Ck)ncIusion

229. Les auteurs ont enseigné que la revendication du commis-

sionnaire acbeteur est une coutume commerciale; M. Troplong élève des doutes sur Texistence de cette coutume; ses raisons de douter puisées dans le droit ne prouvent rien contre Tusage qui est un fait; définition de l'usage en général; application à l'espèce; disparité entre Tusage et la jurisprudence; résultat remarquable de cette disparité, d'où ressort la preuve de Tusage mis en doute; Timpossibilité morale du fait négatif de son existence en est i'afûrmation énergique; conclusion.

223. — Trois vérités de la plus haute importance dans le droit consulaire, et principalement dans le droit des faillites, semblent enfin sortir victorieusement des longues controverses dont elles ont été l'objet :

1" Malgré le moi privilège qui, selon son acception juridique, devrait se restreindre, dans notre art. 93 , au commissionnaire pour vendre, lequel y est seul désigné, cet article n'est nullement limitatifs mais seulement demonstratif du cas qui se présente lé plus fréquemment. C'est ce qu'a très-bien dit un jugement du tribunal de commerce de Rennes, rendu en 1856.

Et ce n'est pas ici l'effet d'une imprévoyance. Bien au contraire. C'est pour ne laisser, sans y avoir pourvu, aucun des cas semblables à celui qu'il exprime, que l'art. 93 n'en a exprimé qu'un seul. Quelle que soit l'époque où une loi pareille est portée, il existe un fait qui nécessairement en devient la base : par ses avances et déboursés, le commissionnaire, in génère , est et sera toujours, comme il l'a toujours été, un agent nécessaire à la vie du négoce (1). C'est une donnée qui ne peut pas tromper. Elle

(1) V. swpfày n» 218, m notis, V. aussi un arrêt de la Cour de cass. du 18 mars 1855 [Gazette des Tribunaux du même jour), par lequel il est jugé « que le privilège que Tart. 93 confère au commissîon- « naire ne se restreint pas aux marchandises dont l'envoi annoncé

est aussi sûre que le retour du soleil chaque jour sur rhorizon. Mais d'écrire speciatim la nomenclature de tous les mandataires commerciaux qui existent à présent, ou que produiront un jour, soit l'extension du commerce, soit les progrès des sciences et de l'industrie, soit le mouvement perpétuel des affaires humaines, ou toutes ces causes ensemble, ce serait chose impossible. Comment concevoir et calculer d'avance ce que t expérience seule peut nous révéler? Cependant les lois, une fois rédigées , demeurent telles qu'elles ont été écrites (1). L'art. 93 a donc été fait de la seule manière dont on pût le faire pour ne pas exclure, par une prétention forcée, une foule de mandats futurs et de mandats actuels, mais sans dénominations propres, qu'il fallait y comprendre implicitement. Il en est de même de l'art. 576 qui, lui aussi, n'exprime qu'un seul cas, prototype régulateur de ceux qu'il n'exprime pas et qu'il n'aurait pu exprimer tous. Tout prévoir est un but quil est impossible d atteindre (2). En un mot, nos deux lois marchandes sont du nombre de celles dont il est dit au Digeste, L. \2,De legib. : Non possunt omnes articuli singillatim legibus comprehendi : sedcùm in aliquâ causa sententia earum manifesta est , is qui jurisdictioniprœest\ ad similia procéder e débet (3). Voilà par quel procédé le negotiorum gestor qui a fait des avances à la chose d'autrui bien gérée est justement assimilé au commissionnaire, quoiqu'il ne soit pas nommé dans la loi des faillites; et il en est ainsi du negotiorum susceptor approuvé en temps utile : Ubi eadem ratio, ibi et idem jus. Ce principe de bon sens est la clef des art. 576 et 93.

2* Quelque chose de bien positif encore, c'est que, nonobstant le mot revendiquer introduit dans l'art. 576,

« a motivé l'avance d'une somme déterminée, mais s'étend à toutes « les marchandises provenant des opérations que le commission- « naire et le négociant ont coutume de faire Tun avec l'autre. »

(I) Oise, prélim. du Code civil, Fenet, t. 5, p. 467.

h\ îd., ibid.y p. 470.

(3) « L'oftice de la loi est d'établir des principes féconds en con-

<f séquences, sans entrer dans le détail C'est au magistrat

« et au jurisconsulte à en diriger l'application » (Disc, prélim., Fenet, t. i, p. 470).

