de la Cour de Rouen du 29 novembre 1838, qui, réformant, à tort, suivant nous, le jugement du Havre, n'a vu qu'un privilège dans le droit de l'art. 93, alors l'échange du connaissement de l'Alexandre contre le connaissement de VAglaé a détruit le privilège qui existait d'abord en faveur de la maison LaiOTite. En effet, les conditions du privilège sont tout autres que celles de la rétention. Comme le privilège est fondé sur la cause de la créance, et que celle-ci est inséparable de sa cause (V. suprà, n° 209), la créance disparaissant, le privilège disparaît avec elle, et ne saurait revivre : extincta privilégia reviviscere non possunt.

Ainsi, recouvrer 40,000 fr. d'avances, ou n'en recevoir peut-être que 8 à 10 p. 100, telle était, dans l'espèce, au point de vue des intérêts privés, l'importance de la question de savoir quelle est la nature du droit introduit par l'art. 93.

Au point de vue général^ faciliter ou entraver le crédit, telle est, en dernier résultat, l'importance de notre distinô-

(I) « Ce privilège, introduit en faveur du commerce, a pour but « de donner au commettant un moyen facile d'ol>tenip des fonds du « commissionnaire consii^natHire, en otlVant à celui-ci des sûretés « sur les marchandises dont il se trouve nanti et qu'il est chargé

« de vendre Ce privilège est général et s'appliqne, sans dis-

»< tinction, à toutes espèces d'avances faites pour les marchandises « consignées ou pour toute autie cause sous la j^arantie de ces « mêmes marchandibcs, » (Rej, C. de cassât., 22 juillet 1847, synd. Hortel contre Bernioles.)

472 DKOIT COMMERCIAL

tion entre la rétention et le privilège. C'est pour le commerce une question de vie ou de mort.

Actuellement, nous pouvons le demander au lecteur impartial, notre seul juge compétent, avions-nous donc mérité les étranges imputations que le Répertoire méthodique noyx^ adresse en ces termes dans son Traité (1) du commissionnaire (p. 33, nM43)?

« MM. Delamarre et Le Poitvin soutiennent qu'il n'y a, « dans le droit que l'usage a reconnu au profit du commis- «( sionnaire, ni privilège, ni gage, mais bien un droit de « rétention établi par la loi naturelle, et ces jurisconsultes « rejettent ainsi toutes les règles écrites. Ce système « tient à une théorie que nous ne partageons pas, d'après « laquelle le Code civil ne s'applique jamais aux matières « commerciales, qui sont réglées par l'usage d'abord, et « par le Code de commerce ensuite. »

Nous avons, il est vrai, distingué dans le Code Napoléon ses dispositions purement civiles de celles qui sont conformes à l'équité naturelle, et conséquemment à l'intérêt du commerce ; et nous n'avons fait en cela que suivre la doctrine de la Cour suprême dans son arrêt du ^20 juin 1825 (V* t. 4, n° 7.) Nous avons aussi distingué le privilège, le gage (2) et la rétention. Mais, tout en faisant voir que celle-ci repose plus sur l'équité que sur la convention, moins sur le droit qui est écrit que sur le droit naturel, dans quelle partie de notre Traité avonsnous rejeté toutes les règles écrites ? Où avons-nous enseigné que le Code civil ne s"" applique jamais aux matières commerciales ? En quel endroit avons-nous dit que ces matières sont réglées par Pusaqe^ et ne le sont qu'en sousordre et à défaut par le Code de commerce?

Nous défions de montrer une seule page où nous ayons émis une seule de ces propositions insensées. Loin de là, nous avons posé en principes et longuement développé les

(I^CVst ainsi que le Beper^oireqiialifîe tous ses articles.

(2) Le gage n*est pas plus 1« privil»^ge que 1b privilège n'est le gage, ni la retenti jn, le ^h^e oa l' privilège Chaque chose est ce qu'elle est (V. noire t. 3 n"" 229, 230; et Domat, Gages et hypoth.j sect. 5).

propositions inverses (V. t. 1, n"» 261, 262, 274, 275; t. 4,nM4.)

2d 1 . — Le Répertoire nous renvoie ensuite à M. Troplong, qui, en effet, présente la même doctrine, mais l'appuie d'arguments bien différents.

« L'art. 93, dit M. Troplong, se sert du mot privilège « et non du mot rétention, pour caractériser le droit qu'il « accorde au commissionnaire. Cette expression n'est pas « impropre, quoi qu'en disent MM. Delamarre et Le Poit- « vin. Elle est l'expression vraie, légitime, universelle- « ment consacrée » [Nantiss. , n*" 454).

Ensuite il s'efforce d'établir la proposition suivante :

Le droit de rétention n'est qu'une exception personnelle. Livré à lui-même, destitué de cette affectation spéciale qui saisit la chose , il n'est qu'une exception bonne à opposer au débiteur de mauvaise foi [ibid. , n°' 455, 447).

Cette doctrine, dont il est le promoteur, M. Troplong, qui l'avait enseignée il y a vingt-cinq ans [Priv. et Hî/p.)^ lui a, quatorze ans plus tard, donné des développements fort étendus et nouveaux, dans son commentaire du titre 17, livre 3 du Code Napoléon.

Pour la justifier, l'érudit commentateur se fonde sur la loi unique au Code, liv. 8, tit. 27 : Etiàm ob chirographariam^ qui, suivant lui, accorde la rétention au créancier gagiste contre le débiteur, dans un cas où elle lui refuse ce droit à l'encontre des tiers ^ibid.y n"'443, 456).

Il invoque, en outre, l'autorité de Casaregis [ibid.j n- 447, 445).

Enfin , après avoir cité divers textes du droit romain et des lois françaises où la rétention n apparaît que de créancier à débiteur, il en conclut qu'elle est une exception opposable au débiteur personnellement, rien de plus(2d2V,, n' 456).

C'est dans ce cadre qu'est renfermée la justification de cette 'théorie.

Nous nous bornerons à faire voir que la base qu'on lui prête manque de solidité , et qu'on ne touche point à l'argument formulé dans notre tome 3, n** 23L

m DROIT COMMERCIAL.

Commençons par la constitution de Gordien, la loi Etiàm.

Pour comprendre cette loi , il faut nécessairement se rappeler que, dans le droit romain, à la diflérence du droit fr3,nçais, les meubles sont, comme les immeubles, susceptibles de Vhypotheca (1 ); et que le créancier hypothécaire postérieur, secimdiis crediio)\ qui paye au créancier antérieur, primo creclitori, la dette due sub pignore (hypothéquée) , prend de plein droit la place de celui-ci , in

(\) Ouptgnus. Entre ces deux expressions, la différence est purement vocale : Inter pignus et hypothecam. tantùm nommis sonus differtf L. 5, § i, D., Le pi ,nor. etJiypoth.; quantùmad actionem^ypothccariam; Inst,, L. 4, § 7. Aussi se servait-on de l'une et de l'autre pour signifier hypothèque^ maïs le plus ordinairement de ptgnuspar rapport aux meubles. Certains jurisconsultes pensaient même que ignn$ est proprement applicable à cette espèce de biens (L. 238, '.. De verb, siynifX

Il y avait, en effet, bien des différences. Pour n*en citer qu'une seule, l'action de gage était imprescriptible, et l'actioD hypothécaire se prescrivait.

Il ne faut donc pas confondre le pt'sfmts- hypothèque du droit romain avec le gage ou nantissement du Code civil. V. M. Troplong, Nantiss,, ri°* 40-49, et M. Bonjean, Traité des actions.,.,, che^ les RomainSyX. 4, notamment p. 178.

On connaissait à Rome des hypothèques tacites. Mais de gage ou nantissement tacite! on n'y avait même aucun mot, aucune locution, pour exprimer cette anomalie impossible.

C'est, en effet, l'absolue impossibilité de contracter le gage tacitement qui iit inventer l'hypothèque mobilière tacite.

On doit donc se traduire ainsi la rubrique du tit. 2, liv, 20 du Digeste, In quibus causis pignus, vel hypotheca tacite contrahitur : « En « quelles circonstances l'hypothèque est tacitement contractée sur « les meubles, ou sur les immeubles ;• »

Et non pas de cette manière; « En quelles circonstances se con- « tracte l'hypothèque tacite^ ou le gfa(;e tacite.

Cette version est un contre-sons, et le Code civil a mille fois raison de n'avoir point parlé degagetacite. Il n'en, saurait exister puisque le gage est un de ces contrats qui re petp.ciuntur (L. i, D., liv. 14,

Mais quelouefois le Code civil appelle prmVpge ce qui, au fond des choses, n'est que la rétention, ou qui, en réalité, est la tacilo hypothèque.

Par »»xemple, le droit du gagiste et celui de l'aubergiste, qualifiés de privilège (art.2l02G. Nap.), nesontni le privilège, ni/ /lypo^/iegi/e tm'tff mais le droit de rétention, puisqu'ils se perdent avec la détention. •

Le droit du propriélairt^ également qualifié de privilège (m#me art. 2102), est une hypothèque tacite, donnant un droit de suite pea-

hmm ^jm suceedit, même malgré le eréancior, et malgré la débiteur.

Cela dit, voici l'espèce de la loi romaine :

Titius me prête une première somme subpignore ; pui» une seconde somme sine pignore. Je lui paye la première dette, pecwiiam hypothecariam; puis-je exiger qu'il. me rende ma chose? Non, décide le rescrit; le créancier p^^ut la retenir jusqu'à payement de la dette chirographftip^, pecunice chirographariœ. A quel titre? P^r exceptionem doli mali^ parce que c'est, de la part du débiteur, une méchante action , improbè facit , que de vouloir retirer celte chose avant de faire honneur à. §a signature.

Mais finge un second créancier hypothécaire payant |j| dette hypothécaire au premier créancier. Le créancier payé, aura4-il la rétention contre lui? Nullement : quod in secundo creditore lomm non habet , porte la loi, \^ Tm>oi\ qu elle en donne est celle-ci : le second oréaneier prenant la place du premier, il n'est pas tenu de payer la dette chirographaire (1) ; Nec enlm nécessitai et im^ ponitur chirographum etiàm debiium priori cr^ditori offerre. En effet, le premier créancier une fois payé de ^^• créance hypothécaire, il ne lui reste plus qu'une créance chirographaire. Le créancier qui Ta payé a donc contre lui l'aotion hypothécaire , la pignoris vindicatio.

Il en est ainsi de tout créancier chirographaire qui paye la dette sous convention que la même chose déjà obligée hypothécairement lui demeure obligée de la mêm^ marni^e : U( idem pignus ei obligetur.

Telle est, d'après son texte et la leçon de Cujas (?t), la loi Eiiàm invoquée par M, Troplong*

Cette loi établit-elle,, comme le savant auteur l'a pensé,

dant lin nombre de jours déterminé. C*est une exception à Tapt. 21 i9.

Il en est de même du droit accordé, sous le nom de préférencey au capitaine pour son fret, art. 307 du Coije de commerce.

Non res nomini, sêd nomen rei mbjiHtur,

On a vu, su^yrà^ n° 210 (aff. Laflitte), de quelle conséquence est cette régie.

(1) Qui ne lui est pas personnelle.

(2) Cuj., C, L. 8, t. 27. Parât;— -L. 8, t. 27. Don., De jng.«< ^., cap. fi, § 14.

n** 448, 465, que la rétention opposable au débiteur de mauvaise foi, ne Test pas aut créanciers bonœ fideil Elle ne prouve qu'une chose : c'est que tout créancier hypothécaire a le droit de suivre la chose hypothéquée aux mains de tout créancier chirographaire, parce que l'hypothèipie s'y attache et la suit partout, tanquàm lepra leprosum , suivant l'énergique expression de l'oracle du droit commercial (Disc. 179, n* 52).

Mais, dans notre législation, « les meubles n'ont pas de « suite par hypothèque » (art. 2119 C. Nap.).

La loi Etiàm est donc hors de cause.

D'ailleurs, de ce que, dans l'espèce de cette loi, la rétention était une exception dolimali^ peut-on en conclure qu'elle fût exclusivement opposable au débiteur? Ce serait se faire une très-faus^se idée d'une exception dont la ' généralité était le caractère : Si in eâ re nihil dolo malo actoris factura est [i). Or, il peut tout aussi bien y avoir dol de la part du demandeur que de la part du défendeur ; de la part du créancier que de la part du débiteur; et, dès lors, l'exception est indistinctement opposable à celui des deux qui use de mauvaise foi : Qui nunc petendo (vel excipiendo) facit dolosè. Les textes abondent pour le prouver.

Nous en rappellerons deux où il s'agit spécialement de la rétention.

Le premier de ces textes est la loi 1, D., Depign. et hypoth. Un débiteur a donné hypothèque sur une chose qui ne lui appartenait pas et qui ne lui était pas due : In speciem rei alienœ collatâ conventions^ si non fuit ei qui pignus dahat^ débita. Il en acquiert ensuite la propriété : Posteà debitori dominio quœsito. Le créancier a-t-il hypothèque?

' Papinien distingue. Le créancier ne savait-il pas que la chose n'appartenait point au débiteur, on lui accorde l'action utile hypothécaire (2). Le savait-il, on la lui

(i) L. 2, § i, D., BedoL mah excep.

l'Zi II n*avait pas Taction direcle, parce que la chose n'était pas

in bonis du débiteur au moment oh elle avait été hypothéquée

Ordinariam quidem actionem super pignore nm competere, sed tamen

refuse : Difficiliùs creditori^ qui non ignoravit alienum^ utilis actio dabitur. Mais, s'il possède la chose, il la retiendra : Sed facilioT erit possidenti retentio.

Or, cette rétention, il Topposeàtoute action quelconque du débiteur, même à la revendication : JEquitaie defensionis infringere actionempotest ; il se couvre par l'exception de dol : Doli exceptione tutus est (L. 1 2, D. , De doL mal. eœcep.).

Mais, si la revendication du propriétaire lui-même, etïàm domini, vient échouer contre la rétention, par quelle action ses créanciers chirographaires vaincraient-ils cet obstacle? S'ils agissent expersonâ domini, ils deviennent ses ayants-cause (V. suprà^ n" 77) , et sont repoussés par Vexclusio retentionis^ qui repousserait leur auteur. Agissent-ils de leur chef ? La reivindicatio ne leur compète pas. Ils n'ont qu'une action personnelle (V. ibid.^ n" 76).

Le second texte à rappeler est la loi 15, § 2, D., De furtis^ citée par le même auteur, Priv. et Hypoth.y 1. 1", n" 258 bis. En voici l'espèce (1).

Le commodant a soustrait la chose qu'il vous avait prêtée, si eam rem subripiat^ porte la loi. Vous n'avez pas contre lui Yactionem furti. Il a brisé le lien qui vous astreignait à conserver et rendre. Vous êtes donc sans intérêt : Nihil tuâ interest^ utpote cùm nec commodati tenearis. Mais si vous aviez la rétention pour impenses faites sur la chose empruntée, siob impensas retentionem ejus habuerisy le commodant, encore bien que propriétaire, est tenu envers vous par l'action de vol : Etiàtn cum ipso domino habebis furti actionem. Pourquoi? Parce que, dans ce cas, la chose était entre vos mains comme y eût été un gage: Quià eo casu^ quasi pignons loco ea res fuit. Or,

œquitatem facere, ut facile utilis persecutio exempîo pignoratitiœ detur (L. 5,€. L.8, t. i6).

(4) Sed eum qui tibi commodaverit, si eam rem subripiat, non teneri furti placoissePomponi us scripsit : quoniàm nihil luâ interest : ntpolè cùm nec commodati tencaris. Krgô si ob aliquas impensas quas in rem commodatam fecisti, Mentionem ejus habueris, etiàmcum ipso domino, si eam subripiat, habebis fuiti actionem : quià eo casupiguoris loco ea res fuit (L. 15, § 2, D., Defurlis).

m DROIT COMMERCIAL.

la, pimoris ttndtcatio compétaità quiconque avait l'action fiimtontté le voleur du gagé;

Loin donc que la rétention fût destituée de tout caractère réel, comme M. Troplong persiste à le dire {Nanitss. , n** 443, 448, 455, 456), elle était éminemment empreinte d'Utt caractère de réalité, puisqu'il en naissstlt le droit de revendiquer là chose sur laquelle des impenses avaient été faites. Mais, si, dans les mains du commodataire^ créancier pour impenses^ cette chose était comme un ^agéf çuast oppignerata, à l'égard du commodant débiteur de^ mêmes impenses, comment aurait-elle cessé de l^être h l'égard des créanciers chirographaires de ce même débiteur? Nous l'avons donc dit avec raison, t. 3, n* 227 î La rétention est ua mélange, en quelque sorte égal , d'un droit réel et d'un droit personnel ; et rien ne le prouvé mieux que la loi citée pour le nier.

Passons à Càsaregis ( i ).

Le capitaine a-t-il le droit de retenir la marchandise pour le payement de son fret ? C'est Vargummtum principal du Discursus 23^

Réponse affirmative : Non est dubium, quin,,^ permit tebaiur retentio eorum pro quitus debitum contractum . fiiit. Contre qui le capitaine usait- il de ce droit ? Contre (5eux-là mômes dont les créances étaient hypothécaires et antérieures à la sienne : Advertùs crediiores ànteriores^ 11 pouvait d'autant mieux s'en prévaloir, que la marchandise lui était tacitement ou expressément hypothéquée : Prsecipuè quando (puisque) merces hypothecatœ sunt tacite ant expresse pro solutione ejus pro quo retinerentur, prout sunt merces pro vecturo. Or, quel est Teffet de cette hypothèque ? Est-ce seulement de donner préférence au capitaine sur des créanciers étrangers à la chose , adversus crédit 07'es exteriores, comme le dit M. Troplong, lac. cit. (2) î Non, mais de lui donner préférence sur les

(4) V. M. Troplcn^^ ibicL, n»» 447 et 455.

(2) Puisque M. Troplong a écrit crediiores exteriores, et qu'il Ta écrit deux toiô, îjous devons croiro qu*il a une mauvaise édition des éeutrês de Càsaregis, Le mot eatteriores change tout )e sens éi ce ^oe dit ce Jtirîècônsuîte, oti, plus exactement, il en fait un ti&n-sensi

créanciers hypothécaires antérieurs : Etiàm cum privikgio prœlationis adversùs omnes altos creditores anteriôres (Disc. 22, n" 12). Carie capitaine avait un /?/5 praelationis ex causa debiti, c'est-à-dire, un privilège de premier ordre. Par suite, malgré la maxime Qui prior tempore^ potior jure, il l'emportait sur tous les créanciers ayant hypothèque avant lui ; et, d'un autre côté, il avait le droit de retenir, permittebatur ei retentio, parce qu'il détenait avec juste cause.

Ainsi le décide Casaregis. Loin qu'on en puisse conclure que la rétention fût seulement opposable par le créancier à son débiteur de mauvaise foi, irs' ensuit clairement que, même dans l'espèce de plusieurs créanciers hypothécaires, le capitaine qui détenait, pouvait victorieusement leur opposer, à tous, son droil de rétention, et qu'il le pouvait surtout {prœcipuè), et sans aucun doute [non est dubium), puisque, dans le cas même où il n'eût pas détenu, il aurait eu un jus prcelaiionis.

