DU MARIAGE

Ue tous les actes de la vie civile le mariage est le plus împortaot; c'est de lui que procèdent la famille légitime et les relations qu'elle engendre. Marriage is the parent, not ihe child of civil society, disait sir Travers Twiss au congrès (le Liverpool, en 1882. Aussi, répondant aux aspirations les plus naturelles de Thomme, est-il de tous temps et de tous les pays; partout il est et doit être accessible à tous*.

Mais, si toutes les législations voient aujourd'hui dans le jus connubii un droit naturel, dont l'étranger ne saurait (Ure privé, elles sont loin d'être d'accord sur les conditions intrinsèques auxquelles la validité du mariage doit être

* V. ci-dessuB, tome II, Le droit de Vétranger, p. 195.

subordonnée, sur les formes extérieures qui doivent entourer sa célébralion, sur les effets juridiques qu'il doit produire, sur les événements qui peuvent le briser, le relâcher ou le dissoudre. De là résultent des conflits, d'autant plus graves que la multiplication des mariages internationaux les rend tous les jours plus fréquents, et d*autantplus difficiles à résoudre par l'application exclusive de la loi personnelle des parties, que delà bonne organisation des familles dépend celle de TEtat lui-même, qui ne peut abdiquer ses droits*.

Section I. — Conditions intrinsèques du mariage.

Législation comparée. — Le Code civil français énumère, dans ses articles 144 et suivants, les qualités et conditions qui sont requises chez nos nationaux pour qu'ils puissent contracter mariage. A moins de dispenses accordées par le chef de l'État, l'homme ne peut se marier avant dix-huit ans, la femme avant quinze ans révolus. Le Français mineur de vingt-cinq ans, la Française mineure de vingt et un ans sont tenus de justifier du consentement des personnes sous la puissance desquelles ils se trouvent placés; lorsqu'ils ont respectivement dépassé cet âge, les futurs doivent tout au moins, avant le mariage, demander, par la voie d'un acte respectueux (C. civ., art. 151, modifié par la loi du 20 juin 1896), le conseil de leur père et de leur mère, ou à défaut, de leurs ascendants survivants. Nul ne peut contracter une nouvelle union, avant la dissolution de celle précédemment formée (C. civ., art. 147); la femme ne le peut même pas dans les dix mois qui suivent cette dissolution (C. civ., art. 228 et 296). Enfin, le

' V. not. Éd. Kelly, The french law ofmarriage and conflict of laws arising therefore, Paris, 1885 ; de Bar, Conflits de lois en matière de mariage et de divorce, dans le Journal du dr. int. pr., 1887, p. 697 et s.; P. Pic, Mariage et divorce en droit international et en législation comparée, Paris, 1885 ; P. Varnier, Du mariage au point de vue du droit international privé (thèse de Paris), 1891.

mariage est prohibe entré parents ou alliés en ligne directe, entre frère et sœur, entre beau-frère et belle-sœur, entre oncle et nièce, entre neveu et tante; seulement, dans ces trois derniers cas, il est loisible au chef de l'État de lever la prohibition, pour des motifs graves (C. civ., art. 164, modifié par la loi du 16 avril 1832). La sanction de ces diverses règles consiste tantôt dans la nullité do mariage, tantôt dans certaines pénalités encourues soit par les parties, soit par Tofficier de l'état civil*.

Les Codes étrangers réglementent de même avec le plu& grand soin la capacité exigée chez les futurs, en vue du mariage.

En Angleterre, Tàge requis pour le mariage est de quatorze ans pour les garçons, de douze ans pour les filles. L'époux qui n'avait pas l'âge légal lors de la célébration, a le droit, au jour où il l'atteint, de se dédire sans qu'il soit nécessaire de faire intervenir l'autorité publique; le même droit appartient à l'autre époux; mais le silence qu'ils gardent à ce moment, impliquant l'intention de continuer la vie commune et de purger le vice qui affectait leur union, a pour effet immédiat de rendre celte union définitive-. Jusqu'à vingt et un ans, mais jusqu'à vingt et un ans seulement, les futurs doivent avoir obtenu le consentement de leur père, à défaut, de leur mère survivante ou de leur tuteur; la preuve que ce consentement a été obtenu résulte du serment prêté par les futurs, lors de la publication de leurs bans ; en cas de déclaration mensongère, celui qui l'a faite perd, soit au profit de son conjoint innocent, soit au profit des enfants à naître, tous lesavan-

' Y. ci-dessous, section V. — Les décrets du 28 juin 1877, du 27 janvier 1883, du 19 janvier 1890 et du 18 octobre 1891 ont atténué la rigueur de ces prescriptions pour les sujets français de la Nouvelle-Calédonie et des établissement français de T Asie et de FOcéanie , dont les ascendants ont leur domicile hors de la colonie {Journal du dr, inl. pr., 1893. p. 648).

• Lehr, Élément de droit civil anglais, n** 83.

tages pécuniaires résultant du mariage'. Le mariage est rendu impossible par Texistence d'une union antérieure non dissoute, par la parenté ou par Talliance des futurs, en ligne directe àTinfini, et en ligne collatérale jusqu'au troisième degré canonique inclusivement*.

En Ecosse, les personnes ayant atteint Tàge de la puberté légale (14 ans ou 12 ans suivant le sexe) n'ont pas besoin, pour se marier, de l'autorisation de leurs parents ou de leur tuteur'.

Le Code civil de l'Empire allemand a reproduit, à peu de choses près, les conditions intrinsèques auxquelles la loi fédérale du 6 février 1875* avait déjà subordonné la validité du mariage; il fixe à la majorité pour les hommes, à seize ans pour les femmes, sauf dispense en ce qui concerne ces dernières, l'âge compétent pour contracter mariage (art. 1303).

Le pupille ou l'interdit doit justifier du consentement de son représentant légal, qui peut et doit, le cas échéant, être suppléé par le tribunal des tutelles (art. 1304). Le consentement du père, à son défaut celui de la mère, s'il s*agit d'un enfant légitime, le consentement de la mère, si l'enfant est naturel, est exigé jusqu'à l'âge de vingt et un ans accomplis (art. 1305). Quant à l'enfant adoptif, le droit de consentir à son mariage appartient à celui qui l'a adopté, et les parents naturels en sont dépouillés d'une manière définitive, même si le lien juridique résultant

^ Gette justification n'est pas imposée aux mineurs de vingt et un ans qui contractent un second mariage, le premier les ayant affranchis de l'autorité paternelle.

^ A plusieurs reprises il a été question d'obtenir du Parlement l'abrogation de la règle qui prohibe le mariage entre beau-frère et belle-sœur en Angleterre. La Chambre des lords s'est toujours refusée à y consentir. Lehr, Élément de droit civil anglais, p. 45 et s.; Annuaire de législation étrangère, 1887, p. 30.

' Dicey et Stocqùart, op. cil,, t. II, p. 13.

* Sur la loi du 6 février 1875, v. Glasson, Le mariage civil et le divorce, 2* éd., Paris, 1880, p. 329 et s.; Hinschius, Das Reichsgesetz vom 6 fehruar 4873,2^ éd.

de radoption venait à se rompre (arl. 1306). Dans aucun cas, le consentement des parents ne peut être donné par représentant (art. 1307); et le majeur peut toujours en appeler en justice, devant le tribunal des tutelles, du refus opposé par son père à son mariage (art. 1308)'.

L*existence d*une union antérieure, non annulée ni dissoute (art. 1309), la parenté, même naturelle*, et Ta!liance en ligne directe (art. 1310) font obstacle au mariage: la parenté collatérale ne Tempêche qu'entre frère et sœur; Tailiance à ce degré le laisse possible (art. 1310). L'adoption n*empêche le mariage qu'entre Tadoptant d'une part, l'adopté et ses descendants de l'autre, aussi longtemps que dure le lien créé entre eux par l'adoption (art. 1311).

La femme ne peut, à moins de dispense, ou à moios qu'elle n'ait accouché dans l'intervalle, se remarier que dix mois après la dissolution ou l'annulation de son précédent mariage (art. 1313). Le mariage est interdit également sauf dispense enlre l'époux divorcé pour cause d'adultère et son complice (arl. 1312). Enfin l'application des lois des États confédérés, qui subordonnent à certaines autorisations administratives le mariage des militaires et des fonctionnaires, est formellement réservé (art. 1315).

En Autriche, nul ne peut contracter mariage avant Tàge de la puberté légale, que le § 21 du Code civil fixe à quatorze ans. Les furieux, les fous et les imbéciles sont également incapables de se marier (C. civ., § 48).

Le mineur de vingt-quatre ans et le majeur incapable de s'obliger sont tenus d'obtenir le consentement de leur

' L'âge de la capacité matrimoniale ayant été abaissé à vingt et nn ans, la disposition de Part. 1308 ne peut plos recevoir application qu'au mineur ayant bénéficié d'une déclaration anticipée de majorité (V. ci-dessus, p. 350).

* C. civ., art. 1310, al. 2 et 3 : ci: Le mariage ne peut être contracté entre personnes dont Tune a eu des relations charnelles avec les père, mère, grands-parents ou descendants de Tautre. — Il y a parenté dans le sens de cette disposition entre Tenfant illégitime et ses descendants d'une part, et le père et ses enfants de l'autre i>. Il suit de 1à que le père ne pourrait épouser la concubine de son fils.

père légitime. Si ce dernier est mort ou hors d'état de consentir, ou encore si Tenfant est naturel, le mariage doit être autorisé par le tuteur et en outre par la justice (§§ 49 et 50). Lorsqu'un étranger mineur, voulant se marier en Autriche, est hors d'état de justiGer du consentement qui lui est nécessaire à cet effet, il lui est nommé par le tribunal autrichien, sous la juridiction duquel il se trouve placé, un curateur qui doit faire connaître à ce tribunal son consentement ou son refus au mariage projeté (§ 5l)\ Dans tous les cas où le consentement est refusé sans motif légitime, les parties peuvent se pourvoir en justice (§ 52).

Les militaires de tout grade ne sont admis à contracter mariage qu'avec la permission préalable de leurs chefs (§ 54); de même certains fonctionnaires ne peuvent se marier qu'avec l'autorisation de leurs supérieurs hiérarchiques, lorsque leur revenu n'atteint pas le chiffre déterminé par les règlements (Ord. 21 avril 1843, 27 novembre 1857, 15 avril 1838, 10 novembre 1862).

Le mariage est absolument interdit entre parents en ligne directe, légitimes ou naturels, et même alliés à ce titre, en ligne collatérale, entre frère et sœur, oncle et nièce, tante et neveu, cousins-germains et alliés à ce titre (C. civ., §§ 65 et 66). Un chrétien ne peut épouser une personne non chrétienne (§ 64)"; les ecclésiastiques ayant reçu les ordres majeurs et les religieux des deux sexes ayant fait vœu de célibat sont incapables de se marier (S 63)^ Le mariage est défendu entre l'époux adultère et sou

* Cf. Tart. 112 de la loi hongroise de 1894, ci -dessous, p. 407, note 5 in fine.

' Cette prohibition peut être, semble-t-il, facilement éludée, depuis la mise en vigueur de la loi du 9 avril 1870 (V. ci-dessous, section IP) ; le bourgmestre de Vienne Ta constaté lui-même, au cours d'une discussion à la Chambre des seigneurs. Kittner, dans le Journal du dr. int, pr,, 1885, p. 161. Cf. cependant C. suprême de Vienne, 10 février 1891 (ibid., 1891,

^ Cet empêchement s'applique aux prêtres de l'église grecque orientale. C. suprême de Vienne, 9 novembre 1875 (Pand. fr., Répertoire, v« Mariage, n*» 13298).

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complice (§ 67), entre personnes, dont Tune a attenté à la vie de Tépoux dont la présence faisait obstacle à leur union (§ 68), entre Tépoux divorcé et la personne qui, par Fadultère ou de toute autre manière, a provoqué le divorce (§ U9). Enfin la femme ne peut se remarier, à la suite de la dissolution d'une précédente union qu'après son accouchement, si elle était enceinte à cette époque; si sa grossesse était douteuse, le mariage est possible au bout de six mois; mais s'il est établi, d'après les circonstances ou d'après le témoignage des gens de l'art, que la femme n'est pas enceinte, elle peut obtenir, trois mois après la dissolution de son mariage, une dispense en vue d'un nouveau convoi (§ 120).