548 DROIT COMMKBGÎAL.

l§ droit réglé p«.r catte disposition n'ert nullement, pour le vendaur, l'exercice du droit de propriété, mai§ le jm mgulare (1 ) da respaisir la pûs«a«8ien de la eho«e, et de ^ placer d«injs la position o(x il aérait a^l eût vendu isans livrer {Yn mprd, nM88).

3° Enfin, l'esprit de ce» deux lois, o'eatrMireleuf motif et leur fin sont, d'une part, la faveur due au commeree Qbutilitatempublkam (8)» et, d'un autre côté, l'encouragenpient du seul crédit niobilier que la loi veuille protéger particulièrement. Tout prêteur qui n'a pas prêté sur hyppthèquç n'a qu'une action personnelle. 81 le prêteur a prêté »ur gage, il est rjgoureuaement soumis à la loi ci* vilet à de» formalitéi niinutteuaes, propres au gage, et qui répugnent au négoce. L'action dipoetê ne lui appar^ tient njemc pas ; elle appartient au débiteur. Ce n'est donc pas le prêt que la loi consulaire prend sous sa protection spéoiala. Ce sont les avances du oommissionnaiiri et lit vente à terme suivie de l'expédition, laquelle implique 9'iym une avance*

Or, en fait de marchandises, aclwtef pour pevenârê, c'est tout le commerce. Celui donc qui, ayant déboursé le prix de la chose par lui achetée d'ordre et pour compte d'un commettant, lui expédie cette chose 4 crédit, ne contribue pas moinii à la vive eifculatwn d^ capUmiâs et d$^ marchandim que le propriétaire qui expédie ce quMl s, vendu è.Jerme, Au^si n'avons-nous pas hésité à poser en principe, t 3, n° 23ô> que la revendication de l'art. 878 appartient ausgi bien au commissionnaire pour acheter qu'au vendeur expéditeur lui-même; et nous avons ajouté que 3on droit e&t fondé sur la coutume commerciale et sur l'autorité d'un arrât de la Cour de cassation (eh. cfv.), du 14 novembre 1810 (/. du Pal, 1810, p. 642). Toutefois, le motif de cçt arrêt nous ayant paru fautif, nous avons dû en eignaler l'erreur i la revendication du commissionnaire pour acheter ne dérive pas plus d'une subrogation aux droits de son vendeur, comme la Cour |â wp-

(2) Faber, MUon ad dict. leg. 15, De legih»

*pose, que la revendication du vendeur n'est Texercice du droit de propriété. Mais, ri nous avons combattu le motif d'une décision très-aage m soi, nous l'avons fait uniquement dans l'intérêt des principes ; car, à tout prendre, qu'importe au commerce, qu'importe au commissionnaire pour acheter, par quel motif, conforme ou contraire aux règles; du droit, la revendication de celui-ci est admise? C'est do quoi ils n'ont point à s'occuper, a La loi commer- « ciale a ^eg maximes et ses statuts à côté de la loi civile. « Non-seulement elle a ses statuts écrits, elle a aussi ses « usagos traditionnels que l'on ne trouve pas formulés « dann^ le Code de couîmerce, mais qui vivent dans la « pratique. Ces usages sont aussi respectables pour les « tribunau)^ que les textos les plus formels du Code civil « et du Code de commerce. Qu'importe qu'ils ne soient « pas codifiés et rédigés par écrit? Le législateur n'aurait « pu suffire à leur infinie variété, p (M. Troplong, Nant. , préf,, p, vjiet Vïij.)

Ce qui est vrai, ce qui est conforme à l'esprit de la loi et suffit à ^n objet, c'est que la double tradition que la double expédition constitue est faite de plein droit sous )a condition rescisoire énoncée en l'art. 576 : Si k propriétaire vient â faillir avant la fin du voyage^ et qm^ auparafant 9 il n'ait pas vendu sans fraude.

Quant aU'Hîotif de la Cour suprême, M. Troplong est entièrement de notre avis {Nant., n* 354). Mais sur tout le reste, sans en excepter le dispositif de l'arrêt, plus conforme à l'art. 576 que son motif et cette loi elle-m^e ne le fiont aux principes du droit, nous ne pouvons pas nous entendre, et cela par la raison du monde la plus péremp-

. toire, une radicale incompatibilité entre sa doctrine et la nôtre sur la nature et les effets de la revendication dont il s'agit. Selon nous, cette revendication purement nominale Q%t une extension du droit de rétention ; suivant M. Troplong? c'est la revendication d'un propriétaire. La différence ost du tout au tout ; et dans la conviction où nous sommes que nos principes attaqués sont vrais, qu'ils sont les seuls vrais, nous devons prendre en main leur légitime défense.

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:i44 DROIT COMMERCIAL.