Le jurisconsulte nous expose lui-même les motifs de sa décision.

En Italie, comme à Rome dans des temps plus reculés, les meubles et les immeubles pouvant être affectés par hypothèque^ mm liypotheca afficiat, nedùm bona stabÛia, sed etiàm ipsa mobilia, le di'oit de gage conféré à un créancier, ou la détention d'un meuble déjà hypothéqué, n'avait pas plus la vertu d'effacer Xhypotheca ou pignus précédemment imprimé sur ce meuble, qu'une hypothèque inscrite aujourd'hui sur un bien immeuble ne pourrait nuire, en France, à une hypothèque inscrite la veille : Incapax et inepta ad delendam hypothecarfi anteriorem jam semel in bonis impressam, et cujuscumque cfeditoris posteiioris exdnsivam (Disc. 1*20, n"* 12 et 42).

Mais, poursuit Casaregis, il n'en est pas ainsi entre des créanciers tous chirographaires : Secùs verd si creditores omnes essent chirographarii. Alors, au possesseur la préférence, nec immerito, A quel titre, en effets des créanciers de même condition auraient-ils pu lui ravir son droit ? La loi de Paul, ci-dessus transcrite, dont M. Troplong argu^ mente pour le lui contester, décidait in ierminiè I* ques^

tion en sa faveur : entre ses mains la chose était une sorte de gage : Quasi pignoris loco ea res fuit.

Or, à toutes les époques, en Italie comme en France, les créanciers composant la masse étaientles créanciers tenus de venir par contribution : / quali erano tenuti a contribmre^ c'est-à-dire, leschirographaires. Dansune masse, il n'y en a pas d'autres (V. suprd, n** 70). C'est en vue des créanciers de cette catégorie que Casaregis a dit dans son discours 32, n" 22 ; « Il n'est point d'hypothèse, il n'est « aucun pacte, qui puisse porter atteinte à l'exception « tirée du droit de rétention ; » nul/us est casus^ nulla dis- € positio^ qnœ^retentionis exclusionem percutiat.

Tel est aussi, quant au commissionnaire, le droit consacré par les art. 93 et 94 du Code de commerce, et mis en action par son*art. 548.

Encore une fois, à la différence du droit romain dans lequel Casaregis raisonne, notre législation ne reconnaît ni hypothèque, ni droit de suite sur les meubles (art. 2119 C. Nap.) C'est une profonde disparité dont M. Troplong ne tient pas assez compte; et pourtant hœc est summa rei. Car il s'ensuit que chez nous, en fait de meubles, il ne peut pas exister «une sorte d'affectation qui fasse ar- « river au privilège le droit de retenir, et le rende assez f recommandable pour donner un droit de préférence » {Ibid.j n"" 443, 447). Cette sorte d!' affectation serait' un privilège occulte, d'une existence incertaine, non défini, extralégal, abandonné à l'arbitraire du juge, et non moins pernicieux que le droit de suite sagement proscrit parce qu'il porterait le trouble, non-seulement dans les transactions du commerce proprement dit, mais aussi dans les transactions du commerce de la vie civile. Quand on me remet un meuble pour sûreté de ma créance présente ou future, civile ou commerciale, il faut que ce meuble soit entre mes mains indubitablement libre de toute affec- . tation au profit de lout autre. Sans cela, plus de sécurité, plus de confiance, plus de crédit.

La rétention opère, ou elle n'opère pas ; nul milieu. Mais elle opère toujours s'il y a détention et juste cause de détenir. C'est parce qu'il détient, et qu'il détient de

i)E La Faillite. m

Cette manière, que le créancier gagiste se rembourse sur la valeur de la chose engagée. S'il ne détenait plus, quelque recommandctble que fut sa créance, il serait simple créancier : sarebbe rnescolato cogli altri creditori; et il en est de mêmeduconimissionnaire ou consignataire, dont pourtant la créance se recommande aux faveurs de la loi par des considérations d'un ordre supérieur (V. infrà^ n'2l2).

Que celui qui a conservé la chose, qui rem salvam fecit^ ait un privilège alors même qu'il ne ,détient pas, transeat. Mais, ce qui vaut mieux, s'il détient^ il retient, efc son privilège vient se fondre dans la rétention. Ce privilège n'a d'utilité pour lui que si la chose est hors de sa possession (V.^w/>rrf, n° 208).

En vain le savant commentateur, dont nous ne partageons pas la doctrine, nous renvoie-t-il à divers textes du Code civil, qui parlent tous de la rétention sans jamais faire état des tiers; d'où il croit pouvoir conclure que ce droit n'est qu'une exception contre le débiteur malœ fidei. Les art. 1 166 et H 67 ayant déterminé, semel et in perpetmim^ les droits des créanciers, quel besoin d'en parler de nouveau,? Il ne restait plus qu'à s'en taire. Or, ces deux lois senties prémisses de l'argument posé t. 3, n** 231 . Pourquoi n'y a-t-on pas répondu? Est-ce impuissance d'y répondre? Nous le croirions assez. Mais alors, que devient une thèse qu'on renonce à protéger contre un raisonnement qui, s'il est juste, la renverse?

Certains auteurs l'ont pourtant reproduite sur l'unique autorité de M. Troplong. Nous les laissons dire : Cormente antesignano^ corrmmt etiàm omnes qui cum ejvs auctoritate^ et cœcâ et erroneâ fîde processerunt (Casareg. , Disc. 120, nM 44).

212. — La seconde question qui résulte de l'art. 93 est celle de savoir si, pour assurer au commissionnaire le droit de rétention^ il faut que la marchandise lui ait été directement expédiée.

Cette question, longtemps soutenue et jugée en sens divers, paraît ne. plus faire difficulté (V, le Journal du

Palais^ t.- li de 1843^ p- 367 in notis). Nous en dirons donc peu de chose ; mais nous devons en dire deux rtiotSi Là jurisprudence est sujette à tant de retours imprévus !

La solution négative est conforme au droit marchand $ au texte de la loi et à l'intérêt du commerce, sur-arbitre né des controverses de droit commercial

D'abord, pour qu'il existe a.vec effets le droit de rétention n'exige que des avances et la détention d'une marchandise j garantie de ces mêmes avances.

D'un autre côté^ en vertu du principe ad possidentes res possessœ pertinere prœsumuntw\ dont on a déjà vu de fréquentes applications (V. t. 3, n° 251 ; t. 5, n°' 11 et suiv.), il n'importe en rien que la consignation ait été faite par le propriétaire, ou par celui qui, détenant la chose, était loco dominù Le droit de rétention ou privilège n'en est pas moins assuré au commissionnaire. La détention est un titre suffisant pour aliéner la chose (art; 2279 C. Kap. ) ; à plus forte raison l'est-eile pour l'engager : In eo quod plus sit semper inest et minus.

En \oilà assez pour le droit.

Quant au texte du Code (art. 93), il accorde privilège au coihmissionnaire sur les marchandises à lui expédiées d'une autre place, mais il n'exige pas que l'expédition lui en soit faite du premier point de locomotion.

Il accorde privilège au commissionnaire qui a fait des avances pour le compte d'un commettant, mais il ne distingue pas si la marchandise est ou n'est pas celle du commettant (V. t» 3, n' 254) , ni si le commissionnaire la tient de première main, de seconde, quatrième j dixième, etCii* C'est de quoi il n'a pas à s'inforiher. Qui la lui consigne est nécessairement un commettant.

La loi ne fait donc point de l'expédition directe au commissionnaire la condition de son privilège; elle exige seulement qu'il y ait expédition d'une place autre que celle qu'il habite, et personne n'ignore la raison de cette exigence. /

D'ailleurs, à ce cas près, où il s'agit de prévenir une fraude^ le plus souvent il y a connexité entre le payement 4u vendeur et le droit dont il s'agit; car ordinairement le

prix dé Itt vëfilè ëèt féglé en traltefe ou effet» qui sëfènt payés ôU couvét*ts au moyeil des anticipations ofcrtenues; et e'eét feîftsi qm les aVàtices du commissioilnaife àont \e nerf et le moyen de presque toutes les opérations du cdm-* niei^ce^ de toutes ses spédUlatlofts lointaittes, de toutëfe ses gffthdëé étitfèprises*

Le systèHld contfàiî-ë aurait des cotiséquenisei déplo^»mblés.

L'expéditeur ne pourrait remplacer par un autre oom* fflissiofiiiaire le coiîimissloninairè qu'il aura choisi d'abordj lîi râ^hèteurj ou le propriétaire non vêndelir d'une rriâr^ cftandise (n tfunsitu, la consigner à celui qui lui irispire le plus de confiance ; ou , ce qui revient au môrae i lê eomlflissionnêiirë remplaçant où choisi ne ferait pas d'avanéëSj parée que^n*étant pas le coitimissionnaire di-* rëët 8e là éottsignation, il tie jouirait pas du privilège de l'art; 93.

Eh hutrë, par l'effet de circonstartces imprévues, la gUhj aîgnfttioU directe pourra être impuissante à couvrir te érédit dèmartdé, De Boston^ vous consigner à Jacque»|dU Hâvfëî Un chargement d'huile de baleine^ en tirant sirf lui 100,000 fr. a Vittgt Jours de la réception des connaji* SèiïientS; MaiSi quand ils lui parviennent avec avîd des traitesj Jacques est en liquidation^ retiré deô affaires, ou bien il h'a Ui lès fonds ni le crédit qu'il faut pour fournir les avances demandées. En passant les connais^ethehts h. l'ordre de Pierre, son ancien associé^ il aurait un moyen facile de payer vos traites, tout en lui méhageant une opé-* ration lucrative. Mais celui-ci la refuse par dedx motifs \ il ne vous connaît pas ; puis^ son agréée auquel il a demandé avis, lui a dit qu'en pareille circonstance le privi* lége peut être contesté. Si d'autres commerçants partagent les mêmes craintes, voilà les traites prot^tées^ malgré uUe couverture de plus de 200,000 fr.^ au hasard de jeter le désordre dans vos affaires, d'entraîner votre ruine; Gëift est^l conforme à l'intérêt du comrtierce? Est-ce là favoriser le crédit? Une sous^concignation |)araitàtout. Les sous-consignations sont une nécessité ëdm-

C'est ce que le tribunal consulaire de Marseille a trèsbien exprimé dans son jugement du 27 mai 1831 (Voyez notre t. 3, n' 244), dont nous reproduisons l'extrait suivant pour la commodité du lecteur :

« C'est par la possession du connaissement que le pri- « vilége est obtenu ; cette distinction que l'expédition doit « être faite à la personne qui a fait les avances, inusitée « dans le commerce, en entraverait la marche 6t les opé- « rations; ce serait placer le propriétaire de la marchan- « dise dans une position cruelle ; il ne pourrait recevoir « d'avances, d'après Part. 93, et la marchandise étant en a route, il ne pourrait non plus user du bénéfice de Tara ticle 95. »

La Cour de Douai n'a pas moins bien saisi l'esprit et la portée de l'art. 93, dans son arrêt du 2 avril 1 828.

La maison Bonnaric, de Cette, expédie à Dunkerque, pour compte de Godefroy, de Lille, dix pipes trois-six facturées à 5,000 fr. Godefroy, à l'ordre de qui le connaissement était fait, l'endosse à la veuve Morel, en la chargeant de recevoir, de vendre et de lui faire une avance de 2,000 fr. Faillite de Godefroy. Le vendeur revendique ; le commissionnaire a-t-il privilège?

« Ce n'est pas, dit la Cour de Douai, l'expédition faite «directement au commissionnaire du point de départ ori- « ginaire, qui fonde le privilège que la loi lui accorde ; « mais l'envoi qui lui a été fait de marchandises d'une « place autre que celle qu'il habile. Le système contraire « aurait des conséquences funestes pour le commerce. » (2 avril 1828; Bonnaric contre Moiel.)

La Cour de cassation, « attendu que l'art. 93 du Code « de commerce, dont Vart. 94 n^est qiCune conséquence^ « exige deux conditions pour l'exercice du privilège qu'il « concède au commerçant, savoir : des avances sur les « marchandises confiées à sa commission, et l'expédition « à lui faite d'une autre place que celle où il réside...» , dit qu'il a été fait une juste application de l'art. 93 du Code de commerce, et rejette le pourvoi. (Arrêt du 8 juin 1829.) Il importe donc peu que la marchandise n'ait pas été

directement adressée au commissionnaire, et tout aussi peu par qui, de Tacheteur, du vendeur ou des sous-acheteurs, du propriétaire ou de son commissionnaire, la consignation lui en ait été faite.

Jusqu'ici, pour nous conformer au langage de la doctrine et des arrêts, nous avons parlé de consignations directes et de consignations indirectes. Au fait, le connaissement étant loco mercis par la fiction de la loi, art. 93 et 576 (V. le n° suiv. inprinc,)^ le sous-commettant qui l'envoie au sous-commissionnaire fait une expédition tout aussi directe que l'est celle du commettant au consignataire.

21 3» — Troisième question résultant de l'art. 93.

Lorsque le connaissement est à ordre^ le commission-naire ou consignataire n^en est-il valablement saisi pour sûreté de ses dus, que si l'ordre lui en a été passé selon les formes prescrites par Cart. \ 37 pour l'endossement translatif de la lettre de^change, et spécialement avec expression d'une valeur fournie ?

Notre thèse e>t celle-ci :

De quelque manière que le connaissement soit conçu et qu'il ait été remis au commissionnaire, cette remise, précédée ou suivie d'une juste cause de détenir, lui confère le droit de rétention ou privilège de l'art. 93 à rencontre de tous les créanciers du commettant failli, sans en excepter son vendeur non payé qui a fait saisir la marchandise in transitu.

Cette proposition est fondée :

1" Sur la nécessité commerciale qui a fait introduire une tradition artificielle {constitutive delivery) pour tous les cas où la tradition ellective est actuellement impossible (V. supra. n« 202 , p. 430) ;

2* Sur la distinotian qu'il faut faire, et que nous avons faite, snprà, n"' 204 et suiv., entre le connaissement, mode fictif de livrer, et le connaissement, instrument d'une convention de transporter et délivrer une marchandise à la destination convenue, et réciproquement d'en payer le fret convenu.

hU DROIT CÛMMEBCUL.

Càfïêiéivé sous Vun des deux premiers rapporté) âU envisagé tous l'autre^ le connaissement est inapte à cen» sdtUAr un titre, une valeur négociable.

Il l'est, à coup sûr, comme mode de livraison. CPest une de ces vérités que leur simple énonciatipn démontre; mpù asi$enmm. Un mqde de livrer n'est évidemment paa suseeptible d'4tre négocié, ou, oe q^i signifie la même dhosè, d'être vendu. Car, lorsqu'il s'agit de titres et pa«! j^iiTs eemmepçables, entrç vent^ et négociation, iênfùm neminiê »onus differt.

Is motif de la fiction se justifie également de lui-rmâme c

Le capitaine ne pouvant être libéré de son obligation de transporter et livrer que par la décharge du connaissement qu'il a souscrit, il est conséquent da réputer pour livré eelui-là qui peut seul revêtir ce connaissemeBt d^un Bftçu valable, et le seul qui le puisse est 1^ porteur \ qui veut la fin veut les moyens. Jamais fiction ne (ut plUd ritrt tiennelle.

Qqant à sa légalité, en voici la preuve.

Jacques vend à Salomon 206 sacs de ©afé qu'il a en mer, et lui en remet la facture et le Donrtaissement signés pA» l^eiEpéditeur. Salomon estril Q,ppropié î

Mul doute, puisqu'il peut vendre et aliéner (art. B76)|

Mais, dans le droit commercial, sans la tradition point d'appropriation. Comment ja chose lui a-trelle été livrée? Pap la remise du connaissement {suprâk xf* 207 et suiv.)*

L'acheteur Salomon revepd fi Roboam sur la facture et le connaissement signés par Jacques. Roboam eat^l apt proprié? Nul doute encore (5?8) î il l'est 0t^§4 ^mnes. èemflfient ce second acheteur M-il ^é livré ? De la même manière que le premier : par la réception du connaisse* ment. Il en serait ainsi de vingt acheteurs successifs de la marchandise en voyage, et c'est \k ce qui constitue cette viue Gircuktion du commercei qui, au jugement de Yalfn, intéresse PÉtat au plus haut degré.

Dono, quant à la tradition de la chose en rente, la cennaissement tient lieu de la chose t Locû memiê est.

Mais» %i le connaissement a cette vertu quand il s'agit de livrer pour transmettre la propriété , è fortiom fn

est-il doué quand il s'agit de faire une eonsignation : ûu plàsi licet, minus licerejuris est.

Par conséquent, âi|x yeux de la loi, la tradition réelle et la tradition fictive produisent le même effet relativement au consignataire ; la détention de la chose et la détention du connaissement sept identifiés ; la vérité et la fiction marchent de pair.

Il est donc certain que là où est le connaissement qui doit être déchargé, là est la marckancfise (t. 3^ n?* 249, 238 ; t. 5, n° 41) ; que livrer le connaissement, c'est livrer la chose; et que, de quelque manière qu'il lui ait été transmis et livré, la détention de ce conno^issement assure au commissionnaire le remboursement des avances qu'il a faites, ou qu'il pourra faire. C'est la, conséquence directe de l'art. 93, en parfaite harmonie aveq le troisième alinéa de l'art. 576.

En second lieu, comme instrument d'une convjintion maritime, le connaissemeiit est régi pq,r l'art. 284 qui est sa loi spéciale.

Cette disposition n'a qu'un objet, celui de régler les rapports du chargeur*, du capitaine et du destinataire, c^est-à-dire, de faciliter la délivrance et la récjBption d» la marchandise à destination, en facilitant le payement Qt la décharge du capitaine. C'est méconnaître et dépasser l'intention de la loi, que d'en induire qu'un connaissement, faît.à ma personne dénommée, ne peut valjptblement, à l'égard des tiers, sortir de mes m$.itis qu'à, titre d'aliénation. Gpmment ! il me serait interdit de di^nner à une autre personne le pouvoir d'exiger pour mon etijaipte la délivrance de ma marchandise, d'en payer Je fret gt de décharger le capitaine l Or, quand j'éaria sur le COTn^issement : livrez à Paul, que fais-je autre chose qm donner à Paul le mandat d'agir pour moi, et qu'intimer au capitaine l'ordre de livrer à mon mandataire ?

Et, si je puis donner un mandat par une simple lettre ou même verbalement, pourquoi ne le pourrais-JQ p^s au moyen d'un ordre écrit et signé sur le connaissement même, ce qui est plus commode, plus sur, plus expéditif ?

Bien plus : quand je joins une facture non h ordre au

connaissement non à ordre, je transfère valablement la propriété de ma chose, si la tradition effective n'en peut être actuellement opérée. Il y a plus encore : dans la même impossibilité, la propriété est valablement transférée sans facture, si, dans l'endos du connaissement non à ordre, j'exprime la somme que j'ai reçue ou qui m'est due pour le prix des effets compris dans le connaissement. Cela est même vrai en droit civil, art .1606 du Code Napoléon. « Tel est l'usage du commerce, dit Valin, que la fac- «ture et le connaissement sont réputés à ordre... Où en «serait-on, ajoute-t-il, s'il était permis d'attaquer ces « sortes de négociations, sous le prétexte que la tradi- « tion des effets cédés ne serait pas réelle, ou que le « transport ne serait pas signifié avant toute saisie, en « voulant appliquer à des opérations de commerce des « maximes qui ne lui conviennent pas, et qui, par consé- « quent, n'ont pas été introduites pour les régler? » (L. 2, tit. 10, art. 3, pag. 573, 574.)