Pour les personnes de religion israélite, le mariage est interdit, en ligne collatérale, entre frère et sœur, entre la sœur et le fils ou le petit-fils du frère ou de la sœur. Le mari survivant ne peut épouser une parente de sa femme en ligne directe, ni la sœur de cette dernière. La veuve est de même incapable d'épouser un parent de son mari en ligne directe, son frère, son neveu ou petit-neveu (§ 125). ^

La mainlevée des empêchements qui s'opposent au mariage peut être demandée, pour des raisons graves, au tribunal local qui procède, s'il y a lieu, à une instruction (§ 83). La décision suprême appartient sur ce point au ministre de l'intérieur (Ord. min., 1" juillet 1868).

En Hongrie, le mariage n'est possible, à moins de dispenses accordées par le ministre de la justice, qu'à l'âge de dix-huit ans accomplis, pour les hommes, de seize ans pour les femmes (L. XXXI sur le mariage de 1894, art. 7).

Les mineurs de vingt-quatre ans sont tenus de justifier du consentement de leur père, à défaut de père, si l'enfant est illégitime, de leur mère (art. 8 et 9). Si les parents sont séparés de lit et de table, ou divorcés, le droit de consentir au mariage appartient à la mère pour les enfants confiés à sa garde, et, si la mère doit être réputée non existante, au

père*. Lorsqu'un mineur de moins de vingt ans n'a pas pour représentant légal celui de ses père et mère qui a qualité pour consentir au mariage, le consentement de ce représentant et l'approbation de Tautorilé tutélaire sont nécessaires au mariage; cette approbation cesse toutefois d'être exigée, si le représentant légal du mineur est son aïeul. Enfin, en cas de refus du représentant légal, du père ou de la mère, il est suppléé par le consentement de l'autorité tutélaire (art. 8). Aussi longtemps que l'adoption dure, le père et la mère naturels de l'enfant adoptif perdent le droit de consentir au mariage (art. 9, m fine),

Lô mariage est prohibé : 1° entre ascendants et descendants en ligne directe, ou alliés à ce titre; S"" entre frères et sœurs; 3* entre frères et sœurs et les desce^ndants non adoplifs de leurs frères et sœurs, à moins de dispenses royales (art. 11); 4° entre personnes, dont l'une, decoocertavec l'autre, a altenté à la vie de son conjoint ou du conjoint de Fautre (art. 13) ; 3° entre cousins-germains, sauf dispenses accordées par le ministre de la justice (art. 17); 6*" entre l'adoptant et l'adopté ou leurs ci-devant conjoints ou leurs descendants légitimes ou naturels; dans ce dernier cas des dispenses peuvent être accordées par le ministre de la juslice (art. 18); 7° entre le tuteur ou ses descendants et le pupille, tant que dure la tutelle (art. 19); 8** entre les personnes auxquelles le mariage a été défendu par le jugement de divorce motivé sur l'adultère; à moins de dispenses royales (art. 20) ; 9** également, à moins de dispenses accordées par le roi, entre un conjoint et la personne qui a été condamnée comme auteur ou complice d'assassinat, d^homicide volontaire ou de tentative de l'un de ces crimes sur la personne de l'autre conjoint (art. 13 et 23).

^ Doit être considéré comme non existant le père ou la mère empêché ponr quelque durée, par impuissance physique ou intellectuelle, ou par éloignement, ou privé de la puissance paternelle ou de la tutelle, à moins que cette déchéance ne résulte d'une cession de biens. L*empêchement du père ou de la mère est apprécié par l'autorité tutélaire (L. 1894,

Le mariage est d'autre part interdit : i'^ à celui qui est sous le coup d'une instance à fin d'interdiction pour aliénation mentale ou pour surdi-mutité ne permettant même pas de se faire comprendre par signes, lorsque : a) Taulorité tutélaire Ta pourvu d'un curateur provisoire, b) ou que cette autorité a ordonné le séquestre, c) ou que Tinterdiction a été prononcée par jugement non encore devenu définitif (art. 14) ; 2" à l'individu interdit comme faible d'esprit ou comme sourd-muet capable de se faire comprendre par signes, sans le consentement de son curateur (art. 15); à moins de dispenses accordées par le ministre; 3* à la femme, pendant les dix mois qui suivent la dissolution ou l'annulation d'un précédent mariage, si ce n'est lorsqu'elle est devenue mère dans l'intervalle (art. 24); 4** à celui qui, d'après les règles de l'Église à laquelle il appartient, ne peut contracter mariage, pour cause d'engagement dans les ordres ou de vœux ; la permission de l'autorité ecclésiastique peut le relever de cette incapacité (art. 23)*.

En Belgique, les règles écrites dans le Code civil français de 1804, relativement à la capacité requise chez ceux qui se proposent de contracter mariage, sont encore en général applicables. Notons cependant qu'une loi du 16 aoûl 1887, devançant les réformes réalisées en France par la loi du 20 juin 1896, a simplifié les conditions exigées parles art. 151, 152 et 153 de ce Code, en introduisant le principe de l'acte respectueux unique, et en accordant aux indigents la facilité de faire dresser par les officiers de l'état civil les actes de consentement nécessaires au mariage*.

Au Brésil, la loi sur le mariage civil, promulguée par décret du 24 janvier 1890% énumère un certain nombre

* Annuaire de législation étrangère, 1895, p. 355 (Notice, traduction et notes par M. P. Dareste) ; Jettel, dans la Zeitschrift fur internationales Privât und Strafrecht,lS9^y p. 113 et s.; Lehr, La nouvelle législation hongroise sur Vétat civil et sur le mariage civil, dans le Journal du dr. int. pr., 1895, p. 751 et s.

* Annuaire de législation étrangère, 1888, p. 607. ^ Annuaire de législation étrangère, 1891, p. 924.

d'empêchements au mariage, les uns dirîmants, les autres prohibitifs.

Les empêchements dirimants sont : j"" la parenté légitime, civile ou naturelle, et Talliance en ligne directe à rinGni, et au deuxième degré, en ligne collatérale; 2"" le lien provenant d'une union antérieure non dissoute; 3** Tadultère, qui met le conjoint coupable dans Timpossibilité d'épouser son complice condamné comme tel; 4** Thomicide, le conjoint convaincu de meurtre ou do complicité de meurtre, commis ou tenté contre l'autre conjoint, ne pouvant épouser l'auteur ou le complice de cette infraction [Ces quatre empêclipments emportent nullité absolue du mariage contracté à leur mépris) ; 5° la contrainte, ou l'incapacité de donner son consentement, ou rimpossibilité de le manifester par paroles ou par écrit d'une manière non équivoque, quel qu'en soit le motif; 6* le rapt, aussi longtemps que la femme enlevée ne se trouve pas en lieu sûr, hors du pouvoir de son ravisseur; T le défaut de consentement des personnes sous l'autorité desquelles on se trouve^; 8"" la minorité de quatorze ans pour les filles et de seize ans pour les garçons {Ces quatre empêchements n'emportent que nullité relative du mariage).

Enfin on peut citer comme empêchements simplement prohibitifs : 1° le défaut d'inventaire de la part du veuf ou de la veuve, ayant des enfants de son précédent mariage; 2* pour la femme, le défaut d'expiration du délai de dix mois, à compter de son veuvage ou de la séparation de corps, à moins qu'elle n'ait accouché dans Finlervalle; 3° la tutelle ou la curatelle qui empêchent celui qui en est

> Le futur âgé de moins de vingt et un ans est tenu d'obtenir, avant le mariage, le consentement de ses père et mère, s'ils sont mariés ; en cas de dissentiment entre eux, le consentement du père suffit. Si les père et mère ne sont pas mariés, et si la partie contractante n'a pas été reconnue par le père, le consentement de la mère est suffisant ; il en est de même, lorsque la mère exerce la puissance paternelle après son veuvage. Les personnes en tutelle ou en curatelle doivent se pourvoir du consentement de leur tuteur ou curateur.

investi, ses ascendants ou descendants, frères, beau\-frères ou neveux, d'épouser la personne en tutelle ou curatelle, avant Tapurement des comptes, à moins de permission donnée par le père ou par la mère du mineur dans un testament ou dans un autre acte public; 4^ enfin la qualité de juge ou de greffier, qui empêche ces fonctionnaires, leurs ascendants, descendants, frères, beaux-frères ou neveux, d'épouser une orpheline ou veuve de leur ressort, sauf autorisation du président de la Cour d'appel du district.

Le Gode civil promulgué en Espagne en 1889 a voulu concilier le respect dû à la religion dominante et les intérêts légitimes de ceux qui appartiennent à des communions dissidentes, en admettant concurremment le mariage canonique, seul pratiqué avant la loi du 18 juin 1870, et le mariage civil que cette loi avait, sans succès, tenté de lui substituer. Certaines règles de capacité sont communes à ces deux formes de mariage; d'autres sont spéciales à l'une ou à l'autre.

Le mariage, aussi bien le mariage canonique que le mariage civil, est interdit : 1* à la veuve, durant les trois cent un jours qui suivent la mort de son mari ou avant son accouchement, si elle était enceinte à ce moment, et de même, à la femme dont le mariage aurait été déclaré nul, pendant les mêmes délais à compter de la séparation légale (C. civ., art. 43, 2*); des dispenses peAvent être accordées (art. SO, 2° et 85j; 2* au tuteur et à ses descendants avec les personnes qu'il a ou qu'il a eues sous sa garde, jusqu'à ce que, la tutelle ayant pris fin, ses comptes aient été rendus et approuvés; toutefois le père de la personne en tulelle peut lever cette interdiction par son testament ou par un acte public (art. 45, 3°); 3° au mineur qui n'a pas obtenu Tautorisation, et au majeur qui n'a pas sollicité le conseil des personnes qui doivent accorder l'une ou l'autre, dans les cas déterminés par la loi (art. 45, 1"). L'autorisation doit être donnée: aux enfants légitimes, par le père, on cas de décès ou d'empêchement, par la mère, à son

défaut, par les aïeuls pateraels et maternels, enfin par le conseil de famille; elux enfants naturels reconnus ou légitimés par lettres royales, par ceux qui les ont reconnus ou légitimés, par leurs ascendants, ou par le conseil de famille; aux autres enfants illégitimes, par leur mère, si elle est légalement connue, par leurs ascendants maternels, dans le même cas, ou par le conseil de famille; aux enfants trouvés, par les chefs des maisons où ils ont été élevés; aux enfants adoptifs enfin, par le père adoplif, ou à son défaut par les membres de la famille naturelle auxquels il appartient de consentir au mariage (art. 46). Quant aux enfants majeurs, ils doivent demander le conseil de leur père, à défaut, celui de leur mère. S'ils n'obtiennent pas de réponse ou si cette réponse est défavorable, le mariage ne peut être célébré que trois mois après la demande (art. 47). Les personnes appelées à donner leur consentement ou leur conseil ne sont pas tenues de faire connaître les motifs sur lesquels elles se fondent pour l'accorder ou pour le refuser; et leur refus n'est susceptible d'aucun recours (art. 49). Le consentement ou le conseil doivent se prouver, ainsi que le fait de leur demande, au moyen d'actes dressés par un notaire civil ou ecclésiastique, ou par le juge municipal du domicile de celui qui les a sollicités; l'expiration du délai qu'il est nécessaire d'observer avant la célébration du mariage, quand le conseil a été défavorable, s'établit de la même manière (art. 48).

Les conditions de capacité spéciales au mariage canonique sont celles qu'exigent les constitutions de l'Église catholique et du concile de Trente, reçues comme lois du royaume (art. 75).

Enfin le Code civil énumère un certain nombre d'empêchements ou d'incapacités, qui sont propres au mariage civil. Ne peuvent contracter mariage, aux termes de l'article 83 : l'' les garçons âgés de moins de quatorze ans accomplis et les filles mineures de douze ans. Néanmoins on considère comme ratifié ipso facto, et sans qu'il soit

besoin d^une déclaration expresse, le mariage contracté par des impubères, si, après avoir atteint Tâge de la puberté légale, ils continuent un seul jour à vivre ensemble sans demander la nullité de leur mariage, ou, si la femme a conçu avant l'âge de la puberté et avant d'avoir formé sa demande en nullité; 2** ceux qui, au moment de la célébration, n'ont pas la pleine jouissance de leur raison; 3** ceux qui sont atteints d'impuissance physique absolue ou relative, dès avant la célébration du mariage, si cet étal est certain, permanent et incurable; 4° ceux qui, ayant reçu les ordres sacrés ou ayant fait profession dans un ordre religieux canoniquement approuvé, sont liés par le vœu solennel de chasteté, à moins que les uns ou les autres n'aient obtenu les dispenses canoniques nécessaires.