224. — Voici la théorie du savant commentateur t Conformément au principe de Doneau, traduit suprd^ ïf 209, in notis^ M. ïroplonga fait ce que doit faire tout jurisconsulte qui s'est imposé la tâche difficile de dirigei^ r application des lois (Disc, prélim. C. civ.) : il s'est demandé quel est P esprit général [Ibid.)^ c'est-à-dire la raison déterminante, le propositum de la revendication introduite par l'art. 576; et sa théorie, il la présente comme une conséquence nécessaire de la position du commissionnaire acheteur comparée avec celle du -vendeur direct, lorsqu'ils ont, l'un et l'autre, expédié à crédit.

« La revendication, nous dit-il, est' fondée sur le droit « de propriété, {Nant., n" 360.)

« Si la revendication n'était pas fondée sur le droit de « propriété, si elle ne reposait que sur la possession, elle « ne serait pas admissible dans les circonstances prévues « par l'art. 376 du Code de commerce ; le vendeur n'a

• plus la possession ; il^a expédié la marchandise ; il n'a

• pas fait le connaissement à son ordre ; il n'a pas gardé « la lettre de voiture ; il fait voyager la marchandise aux « risques de l'acheteur; il l'a livrée. Mais qu'importent « ces circonstances? Elles ne seraient susceptibles d'être « prises en considération que si le droit du vendeur était « basé sur la possession ; or, il est fondé sur la propriété, « et dès lors, ces faits sont sans gravité. Sans doute, il y « a eu tradition. Mais tant que la tradition n'a pas placé « la chose vendue dans les magasins de l'acheteur, tant « que la tradition n'a pas été poussée à ce degré qui fait « que la chose entre dans le mouvemerît commercial dont « l'acheteur est l'agent, et apparaît à ses créanciers comme « leur gage (1), elle n'est pas la tradition qui prive le «f le vendeur de tout recours et épuise son droit de pro- « priété {Nantiss. , n° 367. )

« Que si du vendeur nous passons au commissionnaire, « quelle différence vient frapper nos regards!!! Le droit a du commissionnaire ne dérive pas de la propriété,

(1) Nous avons démontré Terreur de cette considération ad movenaum, mprà^ n^ 2ii, in fine. Nous n'y reviendrons pas.

* il iîe dérive que de la possession. Gagiste, il n*a de pré- « rogative contre les tiers qu'à une condition essentielle, «c'est d'être saisi; c'est d'être en possession. Eh bien l « la possession, il ne l'a pas [Ibid.^ n* 68).

« La revendication éla'nt fondée sur le droit de pro- « priété, elle ne peut appartenir qu'au propriétaire qui a « consigné sa chose à un commissionnaire, ou à celui qui, « ayant vendu sans être payé, est en quelque sorte censé

• n'avoir pas pleinement abdiqué sa propriété, ou ne Taa voir abdiquée que sous une condition résolutoire (1).

«Or, le commissionnaire n'est pas propriétaire

«(/Aié/.,n'*366).

«.... Le commissionnaire n'est pas un vendeur. Le « vendeur a pour lui le droit de propriété, qui parle tou- «jours si haut, et qui mérite tant d'égards et de ménage- « ments. Le commissionnaire n'est pas propriétaire. « Ce n'est que par un inadmissible effort de subtilité «qu'on égalise deux positions aussi diverses (/ô?V/., «n'365).»

A part les considérations secondaires, qui ne doivent entrer pour rien dans l'analyse d'un raisonnement, voici le fondement unique et le résultat net de la théorie exposée : après avoir vendu sa marchandise pour un prix convenu; après l'avoir livrée matériellement pour le compte de l'acheteur au capitaine qui s^est obligé envers celui-ci personnellement (art. 283) à la lui remettre ; enfin, après l'avoir livrée par la remise du connaissement à l'acheteur lui-même sur lequel il s'est déchargé des risques, et la lui avoir expédiée à crédit, c'est-à-dire à terme, le vendeur est encore censée en quelque sorte j n'avoir pas épuisé^ n'avoir pas pleinement abdiqué son droit de propriété.

225. — Cette doctrine, qui, au premier aperçu, a quelque chose de séduisant, parce qu'elle est fondée sur une

(1) I6td., n* 365. — Nous ne parlerons pas de cette. comJtïibn résO' lutovrey parce que, ce que nous pourrions en dire, nous Tavons déjà dit swgrà, n* îâ2. C'est une hypothèse qui ne peut pas se réaUser en matière de faUIite.

incontestable équité relative au vendeur (1), a pourtant droit d'étonner de la part du célèbre écrivain qui enseigne ailleurs, non pas comme ici par des locutions obliques et alternatives qui laissent toujours percer quelque doute, mais carrément et péremptoirement, que, en matière de vente, la transmission de la propriété « par la seule puisse sance du consentement, et alors même qu'il n'y a pas « eu de tradition ni de payement du prix.,., est le droit « dans sapins haute perfection » {Vente, n°* 39, 48).