Dans l'élaboration du projet de Code, lors de sa discussion dans le sein du Conseil d'état, ou de sa présentation au Corps législatif, a-t-il été dit quelque chose qui puisse donner à penser, qui autorise à soupçonner, qu'on ait voulu abolir l'usage immémorial attesté par Valin? Tous, au contraire, protestaient de leur respect et de leur admiration pour l'ordonnance de 1681, devenue la législation maiîtime de l'Europe. « La loi que nous vous présentons, 0 disait au Corps législatif M. Maret, conseiller d'État, « organe du gouvernement, est^ en quelque sorte^ plutôt t -Une nouvelle réffnction de P ordonnance rf^ 1 681 , qu'une « loi nouvelle. Vous y reconnaîtrez V esprit ^ et le plus « sauvent les termes de ce chef-d'œuvre de législation. » (héance du 8 septembre 180/.)

« Le texte de rordi)nnance a du changer, disait « M. Perrce (1) ; mais son esprit est re4é le njême. . . « La loi ronscr\c l'ancienne forme du connaissement. Ce • contrat, si simple dans ses expiesbions, comprend des

(!) Au nom d^s seclions de L(^gîs1ati«"n et de J*lntérienr, sur l'^s huit premif rs titras du livre II du Code de commerce, séance du iS septembre i 807.

« engagements communs et des intérêts opposés; il est la « lettre de change des mers »

Mais, si t esprit du Code est resté h même que celui de Tordonnance, en quel sens le connaissement est-il la lettre de change des mersf Evidemment dans le sens que dît Valin, à moins qu'on ne prétende que cet auteur célèbre a méconnu Tesprit de la loi qu'il commettait, et travesti la coutume nautique. En disant donc que le connaissement peut être à ordre, Tart. 281 n'a fait que continuer cette antique coutume d'après laquelle le connaissement était, de sa nature, réputé à ordre. Sans cela, M. le tribun Perrée n'eût pas dit : La loi conserve F ancienne forme du connaissement. Il n'aurait pu le dire, puisque l'ordonnance ne contenait pas un seul mot du dernier alinéa de l'art. 281. Mais il a pu le dire, et il l'a dit avec vérité, parce que le seul but de la loi, dans cette disposition additionnelle, fût de consacrer l'ancien usage; de le constater par un grand acte de notoriété nationale; et c'est ainsi que le législateur vida le partage d'opinions qui divisait Valin et Émérigon, lequel, au grand étonnement des esprits les plus éclairés, enseignait que le connaissement, l'eût -on créé à ordre, ne pouvait être transmis par la voie de l'ordre.

Sortez de la doctrine de Valin, et vous ferez renaître tous les inconvénients attachés à l'exigence de l'expédition directe. Un riche et honnête négociant pourrait voir un protêt déshonorer sa signature faute d'une avance de quelques milliers de francs sur une valeur centuple (voyez 5wjord, n"212etsuiv.).

214. — Nous devons le dire, et nous le dirons avec bien du regret : celle théorie ne s'oflre pas au lecteur sous d'heureux auspjces; elle est contraire à la jurisprudence de la Cour suprême, introduite par un arrêt dont Tautorité est d'autant plus imposante qu'il émane de la chambre civile (1) ; et telle en est l'importance, que nous le rapporterons in edtenso. Mais, avant tout, marquons le point de fait :

(1) V. «ujprd, n» 42, in noUs.

m DROIT qOMMERqiAL.

Ep 1836, v^nte à crédit et expédition, paF.MuUer (du Havre), à Chevalier (de Paris), de quarantç-neuf bftrrimipi^ de ^wcre brut, Cet pnvoi fut chargé sur le navire le §a^nt- Jacques i i la destinatiqn de Pun^erque, et le eonn^is^ment à ordre remis à Chevalier, qui, de son ppté, PfLspt^ l'ordre ^ Tisfot et Prpvost, commissionnaires (à Lille), lesquels lui firept des avances, et envoyèrent le ponn^ispcment ^ IJuponchel, tiers mwdftta^irei à. Dunker- (ine, pour qn'il r-éçUm^t les sucres dès leur arrivée,

Dans l'intervalle, faillite de Chevalier; saisie de la marehO'Bdisa par Muller aux mains du eapitî^ine. Opposition <1§ Duponchel, qui conclut, pour ses mandants, à ce que les quarante-neuf barriqpes leur fussent délivrées, si mieux n's-imait Muller rembourser les avances par eux faites à Chevalier (1). Refus de Muller, fondé sur ce que TendPSSôRîent n'énonçant pg-s de valeur fournie, cet endosseffient n'avait pas transféré la propriété, et que la^marehindisa n'éti^nt pas matériellement entrée dans les magasins du failli, rien ne pouvait s'opposer à la saisie- F^vendicfttiqn de son vendeur non payé.

Apres avoir gagné sa cause en première instance, Muller succombe en appel, par arrêt de la Cour de Douai, du H avril! 888 (2).

Enfin, sur le pourvoi de Tissot et Prévost, la Cour de cassation a rendu l'arrêt suivant, le 1*' mars 1843 (3).

« Vu les art. ^3, 137j 138, 28|, 576 et.577 cîulCode Commercial (ancien texte).

« Attendu que, suivant l'art. 281 du Code de commerce, « le connaissement pent être fait ^ ordre, pu ^u pprteur, I oi| à perspnne dénommée ; — Attendu qu'il résulte des

(i) Devm., 43, p, 486.

(%) Niops o'pi^ trai^scpivoDS p^^ lejj wo^if^î icj j d'^bprtj, parce qu'ils sei'o'nt suffisamment connus par les piotifs mêmes ae l'arrêt de cassaUoft qu'on va lire; en second lieu, parce qu'ils sont transcrite, inffii ^^ 8J7> »i e^yeie plus .de dêveloppemient, d^ns un ^nU& arrêt delà même Cour de Douai, du 5 janvier 1844, cet|,e Çoi^r ^^'§.iU persisté dans sa jurisprudence, nonobstant l'annulation de son arrêt Muller.

(3) Bull, des anèts civ, ⣠la Cour de çass.^ t. 45^ i 8.43, p. 89.

DE LA fAH.LITK. m

ftrt. i3T et 138 du même Code que, lorsqu'un çawaisgement n'ai^prime paa la valew^ fournie^ il n'opère pas trfLuspprt, et n'est qu'une procuration ; rrr. Attendu que §^p ftrtioles posent des règle» générale» en matière d'andoift^m^nt» et que ees règle» s'appliquent non-«eulôment au« lettres de change et l)illets k ordre, mai» i tou» les autrej actes fait à ordroi et «usoeptible», dès loi'», de négociation et de transmission par voie d^endossament, tel@ que les polices d'assurances, les contrats de grasse et les connaissements \

« Attendu qu'auJ^ termes des art. 576 et 577, le vendeur a le droit, dans le cas de faillite de son acheteur, d^ revendiquer les marchandises par lui vendue» et livrées, et dent le prix ne lui a pas été payé, pendant qu'elles sont encore en route, soit par terre, soit par eau, et avant qu'elles soient entrées dans les magasins du failli Qu dans les magasins du commissionnaire ghftfgé de les vendre pour le compte du foilli; — Attendu que l'art. 03, qui accorde un privilège peur les avances f^-ites par le commissionnsirire sur lettre de voiture m connaissement, suppose que les raar-r ehandise^ lui Pnt été directement expédiées, et que le connaissement ou la lettre de voiture a été fait h son §on profit, de l'une des manières indiquées dan» 1-artir cl§ P( I -^ Que, hors ce cas, le connaissement h ordre ne peut conférer de privilège au commissionnaire que lorsqu'il lui est transmis régulièrement, c'estràrdire au moyen d'un endossement conforme m% preeeriptioiii de l>rt, 1 37 îrrrr Attendu que, lorsque Huiler a voulu se respMaîr des quaranter-neuf barriques de guère quHl avait vendues k Urame. Chevalier et C* , et dont le prix lui était dû, elles éUiient encore en la possession du aapi^ tafne Vivier, qui les avait chargées h l^ofd du navire le ^ami'Jacgue^, pour les transporter jSt Dunkerqiie, et qu'elles se trouvaient ainsi dans le eas prévu par l'article 577 ; -^ Attendu que Tîssot et prévQst, qui »e sont opposés Ma remise de ces bar^riquee dp euere au¥ mm& de Muller* n'ont représenté auoune vente feîte «pufefrmément à l'art. 578 du Code de ôommeffii el»8 i§i§9t

t appuyés que sur le connaissement à Tordre de Brame, « Chevalier et C'; — Attendu qu'il est constant, et qu'il « résulte d'ailleurs, en ftiit, de l'arrêt attaqué, que l'en- « dossement de ce connaissement, fait par lesdits Brame, « Chevalier et C% au profit de Tissot et Prévost, n'exprime « aucune valeur fournie; — Que, dès lors, ce connaisse- « ment n'a pas opéré de transport, et que, à l'égard de « MuUer, Tissot et Prévost n'étaient que les mandataires « de leurs endosseurs, et ne pouvaient réclamer le grivi- « lége accordé par l'art. 93 au commissionnaire qui a fait « des avances; — Attendu qu'en jugeant le contraire, et « en accordant en conséquence à Tissot et Prévost ladéli- « vrance des quarante-neuf barriques de sucre dont le • prix était resté dû à Muller, la Cour royale de Douai a « faussement interprété et applicjué les art. 93 et 281 du « Code de commerce, et expressément violé les art. 137, « 138, 576 et 577 du même Code, — Casse, etc.. »

A cet arrêt il faut enjoindre un autre, aussi de la chambre civile, du 12 janvier 1847 {Bull, des arr. civ. de la Cour de cass., 1848, p. 14), par lequel il est jugé que, si la lettre de voiture n'est pas à ordre au départ. de la marchandise, le destinataire qu'elle dénomme ne peut valablement l'endosser à son commissionnaire qui lui a fait des avances. Or, il n'est aucune différence, quoàd juris effectum^ entre le connaissement et la lettre de voiture.

En résumant les arrêts de 1843 et de 1847, on voit donc qu'il est de jurisprudence à la Cour suprême,

Que le connaissement à personne dénommée est intransmissible par la voie de Tordre, d'où 1a conséquence que son endossement ne constitue qu'un transport ordinaire, et ne garantit en rien au commissionnaire le droit de rétention ou privilège édicté par l'arL 93;

Que , par suite et au cas de Tart. 576, si le vendeur expéditeur non payé parvient à saisir la marchandise avant la fin du voyage, et que, entre- temps, l'acheteur postérieurement venu à faillir ait endossé le connaissement conçu à sa personne dénommée à un commissionnaire qui lui a fait des avances, la saisie est bonne, et le commissionnaire sans privilège;

• Qu'alors même que le connaissement esta ordre, Tordre qui en est passé au commissionnaire ne lui donne aucun privilège, à moins que l'endossement à son profit n'ait exprimé une valeur fournie.

215. — Cette jurisprudence nous semble fondée sur une erreur dont les deux arrêts sont les conséquences dans les diverses solutions que l'on vient de rappeler. Cette erreur consiste à croire que les règles générales en matière d'endossement posées dans les art. 137 et 1 38 sont aussi bien applicables aux connaissements qu'elles le sont aux lettres de change , billets à ordre , polices d'assurance , contrats à la grosse, en un mot, à tous papiers susceptibles de négociation et de transmission par la voie de l'ordre. .On s'est dit : Le connaissement peut être à ordre, art. 281 ; donc, quand il est à ordre et endossé, son endossement est soumis à toutes les règles de forme établies pour la négociation de la lettre de change, et , en cas d'mobservation, aux conséquences qui résultent de l'inobservation, conformément à l'art. 138. On arrive ainsi à transformer l'endos-mandat du connaissement en l'endos-transport de la lettre de change et à faire du connaissement un papier négociable, c'est-à-dire un effet vendable. C'est^ en définitive, dénaturer le caractère légal du connaissement, fausser l'art. 281, et convertir en un contrat translatif de la propriété d'une marchandise le contrat de commission, qui n'a ni ne peut avoir aucune autre fin que de la vendre pour le compte du commettant, ou d'en faire tout autre emploi déterminé par le commettant. A la preuve.

Le connaissement n'a pour objet ni la propriété, ni le transport de la propriété de la marchandise qui y est décrite, ni, en général, comme la lettre de change, le payement d'une somme d'argent ou le transfert de quelque * autre créance pécuniaire. Ce qui le constitue de la part du capitaine, c'est l'obligation de transporter et livrer la marchandise à une destination convenue. Or, une telle obligation résiste vi suâ à toute négociabilité. Tout ce qu'elle comporte, c'est que l'exécution en peut être exigée en vertu d'un mandat séparé ou d'un endossement valant

Mé DROIT COMMlRCIAL.

fflftMat tf éiiiger et de rédévoii* le chargé, et d*dh payer le

Êh tWHsmëttant lé èôtitidésément , &ott paf la Vole dé Tordre, soit de toute autre maniêté, dn ne ttégôdè, ô* est-àdire on ne vend pas plus le chargé qu'on ne vend ni ne négodé le titré du Ôhatgé. C'est un ordre de livl^aison ^tfëh âmm^ lequd, soUs ce rapport, né diffère en Hétt dêa ofdreé de livraison donnés en tïlalière de Venté (Vî I: 5, n" 109 et isaiv.), et auti*e éhose est là venté , àûltè chose là livraison:

Il éét dbhc éôhtre réësehéë dd ôonnâiâsément^ éh tàîll qiJ'il éônéériie de la mat-chartdisé, d'êti*é assimilé à ùfî effet èoiîinierçàblë , tel qu'une lettre de Change ou tbutë auti*e valeur de fcrédit qdi se sokie en espèces;

Et, ébntfé Itt nature dé sorî endos, d'y exprituéf Mb valeuï' féûfhié; Peut^il être questioii d'une valeur donnée en échange de la marchandise dont le consignant eftdbfi* seuf reste propHétaire? D'ailleurs, le mandat ne se parfait qu'au hiôment où il est acdéptéj et, pai* suite, les avances^ ne Sëht faîtes qU'aprèiS sa réception. Comitient éhôtiéef te reçii d'une valeur qui n'a pas encore été fournie?

Faute dé distinguer l'effet réel du connaissement d'a^ veè éon effet fictif.; et de tenir compte de la disparité, la juriôpfUdértéé était fatalement entraînée à détourner Vàt^ ticle 281 de son application vraie, et à faire une âssl" milàtien impossible du connaissement à dés papier» nëgnëiabléd;

Une lettré de change, un billet à ordre^ est lé titre d'unë créance pécUhiaire^ d'Une obligation dé payer ou fait*é payer une àoUînie d'argent. C'est une valeur de circulation qui se téalisé en espèces métalliques , Une valeur vénale^ ^négociables Si donc elle est Vendue, c'est-à-dire négociée; il faut bien exprimer le prix; L'opération l'exige, puiâ« qu'elle à ^our résultat un échange d'espèces contré d'au» treé espèces* Il s'agit là d'^un contrat translatif de lé pt*n* priété.

Malêdaiîà l'endos d'un connaissèmenljflendesetnblàbtej rien ë^àn&logUè; et, dès- lors, èh est la raison, la t>6SSt» JrfWéj d'É^mm dêuit t>apiérà ë\ dffféitnte ëart* lèuf ^

DE LA PAiLLittl; 495

sencô et leur objet, et d'exiger les mêmes (Johditiôns dàîià leurs endos?

D'ailleurs, pourquoi lé Connaissement Seul, êi ttdrt les ordres de livraison, serait-îl régi par les hti. làt et i38 f

Et, puisqu'on veut l'assimiler à la lèttt*e de change quant au mode de sa transmission, quel motif de né pas lui appliquer les autres dispositions relatives aux lettres de change, v. g., la nécessité dU protêt?

A défaut d'analogie dans la constitution des deux 11= très, y a-t-il du moins quelque texte qu'on puisse ratioM= nellement appliquer par analogie?

Que l'art, i 87 ait déclaré toutes lès dîspositiotis relatives à la lettre de change^ énumérées dans ce méitie ai^ticle, applicables au billet à ordre, rien dé plus ràllonîlel. Le billet à ordre n'étant que le titre d'uhe obligation de payer une somme d*argent,^ pel-uniani numefanrtdnï, il était conséquent que deux papiei^s^ feinon identiques, dU moins congénères, fussent^ en ce poiHt, régis paf les mêmes dispositions.

Qu'aux termes de l'art; 313^ la négociation dil billet de grosse et, par parité de raison, la négociation de là bdlice d'assurance, soient souniises aux mêmes formalités, produisent les mêmes effets et donnent lieu aux mèriiés actions que la négociation dëis àUlres papiers comrtienfables^ on le conçoit. Ce sont là des titfës dé Créances pécU-^ niaires ; et, si ces créances sont négociées, il faut bien exprimer le prix de la négociation cjui les aliéné (1).

Maisi après avoir déterminé la fornie du conUaissemétlt, art. 281, le législateur a-t-il édicté quelque autre article pareil ou analogue aux art. 187 et 313 pour éti réglementer le transport? Il n'a eu garde^ et tiôus en avons dit la raison suprà, p. 485 : dans le CortiiHerce, la facturé est le titre énonciatif du prix; le cohnaissemétït est lé

(\) Toutefoife, Il tiégocifltion du billet dô gtdsèé et celle de la police d'asôuranciB ne èottt pad goUvet'ïiéèfe p&Y toUtêfe léë H^^è ^ill gouvernent la né^jociation de la lettre de changée Ces règle» ne leuf êônt applicables que dans une certaine mesure, et sous certaines modifications.

moyen de livrer la marchandise en voyage, aut tantûm-' dem œquipollens.

Rien donc, dans la loi, ni le texte, ni Tanalogie, n'autorise l'application des art. 137 et 1 38 à la transmission du connaissement.

Nous dirons plus : il est de toute impossibilité qu'on les lui applique; car, encore une fois, la double obligation du capitaine, qu'il s'agirait de négocier, est d'abord celle de transporter. Mais le moyen de négocier ou vendre une obligation de transporter telle marchandise en tel lieu, sur tel vaisseau? C'est évidemment là une obligation de faire.

La seconde obligation du capitaine est de livrer. Mais comment assujettir une obligation de livrer, qui, elle aussi, est une obligation de faire [traditio est facti)^ aux formalités prescrites pour la négociation d'une lettre de change qui est une obligation de donner? Il vaudrait autant y soumettre l'obligation de construire ou de ne pas construire un navire en tel port, ou un édifice sur tel emplacement.