Ne peuvent non plus se marier entre eux : 1* les ascendants et les descendants légitimes ou naturels ou les alliés au même degré; 2° les collatéraux de la famille légitime jusqu'au quatrième degré, et les alliés au même titre; 3*" les collatéraux de la famille naturelle et leurs alliés jusqu'au deuxième degré; i"* le père et la mère adoptifs el l'adopté, l'époux de l'un de ces parents devenu veuf et l'adopté, l'un de ces parents et l'époux de l'adopté devenu veuf; 5° les descendants légitimes de l'adoptant et l'adopté, tant que subsiste l'adoption; 6"* les condamnés pour adultère par jugement définitif; 7"* ceux qui ont été condamnés comme auteurs ou comme coauteurs et complices du meurtre du conjoint de l'un d'eux (art. 84). Le gouvernement peut, s'il y a de justes motifs, accorder des dispenses pour le mariage civil projeté entre parents collatéraux légitimes au troisième ou au quatrième degré, entre alliés collatéraux, légitimes ou naturels, entre les descendants légitimes de l'adoptant et Tadopté (art. 85)*.

Le Code civil italien reproduit presque textuellement,

* V. Emile Stocqnart, Des lois espagnoles sur le mariage et de leur effet extraterritorial, dans la Revue de droit international, 1891, p. 30 et 8.; p. 133 et s.

dans ses articles 55 et suivanls, les dispositions de la loi française relatives aux conditions intrinsèques de validité du mariage. II en est ainsi de Tâge exigé chez les futurs, du consentement des personnes sous Tautorilé desquelles ils se trouvent placés, des empêchements de mariage entre parents et alliés. On peut cependant relever quelques différences entre les deux législations : a) La prohibition de contracter mariage avant Texpiration des dix mois qui suivent la dissolution de sa précédente union est de rigueur pour la femme française (G. civ., art. 228), tandis qu'elle cesse pour la femme italienne du jour où celle-ci a accouché (C. ilal., art. 57). b) Aucun acte respectueux n'est exigé en Italie du futur majeur de vingt-cinq ans, et de la future majeure de vingt et un. c) Le consentement au mariage de Tenfant naturel non reconnu ou orphelin n'est pas donné en Italie comme en France par un tuteur ad hoc {C. civ., art. 159), mais par un conseil de tutelle (C. ital., art. 66). d) Enfin le refus de consentement opposé par les ayants droit peut être attaqué, aux termes du Gode italien (art. 67), devant la Gour d'appel, par Tenfant majeur, ou, en cas de minorité, par ses parents ou alliés, ou par le ministère public. La loi française n'autorise pas un semblable recours.

Les règles concernant les conditions d'âge et la prohibition du mariage entre alliés en ligne collatérale, ou entre oncle et nièce, tante et neveu, ne sont applicables ni au roi ni à la famille royale. L'assentiment du roi est de rigueur pour la validité du mariage des princesses et des princes royaux (G. civ., art. 69).

Aux Pays-Bas, l'âge requis pour contracter mariage est fixé à dix-huit ans pour les hommes, à seize ans pour les femmes (G. civ., art. 86).

Tout enfant légitime, mineur de vingt-trois ans, est tenu d'obtenir, à l'effet de se marier, le consentement de ses père et mère, ou du père seul, si la mère refuse de donner son avis ou s'il y a dissentiment. A défaut du père,

le droit de consentir au mariage est attribué à la mère; si celle-ci est dans Fimpossibilité de manifester sa Yolonté, c'est à Taïeul paternel, puis à Taïeul maternel, à Taîeule paternelle, enfin à Taïeule maternelle que ce droit passe (art. 92). Si tous ses ascendants sont morts, le.mineur oe peut se marier qu'avec le consentement de son tuteur et de son subrogé-tuteur, et, si ceux-ci, ou l'un d'eux, refusent, qu'avec le consentement du juge cantonal, après avis des quatre plus proches parents (art. 9S et 96).

Uenfant naturel reconnu par son père est tenu d'obtenir le consentement de ce dernier, à son défaut, celui de la mère (art. 97). En cas de décès de l'uq ou de l'autre, ou encore si Tenfant n*a pas été reconnu, c'est à son tuteur et à son subrogé-tuteur, et, sur leur refus, au juge cantonaP, qu'il appartient de consentir.

Enfin, jusqu'à l'âge de trente ans, l'enfant majeur, légitime ou naturel, est encore obligé de demander le consentement de ses père et mère ; s'ils refusent, l'enfant se pourvoit devant le juge du canton, qui fait comparaître les parties et dresse procès-verbal de leurs dires. Dans le cas où les parents persisteraient dans leur refus, le mariage ne peut être célébré que six mois après cette comparution (art. 99 à 104).

Le mariage est prohibé entre frère et sœur légitimes ou naturels, ou alliés à ce titre, entre oncle et nièce, grandoncle et petite-nièce, tante et neveu, grand' tan te et petitneveu (art. 87 et 88), entre l'individu coupable d'adultère et son complice (art. 89), entre époux divorcés (art. 90). Enfin, la femme ne peut contracter une nouvelle union que trois cents jours après la dissolution de celle antérieurement formée (art, 91)*.

Le mariage, après avoir été longtemps, au Portugal, un acte exclusivement religieux, y revêt aujourd'hui, comme

^ La décision du juge cantonal peut toujours être attaquée par Tintéressé devant le tribunal d'arrondissement (art. 96 et 98). a Fœlix, op, cit., t. II, pp. 414 et 436.

dans la nouvelle législation espagnole, une forme double : à côté du mariage canonique, réservé aux catholiques, le Gode civil de 1867 a institué le mariage civil.

Certaines prohibitions ou incapacités sont communes à ces deux mariages. L'un et l'autre sont interdits aux mineurs de vingt et un ans, et aux majeurs incapables, qui n'ont pas obtenu le consentement de leurs parents ou du conseil de famille, au tuteur et à ses descendants avec la pei*sonne en tutelle, jusqu'à l'approbation du compte de tutelle, à l'époux adultère avec son complice condamné comme tel, à l'époux condamné .pour crime contre son conjoint avec son complice ou coauteur, aux personnes entrées dans lés ordres (art. 1058 à 1061). Aucun recours n'est ouvert contre le consentement ou le refus de consentement des parents ou du conseil de famille (art. 1062).

Le mariage religieux est d'autre part soumis à toutes les conditions requises par le droit canonique. Quant au mariage civil, il n'est pas possible entre parents et alliés en ligne directe, entre collatéraux au second degré, entre collatéraux aux troisième degré, à moins de dispenses; enfin il est défendu à l'homme mineur de quatorze ans, à la femme mineure de douze ans révolus, ainsi qu'aux personnes engagées dans les liens d'un précédent mariage (art. 1072 à 1074)*.

La loi russe permet à ses ressortissants, appartenant à l'église gréco-russe, de contracter mariage, à dix-huit ans pour l'homme, à seize ans pour la femme (Svod, t. X, 1" part., art. 3)'; un décret de 1863 autorise l'évêque orthodoxe à accorder une dispense aux futurs qu'un laps de temps de six mois au plus sépare de l'âge légal. Toute personne âgée de plus de quatre-vingts ans est incapable de se marier (art. 4); il en est de même des personnes atteintes

* Annuaire de législation étrangère, 1875, p. 611.

* L'âge de la puberté est exceptionnellement abaissé, dans la région du Caucase, à quinze et & treize ans. Ukase da 4 octobre 1846. Lelir, Éléments de droit civil russe, p. 19.

d'idiotisme ou d'aliénation mentale (art. 5). Nul ne peut se marier, sans le consentement de ses père et mère, de soû tuteur ou de son curateur (art. 6)*. De toute façon, le mariage est interdit : 1° aux personnes encore engagées dans les liens d'un précédent mariage (art. 20); 2* à celles qui ont déjà été mariées trois fois (art. 21); 3* aux membres du clergé régulier ou noir (art. 2)*. Les règlements ecclésiastiques déterminent les causes d'empêchement aa mariage entre parents et alliés (art. 23; Ukase du Saint- Synode, du 19 janvier 1810) ; le mariage est prohibé jusqu'au quatrième degré inclusivement; il l'est même entre pa^ rain et filleule, entre filleul et marraine, à raison du lien spirituel qui unit ces diverses personnes. Enfin les catholiques romains et les orthodoxes grecs ne peuvent épouser des non-chrétiens, à la différence des protestants qui peuvent s'unir en mariage à des mahométans ou à des juifs, mais non à des païens '.

Disons enfin que d'une manière générale les sujets russes non chrétiens ont la faculté de se marier dans toute l'étendue du territoire de l'Empire, conformément à leurs lois et à leurs coutumes religieuses. Les musulmans et les juifs doivent seulement observer l'âge légal fixé parla loi russe *.

^ Aux termes des art. 202 et 248 de la loi des cultes étrangers en Russie, les parents peuvent interdire à leurs enfants, même majeurs, de religion dissidente, de contracter le mariage qu*ils se proposent de célébrer, et faire annuler celui qui aurait été contracté sans leur consentement Toutefois ce droit d'interdiction et cette faculté d'annulation se limitent an cas où le refus des parents aurait été fondé sur des motifs suffisants et légaux, tels par exemple que Tindignité de Tun des futurs. Trib. civ. Seine, U juin 1887 (Journal du dr. int. pr,, 1889, p. 104).

> Au contraire les membres du clergé séculier ou blanc sont admis à contracter mariage, mais avant leur consécration au saint miuistére. Lehr, op. cit., p. 21.

3 Lawrence, sur Wheaton , t. III, p. 321 ; D. Castelli , dans le Journal du dr. int. pr., 1893, p. 1106, note 1. — La loi polonaise du 26 juin 1825 voit dans la différence de culte un empêchemunt au mariage ; Lehr, op. et loc. cit., n° 18.

* Lehr, op. cit., t. I, n. 23.

En Suède, Thomme ne peut se marier avant Tâge de vingt et un ans révolus, la femme avant dix-sept ans (C. civ. de 4734, sect. du mariage, chap. I, § 6, modifié par la loi du 4*' avril 4892)*.

La fille mineure de vingt-cinq ans', et la femme majeure placée en tutelle sont tenues de justifier du consentement du père ou du tuteur matrimonial {giftoman); mais, depuis les lois du 8 novembre 1872 et du 47 mars 1882, l'absence de consentement n'est une cause de nullité du mariage que dans le cas où celui auquel il appartenait de consentir Tinvoque dans Tannée qui suit la célébration, en s'appuyant sur de justes raisons.

Le mariage est interdit à l'homme, pendant six mois à compter de la mort de sa femme, à la femme pendant un an après le décès de son mari (C. civ. de 1734, sect. du mariage, chap. XII, § 3) ; au veuf et à la veuve , tant qu'il n'a pas été opéré un partage légal avec les enfants ou autres héritiers de l'époux prédécédé (chap. XII, § 4); aux personnes coupables d'adultère, entre elles, même après le décès du conjoint innocent, et à l'individu contre lequel la dissolution du mariage a été prononcée pour cause d'adultère, tant que son ci-devant conjoint n'est pas mort, ne s'est pas remarié, ou n'a pas donné son consentement, appuyé d'une autorisation royale (chap. II, § 44 et chap. 111, § 2); aux individus condamnés à Temprisonnemcnt ou

* Annuaire de législation étrangère, 1893, p. 681. Dans les autres Ktats Scandinaves, en Danemark et en Norvège, TÂge légal pour contracter mariage est respectivement fixé, pour Thomme, à vingt ans, pour la femme, à seize ans. La loi suédoise fixe pour les Lapons Tâge du mariage à dix-sept ans pour les hommes^ et à quinze ans pour les femmes (^Annuaire de législation étrangère, 1893, p. 681). Le mariage entre luthériens et jui£s n*est autorisé en Suède que depuis une loi du 20 janvier 1863. V. d'Olivecrona, Les juifs en Suéde au point de vue juridique et social, dans la Revue de droit international, 1887, p. 526 et s.