Toutefois, hâtons-nous de le dire, la théorie inverse d'après laquelle il n'y a pas de transport que le prix ne soit payé, bien que devenue, avec le gage tacite^ la base fondamentale des commentaires sur le Nantissement quant à leur partie consulaire, n'est pas imputable à M, Troplong, en ce sens du moins qu'il ne l'a pas inventée. Ce système date de loin. Il se produisit, en 1807, au sein du Conseil d'État, et y obtint, à bon droit, l'honneur d'être combattu non-seulement par ceux qui opinaient à la sup^ pression radicale de la revendication, mais aussi {quod notandum) par le plus grand nombre de ceux-là mêmes qui la voulaient conserver, les uns telle qu'on la pratiquait Jure veteri, les autres en la restreignant dans certaines limites ; en un mot, c'était à qui le renierait. Voici, en abrégé, comment s'en expliqua la commission de projet de Code, laquelle concluait à l'abolition.

« Les achats et les ventes, en matière de commerce, • ont pour objet des valeurs mobilières dont la propriété

« s'acquiert par la tradition

« Il est certain que celui qui a livré sa marchandise « contre une valeur de crédit , a disposé de sa propriété; « il a renoncé à tous ses droits sur la chose pour les « transporter sur la personne. Dès ce moment la chose « ne lui appartient plus. Le vendeur n'est pas créancier « de la marchandise, mais du prix qu'il y a mis...w.. > (Locré, Esprit du C. comm., t. 7, p. 240.) M. le conseiller d'État. Berlier, l'un des plus zélés

(i) Ad quidenïm rem smm quis vendit nisi ut vicisstm pecuniam prêta acdjpiat? (Faber, Hation.j ad leg., 19, D.fDeo(mtrah.€mpt.).

partisans de la suppression, s'exprimait en ces termes : « Apprécions justement cette matière : il n'y a dans le « système proposé injustice envers personne, quand les « choses se réduisent à partager également un malheur « commun. Nul principe n'est même blessé, car la chose « n'est plus au vendeur ; dès que le contrat a été formé, « et qu'il a suivi {en livrant) la foi de son débiteur, il a « cessé d'être propriétaire ; il est devenu créancier, et € doit suivre le sort des autres. » (Locré, tibi sup.^ p. 306.) < D'où vient, disaient d'autres opinants, que l'usage f de la revendication est si étendu ?

K Est-ce parce que la faculté de revendiquer est une « conséquence nécessaire des principes du droit?

% Non ; en principe, la propriété ne peut reposer à la « fois sur deux têtes, sur celle de l'acheteur et sur celle « du vendeur; elle est transférée dans son intégralité par

« l'exécution du contrat de vente {la tradition)

« Les arguments qu'on tire des principes du contrat c de vente portent à faux.

« Le contrat, dit-on, emportait la condition du paye- « ment : sans contredit; mais il n'y a, sur ce point, au- « cune distinction à faire entre tous les autres créanciers; n car nul d'entre eux n'a prêté ou vendu que sous la con- « dition d'être payé. » {Ibid., p. 346.)

Les partisans de la conservation, entre autres le prince

Cambacérès, MM. Bégouen, Treilhard, Bigot-Préame-

neu, Corvetto, disaient également : « Jusqu'ici la reven-

« dication a été admise, même dans les ventes à terme,

« du moment que, par la faillite de l'acheteur, le ven •

« deur perd l'espérance d'être payé.

« Mais on ne prétend pas qu'il faille aller jusque-là. « Quand le vendeur a accordé un terme, il a suivi la foi « de l'acheteur, et consommé l'expropriation. L'acheteur < est propriétaire. Ainsi, en s' arrêtant aux principes du

« droit, on aurait dû lui refuser la revendication t

{Ibid., p. 342.)