Or, per rerum naturam^ l'obligation de faire est insusceptible de négociation ; et, nous l'avons déjà dit en quelque endroit, au-dessus des arrêts, au-dessus de tout^ il est deux puissances, deux nécessités qui ne fléchissent jamais, qui ne peuvent pas fléchir : la nature des choses et la force des conséquences.

Le cas est tout différent lorsque, avant son départ de la Martinique, le capitaine mé souscrit un connaissement constatant que j'ai chargé sur son navire une somme de 80,000 fr. en dix sacs, contenant chacun 1 ,000 gourdes. Le chargé étant ici une quantité déterminée de numéraire métallique, si je veux négocier mon connaissement, il faut que l'endossement exprime la valeur fournie^ sans quoi cet endossement ne sera qu'une procuration pour exiger et recevoir les 8,000 gourdes, et les tenir à ma disposition.

Par la même raison, il faut encore exprimer la valeur fournie quand c'est le capitaine qui négocie l'original du connaissement dont il est propriétaire, parce que le prix du fret, qui y est énoncé (art. 281), est aussi une sommç

î)R LA Faillite. 497

d* argent susceptible de négociation (1). Dans ces deux hypothèses, l'application de l'art. 138 est très-rationnelle.

Mais, pour que le capitaine puisse valablement négocier son fret, nul besoin que ce fret ait été promis à ordre; et nous n'avons pas vu un seul connaissement où le capitaine l'ait stipulé de cette manière.

Il en est de même du prix de la voiture. La Cour de Lyon Ta jugé et très-bien jugé le 10 janvier 1826, par arrêt conflrmatif d'un jugement du tribunal de commerce de la même ville, du 24 septembre 1824(V. le Journal de iurisp. commerciale et m«nV«>72^ de Marseille, t; 7, 1826, Part. 2, p. 154).

216. — Il convient de remarquer les singuliers résultats que produit la jurisprudence. Rien n'est plus propre à en démontrer l'erreur :

r L'endos du connaissement au profit du commissionnaire est-il irrégulier, c'est-à-dire^ n'énonce-t-il pas une valeur fournie, il ne vaut que procuration (138). Donc, poursuit-on, le commissionnaire n'a pas plus de droit que n'en avait l'acheteur, son commettant. Mais c'est précisément parce qu'il est mandataire, et qu'il détient fictivement la marchandise par le connaissement, que l'art. 93 lui accorde un droit de rétention ou privilège à raison de ses avances, in tutum crediti;

2° Cet endossement est-il régulier, il opère transport (137). Par conséquent, le commissionnaire est saisi de tous les droits de l'achetenr, son commettant, bien que les parties n'aient voulu qu'une consignation. Qu'en peutil résulter si le commissionnaire vient à faillir? Nous allons le voir dans une hypothèse où il sagit d'un papier véritablement susceptible de négociation (2).

(1) Quand le capitaine veut se réserver de négocier son fret, il doit avoir deux originaux du connaissement, signés parle chargeur, parce que l'un étant négocié, l'autre lui reste abord, comme il est prescrit par l'urt. 220,

(2) « L'elFet nécessaire et légal du connaissement, a dit la Conr ce de Rouen (Arrêt du 28 juin 1847, cassé le 25 juillet 1849), est de

Propriétaire et porteur d'une traite de 1 B mille piastres d'Espagne sur Ibrahim, deSmyrne, laquelle a deux usances à courir, je la transmets en commission de recouvre* ment (1 ) à Pierre, de Marseille, endossée à son ordre, sans expression d'une valeur reçue, et néanmoins sous la con* dition, énoncée dans ma lettre d'envoi, quMl m'avancera 10,000 fr. sur l'importance de la traité. Mais Pierre me la renvoie par le retour du courrier, en me disant qu'il ne peut rien avancer, à moins d'un endossement régulier^ c'est-à*dire , en tout conforme aux prescriptions de l'art. 1 37* notamment à celle qui exige l'expression d'une valeur fournie. Cette simulation me répugne. Je n'en aVàis vu nul exemple dans ma longue pratique. Mais des besoins pressants me forcent d'y donner les mains. Je reçois donc les 10,000 fr.

A l'échéance, Pierre encaisse par le crédit que son correspondant de Smyrne lui donne dans leur compte courant et, peu de temps après, il tombe inopinément en faillite. Mais deux semaines s'écoulent -sans que je sois instruit de cet événement, que j'apprends enfin par les journaux.

Surpris de n'avoir pas reçu la circulaire prescrite par l'arti 462, j'accours à Marseille, et je dépose au greffe du tribunal de commerce un extrait en due forme de mes livres, avec les lettres de Pierre, justificatives de ma créance sur lui.

Le jour indiqué par le juge-commissaire, je me prése«te à la vérification contradictoirement avec le syndic; et, sauf les déductions de droit, spécialement sous la déduction des 10,000 fr. d'avances, je requiers mon inscription privilégiée au passif pour le surplus des 15,000 piastres, ndn sans témoigner mon étonnement de n'avoir pas été

« cinstiluer le contrat de coinmisnion entre l'endosseur et Is béné- <c ficiaire, conséquenimenfc d'attribuer à ce dernier les droits et les « privilèges inhérents à la nature môme du contrat de comnil.<ir sien. »

(1) On 80 fappjMb^ .top, de l'aveu de tou8(V. suf^rà^ n 210), fart, 93 M'applique à tv»us le» cuiiuuissionnaires. indistinctement.

convoqué. A cette demande portée sur le procès- verbal, voici la réponse du syndic :

Je ne viens ici ni comme mandataire du failli, ni comnie curateur ou gérant de la faillite qui le représente. Je ne demande rien. Si donc vous avez reçu de lui quelque àcompte avant votre parfait payement, gardez le tout en pleine sécurité. Je viens comme mandataire do la masse des créanciers, vous dire en son nom : L'endossement par vous souscrit à Pierre, copié sur son livre de traites et billets à recevoir^ fait foi qu'il vous a fourni la valeur de la traite sur Smyrne ; ainsi les fonds qui en sont provenus étaient sa propriété lors du jugement déclaratif. On n'a donc pas dû vous comprendre au nombre de ses créanciers ; et, puisqu'il faut vous le dire, ce qui m'étonne en vous, c'est votre étonnement. Que me font vos livres et les lettre» de Pierre? Est-ce qu'on ignore à Aubagne qu'il n'est pas admis de preuves contre l'effet translatif d'une lettre de change régulièrement endossée?

Cette prétention du syndic est-elle bien fondée en droit? Écoutons là-dessus le tribunal civil de première instance de la Seine.

« Attenduquele syndic delà faillite nereprésentepasseu- « lement le failli, mais bien aussi la masse des créanciers ; € Attendu que, si, par l'eiOfet de la faillite, les créanciers « sont subrogés dans les droits de leur débiteur, etdevien- « nent ainsi ses ayants-cause quand ils les exercent, ils ne « cessent pas pour cela d'avoir aussi leurs droits propres • et personnels en leur qualité de créanciers, et que, quant « à ces derniers droits, ils sont évidemment des tiers ;

a Attendu que c'est comme tiers, et non comme ayants- « cause de leur débiteur, qu'ils attaquent la validité des .• actes de cession par lui consentis à leur préjudice ;

« Attendu qu'aux termes de l'art. 2093 du Code civil, « ils ont, comme créanciers, un droit sur tous les biensnle « leur débiteur , qui sont le gage commun de leurs « créances ; que, dès lors, ils ont un droit personnel sur la € chose cédée, en tant que, par suite de la nullité de la « cession, elle rentrerait dan^ le nombre de ces biens* . .

« Attendu que les créanciers étrangers aux actes de t cession sont nécessairement des tiers à l'égard des ces- « sionnaires, etc. . .

« Par ces motifs,

« Le tribunal déclare nuls et sans effet à l'égard des

« créanciers de la faillite Godillot, les actes de cession,

« etc. ...»

Ces dernières expressions font connaître que , dans le procès récemment jugé à Paris (1), le point de fait n'était pas le même que celui de notre hypothèse. Mais le point de droit y était le même, et lés deux questions se décident par le même principe que les créanciers du failli ne sont pas ses ayants-cause quand ils exercent leurs droits personnels et propres^ ou quHls en excipent.

Sans doute , il était entendu entre Pierre et moi que l'expression de la valeur fournie ne tirerait pas à conséquence entre nous. Nos livres et nos lettres le prouvent. Mais les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes (art. 1321 C. Nap.). Par conséquent, dès que j'ai endossé ma traite aj/ec reconnaissance d'en avoir reçu la valeur de Pierre, qui l'exigeait ainsi vu la jurisprudence, Pierre ayant fait faillite après avoir encaissé, il se trouve, en définitive, que j'ai échangé

({) \\ s*y agissait de savoir si la nullité du transport fait par un commerçant, et tirée de ce que le transport n*a été enregistré et signifié qu'après la faillite du cédant, peut être opposée par les créanciers du failli, en leur qualité de tiers (V. la Gazette des tribunaux du lundi 5 juillet «855).

Quand nous exposions (V. suprà^ n''" 76, 77) notre théorie sur les tiersei \e.sayants cause en matière de faillite, notre opinion était partagée par les honorables magistrats qui ont rendu le jugement dont on vient de lire les motifs touchant le point de droit,

S^ns adopter expressément, mais sans combattre ces motifs, la Cour impériale a confirmé.

Mais elle a réservé aux appelants la faculté d'exercer leurs droits comme simples créanciers chirographaires, et aux syndics le droit de les contester lors de la vérification des créances. Décisio'n fort sage; car, par exemple, s'il vient à se vérifier que telle cession' n'a été faite que pour couvrir ou garantir une créance, n'y ayant pas novation en ce cas, le cessionnaire devra être admis comme créancier à dividende. •

DE LA FAILLITE. 50i

75,000 fr. contre 10,000 fr. Car, si, en leur qualité de tiers, les créanciers du failli ont le droit de faire rentrer dans la masse de ses biens les effets qui en sont irrégulièrement sortis à leur préjudice, ils peuvent, en la même qualité, empêcher que rien n'en sorte de la même manière. D'un autre côté, si Pierre lî'eût pas exigé la simulation d'une valeur fournie^ et que son malheur me fût arrivé, il n'aurait pas eu le privilège de l'art. 93 : Sarrebbe siato tenuto a contribuire.

En résultat net : Quand des avances sont faites sur un connaissement remis par endos, si le commettant ou le commissionnaire est déclaré failli les marchandises non encore arrivées, il faut nécessairement, ou que le commissionnaire perde son privilège, consèquemmentses avances, du moins en i^ajeure partie, ou que le commettant perde ses marchandises, moins le montant de ces mêmes avances ; et que, entre-temps, ils soient , l'un et l'autre , en péril de perdi'e, sans savoir lequel perdra , mais certains que Tun d'eux sera perdant si Tun des deux vient à faillir. Il n'est pas d'autre moyen d'obéir à la jurisprudence. Or, dans le commerce, nul n'est à l'abri d'un désastre inopiné : merçatores sunt sernper in statu proximo decoquendi. Quelle manière d'entendre l'art. 281 ! Quelle manière de provoquer le crédit (1) !!!

Nous avons dû répondre à Farrêt de cassation du

1" mars 1843, entendu dans le sens qu'il présente, et

tel que tous l'ont compris (V. M. Troplong, Nant. , n° 333).

La question jugée affirmativement par cet arrêt est

(1) Si ron veut connaître avec plus de détails les malheureux effets de la nouvelle jurisprudence en matière de commission, il faut voir une excellente dissertation de M. Le Hir, insérée dans ses Annales de la science du droit commercial, janvier 1847, 1^* livraison, p. 19 etsuiv.

Ce recueil périodique qui nous est d'une grande utilité, et auquel nous empruntons souvent des aperçus fort justes, a le mérite particulier d'être rédigé avec le concours de plusieurs négociants pratiques et d'hommes ômiuents dans la science du droit commercial, par un savant et laborieux jurisconsulte qui s'est spécialement consacré à Tapprofondissement de ce droit. C'est un triple avantage inappréciable.

celle-ci : «Quand vous avancez à Jacques 100,000 fr. sur une cargaison de café qu'il vous expédie de la Martitinique, et dont il vous commet la vente pour son compte, g'il vient à faillir avant la fin du voyage, n'avez-vous le privilège de l'art. 93 qu'autant qu'un endos régulier du connaissement à son ordre vous en a fait le transport ?» Il paraîtrait que la haute juridiction, saisie par l'arrêt de renvoi, a trouvé in petto quelque chose à redire au mot transport^ qui signifie transmission de la propriété; car, au point de droit jugé m terminis par la Cour de cassation, la Cour d'Amiens en a substitué un autre :

« L'endos d'un connaissement de marchandises, qui tf exprime pas une valeur fournie, peut-il créer, au profit du commissionnaire qui a fait des avances, le privilège introduit par l'art. 93<? >» ^

Telle est, à coup sûr, la question sur laquelle la Cour d'Amiens a voulu prononcer et a prononcé négativement.

En effet, son arrêt pose en principe que « la forme de « l'endossement régulier de la lettre de change est la « même en matière de connaissement, soit qu'il s'agisse t de la propriété même des marchandises, ou d'un droit « réel sur ces marchandises. »

« Or, continue le même arrêt, le privilège est un droit « sur la chose, dont la création, pouvant affecter les droits « de tiers, exige la même solennité que la cession de la < marchandise elle-même. »

A quelle conclusion vient aboutir cette théorie de la Cour d'Amiens? Précisément à la même, à cela près du mot transport^ que celle où avait abouti la théorie de la Cour suprême : «L'endossement irrëgulier n'est qu'une « simple procuration et ne donne au porteur que la faculté « de représenter celui à qui la marchandise était expé- « diée. »

Nous répondons : l'endossement exigé par la Cour d'Amiens devant être conçu, totidem verbis et syUabis, de la même manière que l'endossement exigé par la Cour de cassation (art. 137), chaque endossement opérera transport ni plus ni moins que l'autre. Car, entre deux

endossements ofi tout est identique, à quoi distinguer celui par lequel l'endosseur aura voulu transmettre la propriété d'avec l'endossement par lequel il n'aura voulu que créer un privilège? Le juge n'aurait même pas le <îroit de deviner si la choge était possible et qu'il l'osât, aucune preuve ne pouvant être reçue contre le transport opéré par l'endossement régulier (v. g. , valeur en compte) d'une lettre de change. La jurisprudence est uniforme et invariable à cet égard.

Objectera-t-on que l'endosseur peut dire valeur reçue en avances ? Mais cet endosseur consignant, qui est à Pondichéry, commettrait un faux en écriture de commerce, s'il disait avoir reçu les 100,000 fr. qu'il demande, et dont peut-être il ne conviendra pas à son correspondant de lui faire l'avance.

Écrira-t-il valeur à recevoir en des avances demandées ? L'art 137 ne parle pas d'une valeur à fournir^ mais d'une valeur fourme.

Ainsi, sous quelque rapport qu'on l'envisage, lc!.théorii$ de h Cour d'Amiens est impraticable.

Voilà pourtant où l'on arrive par une distinction qui ne distingue rien, et, pour y arriver, il faut, tout d'abord, s'approprier les erreursde l'arrêt de 1843 dont on vient de voir la réfutation, puis y en ajouter une autre qui n'est pas moins grave.

La Cour d'Amiens suppose que c'est, ou le commettant, ou une convention entre le commettant et le com-r missionnaire qui crée le privilège du commissionnaire. Or, rien ne répugne plus aux premiers principe^ sur les privilèges : Privilégia sunt legis. Le propriétaire n'en peut créer aucun par sa seule volonté ; le concours même des volontés n'en peut créer aucun, en ajouter aucun à ceux que la loi a créés. Le privilège de l'art. 93 est une création de l'art. 93, Dès que le double fait qu il a prévu se produit, le privilège ou droit de rétention naît de ce double fait, par la seule puissance de la loi, ex facto jus oritur (1).

(4) La loi est une rèj^le abstraite, posée en prévision de toi &il

La Courd' Amiens se ferait donc illusion si elle pensait avoir déjà dit ou jugé autre chose que n'avait dit et jugé l'arrêt de la Cour suprême. Elle en a fait une seconde édition, et, n'y ayant dès lors entre les deux arrêts qu'une différence de mots, verbomm sonus, il nous est permis d'emprunter à M. Troplong ce qu'il a dit dans une occurence analogue : « Il n'y a pas de doctrine plus « fausse et plus contraire à tous les principes reçus en « matière de commission que celle dont l'arrêt de la «Cour... d'Amiens est ici l'écho. » (iV«;2/m.,n° 359.) Nous ajoutons : ni de plus pernicieuse. C'est Tanéantisscnient de la commission dont la vitalité est tout entière dans son privilège (V. notre t. 3, n° 228). Or, ce privilège, d'un usage immémorial chez tous les peuples commerçants, Tart. 93 Ta érigé en loi bien moins dans l'intérêt privé du commissionnaire, que dans Tintérêt général de la société. La richesse nationale et la prospérité publique en dépendent, parce que, sans lui, plus de crédit, plus de commerce maritime (V. svprà^ n° 212).

C'est ce qui ne poavait échapper à la pénétrante sagacité de M. Troplong. Aussi, quand la jurisprudence ^«^ tilisait les mots, épluchait la lettre pour vouloir transformer l'art. 93 en une disposition restrictive, on a vu ce jurisconsulte prendre chaleureusement en main la défense du commissionnaire, en invoquant, comme nous l'avions fait nous-mêmes, la puissante autorité de Valin et les considérations sociales dont la loi s'était inspirée. Par exemple, à ceux qui prétendaient distinguer é'w^r^ le cas où les avances ont précédé la consignation, et ceîui où la consignation a précédé les avances (n° 223, p. 219), M. Troplong répondait : « Il faudra donc laisser le crédit en suspens, et «perdre un temps précieux ? Non ! l'art. 93 ne saurait « être entendu en tenant si peu de compte des besoins du «( commerce. Cet article veut favoriser le crédit et les expé- « ditions. Il faut que les juges lui donnent le sens qui faéventuel, ou de tel fait qui arrivera certainement. Dès que ce fait existe, le droit en surgit etsi de hoc nihUpactumsit, sed quasi idconvenerit. C'est un quasi-contrat commercial, de la même nature que les quasi>contrats prévus ^uxart. 1371 et suivants du Code civil.

« cilite le plus le mouvement des capitaux et des mar- « chandises, et non celui qui les paralyse et les entrave.^. « Au nom de l'intérêt du commerce, n'empêchons pas les « avances de précéder l'envoi des marchandises. Ces «avances sont une providence pour ceux qui les reçoivent; « arpivées en temps opportun , elles deviennent , entre les « mains de l'emprunteur (1), un moyen de faire fructi- « fier son commerce et de prévenir des faillites.» (N° 225, p. 221.)

Le sous-consignataire a-t-il le privilège de l'art. 93? C'est encore là une de ces questions sur lesquelles , en épluchant la lettre^ la jurisprudence tendait à s'égarer. M. Troplong intervient, et toutes les incertitudes se dissipent :

« L'affirmative me paraît indubitable

t Cette manière d'opérer est usuelle dans le commerce ; « elle étend le crédit; elle favorise les négociations; elle « donne du mouvement aux capitaux et aux expéditions

« de marchandises Si le commissionnaire avait

« fait les avances de ses deniers, il serait privilégié. Quelle «1 est donc la raison qui l'empêche de mettre à sa place « celui qui a payé à sa place? » [Nanttss., n* 253.)