' Une loi du 5 juillet 1884 a même fixé, dans certains cas, à Tâge de vingt et un ans, la majorité de la femme quant au mariage. Annuaire de législation étrangère, 1885, p. 646.

aux travaux forcés, pendant la durée de leur peine (Ord. du 28 août 1754).

D'aulre part, il existe un empêchement légal au mariage entre parents et alliés en ligne directe, entre collatéraux, au degré de frère et sœur, d'oncle et nièce, etc. (chap. II, § 1 à 4); enfin, eotre le fils et la mère de la femme de son père, pendant la vie de ce dernier (chap. II,

La loi fédérale suisse du 24 décembre 1874*, créant l'unité là où régnait la diversité la plus complète et la plusdangereuse, a établi le mariage civil dansions les cantoos, et a formulé, pour sa conclusion, certaines règles générales dont il est désormais interdit aux législations cantonales de s'écarter et de s'affranchir.

Pour pouvoir contracter mariage, Thomme doit être âgé de dix-huit ans accomplis, la femme de seize. Avant vingt ans, le futur doit avoir obtenu le consentement de celui de ses parents, père ou mère, qui exerce la puissance paternelle. A défaut de père et mère, le consentement du tuteur est exigé; mais le refus de ce dernier peut être attaqué devant l'autorité tutélaire supérieure. Passé vingt ans, aucune autorisation n'est requise (art. 27).

Le mariage est prohibé : 1** en cas d'union antérieure non encore dissoute; 2** en cas de parenté ou d'alliance, entre ascendants et descendants à tous les degrés, et alliés à ce titre, entre frères et sœurs germains, consanguins ou utérins, entre oocle et nièce, tante et neveu, que la parenté soit légitime ou naturelle, entre parents et enfaots par adoption ; 3° en cas d'imbécillité ou de démence. Les femmes veuves, divorcées, ou dont le mariage a été annulé, ne peuvent contracter une union nouvelle avant l'expiration

* Ces détails ont été puisée poar la plupart dans Tintéressante étude publiée par M. d'Olivecrona, sur le mariage des étrangers en Suéde et des Suédois à l'étranger, dans le Journal du dr. int. pr., 1883, p. 343 et 8.

' Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 714.

des trois cents jours qui suivent la rupture de la précédente (art. 28)*.

Conflits. — Deux Français se marient en pays étranger. Deux étrangers se marient en France. Un Français épouse une femme étrangère, soit en France, soit à l'étranger. La loi personnelle des parties peut être très différente de la loi du pays où a lieu la célébration du mariage; la loi du futur époux peut être très différente aussi de celle de la future épouse, en ce qui concerne les conditions intrinsèques du mariage, la capacité requise pour le contracter. Voilà des conflits possibles. A quelle loi va-t-il appartenir de les trancher, en déterminant ces conditions et cette capacité?

Les rares décisions dont on trouve la trace dans notre ancienne jurisprudence semblent donner la préférence à la loi du lieu de la célébration. C'est d'abord un arrêt du Parlement de Paris, en date du 16 mars 1624, qui reconnaît la validité du mariage contracté par un Français, sans le consentement de ses parents, avec une femme lorraine, dans le pays de cette dernière, qui n'avait pas encore été réuni à la couronne de France*. Un peu plus tard, le même Parlement déclare valable l'union célébrée en Savoie entre un Français et une femme sarde, contrairement à la volonté de la mère du futur, qui était française comme lui (arrêt du 26 juin 1634). Enfin, en 1662, ie Parlement de Provence se refuse à prononcer la nullité du mariage d'un régnicole qui avait épousé dans les États d'Avignon une femme de ce pays, sans que le père du futur eût été même informé de ses intentions'.

La doctrine qui se dégage de ces arrêts aboutit donc à soumettre à l'empire exclusif de la lex loci la condition

* Glasson, op. cit., p. 384.

' Journal des audiences, 1. 1, liv. I, chap. XXIV, p. 567. ^ Bouhier, 06s. sur la coutume du duché de Bourgogne, chap. XXVIII, p. 557.

du consentement des ascendants requis pour la validité du mariage. Peut-être ne faut-il pas cependant en exagérer et en généraliser les conséquences? Notre ancien droit voyait, en effet, dans le consentement des parents ou du tuteur exigé pour le mariage une condition de forme; dès lors il n'est pas surprenant qu'on ait été porté à lui appliquer la règle Locus régit actum, et à laisser à la lexloci le soin de décider si ce consentement est ou non nécessaire. De plus, le système de la jurisprudence avait cet avantage, qui pour beaucoup suffisait à le justifier, qu'il étouffait eo germe les difficultés pratiques résultant en cette matière, délicate entre toutes, de Textrême diversité des lois et des coutumes : « Il arriverait un prodige et un monstre, disait le Journal des audiences, à propos de Tarrêl de 1624, si le mariage était bon et valable en Lorraine, et Penfaût légitime, en France, un concubinage et Tenfant bâtard ».

Ce n'est pas d'ailleurs sans de significatives réserves que les jurisconsultes les plus justement réputés de Técole statutaire se prononcent en faveur de ce système. Bouhier* et Boullenois^ professent tous deux que la lex loci doit être mise de côté, en ce qui concerne les conditions intrinsèques du mariage, dès que les futurs, de nationalité française ont passé la frontière, pour se soustraire aux prescriptions de leur loi personnelle. Et même, en dehors de toute pensée de fraude, Boullenois ne cache pas ses préférences théoriques pour cette dernière loi : « La minorité dans nos mœurs rend le mineur {français)^ incapable de contracter mariage sans le consentement de ses père et mère ou de son tuteur. Cette incapacité affecte le mineur, et elle se prend du domicile qui n'est pas le lieu où il se transporte, mais celui de ses parents; c'aurait donc été par la loi de France qu'il eût fallu décider la question ».

Aujourd'hui encore, la jurisprudence anglo-américaine

* Op. et loc, dt,

2 Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des loix, chap. III, obB. 23.

paraît dominée par le même principe, ou pour mieux dire par la même confusion, qui avait inspiré celle de nos Parlements au xvii" siècle. Les tribunaux anglais n'hésitent pas en général à apprécier, d'après laloi du lieu de la célébration du mariage, la capacité requise chez les parties qui veulent le contracter; en particulier, ils font du consentement des ascendants une condition de pure forme et tiennent en conséquence pour valables, conformément à la règle Locus régit actum^ le mariage contracté en Angleterre par deux mineurs français non autorisés, et l'union formée en pays étranger par deux sujets anglais, dans le but même évident d'échapper aux exigences de leur loi personnelle, relatives à ce consentement*.

Toutefois une évolution très marquée s'est produite depuis quelques années dans la doctrine des auteurs angloaméricains; elle se manifeste dans la jurisprudence ellemême. On tend de plus en plus à s'afifranchir, sur ce point comme sur beaucoup d'autres, de l'ancienne tradition réaliste, pour soumettre à la loi du domicile la capacité requise en matière de mariage. Dicey pose en principe que la capacité matrimoniale dépend, non pas du lieu de célé-

* Arrêts de la Cour anglaise des divorces, de 1860, et de la Haute-Cour, des 20 juillet et 12 novembre 1877 {Journal du dr. itU. pr., 1878, p. 49) ; Cour d*appel de New- York, janvier 1882 (ibid., 1882, p. 448). V. aussi Wheaton et Lawrence, t. III, p. 330 ; Burge, On foreign and colonial lawy t. I, p. 199; Dudley Field, op, cU,, n° 647; Story, op. cit., § 79 ; Lawrence, dans la Revue de droit international^ 1870, p. 53 et s.; p. 243 et 8. ; Seymour van Santvoord, dans le Journal du dr. int, pr,^ 1881, p. 138 ; Alexander, Le mariage en droit international suivant la jurisprudence anglaise (ibid., 1881, p. 193) ; Dicey et Stocquart, op. cit., t. II, p. il, 4 et s.; Haward W. Elphinstone, dans le Journal du dr. int. pr., 1890, p. 816. — Cf. Paris , 23 mars 1888 (La Loi des 27-28-29 août 1888). — M. Westlake est plus exigeant encore ; il y aurait lieu de demander, selon lui, pour que le mariage soit valable, que chacun des futurs satisfasse à la fois aux conditions de capacité imposées par la kx loci actus, et à celles qui sont prescrites par la loi constitutive de son statut personnel. Journal du dr. int. pr., 1881, p. 313. V. aussi sir Travers Twiss, The con/lict of Marriage Law, dans le Lato Magazine (novembre 1882), et dans la Revue générale du droit, 1883, p. 267.

bration, mais du domicile des futurs ^ Et le juge Cotton lui-même, dans laffaire Sottomayor c. de Barros, se montre favorable à ce système : « C^est une idée de droit formellement admise, lisons-nous dans sa sentence du 28 novembre 1877, que la question de capacité personnelle requise pour figurer à un contrat doit être résolue d'après la loi du domicile. On a beau alléguer que cette loi ne s'applique pas au contrat, qu'un mariage, valable d'après la loi du pays où il a été célébré, est valable partout... La législation du pays où le mariage est célébré n'a d'application qu'aux questions relatives aux règles de forme du mariage. Mais, dans le contrat de mariage, comme dans les autres contrats, la capacité personnelle dépend de la loi du domicile; et si les lois d'un pays interdisent aux sujets de cet État de contracter mariage à un certain degré de consanguinité, et considèrent de pareilles unions comme incestueuses, il résulte de ces dispositions législatives une incapacité personnelle pour les sujets de cet État, qui continue à les atteindre tant qu'ils sont domiciliés dans le pays où cette loi est en vigueur et rend nul le mariage contracté entre deux personnes soumises à cette loi et domiciliées dans le pays où cette restriction est édictée, quel que soit d'ailleurs l'endroit où cette union est célébrée* ».

L'application de la loi du lieu de célébration du mariage à la détermination de la capacité des futurs, a donc perdu beaucoup de terrain dans la pratique anglaise; on la retrouve cependant encore au Brésil, où le mariage des étrangers se heurte aux nombreuses causes d'empêchement établies par la loijocale', et dans la République argentine*.

* Op. cit., t. r, p. 1.

« Journal du dr» int, pr., 1881, p. 195. V. aussi dans le même scm une espèce de jurisprudence (Nunnelly c. Nunnelly), analysée dans The Imw quarterly Review (janvier 1891), p. 6 ; Horace Nelson, Selectedcase in Private international Law, p. 93, et le même auteur dans The Imw quarterly Review (juillet 1890).

=» V. ci-dessus, p. 392, Annuaire de législation étrangère, 1891, p. 929.

^ V. l'art. 2 de la loi sur le mariage civil de 1888, ci-dessus, p. 188.

Eq Europe on est presque unanime aujourd'hui à fixer par la loi personnelle des parties, qui se confond ordinairement avec leur loi nationale, la capacité dont celles-ci doivent justifier pour contracter mariage. Cette règle se trouve expressément formulée dans le Code civil italien (art. 100 et 102)*, dans le Code portugais (art. 1065 et 1066), dans la loi espagnole du 18 juin 1870 (art. 41)% dans (eCode civil néerlandais (art. 138)% dans le Code roumain (art. 152)*, dans la loi hongroise de 1894 (art. 108 et s.)»,

^ C. civ. italien, art. 100 : <l Le mariage contracté en pays étranger entre citoyens, ou entre un citoyen et un étranger, est valable, pourvu qu'il soit célébré suivant les règles établies dans ce pays, et que le citoyen n'ait pas contrevenu aux dispositions contenues dans la deuxième secti<m du chapitre I de ce titre j>, qui énumére précisément les conditions nécessaires pour contracter mariage. Art. 102 : ^ La capacité de l'étranger pour contracter mariage est déterminée par la loi du pays auquel il appartient ». 8ur la portée qu'il convient d'attribuer à cette dernière disposition, V. Esperson, dans le Journal du dr, int, pr., 1880, p. 342.

^ ahe mariage contracté à l'étranger par deux Espagnols, ou par un Espagnol et un étranger, sera valide si l'on observe dans sa célébration les lois établies dans le pays où il a eu lieu pour la régularité des formes extérieures du contrat, et si les contractants étaient aptes à le contracter d'après les lois espagnoles :». Cf. Audinet, dans le Journal du dr, int. pr., 1891, p. 120 et s.