Les principaux arguments et les considérations secondaires proposés en 1807 dans le Conseil d'État et devant le Corps législatif pour et contre la revendication , de-

raient naturellement se reproduire et se reproduisirent, en effet, en 1835, devant les Chambres constitutionnelles. A cette époque, comme en 1807, le gouvernement concluait à la suppression absolue. Voici comment le Garde des sceaux résuma les opinions conformes à la sienne {Moniteur du 13 janvier 1837, p. 122), et motiva ses conclusions devant la Chambre des pairs :

« Lorsque la vente des marchandises en a transféré la « propriété au failli ; lorsque l'expédition de ces mart chandises, qui équivaut à leur tradition, les a mises à « ses risques, le vendeur, qui a suivi la foi de l'acheteur, « n'est plus que créancier comme les autres, et, dans le « naufrage commun, le sort de tous les créanciers doit

• être égal. Sans doute^ il faudrait faire violence à ces

• principes^ si r intérêt du commerce l'exigeait. Mais cora- « ment le crédit pourrait-il reposer sur une base aussi ic précaire? etc. »

On le voit donc : de part et d'autre, la doctrine était conforme à cette loi du jurisconsulte Pomponius : Quod vendidi non aliter fit accipientis quàm si, aut pretium

nobis solutum sit vel etiàm fidem . habuerimus

emptori (L. 19, D., De contrah. empt.). La confiance que je fais à l'acheteur, dont là dette est pour moi une valeur de crédit y lui transmet inconditionnellement, incommutablemcnt, la propriété de ma chose livrée, ni plus ni moins que si nous eussions traité, compté comp^ tant y argent sur bonde. La condition suspensive ou quasiretentio dominii, sur laquelle on se fonde, reviendrait à dire : « Je vous fais confiance du prix s'il m'est ponctuellement payé au terme. » Mais la confiance avec un effet présent est un fait actuel, et c'est nier ce fait ou tomber dans le nonsense que d'en subordonner l'actualité à un événement futur quelconque. Le vendeur qui n'a pas confiance commet à l'égard des tiers une faute grave s'il livre, parce que, rien ne le forçant à livrer, il a donné, en livrant, un juste sujet de croire, ou qu'il est payé, ou qu'il a fait confiance, ce qui est du même effet : Satis fidem habere videtur de pretio venditor qui rem venditam tradit antequàm pretivm acceperit^ quià nec tradere

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DE LA FAILLITE. b40

cogebatur; sibique imputet^ qui relinere potuit ^ qubd maluit tradere quàm retinere {FdJûev , ad dict. leg. 19). Or, disait le Tribunal (Locré, ubi suprà, p. 325), « lors- « qu'on en est venu aux véritables idées du commerce, « on a senti qu'il ne pouvait exister que par l'efTet d'un « crédit résultant de la confiance, »

226. — Ainsi le motif déterminant de l'art. 576 n'est pas celui que M. Troplong lui suppose. Aux yeux de cette loi elle-même, tout exceptionnelle qu'elle est, un vendeur qui a livré ne continue pas plus d'être propriétaire que ne l'est un commissionnaire qui acheté et se livre pour compte. Dans l'un et l'autre cas, le seul propriétaire est le failli. Celui-ci le devient de la chose achetée pour son compte, dès que le commissionnaire s'en est livrée : et, quant au vendeur, rien n'est plus conforme aux vrais principes sur la transmission de la propriété : Hœ quoque res quœ traditione nôstrœ fiunt^ jure gentiurn nobis acquiruntur ; nihil enim est tàm conveniens naturali œquitati quàm voluntatem domini volentis rem suam in alium tr ans ferre ^ ratamhaberi. L. 9, § 3, \).,Deacquir. rer. dom.

En quoi donc cet art. 576 est-il contraire aux principes et à la raison du droit, comme nous Tavons enseigné, t. 3, n"" 201 , et alibi passhn ?

Il y est contraire principalement sous deux rapports :

1" En ce qu'il remet le vendeur, non pas, il est vrai, au même état que s'il n'avait point vendu, car la vente continue d'exister (V. supra, n° 188), mais au même et pareil état que s'il n'avait pas livré, ce qui résiste à la vérité du fait, puisqu'il est de fait qu'il a livré, et conséquemment à la raison du droit, puisque la raison du droit est la vérité pure. Nul n'a assez de puissance pour rendre un fait au néant, parce que nul ne peut faire que ce fait ne se soit pas produit : Factapro infectishaberinonpossunt ;

2** Le vendeur qui a fait confiance en livrant [quifîdem habuit emptori) n'étant que simple créancier du prix d'une chose qui ne lui appartient plus, le traiter plus favorablement que les autres créanciers qui ont, comme lui, suivi

la foi du débiteur, c'est être inconsétfuent, et blesser Téga-

Ulé, premier fondement de la justice, mère du droit (1). Nous ne chercherons donc pas à expliquer par des règles

de droit une loi faite contre la raison et les règles du droit ;

il n'est moyen plus sûr de se tromper : In his quœ contra

rationem juiis constituta sunt non possumus sequi regti"

lamjuris (L. 15, D., Delegib.).