S'agit-il des usages commerciaux en matière de consignation? « Aidé de l'art. 2084 du Code civil, qui,

« sur ce point, constate son incompétence, j'ai démontré, « contre ceux qui se croient plus sages que cette sage dis- « position, que l'usage commercial , se mettant en har- « monie avec des intérêts qui embrassent le monde com- « merçant, a repoussé, dans tous les cas non prévus par

(1) L'auteur semble confondre les avances avec les emprunts. Un commerçant est perdu dès qu'il emprunte sur gage; c'est une preuve de discrédit, un signe de détresse, et le prêteur n'est pas toujours à l'abri du soupçon d'usure. Mais ce sont là les moindres inconvénients du prêt sur gage. 11 arrête court la circulation de la marchandise.

Les avances, au contraire, favorisent cette circulation. Elles prouvent le crédit et la confiance réciproque de celui qui les fait et ae celui à qui elles ont été faites. Les avances du commissionnaire sont l'âme et la provideîice du commerce, et surtout du commercé des mers.

« l'art, 95 du Code de commerce, des formalités gênantes, « minutieu^ea, inutiles au crédit» (Préf, , p. H et n<^ 1 33), et que, certes, ne pourraient pas remplir un commettant de Chandernagor ef un commissionnaire de Marseille.

21 7t — ' Après avoir lu les éloquentes paroles que Ton vient de transcrire (et combien d'autres beaux passages que, pour abréger, nous ne transcrivons pas!), qui pourrait s'attendre à trouver dans M. Troplong un approba* teurzéléde l'arrêt de 1843, cet arrêt d'après lequel le comipi«5ionnaire n'a de privilège que si le commettant lui a transféré la propriété de ses marchandises? Et ce qui surprend encore davantage , c'est que M. Troplong ne le ratifie qu'après en avoir lui-même démontré l'erreur d'une manière palpable I

« Comment ! s'écrie-t-il , vous voulez un acte de transi port (le mot est en toutes lettres dans l'arrêt de la Cour « de cassation) ( i), un acte de transport là où les parties « n'ont pas voulu faire un transport! il vous faut une ces- $ mn en forme, tandis que les parties n'ont voulu con»ti- < tuer qu'un gage !

• Pour quelle raison ne vous contentez-vous pas d'un t mandat? Parce que, dites-vous, le mandant peut révo- 1 quer le mandat et faire évanouir le gage du commi^-

« sionnaire ,....,, , , ,

$ Mais nous vous répondons que ce mandat est irrévo- « cable ; et.il est irrévocable parce que le commissionnaire « ^Sitproçitraiorin remsuam (V. mon Comm. du mandat^ ^ n"" 718), parce que le mandat à lui donné pour recevoir « la marchandise est la condition d'un autre contrat irré- « vocable, dans lequel ce mandat figure comme accès-

« soire , ,,.•.,..

« Cette argumentation, poursuit Fauteur, n** 333, n'est

# pas sans force »

Nous disons, nous, que seule elle suffirait à prouver le privilège du commissionnaire , s'il était besoin d'en

(1) 11 y est deux fois.

DE LA FAILLitE. KÔ7

chercher la preuve ailleurs que dans la loi même de la revendication en matière de faillite.

Mais M. Troplong ne s'y arrête pas. « Je pense cepen- ' « dant, nous dit-il, n" 334, que le système de la Cour de

« cassation doit l'emporter

« 11 importe peu que le mandat soit irrévocable à l'égard « du mandant ; il faut voir quelle est sa portée à l'égard * des tiers. Or, il est évident que le mandat résultant de « l'endos irrégulier (1) est de ceux qui rendent le manda- « taire passible de toutes les exceptions qu'on pourrait « opposer au mandant. Le vendeur non payé de la mar- « chandise a donc pu dire à ce mandataire : à mes yeux, «vous représentez l'acheteur; vous n'avez pas plus de « droits que lui ; je pourrais revendiquer la marchandise « sur lui ; je la revendique sur vous. »

Ce raisonnement, qui en tous points est fautif, pourrait être spécieux s'il n'y avait pas au Code marchand un art. 93. Mais il y est, et c'est précisément parce que le commissionnaire est un mandataire, et que ce mandataire est révocable adnutum (2), que cette loi lui confère, sous le nom de privilège , le droit de rétention , afin qu'il ne perde pas ses avances si son mandat vient à être révoqué par le commettant non failli, ou à s'éteindre parla faillite du commettant. Or, qui d\i privilège dit préférence. Un privilège contre le débiteur serait un non-sens. C'est donc à rencontre des tiers que le privilège est accordé. Aussi Duponchel ne disait-il pas que le mandat de Tissot et Prévost était irrévocable, il disait seulement, avec l'art. 1999 du Code Napoléon, que Chevalier, qui le leur avait donné, n'aurait pu le révoquer qu'à la charge de rembourser les avances par eux faites à l'occasion de ce mandat; et il sou-

(1) D*un connaissement (dans Tespèce).

(2) M. Troplon;^ disait à Tinstaiit, et il le dit aussi dans ses commentaires sur le Mandat, n" 718, que le commissionnaire est un procarator "in rem suam. Cela est inexact (V. t. 5, n° 283, ce qui constitue un pareil procurateur). Seulement il est vrai, sed valdé dissimiliter, que, au moyen de son privilège, le commissionnaire est, quant aux avances qu'il a faites, et à la concurrence de ces mêmes avances, dans la même condition de sûreté que si on lui eût donné une procuration in remstnam.

iOS DROIT COMMERCIAL.

tenait de plus que la même charge était imposée à la masse de Chevalier par l'art. 93 du Code de commerce (1), ce qui ne peut faire aucun doute dans l'esprit de ceux qui pensent, avec la Cour suprême, arrêt du 28 juin 1 829, que, pour donner lieu au privilège, deux faits matériels suffisent : des avances sur la choso, et la détention d'un connaissement constatant l'expédition de cette chose à celui qui a fait les avances (V. supra ^ n° 212).

Mais ce n'est pas ainsi que M. Troplong veut entendre l'art. 93. Le savant commentateur s'est persuadé que la simple détention du connaissement ne saurait suffire. Il faut, croit-il , que le commettant ait remis le connaissement, et que le commissionnaire l'ait reçu* avec l'intention de constituer un gage. Et quel gage? Un gage tacite.

Ce système, dont il avait jeté les premiers fondements ^ dans ses commentaires sur les Hypothèques^ M. Troplong y est revenu dans ses commentaires sur le Nantissement , où il a entrepris de le justifier, et par l'argumentation, et par la doctrine des auteurs.

Voici sa thèse :

« Le titre du Code civil que nous analysons, dit-il, «n** 148, ne s'occupe que du nantissement convention- « nel. Mais le nantissement peut se trouver mêlé tacite- <f ment à une foule d'agissements, n° 40.... Le gage ta- « cite a de tout de temps existé dans notre pratique com- « merciale, et même dans la pratique commerciale de t tous les pays.

« Si le gage n'a aujourd'hui, dans les rapports civils, < qu'un mouvement borné, il en est autrement dans les « rapports commerciaux. Le gage y est très-utilement et « très-fréquemment pratiqué. Il fait la sûreté du com- « merce de commission. » (Préf., p. 4.)

(1) Telles étaient bien les conclusions de Duponchel en première instance; le recueil de M. Devilleneuve le constate. Pourquoi n'en est-il faitaucune mention dans les arrêts? Il n'est pas à croire que Duponchel, pas plus que Tissotet Prévost, s'en soit désisté; ceux-ci n'en avaient pas d'autres à prendre.

Les deux commissionnaires disaient donc : Le ])rivi1éjge nous est dû à titre de mandataires, art. 93 : on leur a répondu : Il fallait être propriétaire. Que n'avez-vous acheté?

Pour mettre sa doctrine en lumière, l'auteur la met en action en citant des exemples de ce qu'il appelle gage tacite; et ces exemples, il les emprunte au droit romain, au Code civil, au Code de commerce, à Pothier, à Voêt ; il cite aussi Casaregis.

« Sans le point de vue commercial, dit encore M. Trop- « long (Préf., p. 5), le contrat de gage serait peu de « chose ; mais le commerce l'élève, l'agrandit, le présente « sous des faces nouvelles, et remue des questions pleines « d'intérêt et de difficultés. •

C'est qu'en effet, sous la plume de l'habile jurisconsulte, les expressions gage tacite ont une élasticité, une portée presque indéfinies.

Elles embrassent le droit du propriétaire locateur, n"* 40 ; le droit de l'ouvrier qui a mis en œuvre ou confectionné, no 41 ; le droit du commissionnaire pour ses avances, n° 42 ; le droit de l'aubergiste, n° 43 ; le droit du voiturier, n* 44 ; la saisie judiciaire, n^ 45 ; le droit du dépositaire , le droit du vendeur non payé qui n'a pas délivré, n° 47.

Comment le gage tacite peut-il se constituer ? De diverses manières : par la loi, n° 40 ; par un contrat dont il est la conséquence nécessaire et accessoire, n^' 42, 43; par une convention tacite, n"' 49, 212, 242; par une saisie judiciaire, n** 46 (V. aussi Privil. et hypoth.,ïi'* 149, 170).

En somme, le gage tacite s'établit lege, ex contractu^ silentio^ judicio.

Quels sont les effets du gage tacite et à quelles conditions produit-il ces effets?

Tantôt il a l'effet du privilège, tantôt du gage proprement dit, tantôt du droit de rétention.

Quant aux conditions, nulle règle certaine. « Il ne « faudrait pas, dit l'auteur, donner au gage tacite tous

« les effets du gage conventionnel La plupart de ces

t gages tacites ne sont que des gages imparfaits. C'est

«par assimilation qu'on les appelle gages IKne

«faut pas indistinctement appliquer au gage tacite ce « qui est vrai pour le gage conventionnel. Il y a des diV

m DROIT COMMERCIAL.

t tinctlons à faire, des réserve» à garder ; et on ne peut pas « toujours dire t Éadem vis taciti ac expressi.i^ (N** 49.) M. Troplong ne définit donc pas. Cela est ^à regretter; car si une formule nette et précise est toujours nécessaire dans l'enseignement du droit, c'est surtout dans l'expcaé d'un enseignement nouveau.

218. — La doctrine de M. Troplong peut-elle être reçue dans le droit consulaire? C'est le seul rapport sous lequel nous devions rexaminer. Le reste ne nous regarde pàS, et nous ne voulons point sortir de notre humble sphère; ne sutor ultra crepidam.

Qu'on n'aille cependant pas s'imaginer qu'il ne s'agit ici que d'une dispute de mots» La question est plus grave qu*on ne pense s Plus habet in recessu quàm in fronte promittit.

Nous avons vu [suprà, n"* 210) qu'on a fait perdre à la maison Lafitte 40,000 fr. d'avances, faute d'avoir distingué Je privilège proprement dit, du privilège nominal ou droit de rétention du commissionnaire. Nous allons voir ici qu'il n'est pas moins dangereux de confondre ce droit avec le gage ou nantissement.

Veuton contracter un gage , il faut vouloir un gage de part et d'autre (1), et ne vouloir qu'un gage; idem nolle alque velle. Mais le contrat n'est parfait et ne confère privilège que s'il a été précédé ou suivi de la tradition effective (art. 2071, 2073, 2076 G. Nap.). Ces lois ont pour objet exclusif les intérêts civils. La preuve on est l'art. 2084.

Mais le droit de rétention est acquis au commissionnaire tout aussi bien par une détention feinte que par la détention réelle, art. 93. Nécessaires au commerce proprement dit, et principalement au commerce maritime , des lois de cette espèce ne le sont nullement au commerce de la vie civile. Au contraire, à bien des égards, elles lui

(1) In contractibus no7i attenditur quod ex parte unvus fuit cogitatum^ seà qti^d utraque pars coîitrahendo cogitavit (Casafeg., Disc. ii9, n^ 68).

bK La Faillite. su

seraîent nuisibles, et c'est ce qui explique pourquoi la tradition fictive ne s'y étend pas au gage.

Le gagiste non payé n'a pas le droit, même longopost têmpore, de disposer du gage, la convention Ty eût-elle autorisé. Il peut seulement, par l'ordonnance du juge, et les formalités de l'art. 2078 préalablement observées, le garder m solutum à due concurrence, ou le faire vendre aux enchères.

Mais pour peu qu'il éprouve de retard dans le rembodrsement de ses avances dont il a fait la demande au commettant, le commissionnaire se fait autoriser, sur une simple requête non communiquée, à vendre par courtier au cours de la place, favorable ou défavorable (V. notre t. 2, n°329) (1).

Le gagiste n'a que le droit de se faire payer sur la chose (art. 2073 C. ISap.).

Le commissionnaire se rembourse lui-même sur la valeur des marchandises (art. 93 C. comm.).

Un gage ne fait la sûreté que de la créance pour là-quelle il a été remis (art. 2071, 2082 C. Nap.), sauf le cas exceptionner prévu par ce dernier article.

La rétention du commissionnaire s'étend à tout ce qu'il détient, de quelque nature et de quelque époque que soient ses avances (V. notre t. 3, n^ 232).

N'y eût-il qu'une seule de ces disparités d'effet, et surtout la dernière, entre la rétention et le gage , pourrait-il être permis de substituer le gage à la rétention?

Mais il en est une dernière d'une bien autre importance.

Le gage est un contrat (art. 2073 C. civ.). Il exige donc que les deux volontés s'entre-connaissent et se lient (V. t. 1", n" 84 et suiv.) ; et comme c'est un de ces Côn-

(1) Ainsi jugé par la Cour de i^aris, le i3 mafs 48<5, rt par la Cour de Colmar, le 20 nov. I.SI6. Il a même été jug»b (BruxelleB) iS juin 1822), que le commettant ne pjmt, dans ce cas, réclamer la faculté de vendre lui même, sauî'à laisser toucher le prix au commissionnaire, si ce mode de vente peut apporter un retard quelconque au payement.

Ces trois arrêts sont ï leurs datés au Immol du Palais,

Googk

5<2 DROIT COMMliIlClAL.

trats qui re perficiuntm\ il y faut de plus la tradition de la chose. Sans cela, ce n'est pas le gage : c'est une promesse de gage.

Or, dans la formation des contrats, le consentement tacite n'est pas d'une autre nature, et il a la même vertu que le consentement exprimé. Par conséquent, si le gage tacite existe, il est absolument du môme effet que le gage défini par le Code Napoléon (art. 2071 et 2072). Quelle raison de distinguer, et quelle distinction est possible? Eadem est vis iaciti ac expressi (consensus) ; et, quoi qu'en dise M. Troplong (n" 49) , c'est là un principe fondé sur la nature des choses, qui ne transige pas, qui ne peut pas transiger.

Cela posé, voici une espèco. :

A la demande de Jacques qui est à l'île Maurice, vous acceptez 50,000 fr. de ses traites, sur l'annonce d'un connaissement dont il vous promet l'envoi, ou qu'il vous a déjà expédié. Mais dans les dix jours qui suivent soit l'envoi, soit la réception du connaissement, Jacques vient à faillir.

Avez-vous fait un contrat de gage , le gage est nul et sans effet relativement à la masse ; non-seulement parce que tout droit de nantissement constitué intrà prohibitum tempus survies biens du failli pour dette antérieurement contractée, tombe sous l'application de l'art. 446 (V. notre t. 3, n** 237), mais aussi parce que, le contrat de gage ne pouvant se parfaire sans la tradition eflective de la chose, vous ne déteniez rien lors du jugement déclaratif. Vous ne déteniez même rien, le connaissement vous fût-il parvenu bien avant les dix jours antérieurs, car le connaissement ne remplace la chose que pour la tradition de cette chose à un commissionnaire qui a fait ou fera des avances, et pour sa tradition à quiconque l'achète pendant qu'elle est en voyage. Or, comme toutes les autres fictions, cette double fiction ne s'étend pas au delà de son double objet, et dès que cet objet est rempli, toute fiction cesse : Fictio non extenditur de casu ad casum.

Il n'en est pas ainsi du droit de rétention. Ce droit, qui n'a rien de fictif, naît viable la veille même de la déclara-

Dr: Î.A TAlLLiTIÙ 513

tîon de faillite, et l'art. 446 ne s'y applique pas plus qu'à l'hypothèque légale, pourvu qu'il y ait bonne foi de la part du commissionnaire, et une juste cause à sa détention. Or , les acceptations données , les avances sont faîtes.

Le privilège, l'hypothèque, le gage, la rétention, voilà les seules sûretés réelles d'une créance. De gage tacite, il n'en existe point, il n'en est pas de possible.

Bien des auteurs ont traité de l'hypothèque tacite {tacitum pignm). Nous n'en connaissons aucun qui, avant M. Troplong, ait parlé de gage tacite. Le nom même n'en est pas prononcé dans Pothier ni Domat.

C'est qu'en effet le gage n'exigé pas seulement une tradition matérielle; il exige de plus que cette tradition soit faite et reçue dans l'intention d'assurer le payement de la dette : Pignus eo animo datur et accipùur^ disent les lois romaines, ut sit cautum creditori. « Cette fin est de Tes- ' m sence du contrat; c'est elle qui le caractérise et le dif- « férencie des autres contrats réels (Pothier, Nant.^ch. \ , a art. 1). » Or, dans le silence des parties^ comment le pur fait de la tradition pourrait-il en préciser la fin?

Sans doute par la détention de la chose le créancier acquiert tout autant de sûretés et des sûretés plus comnnodes que s'il y avait contrat de gage. Bes pignoris loco est, disent les jurisconsultes romains. Mais dire que la chose tient lieu de gage, c'est dire clairement qu'il n'y a pas de gage. Ils disent aussi, ces mêmes jurisconsultes : Jure quodam pignoris retinetur (res). En s' exprimant • ainsi, que veulent-ils faire entendre? Que la chose est engagée, obligata, au créancier comme si elle était un gage, et que le débiteur est tenu quasi ex pignore, sans avoir contracté de gage comme il pourrait l'être quasi ex contractu^ sans avoir fait aucun contrat, ou quasi^x delicto, sans avoir conlmis de délit. Par conséquent, la remise et la détention de la chose ne constituent pas plus de gage tacite qu'il n'y a de contrat dans le quasi-contrat, de délit dans le quasi-délit. Cependant, si ce gage existait, il ne serait pas moins atteint par l'art 446, dans les cas que cette loi a prévus, que ne l'est le gage exprès, et l'on

a VU, svprà^ quelle en gérait la désaslreuee conséqueticêà

Gardons-nous donc bien de substituer cette chimère à la rétention, seul et vrai droit du commifesiottuaire. Gardons-nous bien aussi de vouloir Ty assimiler. Nulle as&iniilation n'est possible à la chose qui existe, d'une choêé qui n'existe pas w rervm naWrû.

Voilà pour la théorie de M. Troplong sur le gagetacùei 11 reste à voir l'application qu'il en fait, et à consulter \<èê auteurs qu'il cite à l'appui.

Le droit du propriétaire locateur sur les fruits de la récolle, sur, etc., est-il un gage tacite?