' G. civ. néerlandais, art. 138 : <i Les mariages contractés en pays étranger, soit entre Néerlandais, soit entre Néerlandais et étrangers, seront valables s'ils ont été célébrés dans les formes usitées dans ce pays, pourvu que les époux néerlandais n'aient pas contrevenu aux dispositions contenues dans la première section de ce titre ».

♦ C. civ. roumain, art. 152 : « Le mariage contracté en pays étranger entre Roumains, ou entre Roumains et étrangers, sera valable même dans le pays, s'il a été célébréidans les formes usitées dans le pays étranger, et si le Roumain n'a pas contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent ».

' Loi hongroise de 1894, art. 108 : <r La validité des mariages contractés à l'étranger devra être appréciée en ce qui concerne l'âge et la capacité, exclusivement d'après la loi nationale de chacun des époux, à moins qu'elles ne prescrivent l'application d'une autre loi ».

Art. 109. — « Lorsqu'un sujet hongrois de sexe masculin épouse une femme étrangère, soit en Hongrie, soit à l'étranger, la validité du mariage, à l'exception de l'âge et de la capacité de la femme, sera appréciée d'après la loi hongroise ».

Art. 112. — « Les mineurs étrangers ayant un domicile fixe en Hongrie, qui se trouveront, sans leur faute, dans l'impossibilité de se procu-

408 DROIT INTERNATIONAL PRIVK.

dans le Code de TEmpire allemand (art. 3)*; tel est aussi, nous le verrons dans un instant, le système qui prévaut dans la loi française. Enfin Tlnstitut de droit international et la conférence de La Haye lui ont également donné leurs suffrages^

Et il faut bien reconnaître que les raisons, qui, en thèse générale commandent et justifient la personnalilé des lois de capacité, ont ici une énergie toute particulière. <c Toute loi sur la capacité des individus est le résultat de l'expérience, de la connaissance acquise, des conditions particulières du développement d'un peuple. Une loi faite pour les peuples du Midi, plus précoces, ne peut convenir aux peuples du Nord; et il serait contraire au bon sens et aux bonnes mœurs d'autoriser une jeune Danoise ou INorwégienne de douze ans, enfant à peine formée, à se marier en Espagne, sous prétexte que la loi espagnole déclare la femme nubile à cet âge. Il en est de même pour le consentement des ascendants ; si la loi américaine, qui autorise tout individu pubère de l'un ou de l'autre sexe à contracter mariage sans leur consentement, peut se justifier pour les jeunes américains, habitués de bonne heure au self government, à la responsabilité de leurs actes, il serait déplorable de l'appliquera des Français mineurs, de passage aux États-Unis; car en droit français, fils et filles sont, à tort ou à raison, écartés jusqu'à leur majorité de toute participation aux affaires et soumis à une autorité que la loi considère comme une protection nécessaire pour le mineur, un secours contre les entraînements auxquels il serait tenté de céder. C'est surtout en matière de mariage que ces entraînements sont à redouter; il est donc naturel

rer le consentement de leurs parents ou tuteurs, nécessaire au mariage d'après leur loi nationale, seront pourvus d'un curateur par Tautorité tntélaire hongroise compétente suivant le lieu de leur domicile, laquelle jwurra, ce curateur entendu, donner le consentement au mariage j>.

' V. ci-dessus, p. 217.

* V. ci-dessous, p. 429 et 430.

que cette loi protectrice suive le Français en quelque lieu qu'il se rende* ».

Pour suivre les conséquences qui découlent de ce principe théorique, plaçons-nous successivement en présence de trois hypothèses.

Première hypothèse. — Deux Français se marient en pays étranger.

Les conditions de capacité auxquelles devront satisfaire les deux futurs, pour que leur union soit regardée comme valable en France, seront nécessairement et exclusivement appréciées d'après la loi française; ils y seront soumis comme ils l'auraient été sur le sol de la patrie.

Cette règle, facile à déduire de la disposition générale de Tart. 3, § 3, du Code civil, qui régit l'état et la capacité des Français à l'étranger par la loi française, est directement appliquée à notre hypothèse par Fart. 170 du même Code, aux termes duquel a le mariage contracté en pays étranger entre Français, et entre Français et étranger sera valable pourvu que le Français n'ait pas contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent », c'est-à-dire précisément à celles qui concernent « les qualités et condition requises pour pouvoir contracter mariage »•

11 suit de là :

1* Que le mariage contracté hors de France par un Français âgé de moins de dix-huit ans, ou par une Française mineure de quinze ans, en dehors de toute dispense, n*aura aucune valeur au regard de la loi française et des * tribunaux français, quelles que soient d'ailleurs les disposilions en vigueur au lieu de la célébration*. Les dispenses d'âge doivent être accordées par le Président de la Républi-

> P. Pic, Mariage et divorce, p. 52 ; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 44. 2 Despagnet, op. cit., 2" éd., p. 406, no 396. P. Pic, op, cit., p. 156.

que(C.civ., art. 145)*; toutefois les consuls généraux, qui <îxercent leurs fonctions dans les pays situés au delà de Tocéan Atlantique, peuvent accorder une dispense, au nom du chef de TÉtat, à la condition de rendre compte au ministre des affaires étrangères des motifs qui les ont déterminés; et la même attribution peut être conférée par un décret spécial aux consuls de première et de seconde classe résidant au delà de l'océan Atlantique (Ord. 23 octobre

2^ Que l'union contractée en pays étranger, sans le consentement de ses ascendants ou du conseil de famille, par un Français qui n'a pas atteint Tâge où ce consentement cesse d^étre exigé, est annulable ^ Et il en serait ainsi; alors même que les ascendants dont le consentement n'a pas été obtenu seraient eux-mêmes de nationalité étrangère et relèveraient d'une loi qui leur refuse le droit d'intervenir au mariage et de former opposition. Deux lois personnelles étant en conflit, celle de l'ascendant et celle de l'enfant; c'est la loi de l'enfant qui doit l'emporter : « II s'agit en effet d'une question de capacité. Or quelle est la loi compétente pour la résoudre, sinon la loi personnelle de l'individu dont la capacité est en jeu. Cette loi seule a qualité

* Albéric Rolîn, op, dt., t. II, p. 48.

2 Caes., 8 novembre 1824 {Pand. fr. chr.; Sir. chr.); Trib. Seine, 15 février 1839 (Le Droit, du 17 février 1839) ; 4 décembre 1873 (Journal du dr.int. pr., 1875, p. 21); Rouen, 13 juillet 1880 (ibid., 1881, p. 256) ; Paris, 28 février 1881 (La Loi du 11 mars 1881) ; Trib. Seine, 7 juillet 1881, et Paris, 24 février 1882 (Journal du dr. int pr., 1882, p. 308) ; Trib. Seine, 23 février 1883 (ibid., 1883, p. 388 ; D. P. 1888. 2. 49) ; Trib. Seine, 12 janvier 1884 (Journal du dr. int. pr., 1885, p. 88) ; Paris, 22 juillet 1885 (Le Droit, du 6 août 1885). Trib. Sdne, 26» avril 1887 (Journal du dr. int. pr., 1887, p. 476) ; Besançon, 4 janvier 1888 (Pand. fr. pér., 1888. 2. 171 ; Journal du dr. int. pr., 1888, p. 90; D. P. 89. 2. 69) ; —Trib. Bruxelles, 8 mai 1868 (BeZ^. jud., 1859, p. 756) ; 2 février 1861 (ibid., 1861, p. 599) ; 14 février 1884 (Joum. des Trib., (B), 1884, p. 409). — Cf. Cour suprême de Vienne, 26 avril 1892 (Journal du dr. int. pr., 1894, p. 1074).

pour apprécier le degré de protection dont ses sujets ont besoin' ».

S"* Que les empêchements au mariage, résultant de la parenté, de Talliance ou d'un lien d'adoption, suivent les Français loin de leur pays*. Deux Français, alliés au degré prohibé de beau-frère et de belle-sœur, ne peuvent se marier à rétranger sans dispense du gouvernement français'; et de même le mariage célébré hors de France, sans qu'une dispense ait été préalablement obtenue, entre un oncle et une nièce de nationalité française, doit être annulé sans hésitation \

4" Que le Français, dont le conjoint a disparu et est en état d'absence ne peut contracter un nouveau mariage, même dans un pays où l'absence prolongée de l'un des époux emporte, comme aux Pays-Bas, dissolution du mariage*.

5* Que, à l'époque encore récente, où la jurisprudence de nos tribunaux regardait l'engagement dans les ordres sacrés comme un obstacle dirimant au mariage, le prêtre Français ne pouvait contracter une union valable même sur un territoire où la prêtrise n'engendrait aucune incapacité matrimoniale*.

6** Que la femme française, veuve ou divorcée, ne doit être admise à se remarier en pays étranger qu'après l'ex-

» P. Pic, op. cit., p. 163; Trib. Seine, 21 décembre 1885 (Journal du dr. irU. pr., 1886, p. 448).

« Fœlix et Démangeât, op. cit., t. II, p. 376; Despagnet, op. cit., 2» éd., p. 406, n<» 395; Rougelot de Lioncourt, op. cit., p. 164.

* Ca88., 8 novembre 1824, précité ; Trib. Seine, 4 décembre 1873, précité ; 4 août 1880 (Gaz. des tribunaux, du 5 août 1880).

* Trib. civ., Draguignan, 21 août 1863 (Journ. Marseille, 1864. 2. 6).

* Cf. ci-dessus, p. 294.

fi Fozier-Herman, Revue pratique, t. XLI, p. 109 ; Despagnet, op. cit., 2" éd., p. 409, n«> 395 ; Fiore, dans le Journal du dr. int. pr., 1887, p. 53 ; Albéric RoUn, op. cit., t. II, p. 60. Cass., 23 février 1847 (Sir. 1847. 1. 178 ; D. P. 1847. 1. 129) ; 26 février 1878 (Pand. fr. chr.; Sir. 1878. 1.241; D. P. 1878. 1. 113); Amiens 30 janvier 1886 (Pand. fr. pér., 1886. 2. 38 ; D. P. 1886. 2. 42) ; Trib. Seine, 29 décembre 1886 (Journal du dr. int. pr., 1887, p. 66).

piration du délai de dix mois, prescrit par les art. 228 et 296 du Code civil.

7* Que, dans les rares cas où la loi française impose à ses ressortissants qui veulent se marier la nécessité d'une autorisation gouvernementale ou administrative, cette condition doit être observée par eux, en quelque pays que ce soit, avec les sanctions instituées par cette loi. Sous l'ancien régime, une déclaration royale du 16 juin 4685 interdisait, sous les peines les plus sévères, à nos nationauxde consentir au mariage de leurs enfants ou pupilles en pays étranger sans la permission du r()i^ Et l'ordonnance du 3 mars 4781 soumettait à une exigence semblable les Français établis dans les Échelles du Levant'. Mais, sans parler de ces prescriptions tyranniques que notre droit actuel a heureusement répudiées, il est certaines catégories de fonctionnaires auxquels Tautorisation de leurs chefs est indispensable pour se marier dans telle ou telle circonstance. Cest ainsi qu'un décret du 49 avril 4894, confirmant et renforçant une pratique déjà ancienne, mais presque tombée en désuétude, dispose qu'aucun agent ou fonctionnaire des services diplomatique et consulaire de France ne peut contracter mariage sans Tautorisation du ministre des affaires étrangères, à peine de mise en retrait d'emploi ou en disponibilité, et, si la future est de nationalité étrangère, exige que la demande d'autorisation soit transmise

* Cette déclaration s'exprimait ainsi : « Défendons à tous nos sujets, de quelque qualité et condition qu'ils soient, de consentir ou approuver à l'avenir que leurs enfants, ou ceux dont ils seront tuteurs ou curateim, se marient en pays étrangers, soit en signant les contrats qui pourraient être faits pour lesdits mariages, pour quelque cause et sous quelque prétexte que ce soit, sans notre permission expresse, à peine des galères à perpétuité, à l'égard des hommes, de bannissement perpétuel pour les femmes, et de confiscation de leurs biens; et où ladite confiscation de biens n'aurait lieu, à 20.000 livres d'amende contre les père et mèw, tuteur ou curateur qui auront contrevenu ». Denisart, Collection de décisions nouticlles, t. III, v« Mariage, p. 268.