Mais, puisque la revendication 'de l'art. 576 ne dérive

pas du droit de propriété quoi qu'en dise M* Troplong, quel autre motif, quel autre but lui assigner, si ce n'est la convenance du commerce, la fa/eur et la protection nécessaires aux manufactures (V. Locré^ p. 345) et âU crédit? Les longues et savantes discussions dont cette loi fat l'objet, surtout en \ 807 et \ 835, ne permettent aucun doute à cet égard (2).

Et, si tel est leproposùum de l'art. 576, cet article, par la nature même de son objet, n'est pas plus limitatif que l'art. 93. Il profite donc à quiconque est pour le négoce et le crédit de la même utilité que le vendeur direct qu'il désigne ad exemplum. Ce propre des lois démonstratives est de comprendre sous la désignation d'une ou de quel-

(1) Eet autem (jus) à justitià appellatum, L, 1, D., De juétitià et jure.

(2) V. sujfyrà, n^^ i86, 187, la sommaire analyse de ces discussions, 6t notamment l'opinion de Napoléon 1*% laquelle est devenue la base fondamentale de la loi.

Dans la séance de la Chambre des députés, du 24 février 1835, M. Cunin-Gridaine expliquait ainsi la tradition de la chose expédiée ; « La marchandise qui voyaj:e sur une demande faite à l'expéditeur « ne constitue pas une livraison. Le contrat de vente n'est véritable- « ment consommé que lorsque cette marchandise a étérecormue par « Vachcteur, Cela est juste, car il ne s'est engagé à l'égard de son « vendeur, que lorsque celui-ci a exactement fourni les qualités qui « lui ont été commises. »

L'honorable député se trompait. La vente dont il parlait est une vente contractée sous la condition résolutoire si la marchandise n'est pas de la qualité commise (V. notre t. 4, n°* 140, 144, et notamment 169). Or, une vente faite sous une condition résolutoire, et suivie de l'expédition qui équivaut à la tradition (V. suprà, n° 224), est une vente parfaite et parfaitement consommée, qui ne peut pas être à naître. C'est par cette raison que, s'il n'y a convention contraire, la marchandise voyage aux risques de l'acheteur, ort. 100 (V. Texpli' cation de cette loi, t. 4, n°« 127 et suiv.).

ques espèces, toutes les espèces semblables actuellement existantes ou qui viendraient à exister ; nonpossunt omnes ariiculi singillatim legibus comprehendi; et Fart, dans ces sortes de lois, est de choisir l'exemple le plus compréhensif. C'est au magistrat à voir jusqu'à quel point il y a parité de raison ou similitude suffisante entre le cas que la loi exprime, et le cas non exprimé qui se présente.

Or, au point de vue de la circulation des capitaux et des marchandises^ quoi de plus similaire que le cas du vendeur expédiant à crédit sa propre chose, et le cas du commissionnaire expédiant à crédit la chose achetée pour compte et payée de ses propres deniers?

Il y aurait, sans doute, une grande disparité de positions, si le droit de propriété du vendeur survivait à la tradition de sa chose, et que le commissionnaire acheteur iùinïi gagiste. L'un revendiquerait à titre de propriétaire, sans avoir besoin de l'art. 576, et même en se gardant bien de l'invoquer, et l'autre, qui s'est dessaisi du gage, ne pourrait le ressaisir dans le cours du trajet. Chacun le comprend très-bien. Mais ce sont là deux suppositions gratuites; nous croyons l'avoir démontré (1). Dans l'intention de la loi (art. 93 et 576), les positions respectives du vendeur et du commissionnaire acheteur qui ont expédié à crédit s'apprécient eu égard aux avantages que le négoce en retire, et, sous ce rapport, nous défions d'y voir la plus légère différence. Tous deux font la même avance ; le commissionnaire, en tirant le prix de sa caisse ; le vendeur, en le laissant hors de la sienne. C'est leur presque identité qui a fait dire à la Cour de Rouen, dans un arrêt du 4 juin 1825 (/. du Pal, 1825), que« le « commissionnaire doit être regardé comme un véritable « vendeur à l'égard de son commettant. » Cela n'est pas rigoureusement exact (2) ; il y a longtemps que nous l'a-

(1) Swprà^ n^* 224 et suiv. Encore une fois, Thypothèque tacite ne s'introduisit à Rome que vu l'impossibilité du qaqe tacite. La tradition du gage étant de l'essence du contrat de gage, comment un fermier, par exemple, aurait-il pu cultiver la ferme, après avoir livré sa charrue et ses autres instruments aratoires au propriétaire?