Suivant le droit romain, c'est une tacite nypôthèquCj tacitum pfffnus. Car, à Rome, lej^?^r2i/5-hypothèque pouvait se contracter conveniione ; il existait même y^r^ en certaines circonstances, comme chez nous l'hypothèque légale. C'est parce qu'il n'était pas possible de contracter un gage sotocojuemv, vuTindispensabilitédela tradition^ que les jurisconsultes romains imaginèrent leur système hypothécaire.

Suivant le Code civil, c'est \m privilège; mais, sans la tradition, la remise de la chose étant de l'essence du gage^ le privilège ne constitue aucun gage, ni le gage aucun privilège.

Aussi M. Troplong enseigne-t-il avec raison [Privil. et hyo.y n"* 149) que, sous le nom de privilège, le Code civil reproduit ici l'hypothèque tacite des lois romaines ; et, ce qui dans lés commentaires sur les hypothèques est une hypothèque, ne peut pas être un gage dans les commentaires sur le gage. Il n'y a donc, en ce point, qu'une ' dillérence de mots entre les lois romaines et le Code Napoléon.

Pendant la détention, que sont le droit du dépositaire, le drdlt du voiturier, celui de l'aubergiste, de l'ouvrier qui a façonné ou confectionné? Autant de gages tacites, suivant M. Troplong. Mais, d'une part, le gage confère un privilège (2073 etsuiv. C. civ.); d'un autre côté, le privilège proprement dit suit partout le prix de la chose; enfin, les divers droits ci-dessus énumérés se perdent tous avec la détention \ in rei veritate, ils se résument donc

DE La rAiLLiTE. B15

tous dans le droit de retenir 2 Nvn res nominu sêd nomen rei sufykîtur.

Que disent là-dessus Voët et Pothier, dont Mé TrOplong invoque la grande autorité?

Voët nous dit : Pluribus autem in causù fetentio mum invenit. Nam et nautapro coniributivne prcpter j'aciuM reiinet ; et vendùor dojiec m preiium solutum fuenti...; et iîistitor énerves sibi à prœponente commùsas donic ubi soiutum su quod prœponens débets Prœcipnè reten4wm locus est ob id quod vccasione rei retentœ debetur^ Vêluii ob tYhpensas in eam factas^ aut opificia wl artifima isitcd eam prœstita. Qud ratione, fullones^ snHores ^ pûnm\ vestiSé.. retentione sibi rectè consulunt pro mercedê vel impeîîdiis factisy uti et magistri navinm habent jus têtî^ 7iendiîfiercespronaulo{Decompens.^\\b, lô^tit. iÉ,n°20).

« Il est nombre de cas où la rétention trouve son emploi. « Car elle appartient, et au navarque sur les effets coïitri- « buables au jet, et au vendeur non payé, et à Tinstiteut « sur les marchandises que lui a confiées le préposant^ « tant que celui-ci lui demeure débiteur. Elle a prijjci- « paiement lieu pour ce qui est dû au détenteur à roccâ- « sion de la chose, v. g. , soit parce qu'il Ta travailléi ou « mise en œuvre, soit parce qu'il y a fait des impetisesi « C'est pourquoi les foulons et les tailleurs ont la rétention f des étoffes et des habits pour leurs salaires, façonji et « frais, comme les maîtres de navires celle des marchan-* « dises pour le fret. »

Ces paroles de Voët : retentio usum invenit, montrent assez quelle était, de son temps, la pratique commerciftlei Elle est encore la. même; retentio usum retinet*

Quant à Polhier, voici en quels termes il s'exprime : « Les hôteliers et maitres de pension ont aussi \xtt pri- « vilége sur les objets qui sont en leur possession pour « les aliments des personnes qu'ils ont logées et nourries} • car c'est une espèce de nantissement.

« Les voituriers qui ont voiture des marchandises^ tes « teinturiers qui les ont teintes, ont aussi, pour ce qui « leur est dû, un privilège sur ces marchandises pendant « le temps que dure leur travail

5J6 DFiOIT COMMERCIAL.

« A l'égard des autres ouvriers qui ont travaillé et « fay;onné quelque chose, je pense que leur privilège (1) « ne dure que tant que cette chose est en leur possession, « et qu'ils n'ont que la rétention de la chose ; mais que, t lorsqu'ils l'ont délivrée, ils n'ont plus de privilège. » {Proc. civ., p. 4, ch. 2, art. 7, § 2.)

Quel besoin donc de gage tacite? Où en est la nécessité? La rétention a suffi à tout; elle y suffit encore.

Le droit du commissionnaire sur la chose à l'occasion de laquelle il a fait des avances, quel est-il?

Est-ce un gage tacite, ainsi que M. Troplong l'affirme {Nantiss.,n'' 42).?

Non. C'est le droit de rétention, celui-là même de l'institeur dont il est parlé dans Voët.

En effet, l'art. 93, qui en a précisé les conditions, n'exige ni consentement exprès, ni consentement tacite ou présumé, ni consentement actuel ou futur. Des avances et une expédition de place en place, comme le dit fort bien la Cour de cassation (V. si/prà, n° 212), voilà le double fait d'où il naît. La preuve que ce droit est distinct et tout à fait indépendant, quant à sa naissance, de la commission à laquelle, dès qu'il est né, il vient, se rattacher, c'est qu'il naît aussi bien de la bonne gestion des affaires d' autrui, dans laquelle il n'intervient aucun contrat. Il naît même rétroactivement au profit da'negotiorum susceptor^ dès que ses agissements sont approuvés (V. notre t. 3, n*264). Ce droit naît donc sans aucune convention expresse ou tacite. S'il en existait une, ce ne serait plus la rétention ; ce serait le gage (V. notre t. 3, n"* 229j. Or, ce terrible art. 446, qui s'applique au gage, si on rappliquait aussi à la rétention, métamorphosée, on ne sait pourquoi, en un gage tacite, bientôt aucun commerçant ne consentirait plus à faire des avances qu'elles ne fussent assurées contre cette périlleuse éventualité, et la condition des commettants en serait considérablement aggravée.

(1) Il est remarquable que Potbier se sert ici du mot 'privilège à ï sens crArîi'rique et large (]ui lui est donné par notre art. 93,

DE r.A FAILIJTi:. 517

La législation éfepagnole et la législation hollandaise ont conjuré ce risque, et avec lui des litiges sans nombre.

En s' appropriant le principe de notre art. 93, le Code espagnol a sagement retranché le vaoi privilège^ si fertile, parmi nous, en méprises et en procès ; et, pour qu'il n'y ait aucun doute sur la portée de son article 169, il en a précisé le sens en ces termes : « En conséquence, aucun « commissionnaire ne peut être dépossédé des marchan- « dises reçues en consignation , sans avoir été préalable- « ment remboursé de ses avances, frais et droits de com- « mission {\).

L'art. 84 du Code de commerce hollandais porte : « Un « commissionnaire qui a acheté, pour compte d'un corn- « raerçant étranger, des marchandises ou effets, et qui s'en « trouve nanti, pourra, outre le droit de rétention qui lui est

« accordé par l'art. 1849 du Code civil , obtenir du

« tribunal l'autorisation de vendre, etc »

Art. 1849, du Code civil hollandais: « Le mandataire « a le droit de retenir ce qu'il a entre les mains appartenant « au mandant jusqu'à ce qu'il ait été payé de tout ce qui « lui est dû par suite du mandat. » (Traduction de « M. Victor Foucher.)

Ces trois lois étrangères sont-elles la critique de la nôtre? Assurément non, puisque \em proposùum est le même que celui de la loi française. Mais il est naturel d'y voir, et, pour notre compte , nous y voyons un commentaire législatif fait à dessein d'obvier aux difficultés que l'interprétation de cette loi avait fait naître en France , et qu'on n'ignorait nulle part (2). Aussi les rappelons-nous comme une preuve surérogatoire que le privilège de l'art. 93 n'est ni le privilège, ni le gage, ni, s'il est possible, encore moins un gage tacite.

Disons toute notre pensée :

Faute d'avoir fixé un regard assez attentif sur l'art. ?.8 1 ,

(1) Le texte espagnol est transcrit swprà, n° 209 in notis. Le Code portugais a une disposition toute pareille, et telle est aussi, en Angleterre, la coutume immémoriale (V. Paley, p. ^07).

(2) Le Code de commerce espagnol a été promulgué en 1829, et le €ode de commerce hollandais, dix ans plus tard.

M. Tropiong a cru, comme bien d'autres, sur la foi de Boulay-Paty (!)• le seul auteur qu'il cite et qu'il soit possible de citer au soutien d'une pareille doctrine, que le connaissement qui, de la part du capitaine, n'est qu'une obligation de faire, pouvait se vendre ou négocier comme on vend ou négocie une lettre de change, un billet de grasse \ voilà la vérité ; du moins le pensons-nous. Mais Doui ne saurions admettre que M. Tropiong ait pu croire, un seul instant, que le commissionnaire est sans privilège, sMl n'a pas été rendu propriétaire de la chose qu'il a mandat de vendre ; et, après avoir lu et relu sa savante dissertation sur l'arrêt Muile)\ nous hésitons à croire , nous ne croyons même pas, qu'il y eût donné son assentiment, s'il ne s'était pas persuadé pouvoir l'appuyer sur quelque motif étranger à tous ceux que cet arrêt exprime. Or, ce motif inaperçu, quel est-il ? Du commettant au commissionnaire, la propriété reste au commettant. Mais, du commisaionnaire aux créanciers du failli, il faut que le commissionnaire mipmpriétaire apparent. Cette apparence, contraire à la vérité, est suffisante. Mais elle est nécessaire. Sans elle point do privilège. « Le mandataire est passible de toutes « les exceptions qu'on pourrait opposer au mandant. »

Ecoutons M, Tropiong développer lui-même cette nouvelle théorie,

« Cet argument (celui tiré de la révocabilité du

n jnandat) ne touche pas, ce me semble, à la véritable « raison de décider, il ne renferme pas le mot de l'énigme, % si je puis ainsi parler (N° 33.1 )

% (N* 334) ,..., Ne perdons pas de vue la difficulté. En « règle générale, le gagiste (toujours le gagiste ! ) doit « être saisi de la possession. S'il n'est pas absolument « nécessaire que cette possession soit manuelle et corpo- • relie, au moins faut-il une possession virtuelle, certaine, «incontestée. Pourquoi le connaissement (2) régulier

(1) Boulay-Paty S6 borne h énoncer sa proposition sans dire un seul Qiot pour la prouver.

(2) Il y a ici, pensonsrnous^ une erreur de typographie. Le ma*

« donne-t-il cette possession ? Parce qu'il investit le por- « tQur de ce connaissement d'un droit qui , au respect de « tous, a toute la force du droit de propriété, et lui donne

« la pleine disposition de la chose Bien qu'entre par-

$ ties la remise du connaissement puisse n'être qu'un « mandat, il n'en est pas raeins vrai qu'à l'égard des tiers, « l'opération a la couleur apparente et l'énergie d^une « transmission de propriété. Le caractère de mandait taire n'est pas imprimé au porteur, c'est plutôt celui de u propriétaire ^ et les tiers ne pourraient rechercher sa « qualité de mandataire qu'en écartant le fait extérieur de « 1 acte ; ce qui n'est pas permis (Casareg, , Disc, 25, n**' 7, ^ 8, 9, JO, J1). Le commerce a des nécessités qui lui sont « propres ; il exige que les qualités apparentes soient « respectées ; en cela repose une partie du crédit commer- • cial. Or, comme celui qui se présente avec un titre de « propriété a la disposition de la chose, il s'ensuit qu'il est « saisi à l'égard de tous, à l'égard du débiteur qui l'a « voulu, à l'égard des tiers qui n'ont pas de suite et qui « ne peuvent empêcher que la marchandise ne aoit remise « à l'arrivée au porteur, sans élever la question de pre- « priété, »

Le commissionnaire, cet agent si nécessaire à la vie du négoce^ ainsi que le disaient naguère les juges consulaire^ de Rennes (V, infvà, n° 218, in notis), fait-il donc un commerce interlope, et ne peut-il jouir de son privilège qu'en prenant une fausse qualité^ à peu près comme ces industriels dont ij est mention au Code pénal, art, 405? Qui pourra le croire après avoir lu l'art. 93? Car enfin, c'est bien au commissionnaire, en sa qualité vraie de commissionnaire, que le privilège est accordé. Pourquoi donc n'en pourrait-il réclamer le bénéfice que sous le masque imposteur de propriétaire ?

Lorsqu'il n'est saisi que par un endossement irrégulier,

Quserit portait très-probablement l'eruiossement régulier du connaissement. Un connaissement régulier est celui qui est conforme au prescrit de Tart. 281, lequel, vu la nature du contrat, n'exige ni ne pouvait exiger l'expression d'une valeur fournie, si ce n'est pour le transport.

le commissionnaire, nous dit-on, n'est pas siii juris. Il représente le mandant, et les exceptions opposables à celui-ci lui sont également opposables.

Erreur, inintelligence de la loi.

Commissionnaire de l'art. 91, je n'engage que moi, je n'oblige qu'envers moi, je ne représente donc que moi seul dans le contrat; et dès lors il est conséquent, il est même nécessaire que l'action n'appartienne qu'à moi. Celte action, quel en sera l'effet? Que le prix me sera payé. Or, dans cette exécution du contrat de vente, je ne représente pas plus mon commettant à qui j'ai avancé 45,000 fr,, que je ne l'ai représenté dans la formation du n)éme contrat (1), ni que sa caisse, où mon argent est entré, ne représente la mienne de laquelle il est sorti (2). Ainsi, en me remboursant de mes avances sur la valeur (le prix) de la marchandise (art. 93), j'agis pour moi-même comme j'agissais en les faisant. Néanmoins, quand j'ai vendu, je n'ai pas vendu ma chose, et ce n'est pas pour moi que j'ai agi. J'ai agi e?i mon propre nom pour le compte du commettant (art. 91). Conséquemment, une fois mes avancer prélevées sur le prix, je lui suis redevable de ce qui en reste, et il a une action contre moi si je tarde h lui remettre mon compte de vente, ou le reliquat après l'apurement. Telle est l'économie très-bien entendue de Tart. 93. Il nous semble donc avoir défini convenablement le droit ou privilège du commissionnaire en disant, suprâj p. 464 : Le commimonnaire retient la chose pour ^ la vendre y et le prix pour se payer. \ Mais admettons, si Ton veut, contre la vérité du fait, que le commissionnaire représente son commettant à l'é-

(1) V. notre t. 2, n° 16.

(2) Dans une maison de commerce, la caisse personnifie les opérations de celte maison qui consistent à payer et à recevoir des espèces ou dupopi^r numéraipe, v. g-, dès billets de la Banque de France. Pour cet effe», la personne morale qu'on appelle la caisse a un compte qui est débité de tout ce que la maison reçoit, et crédité de tout ce qu'elle paye en ces valeurs.

L effet de la fiction qui mandat fecisse videtiir serait-il qu'on a dû débiler ma caisse des 45,000 fr. que j'ai avancés au mandant? Comment faire comprendre cela à mon teneur de livres?

DK LA FAILLITE. 521

gard de tous ceux avec lesquels il contracte e^i son propre nom^ s'ensuit-il qu'il le représente aussi à l'égard de luimême ? Par exemple, si, consignataire de Salomon qui est venu à faillir, je lui ai fait une avance de 25,000 fr. dont je veux me rembourser sur la valeur de marchandises à lui vendues par Jacques qui les revendique, ce vendeur non payé serait-il recevable à me dire : « A mes yeux vous représentez Salomon ; donc Salomon est réputé s'être fait à lui-même l'avance des 25,000 fr.?» Est-ce que cela est possible? C'est pourtant ce qui aurait lieu si Jacques pouvait revendiquer la chose sans tenir compte de mon privilège !

En second lieu, la simulation, nous ne dirons pas n'est permise, mais n'est soufferte (1) que si les deux contrats sont également licites, de contractu licito ad contractum licitum (Casareg., Disc. 169, n° 12) ; et Tordre passé avec expression de la valeur reçue à un consignataire n'est ni ne peut être autre chose qu'une constitution de gage : Contractus emptionis, positâ simulatione, resolvitur in pignus [Ibid.^ vl" 2). Or, nous ne saurions trop le redire, si ce gage a été contracté dans les d\x jours antérieurs au jugement déclaratif, ou à la faillite reportée, et que les avances fussent faites, l'art. 446 est là qui le déclare de nul effet relativement à la masse. Le prétendu propriétaire ferait donc ici fraude à la loi et aux droits des créanciers. On voit ce que le commissionnaire peut gagner à l'échange de son titre légal et vrai contre de fallacieuses apparences;

Le commerce a des nécessités qui lui sont propres. Sans doute, et plus d'une fo:s nous avons dû le constater nousmêmes. Le connaissement, ce morceau de papier tenant lieu d'une riche cargaison qui n'arrivera que dans plusieurs mois; ce commissionnaire envers lequel seul on s'oblige et qui s'oblige seul quoiqu'il agisse pour autrui,

[{) nNeque enimquod quisque potesty id et Hcet, ditCîcéron, dans une de ses philipp., nec si non ohstatur^ proptereà permittitur, Qufledam pei-miltuntleges (hue est impunè lîeri sinunt), qnaBhonestati us'juèquaque non cunveniunt. » C'est la morale résumée dans cette b-^lle loi 144, De div, reg, jxir. : Non omne qxiiod îicet honestum esU

«22 DHOIT COMMEHCIAL.

en Bont de nouvelles preuves; voilà de ces fictions nécessaire!, et la loi qui les a créées était dans son droit : Fictio est legtSt Mais, si l'on respectait le texte de Farticle 93 et Tintention qu'il exprime, où serait la nécessité, pour garantir la prérogative du commissionnaire, de le déguiser en propriétaire de la chose qu'il s'est chargé de vendre pour compte! Quel besoin d'une simulation ou fiction (car qui dit Tune dit l'autre) que l'homme n*a pas le droit d'introduire? Fictio non est hominis.

Après tout, supposons la loi aussi obscure, aussi vague qu'elle est claire et précise, la nécessité commerciale à laquelle elle n'aurait pas pourvu, serait-il permis d*y pourvoir au moyen d'une parodie de la propriété? Non, mille fois noni La bonne foi, l'abstention de toute feinte, de tous détours, voilà l'âme du commerce et le fondement du crédit commercial. Parmi les auteurs qui ont écrii sur le droit consulaire, on n'en trouverait pas un qui n'ait proscrit la simulation, toujours si voisine de la fraude, ou si propre & la masquer (1). En citer un, c'est les citer tous. Ecoutons Emérigon.

Une mauvaise pratique s'était invétérée à Marseille : « L'obligation des assureurs, dit le célèbre jurisconsulte « commercial, s'opère par leur signature au bas de la «police,.. Lorsqu'ils payent la perte ou l'avarie, i/fi ^ ^ f bornent à rayer leur signature... Mais il arrive quelquô- « fois que, malgré la cancellation, le payement de sommes « assurées n'est pas effectif, et que les assureurs font leur « billet à Tordre de l'assuré.