» Cf. Trib. civ. Seine, 30 décembre 1892 {Pand, fr. pér., 1893. 5. 14).

au ministère, uû mois au moios avant la date de la première publication légale ^

Nous avons dit que le Français, mineur quant au ma- Hage, est tenu de justifier, même en pays étranger, du consentement des personnes auxquelles sa loi nationale confie le soin de l'assister, et de compléter, par leur concours, sa capacité encore imparfaite. Lorsque Tenfant a dépassé l'âge auquel il lui est permis de se marier sans ce consentement, tout au moins doit-il, aux termes de Fart. 151 du Code civil (modifié par la loi du 20 juin 1896), demander, par un acte respectueux, le conseil de ses père et mère, ou celui de ses aïeuls et aïeules, lorsque les père mère sont décédés ou dans l'impossibilité de manifester leur volonté. Celte exigence de la loi française suit-elle le futur en pays étranger?

Pour le contester, on a prétendu que les actes respec-

* Le rapport du ministre des affaires étrangères, dont ce décret est précédé, en explique la raison d*être en ces termes : ce La situation personnelle des fonctionnaires chargés de représenter la France au dehors est trop étroitement liée à leur mission officielle pour que le ministre n'exerce pas un contrôle sur leur mariage. La nécessité de ce contrôle apparaît tout entière quand il s'agit d'une union à contracter avec des personnes de nationalité étrangère : des considérations d'ordre politique interviennent alors, considérations souvent fort délicates et dont les agents ne sont pas toujours à même d'apprécier l'exacte valeur. Aussi est-il regrettable que, faute d'une règle précise, on se soit, depuis quelques années, habitué à considérer comme une simple formalité, comme une sorte do notification préalable, la demande en autorisation de contracter mariage. Cette façon de procéder est d'autant plus fâcheuse que les mariages avec des étrangères sont devenus plus fréquents et que, pour ce genre d'unions, l'autorisation ne doit pas être la règle, mais l'exception. Un autre inconvénient de la pratique suivie jusqu'à ce jour est que, nul délai n'étant prévu pour l'examen des demandes en autorisation, la plupart des agents se bornent à faire connaître au département leurs projets de mariage, alors que la date de la célébration en est déjà annoncée. Le contrôle du ministre est ainsi rendu illusoire, et son assentiment est pour ainsi dire forcé. II peut advenir enfin que le mariage avec une étrangère soit un obstacle au maintien de l'agent, dans le pays où réside habituellement la famille de sa femme. Et dans ce cas il importe que l'intéressé puisse être informé à l'avance de la nécessité où serait le ministre, soit de lui assigner une autre résidence, soit de le placer dans une des situations d'attente prévues par le règlement d.

tuqux constitueot une simple formalité, qui est étrangère à la capacité des parties, puisque leur absence n'affecte en rien la validité du mariage lui-même; dès lors rien n'empêche les futurs de s'en passer, dans le cas où la loi du pays de célébration ne contiendrait aucune prescription semblable; la règle Locus régit actum le veut ainsi.

Celte manière d'envisager le rôle et le caractère des actes respectueux nous parait tout à fait erronée. Si l'eofant, à quelque âge qu'il soit parvenu, est tenu de recourir à l'expérience de ceux qui l'ont précédé dans la vie et de prendre leur conseil, lorsqu^il s'agit d'un acte aussi important, aussi décisif que son mariage, c'est parce que la loi a voulu le protéger contre les entraînements dont ses vingt-cinq ans passés ne le mettront pas à l'abri; elle a pensé que, tout en le laissant libre de céder à ses fantaisies ou à ses passions, Tintervention de ses ascendants serait de nature à le faire réfléchir, à le retenir sur la pente où il s'est engagé. La nécessité où il se trouve de la requérir n'est donc pas une simple forme du mariage; c'est une condition de fond, une restriction à la capacité du futur; le Français ne saurait y échapper en passant la frontière. « L'accomplissement des actes respectueux, dit en ce sens le tribunal de la Seine, dans un remarquable jugement du 21 décembre 1885, n*est point exigé seulement dans l'intérêt des ascendants, et comme une des formes de Thonneur et du respect que les enfants, à tout âge, doivent à leurs parents, mais aussi comme une mesure de protection pour les enfants eux-mêmes; le législateur français, après avoir retardé l'âge ordinaire de la capacité, en ce qui concerne le mariage, a encore voulu que les contractanfci fussent, à tout âge, défendus contre leurs propres entraînements, par la nécessité d'entendre les avis de leurs protecteurs naturels, et de subir certains délais utiles à la maturité de leur détermination ^

Mais, si l'obligation même de signifier un acte respec-

» Journ. du dr, inL pr., 1886, p. 449. V. aussi Cass., 6 mars 1837 (Sir.

lueux à ses parents ou ascendants est régie par la loi nationale du futur, les formalités extérieures de cet acte pourront être, au gré de ce dernier, s'il ne peut ou ne veut recourir aux formes françaises, celles qu'organise la loi du pays où la signification devra se faire, conformément à la règle Lochs régit actum^.

Enfin quoique les termes de Tart. 470 prêtent quelque peu à Téquivoque, il nous paraît certain que le défaut d'acte respectueux, qui n'est pas une cause de nullité lorsque le mariage est célébré en France, n en devient pas une, lorsque c'est en pays étranger que ce mariage est contracté*.

Il n'est pas inutile d'observer, en terminant l'étude de cette première hypothèse, que si la validité du mariage contracté en pays étranger par deux Français réunissant toutes les conditions de capacité exigées par la loi française ne peut être contestée en France, il n'en sera pas toujours de même en dehors de nos frontières. Les autorités du pays

1837. 1. 177, D. P. 1837. 1. 167); — Trib. Bruges, 3 août 1874 {Pasierisie, 1875. 3. 15); — Despagnet, op. cit, 2« éd., p. 404, n« 393 ; Albôric Bolin, op. cit., t. II, p. 55.

^ Despagnet, op, et loc. cit., p. 406. Lorsque Tascendant auquel devrait être signifié un acte respectueux réside à Tétranger, et que les autorités locales refusent leur concours, en se fondant sur ce que leur législation ne prescrit pas semblable formalité, il n'y a pas lieu de dresser l'acte de notoriété prévu par Tart. 155 du Code civil, puisque Tascendant n'est paa absent; mais le Garde des sceaux a décidé, à la date du 11 juin 1894,. qu'en pareil cas, le futur époux doit s'adresser au consul de France, et lui demander, en lui envoyant tous les renseignements utiles, de fairo recevoir le consentement de l'ascendant au projet du mariage, à défaut de consentement, de faire dresser un acte respectueux, ou même, si, eu raison de l'éloignement, ces actes ne peuvent être facilement reçus, de certifier tout au moins, en relatant cette difficulté, que l'ascendant a été informé par ses soins du projet de mariage et a été mis à même de former opposition. Jouitial du dr. int. pr., 1895, p. 688.

« Caas., 12 février 1833 (Sir. 1833. 1. 195, D. P. 1833. 1. 128) ; Trib. Seine, 25 juin 1880, sous Paris, 25 juillet 1881 (Journal du dr. int. pr., 1882, p. 531) ; Trib. Seine, 18 janvier 1884 (La Loi du 19 janvier) ; 10 janvier 1885 (Journal du dr. int. pi\, 1885, p. 89). Cf. ci-après, la controverse qui s'est élevée sur l'art. 170 du Code civil, et sur les sanctioD» qui garantissent l'observation des règles qui y sont contenues.

011 les futurs se proposent de s*uoir seront en droit de leur refuser leur ministère, dans le cas ou quelque empêchement, suivant elles, commandé par Y ordre public internationaly mais inconnu de la loi française, leur paraîtrait mettre obstacle à leur mariage, et de tenir ce mariage comme non-avenu, s'il avait été célébré en dépit des prohibitions de la loi locale. Pour nous borner à deux exemples, il est probable que les juges d'un pays où le droit canonique régit encore les causes matrimoniales, n'hésiteraient pas à annuler l'union de deux Français ayant entretenu dans ce pays des relations adultères, encore que le fait de ces relations n'entraîne pour eux. aucune iacapacité au regard de leur loi personnelle*. De même un prêtre catholique français, auquel la Cour de cassation a rendu par ses derniers arrêts' le droit de contracter mariage, se heurterait sans doute à une résistance invincible dans les pays, où, comme en Espagne, l'engagement dans les ordres sacrés constitue un empêchement au mariage; cet empêchement, fondé sur des considérations de moralité religieuse, serait regardé par les tribunaux espagnols, comme lié à l'ordre public^

Deuxième hypothèse. — Deux étrangers se marient en France.

Les futurs — nous supposons, pour plus de simplicité qu'ils sont de même nationalité — devront, pour se marier en France être admis, justifier qu'ils remplissent les conditions de capacité fixées par leur loi nationale communeS ou tout au moins par la loi à laquelle celle-ci a cru devoir

> Trib. Seine, 14 mare 1879 (Journal du dr. int. pr., 1879, p. 281).

« Casa., 25 janvier 1888 (Pand. fr. pér,, 1888. 1. 49, et la note de A. Weisset P. Louis Lucas; Le Droit du 27 janvier 1888).

' V. cependant Albéric Rolin, op. cit,, p. 60.

^ Demolombe, t. I, p. 111 ; Fœliz et Démangeât, op'. cit., t. Il, p. 384; Aubry et Bau, 5'' éd., t. I, § 31, p. 135 ; Rougelot de Lioncourt, op. cU.t p. 162 ; Esperson, dans le Journal du dr. int. pr., 1880, p. 342; Glasson, Annales de l'Ecole libre des sciences politiques, 1886, p. 42 ; Despagnet,

se référer sur ce point, loi du domicile des futurs ou même loi du pays de célébration du mariage*.

Cependant la loi étrangère ne pourra recevoir application sur notre territoire en cette matière que si Tintérét général de TÉtat français n'y résiste pas : or, il n'est pas toujours facile de dégager cet intérêt général, de le distinguer de l'intérêt privé des personnes qui veulent contracter mariage.

Parcourons rapidement quelques-unes des situations qui peuvent se présenter :

Un sujet espagnol, âgé de quatorze ans, et une fille de même nationalité, âgée de douze ans, demandent à contracter mariage sur le territoire français. On pourrait être tenté de soutenir qu'un semblable mariage doit être interdit, par ce motif qu'il est immoral, qu'il est contraire à Tordre public, d'autoriser l'union de deux êtres dont le développement physique et intellectuel est incomplet, et qui par suite, incapables de fournir un consentement réfléchi, ne

op. cit., 2« éd., p. 411, n° 397; P. Pic, op. cU., p. 121 ; Sarville et Arthuys, op. cit., 2* éd., p. 295 ; Audinet, op. cit., p. 380.

^ Cette réserve, que nos développements antérieurs ont déjà laissé pressentir (V. ci-dessus, p. 77 et s.), a été formellement indiquée dans le projet de règlement élaboré par la conférence de droit international privé de La Haye (V. ci-après, p. 430). Et le rapport de M. Eenault nous fournit le •commentaire de la disposition proposée, en ces termes : a: Quand on dit que la loi nationale est compétente pour régler le droit de contracter mariage, on se réfère aux dispositions de cette loi sur les diverses conditions exigées. Mais il peut se faire que cette loi ne se préoccupe pas d'imposer ses prescriptions à ses nationaux qui sont à l'étranger et les laisse seulement soumis aux lois du pays où ils sont domiciliés (Voy. par exemple la loi fédérale suisse de 1874). En pareil cas, on se conformera & la loi nationale elle-même des futurs époux, en appréciant leur capacité d'après la législation de leur domicile. Même il se pourrait que la loi nationale, allant plus loin encore, admît que la loi du lieu de la célébration peut régler pleinement les conditions du mariage quant au fond ; on ne saurait alors, dans le lieu de la célébration, exiger autre chose que l'observation des dispositions de la loi locale ; en agissant ainsi, on se conformera à la loi nationale elle-même, et Ton ne peut avoir la prétention de mieux protéger ses nationaux qu'elle ne le fait elle-même ». Cf. Laine, dans le Journal du dr. int. pr., 1894, p. 248; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 46.