(*2) V. pourtant infrà, n° 229, in notis.

t(52 DHOIT COMMERCIAL.

vons dit, t. 3, n* 235. Mais cette légère méprise est ellemême une preuve de leur parfaite similitude. En eflet, quand on les envisage au point de vue de leur réciproque utilité commerciale, on dirait de deux jumeaux dont chacun a son individualité propre, et qui, néanmoins, se ressemblent si bien que leurs parents eux-mêmes les prennent fréquemment l'un pour l'autre. Or, une parité de services appelait et justifie une parité de protection et faveiu* : Ubi eadem ratio ^ ibiet idem jus.

227. — Dans la pure vérité, une différence de position existe entre le commissionnaire acheteur et le commissionnaire vendeur ; car celui-ci n(3 peut exécuter son mandat que s'il a la détention ou la disposition de la chose, ni l'autre exécuter le sien qu'il ne s'en dessaisisse. Mais, comme il n'y a pas moins de commissionnaires pour acheter que de commissionnaires pour vendre , et qu'ils contribuent tous également à la circulation du conmierce, lorsque la chose est encore dans les conditions prévues par l'art. 576, cette loi anormale efface arbitrairement la différence parla rescision (1) de la tradition , comme elle l'efface non moins arbitrairement au profit du vendeur expéditeur non payé. Le commissionnaire et le vendeur qui expédient à crédit ont donc le droit de saisir^n transitu^ et, par suite, celui de retenir la chose jusqu'à payement, tout aussi bien que le commissionnaire vendeur, qui en a la saisie naturelle (V. sïiprà^ n° 209).

Néanmoins, il est entre eux et ce commissionnaire une inégalité de droits que la loi laisse subsister : le commissionnaire vendeur se remboursera sur le prix de la vente, non-seulement de ses avances au commettant, mais aussi de ses avances à la chose ; tandis que l'autre commissionnaire et le vendeur devront rendre la masse indemne de tous les déboursés et frais mentionnés en l'art. 576, 2* alinéa, et voici la raison : le commissionnaire vendeur n'a fait au failli qu'un crédit prudent et sage (V. supfà^

(\) Dans la langue du droit, rescision^ annulation, restitution m entier, sont des expressions synonymes.

DK LA FAILLITE. o53

n* 209); magls merci credidit quant mercatori; le vendeur, au contraire , et le commissionnaire pour acheter ont aveuglément suivi la foi de l'acheteur , fidem habuerunt emptoriy et ils ont , en cela, commis une faute par excès de confiance, car, là où il y a excès, il y a toujours faute (1). C'est en compensation de cette faute que l'article 576 met à leur charge les frais de transport, commission , assurances, etc., que ne perdra pas le comniisoionnaiic pour vendre. On a fait , dans l'intérêt du commerce , but unique des lois de cette espèce et où le droit reste neutre, une cote mal taillée entre la peine due au défaut de prudence, la faveur méritée au crédit accordé, et le sacrifice imposé aux créanciers du failli à qui la rescision prétorienne (V. suprà^ n" \ 88) de la tradition enlève une propriété devenue leur gage. 11 eût été criant de laisser en sus à leur compte les dépenses auxquelles a pu donner lieu une marchandise expédiée sans de sages précautions (V. suprà^ xf 209), et arbitrairement retirée de l'actif. En outre, pour alléger d'une autre manière le tort qui leur est fait en vue de l'utilité publique, comme le cours peut venir en hausse, on leur a permis d'exiger la délivrance en payant le prix conventionnel de l'achat ; mais, ce qui est encore contra rationemjuris^ sans réciprocité au profit du vendeur ni du commissionnaire expéditeurs, condamnes d'avance, l'un et l'autre, à subir la baisse, s'il y a baisse.

(1) Pour M. Troplong, qui voit un gagiste dans le commissionnaire, la faute de celui-ci consiste à n'avoir pas fait le connaissement à son ordre, ou retenu la lettre de voiture (f^ant,^ n« 371). Autant valait lui dire : Weos^édiez jamais que 'pavé. Ce serait couper court au crédit et arrêter la circulation des marcnandise?. Le conseil de M. Troplong ne peut être suivi qu'en des circoostances extraordinaires, des cas insolites, dont on peut voir un exemple dans notre t. 4, n° 133. Mais ce que doit faire, ce que fait toujours un prudent commissionnairOj c'est de n'accepter le mandat, de se mettre en avances, qu'après avoir exigé et reçu des garanties ou des couvertures au moyen desquelles, si malheur arrive, et qu'il revendiqne, il s'indemnise lui-même de toutes les dépenses dont il est tenu de rendre la masse indemne. De cette manière, il se place èquivaleroment dans la position du commissionnaire de l'art. 93, qui a les marchandises en sa possession. Qu'importe, en eQet, de Retenir la chQs§ gu des valeurs égales à sa valeur