% Si ce billet est causé pour perte d'assurance... et que fie débiteur tombe en faillite, l'hypothèque du contrat « primitif subsiste-t-elle ?»

Après avoii» exposé au long les raisons alléguées pour l'affirmative passée en usage, Emérigon continue on ces termes :

H) Simulatio vix unquàm sine dûbest. Codm^àbnmmi p» 32i, âef. Si, in ail

« Ces déguisements, ces simulations wesf«^en*|)as leur bim, nous u dit Catelan, t. 2, p. 286, et souvent cachent quelque fraude «n « cachant U véfité. »

Dt LA FAILLITE. 523

« Malgré ces raisons et cet usage, je persiste dans mon «avis... On ne saurait disconvenir qu'en pareil .cas la « cancellation ne soit mensongère. Or, on ne doit jamais « favoriser le mensonge. Il faut que la maison du négo- « ciant soit pleine de vérité et d^équité : Mercatons do- « mum veritatis et œquiiatis plenam esse oportet. (Strac- « cha, De mercat. , part. 1 , n° 9. ) Ces devoirs, communs ft à tous les hommes, sont spécialement attachés à la pro* « fession du commerce. Ainsi, tout ce qui ressent l'astuce, « la duplicité, la simulation, est éloigné du négociant vé- « ritable. Il lui est permis de travailler à sa fortune, « pourvu que la prudence soit sans cesse dirigée par le « devoir. » {Traité des asmr., ch. 18, sect. 4.)

Ainsi s'exprimait Emérigon, dans la ville reine du commerce des deux mondes, au milieu de ses concitoyens, séduits par une coutume abusive, mais en apparence innocente, innocim (1). Soixante-dix ans plus tard , sa belle morale était solennellement proclamée sur le siège consulaire de Rennes, pi^r le premier président de la Cour impériale ; et, quand ce magistrat adresse la parole à l'un des tribunaux de son vaste ressort, sa parole s* adresse aux juridictions de tous degrés qui y sont exercées sous la souveraine autorité de la grande juridiction du sommet de laquelle il leur parle.

«Vous continuerez, messieurs, à soutenir l'honneur de « cette institution consulaire, instituée, comme le disait, « il y a bientôt trois siècles, le préambule de Tédit de « 1863, instituée pour le hien public et abréviation de « tous procès et différends entre marchands qui doivent n né ff acier ensemble de bonne foi, sans être astreints aux « subtilités des lois et ordonnances. En siégeant au milieu « de vous par le bénéfice de cette solennité exception- « nelle, j'aime à rappeler ces paroles qui vous constituent « les sévères tuteurs de la probité dans les relations com-

(1) Au fait, elle ne T'était pas. La cancellation et le billet à ordre opéraient novation de la police d'assurance; la novation éteiiU la créance, et, la créance éteinte, le privilège s'évanouit sans retour ; Extincta privilégia revivucwê non possunt

« merciales, qui font de la bonne foi la loi suprême du « commerce (1). »

Mercaioris domimi plenam veritatis et œquitatis esse oportet, nous a dit Straccha. Qu'il nous soit permis d'ajouter et honestotis^ expression de la loi romaine qui, dans les jugements du tribunal consulaire de Marseille, se traduit en ces mots : î honneur commercial. Or, quoi de plus contraire à cet honneur que le mensonge nuisible à autrui? Si vous avez contracté un gage, subissez la loi du gage, art. 446 ; turpe est mentirù

Après cela, il pourrait paraître inutile d'examiner si Casaregis enseigne que la question de propriété ne peut jamais être élevée contre le porteur du conpaissement {apochœ onerariœ). Mais nous devons tant à ce jurisconsulte, notre guide, que c'est un devoir pour nous de montrer que sa doctrine est pure de cette erreur.

Pour l'intelligence du discours auquel M. Trolong nous renvoie sans en transcrire aucun texte, il .est essentiel de savoir qu'en aucun cas, si ce n'est par le mandat du juge, le capitaine ne peut délivrer le chargé qu'au porteur du connaissement. La raison en est évidente : tant que ce connaissement ne lui est pas rentré, il doit à sa signature, et son obligation subsiste.

Cela compris, voici Vargumentum principal (2) du discours 25 dont il s'agit :

« Quand je suis propriétaire d'une marchandise expé- « diéeà un autre pour mon compte, puis-je le forcer d'agir « dans mon intérêt, ou agir contre lui s'il a reçu la mar- « chandise?»

Telle est la double question à laquelle Casaregis applique son principe développé dans notre t. 3, n"" 204 et suiv., que le titre peut-être d'un côté, et le domaine de la chosederautre:iVwrfwm7io;?im,dit-il(n''4),joo/e^/^55^/?^w^^

(1) Extrait du discours prononcé par M. lo premier président Boucly, en audience solennelle du tribunal de comnr.erce de Rennes, ienue sous sa présidence pour la prestation du serment, le 28 avril i8:)2.

(2) An mercator ad quemmercesspectant, licet directcB ad alium, possit illum compellere ut ad sui commodum agat, vel etiàm agere conirà illum ad quem merces pervenissent.

DE LA Faillite:. 52^

wium, et dominium rei penès aliei^um. L'auteur répond . donc afTirniativement, et, par cela même, il décide que le commettant, celui per conto de qui la marchandise a été expédiée à un tiers, peut à bon droit non-seulement élever la question de propriété, mais forcer le porteur du connaissement à exiger le chargé, sibidevallumfieri, pour le lui remettre.

Mais si le cas de la commission, le cas àwpour compte exprimé ou sous-entendu, dans lequel le titre est toujours d^ un côté et la propriété toujours de l'autre, est le plus fréquent de tous, il en est aussi beaucoup d'autres où il n'y a ni pour compte sous-entendu, ni pour compte exprimé. C'est pour ces derniers cas que Casaregis a formulé la maxime suivante, qui, prise isolément, pourrait induire en erreur : Litterœ oneratoriœ ad aliquem transmissœ docent merces ad illum verè spectare (n° 4) ; quibiis litteris omnino fides habenda (n° 5) ; ce qui, dans l'esprit du discours, signifie que le porteur du connaissement, propriétaire ou non, est le seul à qui le capitaine puisse valablement livrer, sauf au vrai propriétaire, la délivrance une fois faite, ou la chose consignée en mains tierces par ordonnance de justice, à se pourvoir par les voies de droit s'il y a eu erreur ou fraude, v. g., si, par collusion ou méprise, le magasinier a embarqué ma marchandise, au lieu d'embarquer celle de Pierre où de Jacques.

Pour rester dans notre espèce, nous n'examinons pas les autres (}uestions plus ou moins analogues effleurées (1 ) par Casaregis. Il nous suffisait de prouver que le destinataire, porteur du connaissement, ne peut exciper des

(1) A Varqurn^ntum de son dise. 22, ci-dessus transcrit, ce jurisconsulte ajoute : TJbialia, licèt breviter, admateriam spectantia, uti^ îitérattinguntur; « où il est parlé brièvement, mais non sans utilité, « de quelques autres points qui ont rapport à la matière. »

Voici le point qui s*en rapproche le plus :

Casaregis décide, n° 7, que celui qui reçoit des marchandises pour les transmettre à quelqu'un, n'est point recevable à prétendre que ces marchandises ne sont pas la propriété de leur destinataire : Recipiens merces transmittendas, nequit opponere non spectare ad eum cui bunt destinatœ; et qu'il ne peut les retenir pour quelque cause que ce soit : Nec potest ex ullâ differentiâ eas retinere (n* 8 ; ce qui a lieu en toutes sortes de contrats, et chaque fois que le droit dequçl-

nn ftftOïT COMMEftCIALé

apparences de la propriété contre le vrai propriétaire pour le compte de qui la marchandise a été chargée ou reçue \ et c'est un point de droit sur lequel Toracle du droit commercial est formel. Or» cette propriété, l'expéditeur non payé la revendique aussi bien dans la faillite de l'acheteur qu'il aurait pu la redemandera l'acheteur non failli et mis en demeure*

Qu'il soit permis aux tiers d'élever la question de propriété contre le porteur du connai&semelit, c'est un point de doctrine sur lequel tous les auteurs s'accordent î • il « est hors de doute, dit Boulay-Paty (t. 3, p..3U6), que • les tiers qui ne sont point parties dans le connaissement « ont le droit de le débattre et d'en prouver la fausseté « ou l'inexactitude par toutes sortes de moyens* »

Au reâte, l'art. 283 est formel à cet égard; car, malgré le texte de cette loi, l'assureur lui-même peut être admis à prouver que l'assuré n'étant pas propriétaire de la chose assurée, il n'avait rien en risque à l'époqUe du sinistre (Pardessus, n*" 724) (1).

Quant aux arrêts indiqués {Nanim.j n** 327 s nous n'en citerons que trois : ce sont Ceu:^ émanés de la Cour de cassation ; et comme les arrêts de rejet, relatifs aux intérêts privés, ne sont pas insérés au Bulletin des arrêts

qu'un n'est qu'une émanalion, une dèpeniîance du droit de celui qui agit : Ampîia generaliter in quolibet contractUy veî ubicurhque qtiis causam habet ab agente (n'^'O et 12).

Le P** 10 pose en principe que celui qui a mandat dVxiger, ne peut élever la question de propriété sur la chose reçue : Procurator ad exigendum non potest refricate quœstionem svper ecoactis; et il eèt dit au n° 11 que, pour quelque créance que ce soit, le capitaine no peut retenir les marchandises, si ce n'est pour le frtt : Magister navis nonpotest retinere exquocumque crédita mercesvectas, nisipropter naulum,

La raison de toutes ces décisions se présente d'elle-même et si naturellement, que Casaregis a jugé inutile de la dire : il est évident, en effet, que, si je me suis chargé d'exiger, de remettre et de receioir pour vous quelque chose, en contester la propriété, «oit à vousmême, soit au destinataire désigné par vous ou pour vous, ce serait, de ma part, violer la foi du mandat. Or, grave est fidemf altère.

Les numéros indi(fués par M. Troplong sont, comme on Ta tu, le8n«*7, 8, 9, 10 et 11*

(1) 11 y a sur ce point^ et à sa date au Journal du Palais, un arrêt remarquable de la Cour suprême, dû 15 février 1826^ qui a rejeté le pourvoi de rassuré contre un arrêt de la Cour de ReDoei.

DE LA FAiLLïîn:. sn

de la chambre civile, nous prenons dans le Jouma^ dû JPaiais %t dans le recueil de M* de Villeneuve le sommaire de ce\x% dont il s'agit

11 en est deux du même jour^ 8 juin 1 829, et tous les deux ont jugé que «le vendeur qui revendique ses raar- « cbandises en cas de faillite de son acheteur, doit rétn- « boursérou laisser rembourser préalablement les avances « que le commissionnaire a faites au failli sur ces marchant dises, i

Le troisième arrêt, du 1 "décembre 1840 (deVilh, 41 ^ 1 i 161), décide que « le commissionnaire qui a fait des « avances sur des marchandises est censé les possédet* « dans le sens de l'art. 93, encore qu'elles ne soient pas « entrées dans ses magasins, si elles sont entrées dans « ceux d'un tiers qui les a reçues au nom. et pour compte k du commissionnaire.*. »

Certes, quand M. Troplong a indiqué ces arrêts en preuve que nul n'a le droit de soulever contre lui (contre le porteur du connaissement) des questions de propriété {ISantiss. , n'* 327), la pensée de ce jurisconsulte éminent, occupée ailleurs, cédait à l'une de ces distractions auxquelles est parfois sujet tout auteur qui travaille et qui écrit beaucoup*

Et puis, l'homme tend toujours à réaUser ses abstractions; cela est d'expérience. Ce que l'expérience prouve encore, c'est que, à force d'y insister, il finit par les prendre pour autant d'axiomes. Nous sommes tous ainsi faits* La haute intelligence, l'intelligence exceptionnelle de M. Troplong ne pouvait pas le soustraire à la loi commune. Le savant auteur s'est donc tellement préoccupé d'endossement translatif dune obligation de /àire^ et de gage tacite, autre impossibilité, que, dans sa brillante dissertation sur l'arrêt itfw//^r (1), laquelle ne manque point d'étendue, il ne parle pas une seule fois de l'art. 576, dont cependant les deux premières dispositions ont pour ob*

(1) L'affaire Muller était régie par rancienoe loi des fatUites.Mais les commentaires sur le Nantissement, publiés en i847, ont pour objet reiplicatlon du droit qui existe, et non du droit passé. Au reste, les art. 28i et 263 de ^anelen Ckme sont demeura iM mêmet,

328 DROIT CO.M.MKHCIAL.

jet, pour objet unique, de dire en quelles circonstances le vendeur expéditeur non payé peut ou ne peut pas revendiquer, ce qui précisément est la grande question. Or, cette loi nous le dit si nettement et en si peu de mots, qu'il n'y a pas à s'y tromper.

En effet, de deux choses l'une :

Ou le vendeur a signé le connaissement, ou il ne Ta pas signé.

S'il l'a signé, et que la marchandise en voyage ait été vendue sur ce connaissement, la revendication lui est interdite, art. 57G, 1" alinéa; et alors, n'ayant pas d'action, il ne peut rien objecter contre la teneur de l'endossement, non est audimdus;

S'il ne Ta pas signé, l'endossement répétât-il vingt fois, syllabe par syllabe, tout le prescrit de l'art. 137, le vendeur n'en revendique pas moins à bon droit (même alinéa du même article).

Sa revendication ne dépend donc aucunement de la forme de l'endossement du connaissement. Cela est clair comme la lumière du jour.

Nous devons insister; car les principes de M. Troplong et les nôtres, sur la nature, fe, cause et les effets du droit de rétention ou privilège des commissionnaires (art. 91 et 93), ne peuvent pas coexister. En outre, s'il était vrai, par exemple, que le connaissement, titre d'une obligation de transporter des marchandises d'un lieu en un autre, fût un papier de crédit, un effet négociable, vendable, auquel il fallût appliquer l'art. 137 sur l'endossement translatif à^ la lettre de change ; que le commissionnaire de bonne foi, qui s' est mis en avances, devînt tacitement un gagiste en butte aux soupçons et à la sévérité de l'art. 446 ; et que son privilège ne s'étendît qu'aux seules marchandises en contemplation desquelles il a fait des avances ; si tout cela était vrai, comme M. Troplong le pense et l'enseigne; s'il était vrai qu'après avoir placé le commissionnaire pour vendre dans le péril incessant de perdre ses avances comme prétendu gagiste, M. Troplong eût eu raison d'enseigner que le commissionnaire expéditeur de 1^ marchandise achetée de ses deniers, et non encore

DE LA ^UILLITfi. 0-29

arrivée, n'est que simple créancier dans la faillite du commettant, erreur tellement dangereuse que sa réfutation sera l'objet spécial de la section qui va suivre; cet enseignement, s'il pouvait prévaloir, aurait bientôt aboli les consignations, surtout les consignations lointaines, et tari la source des expéditions maritimes.

219. — Mais, avant de terminer la présente section, nous devons mettre en regard de l'arrêt Muller, auquel M. Troplong donne son assentiment, un autre arrêt de la Cour suprême (Ch. des req.) du 6 décembre 1852.

Cet arrêt a jugé que « le porteur d'un connaissement « irrégulier (1) peut, comme lorsqu'il s'agit d'une lettre « de change, prouver, à l'encontre de l'endosseur, qu'il a « fourni la valeur du titre passé à son ordre, et que, si cet en- « dosseurtombe en faillite, il jouit de la même faculté à l'é- « gard descréanciers de la faillite, qui représententle failli. »

L'arrêt suppose , il est vrai , que le connaissement est un eflet négociable, un papier vendable, ni plus ni moins qu'une lettre de change, ce qui fait voir que la Cour n'est pas encore revenue de cette erreur. Mais du moins y a-t-il tendance à la rectifier. En effet, si le porteur d'un connaissement est recevable à prouver contre son cédant non failli et même contre les créanciers de son cédant failli, par d'autres moyens que le texte de l'endossement, qu'il a fourni une valeur, on ne voit pas de raison pour que le commissionnaire ne le soit pas à prouver de même qu'il a fait des avances, ce qui, à son. égard , rendrait à peu près inutile renonciation de la valeur fournie. Le plus souvent, en etïet, presque toujours, la. preuve des avances est toute faite. C'est d'ailleurs une condition sine quâ non du privilège ; et qui peut avoir l'idée de prétendre à^un privilège sans créance ?

Mais , dans le même arrêt , la Cour de cassation suppose, ou, plus exactement, continue de juger que, s'il est permis au porteur de prouver la valeur fournie à rencontre des créanciers du failli, c'est parce que ceux-ci

[\) Dans l'espèco, qui n'exprimait pas une valeur fournie. T. VI. 34

Googk

représentent le failli. Or, c'est là une erreur mise en évidence suprày n°" 76 et suiv., et non moins bien démontrée dans le jugement du tribunal civil de Paris, rapporté ^rà^ n° 216 ; inutile d'y revenir.

220. — La doctrine et la jurisprudence ont encore ©ik sayé d'introduire une distinction :

Est-ce le syndic qui conteste le privilège du commis* sionnaire, le privilège existe nonobstant l'irrégularité de l'endos.

Mais , si ce privilège est en combat avec la revendicar tion du vendeur, et que l'endos du connaissement n'ait pas exprimé une valeur fournie, le droit du vendeur l'emporte»

Cette distinction ne repose sur rien. Le privilège du commissionnaire existe ou il n'existe pas, et, s'il existe, il existe le même h l'égard de tous. Pe savoir quand il existe ou non, c'est, comme on vient de le voir, n** 219, la chose du monde la plus simple ;

Le vendeur a441 signé la facture et" le connaissement lur lesquels la marchandise en voyage a été revendue, plus de revendication recevable ;

Ne les a-t-il pas signés, il revendique s'il veut.

A quelles conditions ?

Ici encore la loi distingue ;

Ou le failli n'a ni vendu ni consigné (1), et alors c'ôst u h masse que le revendiquant est tenu de rembourser ^ outre les à-compte par lui reçus , toutes avances faites pmr fret ou voiture, commission, assurances ou autres frais, art, 576, 2' alinéa;

Ou le failli avait consigné, et, dans ce cas, il (le revendiquant) est tenu de payer les sommes dues pour menées causes, même alinéa.

A qui?

Évidemment au consignataire qui les a déboursées, même alinéa, in fine, et rien n'est plus juste ni plus ra»-

(1) Qui peut aliéner peut, à plus forte raison, consigner : iVon débet cuiplùs lieet, quoi minus est nmlicere (L. 21, D*, De reg. jur.).

nE LA FAILLIT!?. mi

tionnel. Cfty» ee que M. Troplong dit du soug-eoBsIgnataire (n* 253), peut, à aussi bon droit, ôtre dit du eonsfgnataire i si le failli eûi fait les avances de ses deniers ^ Je rey^ndiquwt serait tenu de les rembourwr à U wtfse. QuQÎh est donc la raison qui le di»pep»efait de pay«r é la place du failli celui gyi « payé à sa place?