418 DROIT INTERNA.TIONAL PKIVÉ.

le sont pas moins d'accomplir Ja fin oaturelie du mariage, qui est la conservation de l'espèce humaine. Bien que ce système paraisse avoir, trouvé faveur dans les circulaires ministérielles du 10 mai 1824 et du 20 avril 1832, qui obligent tout étranger, même capable dans son pays, de justifier d'une dispense, s'il n'a pas atteint l'âge R\é par le Gode civil, nous ne croyons pas qu'il doive influer sur la jurisprudence de nos tribunaux. La maturité des forces physiques et de l'intelligence variant avec les races et les climats, étant plus ou moins précoce suivant la latitude, la loi personnelle des futurs a seule la compétence nécessaire pour mesurer le degré de capacité qu'il est possible de leur assurer. Lorsqu'elle les déclare capables de consentir au mariage et d'en réaliser la fin, l'intérêt de l'État sur le sol duquel elle est invoquée demeure sauf; elle se borne eu effet à constater que le développement de ceux qu'elle gouverne est plus hàtif que ceux des autres peuples, que l'Espagnole de douze ans est aussi apte au mariage que la Française de quinze*.

Un sujet russe âgé de quatre-vingts ans sera-t-il reçu à contracter mariage en France? Non, car l'intérêt de l'État français ne saurait exiger une semblable union. Si le Code civil tolère les mariages /n extremis de nos nationaux, pour permettre à ceux-ci d'assurer aux enfants nés d'une faute le bienfait de la légitimation, et à leurs derniers jours les soins qui leur sont nécessaires, ce n'est que dans l'intérêt privé de certains Français. La loi russe, dans notre hypothèse, est le meilleur juge de ce qu'il convient de permettre ou d'interdire à ses ressortissants.

Un citoyen suisse, âgé de vingt ans révolus, pourra se marier en France sans l'assentiment de ses parents', parce que, ici encore, l'intérêt général ne demande pas que la

« Fiore (trad. Pradier-Fodéré), op, cif., p. 180; Laurent, op. cU., 1. 1\\ p. 551 et B.;P. Pic, op. cit., p. 156 ; Varnier, op. cit., p. 116 ; Snirille et Arthuys, op. cit., 2« éd., p. 297 ; Albéric Rolin, op. cit., t. Il, p. 44.

=* V. ci-de88ii8, p. 402.

loi personnelle du futur cède devant la loi territoriale française^ De même un sujet italien, majeur quant au mariage^ ne sera pas tenu, pour se marier chez nous, de justifier du consentement de ses ascendants ou d'actes respectueux à eux signifiés*, pourvu qu'il les ait mis à même, par des publications, d'exercer leur faculté d'opposition.

* Rougelot de Lîonconrt, op, cit,, p. 163. V. en ce sens une circulaire da ministre de la justice, du 2 août 1884. c( Les officiers de Tétat civil, est-il dit dans cette circulaire, peuvent procéder au mariage des Suisses, sans exiger le consentement préalable des parents du futur époux ou leurs actes de décès, à la condition que le futur époux produise un acte de naissance qui justifiera de son âge et un document établissant sa nationalité. Ce document sera le plus souvent un certificat délivré par la légation suisse à Paris, ou par le consul suisse le plus rapproché, légalisé par le ministère des affaires étrangères et attestant la nationalité de l'intéressé I». Journal du dr. int pr., 1884, p. 568.

• V. ci-dessus, p. 397. Les circulaires ministérielles du 26 janvier 1876 et du 10 mars 1883 sont formelles à cet égard : <i II est inutile, lisonsnous dans la dernière, d'exiger en France des sujets italiens, majeurs quant au mariage, la preuve du consentement de leur père, mère, ou, à défaut de ceux-ci, de leurs aïeuls ou aïeules, puisque la loi du royaume ne leur impose pas cette justification. Toutefois, pour qu'il fût établi, dans la limite du possible, que les futurs ont satisfait aux règles de leur statut personnel, et que leurs auteurs ont été mis & même d'exercer leur droit d'opposition, nos officiers de l'état civil ont été invités, par la circulaire de 1876, à exiger un certificat constatant que les futurs ont fait procéder au lieu de leur dernier domicile, en Italie, aux publications prescrites par l'art 100 du Code italien. Le même article, tout en décidant que le mariage contracté en pays étranger est valable s'il a été célébré suivant les formes usitées dans le pays et si le national italien n'a pas contrevenu aux conditions de son statut personnel, prescrit en outre que les publications du mariage aient lieu en Italie, suivant les formes édictées aux art. 70 et 71. La dispense de justifier du consentement des ascendants implique nécessairement celle de produire leurs actes de décès. Si ces actes, en effet, sont exigés des Français qui veulent contracter mariage, c'est afin que l'officier d'état civil puisse s'assurer que les futurs ne sont, suivant notre législation, placés sous la dépendance de personne. Cette justification devient superflue, en raison des dispositions rappelées plus haut, quand il s'agît d'Italiens majeurs quant au mariage. Il doit suffire que les étrangers s'adressent à leurs consuls pour demander qu'il soit procédé, dans la commune d'origine, aux publications du mariage qu'ils se proposent de contracter en France et qu'ils remettent ensuite à l'officier de l'état civil le certificat constatant que ces publications ont été effectuées ». Journal du dr. int.pr., 1876, p. 238, et 1889, p. 221.

La Revue d^ administration rend également compte, dans sa livraison de

En sens inverse, les étrangers dont la loi nationale soamet le mariage à une autorisation de leur souverain seront en principe réputés incapables de se marier, sans cette autorisation, sur le sol français ^ mais, suivant nous, cette règle ne devra être appliquée qu autant que Tobligation de justifier d'une autorisation du chef de TÉtat est commune à tous les citoyens à la tête desquels il se trouve placé, sans distinction de classe. La plupart des législations

février 1883, d'une difficulté qui s'est présentée à Berlin, dans le même ordre d'idées. Un Anglais résidant & Berlin, et désireux d'y contracter mariage, avait remis à l'officier de l'état civil prussien les pièces réclamées à cet effet par la loi allemande du 6 février 1875, à l'exception de celle relative au consentement de ses parents, non exigé par la loi anglaise. L'officier de l'état civil refusa de passer outre et le tribunal de Berlin lui donna raison. Cependant les ministres de l'intérieur et de la justice ont, par une circulaire adressée aux présidents de province, & la date du 25 décembre 1882, répudié formellement la doctrine de la municipalité et du tribunal de Berlin : m On doit, dit cette circulaire, suivre la loi du lieu où le mariage se célèbre, pour les questions de forme ; mais, les questions de majorité, de consentement des parents, ne rentrant pas dans cette catégorie, elles doivent être réglées suivant le statut personnel des futurs époux et conformément à leur loi d'origine ». Cf. sur la même question, Stoerk et Beauchet, dans le Journal du dr, int. pr., 1883, p. 6 et la note.

* Avant la loi allemande d'empire du 6 février 1875, la nécessité d'une autorisation gouvernementale était imposée aux sujets de Bade (C. civ., art. 23), de Bavière (Ord. du 12 juillet 1808, §§ 16 et 17), de Wurtemberg (Loi du 4 septembre 1808), pour contracter mariage en pays étranger. Le tribunal civil de Bordeaux a en conséquence reconnu, par jugement du 18 janvier 1882, la nullité de l'union formée en 1835, dans une église d'Espagne, par une femme bavaroise non autorisée par son souverain, et, s'il lui a permis d'en invoquer les effets, c'est uniquement à raison de sa bonne foi, par application de la théorie du mariage putatif, commune à la loi bavaroise et à la loi française {Journal du dr. int, pr., 1882, p. 539; et la note qui suit le texte du jugement). — Une loi bavaroise du 16 avril 1868, encore en vigueur, ainsi que celle du 23 février 1872, qui l'a complétée, dispose qu'un sujet bavarois ne peut, en quelque pays que ce soit, contracter un mariage valable, sans avoir préalablement obtenu un certificat de l'autorité administrative du district de sa commune d'origine, constatant qu'aucun des empêchements prévus par la loi ne s'oppose à la conclusion du mariage projeté. Les mariages contractés en dehors de cette formalité sont nuls, aussi longtemps qu'elle n'a pas été accomplie; et l'officier de l'état civil étranger, requis de procéder au mariage d'un Bavarois, doit en exiger la justification (Archives diplomatiques, 1887, 3, p. 317 ; Feuille fédérale suisse, 1889. 2. 620).

monarchiques défendent aux princes appartenant à une famille souveraine de contracter mariage sans Tautorisation de son chef*. L'absence d'une semblable autorisation empêchera-t-elle un prince étranger de contracter mariage en France? Nous ne le croyons pas. Le droit public français, basé sur Tégalité, répugne aux distinctions de races; il ne connaît pas de princes de sang royal; il ne conoaît que des étrangers, pour lesquels la loi doit être une. Il suffira donc que le prince justifie qu'il a rempli les conditions de capacité imposées par sa loi nationale à tous ceux qui en suivent les prescriptions, pour être admis à se marier sur notre territoire, et ce mariage, en France tout au moins, produira les effets attachés à une union ordinaire*, bien que TÉtat étranger soit fondé à le tenir pour non-avenu, et à lui rjefuser tout effet, comme ayant été célébré contrairement aux règles de son droit public. De même l'incapacité que certaines lois étrangères alla-

' Fœlix, op. cU,, t. II, p. 430 et b. V. notamment ci -dessus, p. 397.

^ Cf. un arrêt du tribunal de T Empire allemand, du 7 mai 1880 (Journal du dr. int. pr., 1883, p. 312) et la jurisprudence anglaise, rapportée par MM. Dicey et Stocquart, t. II, p. 72. V. aussi Fiore, dans le Journal du dr. inl. pr., 1887, p. 54. M. P. Pic, op. cit., p. 180, est cependant d'un avis différent : « Les mariages princiers, dit-il, nMntéressent pas seulement une famille, mais un État ; une famille royale ne s'appartient pas à elle-même, elle se doit à la nation ; les mariages de ses membres sont moins des contrats de droit privé que des actes politiques qui doi- Tent être délibérés comme affaires d'État, parfois même soumis à la ratification des assemblées législatives, car ils peuvent cimenter des alliances ou entraîner des ruptures entre les Gouvernements. Sans doute le jugement d'un tribunal français, validant le mariage d'un prince étranger malgré le défaut d'autorisation de son souverain, n'aurait pas pour effet de conférer aux enfants qui naîtraient de cette union, nulle aux yeux de l'État étranger, des droits de succession au trône ; il légitimerait seulement le mariage comme contrat de droit privé ; malgré cela, la courtoisie internationale et l'intérêt que nous avons à entretenir de bonnes relations avec les États étrangers exigent l'annulation de semblables mariages, par application de la loi étrangère. C'est seulement au cas où le statut étranger maintiendrait comme mariages morganatiques ces unions claDdestines, qu'il ne pourrait être question en France d'annuler le ma^ riage 3.

chent au}i vœux religieux, celle qui atteint daas quelques pays les membres des églises dissidentes, ou cerlaioes races, ou certains condamnés, doivent être regardées ea France comme contraires à Vordre public international^. Ud moine étranger, quoique frappé de mort civile dans son pays, pourrait valablement se marier en France, aujourd'hui que notre droit public condamne les vœux religieux*. Il faut en dire autant du luthérien suédois qui a abjuré sa foi, bien que sa loi personnelle lui défende le mariage". Ainsi encore ripn n'empêchera un citoyen de rÉtat du Texas ou de la Louisiane, appartenant à la race blanche, d'épouser en France une femme de couleur, malgré les prohibitions de sa loi nationale S ou un individu condamné à l'étranger à la peine de la mort civile, de se marier en France*.

Les tribunaux ont été saisis, à plusieurs reprises, avant la loi du 27 juillet 1884 qui a rétabli le divorce en France, d'une question particulièrement délicate : celle de savoir si Tétranger, légalement divorcé dans son pays conformément à sa loi personnelle, devait être admis à contracter en France un nouveau mariage.

La loi du 8 mai 1816, qui avait effacé le divorce du Code civil, ayant été inspirée par des considérations morales et

' Olivi, Du mariage en droit international privé, dans la Revue de droU international, 1883, p. 223 ; Dicey et Stocquart, t. II, p. 83, V. aossi U note de M. Chavegrin, sous Cass. Turin, 21 juillet 1883, et Brescia, 10 octobre 1883 (Sir. 1886. 4, 1 et s.).