828. — Telle est l'économie de cette loi 576 quî^ avec l'art. 93, constitue le système protecteur du crédit commercial mobilier (1). Si quelqu'un peut s'en rendre raison par les règles du droit, érit... magnus ApoUo. Quant à nous, nous ne pouvons y voir qu'une application de la grande maxime si souvent répétée dans l'oracle du droit

(1) Le commerce a aussi son crédit foncier; mais M. Troplong n'est pas plus favorable à ce crédit qu'à l'autre ;

V. g, par acte notarié du 1*^ septembre, Pierre, banquier à Brest, promet d'ouvrir un crédit do 100,000 fr. à Jacques, de Lesnéven, qui, par le même acte, lui confère une hypothèque spéciale sur sa terre de Kergadavern, et le banquier fait inî«crire le 4. Le 8, autre hypothèque, celle-ci de 50,000 fr. pour autant prêté, régulièrement consentie par le même Jacques sur le môme bien, à Hoboam, de Landerneau. lequel prend inscriptioti le 12. Le i5, iacques,qui n'a pas encore usé du crédit, tire 50,000 fr. sur son banquier. A l'échéance, ce banquier paye, et, peu de jours après, failiitedu tireur. Laquelle des deux hypothèques prime l'autre? Celle de Roboam suivant M. Troplong (flyp., t. 3, n« 478). C'est la suppression du seul commissionnaire qui fasse des avances sur garanties foncières* Or, ces mêmes avances sont la source et le nerf des grandes associations et des grandes entreprises (V. sw^à^ n"* 216).

Voyez au h^épeftoire de M. Favart de Langlade, v» Hypothèque, sect. 2, § 3, n° 2, une excellente réfutation de l'erreur enseignée par M. Troplong d'après Merlin {Quest, de droit, v° Hy^iothèque^ art. 6. § 3) et Touiller (t. 6, n^ 546), laquelle consiste principalement S prendre une condition suspensive pour une condition potestative.

Il est cependant un moyen suret très-simple de ne s'y pas tromper : c'est de voir si les deux parties pourraient également demander ou opposer la nullité de l'acte; -^ le banquier, qui seul s'est obligé, ne le peutévidemment pas; — donc, ni les créanciers, ni les ayantscause du crédité qui, ep usant du crédit, a, par ce fait, accompli une condition suspensive, laquelle rétroagit.

Mais, quand j'hypothèque spécialement à un banquier ou à tout autre mon domaine de Keremma, pour sûieté du prêt qu'il s'engage à me faire quand je voudrai, l'inscription prise aujourd'hui ne prendra rang que du jour où l'argent m'aura été livré, ou pourra même être nulle, art. 440 ; secùs de l'autre espèce, et voici la raison : Un crédit ouvert est une opération do banque, contrat commercial sut generis, à l'essence duquel il répugne que l'argent soit livré confestïm; car s'il était livré sur l'heure, il n'y aurait pas eredit ouvert» Au contraire, il en est du prêt comme du gage : la tradition est de son essence. Or, ce qui est de l'essence d'un contrat (sine quo consistere nonpotest) n'en saurait être une condition suspensive: Friiis est esse quàm esse tale{{. 4, n° 192).

Dans cette espèce, à la différence du contrat d'ouverture d'un crédit, le reçu de l'argent doit être un acte authentique, sans quoi, point d'hypothèque; et, si le banquier, ou autre, percevait un droit die commission, il y aurait usure (Cass., 27 nov* i^3 ; Devilh, 44, i, 87).

commercial, que Napoléon P' improvisait, en 1807, dans son Conseil d'Etat égaré depuis longtemps, sans pouvoir trouver d'issue, entre le vendeur au comptant et le vendeur à terme, et à laquelle le ministre de la justice» M. Persil, l'un des plus savants jurisconsultes de France, rendit hommage dans la Chambre des pairs, en 1835 (Ve suprà, n** 225) : U intérêt du commerce impose silence à toutes les règles du droit : Coram publici gommbrcii

UTILITATK, OMNES REGULA JURIS StLBRE DBBBNT.

Voilà dans quel droit on veut à toute force introduire le Code civil, et le faire entrer en maître!!!