Qu'on m vmm donc ^nfm h l'^ôaution du Tart. Blê qui ^en^blerait n'4tre au Cod^ que pouf le niunérptAgÉ* Noup pourron» y perdre de» di^auisfiions pleines d'intérêt §t d'érudition { mm h revendication du vendeur ne àm^ nerait plus lieu è- ees nombreux litiges qu'on voit périar diqufiînent grossir les recueils de jurisprudence, et e'est «ussi quelquo ebose.

Les derniers mots de cette loi, premier alinéa (l'amcn- 4snîçnt M§ynard)i entraînent, sans doutai, les inoonvém^ntg signalés s^prày rf 207; rm» du nQoins lajssons-leiir la seule utilité qu'on puisse en attendre, la diminution dis procès*

221 . — Comme le commissionnaire a ey à fléf§ndfe WP privilège contre la revendication du vendeur, ainsi le

YondQur a eu à défendre m rovendioalion contre I§ privilège des douanes,

La douane, a-t-on dit pour oett^ administration t ist plapée sons je seul empire de 1^ loi civile , et le juge eivil est son- seul juge compétent.. Soustraite ainsi au* lois et

à la juridiction commerciales, elle est placée en debors de la faillite. Le failli, quoique failli, n'en demeure pas moins sous la contrainte de la régie , et tous ses biens répondent de sa dette. Dans cette position exceptionnelle faite h la douane, comment l'art. 576, spécial à la faillite, lui serait-il opposable?

Ce système ayant triomphé en première instance (1) et en appel (S) dans l'affaire du sieur Gebhard, de Liyourne, qui avait vendu et expédié à crédit six barriques de paindoux au sieur Marius Thian, de Marseille, lequel était

(\) Devant le joge de paix.

(2) Devant le tribunal civil.

532 DROIT C0M;MERCIAL.

venu à faillir avant Tarrivée des marchandises, Gebhard se pourvut devant la Cour suprême. Les motifs de l'arrêt du 12 février 1844 (1 ) peuvent ainsi se résumer :

Que la douane ne soit soumise, ni à la juridiction, ni à la loi des commerçants, quid indè? Elle ne peut se soustraire à sa propre loi. Par cons^ïuent , si cette loi a réservé à quelqu'un la revendication de sa marchandise, ce droit, indépendant de toutejuridiction, ne cesse pas d'exister parce qu'il est exercé devant tel ou tel juge. Or, la loi du 6 août 1791 interdit bien la revendication des objets saisis pour fraude et contravention ou confisqués ; mais, hors ces cas, elle autorise «la revendication dûment for- « mée par le propriétaire de marchandises encore sous t balles et sous cordes (2). »

Nous n'ajouterons rien à un arrêt si sage et si bien motivé. Au reste, la question ne s'est plus reproduite, du moins que nous sachions, et très-probablement ne se reproduira-t-elle plus. La régie aura compris qu'en fait de procès pareils, bien mieux vaudrait pour elle les perdre que les gagner.

222. — L'on vient de voirie vendeur contester au commissionnaire le droit de retenir, et la douane dénier au vendeur le droit de revendiquer.

Voici survenir une autre prétention, celle du porteur de traites, desquelles la provision était la marchandise consignée et revendiquée.

La question à décider naît de la jurisprudence combattue, t. 5, n*** 258 et suiv.

Une espèce la fera paraître sous un nouveau jour et résumera toute la matière.

Ayant acheté de Roboam un parti de cuirs de Buénos-Ayres, Jacques les consigne à Salomon, qui, sur la réception du connaissement, lui fait une avance de 30,000 fr. ; Jacques tire en outre, sur son consignataire,

(1) BuUeUndes arrêts civils de la Cour de cass,, i84.'ï, p. 66.

(2) Art. 22 de la loi ci-dessus citée.

|DK LA FAILLITE. -iSa

à une échéance convenue avec lui, une traite de 20,000 fr. quMl négocie à Ibrahim.

Avant l'arrivée du navire et l'échéance de la traite, faillite de Jacques, acheteur et commettant.

Le vendeur Roboam prétend exercer la revendication ; Ibrahim, porteur de la traite, réclamer le chargement à titré de provision ; le consîgnataire Salomon, retenir la marchandise jusqu'à remboursement de ses avances et autres frais.

C'est un triple débat où le vendeur et le porteur, après s'être alliés contre le commissionnaire, se séparent pour s'entre-combattre.

Plaidoyer du vendeur :

L'art. 576 du Code de commerce m'accorde la revendication si, avant leur arrivée, les marchandises n'ont pas été vendues sur facture et connaissement ^/«^'n^^joar Fex-^ péditeur. Or, ce cas s'étant réalisé, la revendication, droit" de reprendre ma marchandise en quelques mains qu'elle se trouve, implique de deux choses l'une : ou que je n'ai pas cessé d'être propriétaire, ou que, la vente étant résolue faute d exécution (1), je suis rentré dans ma propriété : Resolutojure dantis^ resolvitur et jus occipientis. Il en résulte donc que tout ce qui a été fait par Roboam est de nul effet en ce qui me concerne : Nihil actum est.

Par conséquent, Jacques ne pouvait pas plus conférer de privilège à son commissionnaire sur ma chose, que l'affecter, à titré de provision, au porteur de la traite. A l'appui de cette doctrine, le vendeur invoque la

grave autorité de M. Troplong : « La revendica-

« tion, dit le savant auteur, est fondée sur le droit de « propriété. Elle ne peut appartenir qu'au propriétaire « qui a consigné sa chose à un commissionnaire, ou à ce- «lui qui, ayant vendu sans être payé, est en quelque « sorte censé n'avoir pas pleinement abdiqué sa pro « priété, ou ne l'avoir abdiquée que sous une conditiOj^ • résolutoire. {Nantiss. , n* 366.) »

(0 R^pert.méth. etaifli , v» Fat7/t*c,n" 1244.

mk DROIT COMMERUIAL.

Piaido^eé* du porteur Ibrahim •

Mon droit à la provision repose sur une jurisprudence depuis longtemps établie^ et qu'on ne conteste pluii en nul endroit, si ce n'est dans le Traité de la Corrimisêion dont les auteurs contestent tout systématiquement. Prouver eette jurisprUdenoô ou la nier Serait dono peine inu« tile (!)• Elle est ainsi résumée) et parfaitement résumée, dans la Ripertoire méthod. et àiphab* (v*" Commis p. 41, ïf 166 ; V* Eff. de comm., n° 231) : « C'est, non à titre < de privilège» mais à titre d'appropriation ûu de tfanst mission^ qUe la provision est affectée au portéu)"* »

Roboam a vendu et livré, que faut-il dô plus pour se dévêtir de la propriété?

S'il n'A signé ni la facture» ni le connaissement^ s'enstiiti) que la propriété isoit demeurée par devers lui? 11 s'ensuit seulement que, si Jacques eût revendu la marohandidd, Reboaii) aurait pu la saisir in trûtîsttu^ et la retenir jusqu'à parfait payenient (V. é^iprà^ p. 203) ; mais ce droit est lut'^éme une preuVe éclatante de la transmission de U propriété. Le contrat de vente sub^liste si bien que» dans la même hypothèse et malgré là saisie, le syndic eût été en droit de forcer la délivrance en offrant au vendeur le pri* ôônvtenu entre celui-ci et le failli (art* 578).

Jàtquee étant donc devenu propriétaire^ il a valablement affecté la marchandise à mon payement parle seul fait de l'émission de sa traite {iàid^, v° fi'/f», p» 141) ; et il me l'a affectée à titre d'appropriation. Elle est en troisième main* Gemment la revendication procéderaitHellé? Meubltâ tt*ont pas de suite (M* ïroplong, Nunti^s.^ n* 36)* L'àdmétUhe ea pareille circonstance^ t\t deraii>-ce pas frapper te iMtrt de ohan^ d'un discrédit mortel^ et paralyser rinsmiment le plus usuel et le plus utile di^ transaotions du oOnimenîe?

Oiiyet d'une double attaque, le commissionnaîre la refusée par uâe double argumentation.

Pimhyer dnvmnmissiènnûîre contre le porteur l

(i) V. dans noire t. 5, n° 2o9, les monuments de cette jurisprudence.

La marohandiie à moi consignée, e$t dites^vous^ la provision de votre traite et vouêj ^^i affectée â titré d'ùppTù^ pfiatiùn ou de transmission.

Jusqu'à présent nouâ avona cru^ et nous croyons encofe, que transmission et appropriation ontj dans la langue du droit, une même signification* Y mettez-vous quelque différence? Le mot aff^ecté porterait à le croire^ Car on dit trèg^bien affecter une chose au payement d'une dette. Mais Celui qui transmet sa chose, c'est-à-dire, qui^ en Taliénant, a cessé d'en être le maître, à quoi pourrait*-il l'affectef t

Si donc votre langage a un seiis, il slguifie ou que vous prétende» à un privilège sur la provision, ou que vous en réclamêK la propriété.

Or, entendez-vous être privilégié, ne parleîJ pas d'appropriation. Le privilège en est exclusif. Mais voue n'eu avez aucun fV. t. 5, n* 287)* Après tout, fussiêz-vous privilégié, je le suis autant pour le moins,- à coup sûr plus expressément, art. 93> et de plus je possède (t. 3, n* 281 , ét^wjofrf, p. 827)*

Êntendez*vous être propriétaire de la maréhandisê consignée, provision de la traite? Vous n'eûtes jamais lîl titre translatif (t. 5, n' 268 et suiv.), ni possession de l«b chose que vous dites la vôtre. Or, nulle approbation possible d'une tnarohandise sans tradition et sans Ufle juste cause de la tradition (t. 4^ n** 4 3, 132 ; t. 5, n** 2, », 1, lQ;suprà, n° 89).

Ainsi, privilège OU propriété, choisissez. Dans l*un comme en l'autre cas, votre prétendu droit n'est qu*uoé illusion (i).

Plaidoyer du commissionnaire contre le vendeur :

Il est un fait certain, o^est que vous avez VeJidu et livré cumanimo transferendidominii; car, lîon-seuléfttentVOUS avez livré la chose au capitaine pour qu'il la remît à Jacques (V. t. 4, n* 429), mais vous avez remis à Jacques^ lui-même le connaissement, représentation dé cette chose

[{) V. dans notre t. 5, n'"284 et suiv., les divers systèmes enseignés sur l'attribution de la provision, et Içi réfytatiou de la jurisprudence sur ce point de doctrine.

o3« DROIT (.OMMEHCIAL.

pendant tout le voyage. L'aliénation étant donc consommée, mon droit de rétention ou privilège, utivoluerisy est né spontanément [absqxie iillâ conventione) de ce double fait, que nous avons reçu, moi son connaissement, lui mes avances (art. 93).

Le droit de revendiquer, dites-vous, implique que vous n'avez pas cessé d'être propriétaire. Cela signifierait que vous avez vendu et livré sans abdiquer la pi'bpriété. Entendue de cette manière, la revendication de l'art. 576 serait un non-sens. Car, si les achats ot ventes avec tradition n'ont plus pour effet l'acquisition et le transport de la propriété, ils n'ont donc plus aucun objet : Emptiones jure gentium comparatœ sunt ad acquirenda rer^um dominia (L. 5, Dejusl. etjur.; Faber, adleg. 80, h., De contrah. empt.).

Votre vente serait-elle résolue faute de payement du prix^ comme il est dit au Répertoire méthodique et alphabétique? Une pareille prétention supposerait nécessaireque la vente est parfaite; car, comment une vente qui n'existe pas pourrait-elle se résoudre? Quœ enîm venditio sut conditione resolviiur, eam pure contractam fuisse necesse est (Faber, ad L. 3,D.,De co?îtrah. empt.). D'ailleurs, la résolution pour défaut d'exécution ne s'opère pas de plein droit (art. 1184 C. civ.); et, par suite, elle n'atténue en rien les droits acquis aux tiers dans l'intérim {Y.suprà,ïf 188).

Prétendriez-vous, avec quelques auteurs, que le payement du prix est une condition suspensive de la vente, et qu'il n'y a pas aliénation que le prix ne soit payé? Si telle est votre entente, ne parlons plus de condition résolutoire, car la condition suspensive étant défaillie, la vente n'existerait pas, no?i consisteret^ et n'aurait jamais existé. Mais qui ne voit l'erreur (V. t. 4, n" 192 et suiv.)? C'est le consentement réciproque sur le prix et non la numération du prix qui parfait l'achat, non pretii numeratio bed conventio perfîcit emptionem (1), comme c'est la tradition de la chose qui consomme la vente : PerHci-

(i) L. 2, § 1, D., De contrah, empt.

I)K LA FAILLITE. o37

tur venditio consensu, irnpletur traditione (Faber, adeumd. Ht.). Sans aiicune autre sûreté que la foi de Jacques, vous lui avez livré la chose et fait crédit du prix. Cela peut être généreux, si surtout vous n'avez pas stipulé un prix compensatoire de la générosité; mais, par rapport à moi, c'est toujours une faute dont vous seul devez souffrir; car, sans votre fait, Jacques n'eût rien consigné, ni moi rien avancé : Qui dat nausarn damno^ illudprœstare débet.

Revenons au vrai : tant que les marchandises sont en route et non vendues, comme il est dit en l'art. 576, le vendeur expéditeur non payé est en droit de les saisir, c'est-à-dire, d'en reprendre la possession, et de ne les délivrei- que contre payement. Mais c'est à la charge de désintéresser le porteur du connaissement s'il a une juste cause d'exiger la délivrance des marchandises arrivées, et de les retenir. Le principe Resoluto jure dantis^ resol-^ vitur et jus accipientis^ n'a d'application qu'aux immeubles [\ ). Quant aux meubles, il y a évidemment incompatibilité enfre ce principe et l'art. 2279 du Code Napoléon, d'après lequel, « en fait de meubles, la poste session vaut titre. >»

Le dépositaire ou le créancier gagiste qui abuse de la confiance, soit du débiteur, soit du déposant, peut valablement donner le gage ou le dépôt en gage à son propre créancier, ou même l'aliéner. A plus forte raison, unacheteur à terme qui est livré peut-il, sans avoir payé son vendeur, consigner la chose pour être vendue, et recevoir des avances remboursables sur le prix de cette chose (V. suprà, if' 1 78, 180, et Annales de M. Le Hir, 1847, p. 28). Quelle sécurité le système contraire laisserait-il au commerce? Il n'est pas écrit sur la marchandise qui en est le propriétaire, ni si elle est une propriété in pen-dentij ou résoluble sous telle ou telle condition. Adpossidentés res possessœ pertinere prœsumuntur (Casariegis , Disc. 211 , n^ 3i ). Voilà le principe tutélaire du négoce et \q palladium du crédit commercial.

Sur tout cela, quidjuris?

(\)V. Merlin j Question de droite v® llevendica^ibn, § 7

53ê DROIT COMMI^KCIAL.

Au fond des choses, des trois prétentions opposées, l'équité n'en repousse aucune; car, au fond des choses, il est. toujours conforme à l'équité qu'un créancier légitime soit payé (V. suprà^ n** 00). Les trois causes sommairement plaidées sont donc favorables. Mais le sont-elles au même degré? Hœc est summa reù

Eh bien! à notre avis, il en est une préférable, et le potior ici, c'est le commissionnaire.

Les deux autres créanciers , l'un du prix de la traite, l'autre du prix de la chose, ont suivi la foi du débiteur, fidem habuerunt de pretio, et ne possèdent rien. Il n'en est pas ainsi de Salomon. Ce consignataire a plutôt fait confiance à la marchandise qu'au marchand, merci magls credidit quim mercatori (L. 5, § 15, D. , De tribut. aetA. Or, c'est là le crédit précautionné que la loi commerciale encourage, celui qu'elle protège spécialement. Le crédit aventureux ne donne qu'une action personnelle (V. suprd, n°* 174 et 209) ; et même, en certaines circonstances, il peut conduire le prêteur devant un tribunal répressif, art. 586, nM (1). Il n'est donc pas permis de déposséder Salomon au profit de compétiteurs qui ont été moins prudents que lui (V. suprà, n* 209). Leur condition et la sienne tie sont pas égales (V. suprà^ n* 218, innotis). Il â de son côté la plus grande équité qui doit toujours être préférée à la moindre : Major œquitas semper prœvalet wmon (Casareg. , Disc. 120, n" 46).

Des principes formulés, suprà^ n°« 88, 89, celui-ci est le seul qui n'eût pas encore reçu son application, réservée pour cet endroit; et l'on voit qu'il se lie à cet autre principe de l'oracle du droit commercial : Nullus est casus^ nulla dispositio ^ quœ retentionis exdusionem perci.ttiat. Dans le droit bien appliqué, toutes les vérités s'enchaînent

Réciproquement, Terreur naît de l'erreur, ou vient fatalement y aboutir. Sans cela, qui pourrait expliquer corn*

(1) Prêter sa signature à quelqu'un, c'eât-à-dire, s'engager pour lui, et lui prêter son argent^ sont, dans le commerce, quid unam et idem.

Db: LA FAILLITE. 539

ment un jurisconsulte dont te profond savoir ne peut être comparé du'à son éloquence et à sa merveilleuse sagacité, a été conduit par la force secrète des choses à cette dernière conséquence d'une première erreur (le gage tacite) ; qu'un droit juste en soi, tin privilège d'utilité publique et écrit au Code en toutes lettres (art, 93), ne saurait être exercé qu'à la faveur d'une supercherie que désavoue la bonne foi y loi suprême du commerce (V. suprà^ n^ 218).

Section 5. — De la revendication ou stoppage in transitu qu*eBt en &tùi\ d'eiftwer lô commissîonnuire sur les marchandises par lui achetées de ses denierB» d'ordre 6t pour compte d'un commettant venu à faillir avant le stoppage.

SOMMAIRE

iSâ. Troie vèrttés «tcquisea dans le droit des faillites après coû- Iroretsôs; lôur técipitulation ; arrêt de la Cour de cassation confornae à l'esprit de* art. 93 et 576; Terreur du motif de cet arrêt, déjà signalée par les auteurs, est rcco»nuepar M. Troplông.

114» Théofiô dô M. Troploog sur la revendication de Tart. 576 ; cette reyendication étant fottdée» suivant lui, sû^ le droit éib propriété, il e& oonolut qu'elle n'appartient pas au commisaionnaire acheteur.

42S. RMulation de ce systènie par les argument proposés en 1807 devant It Conseil d'Élat et le Corps législatif, pour et MtiXt^ la TiBYendicaiion, et reproduits en 1835 devant les Chambrée tonstitutiontiailes.

226. Sq quoi et pourquoi Tart. ô76 est contraire aux principes et a la raison du droit; cet article et l'art. 93 constituent tin Système protecteur du crédit commercial mobilier; quel est le propre des lois démonstratives; au point de vue de la circulation des capitaux et des marcbandiô^es, siùiïlîlude entre le vendeur expédiant à crédit sa propre clïose, et lefionunissionnaire qui expédie à crédit la cbose aobeAàe pour com^ et payée de ses deniers.

540 DHOIT COMMLHCIAL.

S27. Diflérence de positions entre le commissionnaire achetem et le commissionnaire vendeur; pourquoi la loi efface cette différence en rescindant la tradition ; néanmoins elle laisse subsister entre eux une inégalité de droits ; économie de Tari. 576 combiné avec Tart. 93.