* V. ci-dessus, p. 382; Laurent, op, cit,, t. IV, p. 695; Rapport à I'msemblée fédérale par le conseil fédéral suisse sur la justice en 1892 (Journal du dr. int. pr,, 1893, p. 665). Contra, Paris, 13 juin 18U (Sir. 1815. 1. 67); Louiche-Desfontaines, op. cit., p. 173.

' Cf. ci-dessus, p. 383, note 1.

* Trib. Pontoise, 6 août 1884 {Journal du dr, int. pr., 1885, p. 296. et les observations de M. Renault, dans la Revue critique de législ. et de jurispr., 1885, p. 599). V. cep. Bourges, 17 février 1845 et Cass., 8 novembre 1846 (Sir. 1847. 1. 57, D. P. 46. 1. 337).

« V. ci-dessus, p. 382; Olivi, op. et loc. cit., p. 223; Despagnet, op. cit., 2" éd., n« 397; P. Pic, op. cit., p. 177. CL Caen, 16 mai 1846 (Sir. 1852. 1. 417, D. P. 1847. 2. 33).

sociales, ne pouvait-on dire que ïordre public international s'opposait à ce qu'un divorce, obtenu en pays étranger, pût produire quelque effet en France, et par suite, ne permettait pas la célébration du mariage de Tépoux divorcé, sur notre territoire?

Examinons cet argument :

Le législateur de 1816 a sans aucun doute été dominé par cette idée, que Tintérèt général est lié à l'indissolubilité du mariage, et s'est proposé d'empêcher qu'il y fût désormais porté atteinte sur le sol français. En admettant la compétence de nos juridictions pour connaître des questions d état entre étrangers, aucun tribunal n'aurait hésité à refuser de prononcer le divorce entre deux époux non français conformément à leur loi nationale**

Mais, si l'État français paraissait, avant 1884, intéressé à repousser le divorce, il ne l'est pas moins, comme gardien des mœurs, à ce que nul ne soit obligé à vivre malgré lui dans le célibat. Or, si nous défendons à l'individu divorcé dans son pays de contracter une nouvelle union, l'intérêt général se trouvera deux fois lésé, d'une part par la dissolution de son mariage, qui est un fait accompli, et contre laquelle, qu'il le veuille ou non, sa loi nationale lui interdit tout recours, de l'autre par la prohibition de la loi française, qui le vouerait au célibat. De ces deux maux, il faut choisir celui qui ne peut être évité, c'est-à-dire celui qui résulte du divorce, définitivement prononcé en pays étranger, en dehors de l'action de nos lois, et écarter l'autre, en permettant à l'étranger divorcé de se créer une nouvelle famille, pour remplacer celle qu'il a perdue. L'ordre public international ne s'opposait donc pas à son mariage en France; et la jurisprudence avait fini par le reconnaître*. Aujourd'huilaqueslion, posée dansces termes,

* Fiore, dans le Journal du dr, int, pr., 1886, p. 172. V. cependant Merlin, Répertoire, v« Divorce, section 3. Cf. ci-dessous, section V.

• Demolombe, t. I, p. 114; Bertauld, op, dt,, p. 29; Aubry et Rau, 4« éd., t. V, p. 130 ; Hérisson, Revue pratique de droit français, t. IX,

n'a plus qu'un intérêt purement rétrospectif, qui nous dispense de lui consacrer de plus longs développemeDts'.

Mais, même depuis la loi de 1884, on peut se demander si le délai de dix mois, avant lequel la femme, veuve oq divorcée, ne peut se remarier, aux termes de la loi française, doit être imposé à la femme étrangère, alors que sa législation personnelle Tautorise à contracter un second mariage, aussitôt après la dissolution du premier, et aurait pourvu, par d'autres moyens, à la nécessité de prévenir les confusions de part.

Le motif de décence, sur lequel repose, avant tout, la prohibition des articles 228 et 296 du Gode civil français, commande Taffirmative; nous la trouvons consacrée dans un remarquable arrêt de la Cour de Paris, en date du 13 février i872^ « On objecte à tort, dit cet arrêt, que lapro-

p. 466 et s.; Fiore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 230 et s. et Journal du dr. int. pr., 1886, p. 112; Louiche-Desfontaines, op. cit.y p. 177; ËspersoD, Il principio di nazionalità, n^ 21, et Journal du dr. int. pr., 1880, p. 344 ; Rougelot de Lioncourt, op. cit., p. 223 et s.; — Caes., 28 février 1860 (D. P. 1860. 1. 67), rendu sur les conclusions conformes du procureur général Dupin; Orléans, 19 avril 1860 (D. P. 1860.2.82); Cass., 15 juillet 1878 (D. P. 1878. 1. 340) ; Amiens, 15 avril 1880 {Journal du dr. int. pr., 1880, p. 298) ; —Rome, 29 octobre 1884 (Journal dudr. int pr., 1896, p. 620 et s.) ; Milan, 29 novembre 1887 [ibid., 1889, p. 168). Contra, Mailher de Chassât, op. cit., p. 262; Sapey, Les étrangers en France, p. 195; Démangeât, sur Fœlix, t. I, p. 68, note a; Paris, 30 août 1824; 28 mars 1843 (Sir. 1843. 2. 566) ; 4 juillet 1859 (D. P. 1859. 2. 153) ; Douai, 8 janvier 1877 (D. P. 1878. 1. 340). — Cour ecclésiastique de Guernesey, 5 décembre 1888 (Times du 6 décembre 1888; /ouma/dtf dr. int.pr., 1889, p. 130).

* Néanmoins les principes qui servent à la résoudre peuvent être invoqués dans le cas où un étranger dont le conjoint a été déclaré absent on décédé dans un pays où une semblable déclaration emporte dissolution définitive du mariage, voudrait contracter en France une union nouvelle. Il faut admettre, selon nous, que rien ne s'oppose à cette union et que l'époux remarié pourrait, en se fondant sur son extranéité, opposer une fîn de nonrecevoir à l'action en nullité intentée par l'absent de retour. V. en ce sens Olivi, Revue de dr. int. pr., 1883, p. 228, et Revue générale du droit, 1888, p. 139. L'opinion contraire est cependant professée par quelques auteurs. Y. P. Pic, op. cit., p. 147 et s.; Fiore, dans le Journal du dr. int. pr., 1887, p. 156. Cf. ci-dessus, p. 294, note 3.

« Sir. 1873. 3. 112, D. P. 1872. 2, 160, Journal du dr. int. pr., 1874,

bibition de Tarticle 228 doil fléchir devant le statut personnel étranger, parce que la législation forniatrice de ce statut (la législation de Francfort dans Tespèce) ne serait pas contraire aux vues de la loi française sur la nécessité de prévenir les confusions de part, mais aurait pourvu à cet intérêt de la constitution de famille par d'autres moyens. Sur ce point, les conditions de Tordre public en France dépendent uniquement des règles souveraines de la loi française. Les tribunaux ne sauraient chercher d'équivalent à la sagesse de ces règles dans les dispositions du droit étranger. Une prohibition d'ordre public, clairement exprimée par nos lois, exclut d'une manière absolue tout ce qui tend, pour quelque cause que ce soit, à l'enfreindre ».

L'art. 340 du Code pénal punit avec sévérité le crime de bigamie. Un étranger, déjà marié dans son pays, dont la législation l'autorise à avoir plusieurs femmes, un sujet ottoman, par exemple, sera-t-il admis à épouser en France une femme, ottomane comme lui? Aucune hésitation n'est permise. Toute loi pénale étant d'ordre public international, les dispositions de la loi turque qui permettent la polygamie ne sauraient prévaloir contre l'art. 340 du Code pénal français qui la réprime. L'officier de l'état civil français devra donc refuser de prêter son ministère au mariage projeté, et, si l'on se dispense d'y recourir, nos tribunaux ne devront tenir aucun compte de sa célébration et lui refuser tout effet*.

p. 31; Demolombe, t. I, p. 114; Brocher, op. cit., t. I, p. 277; Chrétien, BOUS Fiore, dans le Journal du dr, int. pr., 1886, p. 169, note 1 ; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 74. Contra, Laurent, op. cit., t. IV, p. 589; J. BressoUes, op. cit., p. 21 ; Fiore, dans le Journal du dr. int. pr., 1886, p. 168 ; P. Pic, op. cU., p. 141.

< Demolombe, t. I, p. 113 ; Aubry et Rau, 4« éd., t. V, p. 130 ; Bertauld, op. cit., p. 26; Fiore, dans le Journal du dr. int. pr., 1887, p. 154; P. Pic, op. cit., p. 143; Brocher, op. cit., t. I, p. 278. V. aussi une dissertation anonyme dans le Journal du dr. int. pr., 1888, p. 243. Cf. C. New- York, janvier 1882 (ibid., 1882, p. 448). Cour d*appel d'Angleterre, 7 février 1893 (ibid., 1893, p. 915). Toutefois, si Tunion entachée de polygamie a été célébrée hors de France entre personnes que leur loi na-

Il faut encore, dans noire opinion, voir des dispositions d'ordre public international, dans celles qui prohibent en France le mariage entre parents ou alliés à un certain degré'. C'est par des considérations physiologiques ou morales que le législateur français s'est laissé guider en les édictant; elles ne perdent rien de leur valeur, quand il s*agit d'étrangers présents sur notre territoire, dont le mariage, bien qu autorisé peut-être par leur loi nationale, serait un défi à la conscience publique et aux mœurs françaises. Tous les codes interdisent le mariage entre parents en ligne directe, et, à part quelques législations de Textrême Orient dont nous n'avons pas à nous occuper, entre frères et sœurs. La question n'a donc une réelle importance, que relativement au mariage entre collatéraux autres que frères et sœurs, ou entre alliés.

La loi allemande autorise le mariage entre oncle et nièce, entre tante et neveu, qui est prohibé chez nous, à moins de dispense. Un oncle allemand pourra-t-il épouser en France sa nièce, allemande comme lui?

Aux États-Unis, rien n'empêche un beau-frère de contracter avec sa belle-sœur un mariage, que le Code ciril français défend, ou tout au moins subordonne, depuis la loi du 16 avril 1832, qui a modiGé en ce sens son article 164, à Toblention d*uoe dispense. Semblable mariage serat-il possible entre sujets américains sur le sol français?

A l'appui de l'affirmative, on fait remarquer que Yordre public inteniatioîial, ne peut être lié à une prohibition,

tîonale admet à la contracter, cette UDion, n*ayant pas compromis Tordre public français par le fait de sa célébration, devra êtrA tenue pour valable par nos tribunaux , et les effets juridiques qui en découlent se réaliseront sur notre territoire, dans la mesure où la morale publique n'en souffrirait aucune atteinte. P. Pic, op. cit., p. 145.

* Fiore (trad. Pradier-Fodéré), op. cit., p. 184 et Journal du dr. int. pr., 1887, p. 157 ; Brocher, op. cit., t. I, p. 278 ; Rougelot de Uoncoort, op. cit., p. 165; Laurent, op. cit., t. IV, p. 523 et s.; Dicey et Stocquart, t. II, p. 70. Cour suprême des États-Unis, octobre 1878 (Journal du dr. int. pr., 1880, p. 316).

qu'un simple acte administratif suffit à lever*. Mais on répond avec raison que, quand le législateur interdit d*une manière générale toute union entre oncle et nièce, entre beau-frère et belle-sœur, il est évident qu'il est mû, non par rintérêt privé de ces personnes, mais par l'intérêt général dont il a la garde; ce qui est le caractère distinctif de toute disposition d'ordre public internationaL A la vérité, il réserve à Tautorité le droit d'accorder des dispenses; mais c'est encore dans une vue d'intérêt général : il peut arriver en effet que, dans certains cas exceptionnels, le mariage prohibé soit plus utile que nuisible, et, en le rendant possible moyennant l'obtention de dispenses, la loi a en vue le bien de l'État.

L'étranger qui voudra épouser en France sa tante, sa nièce ou sa belle-sœur, devra donc, nonobstant la faculté que lui reconnaît à cet effet sa loi personnelle, se pourvoir d'une dispense. Cette obligation est consacrée d'ailleurs par la circulaire du garde des sceaux du 10 mai 1824, d'après laquelle, « les étrangers qui se marient en France sont soumis, comme les régnicoles, à la nécessité d'obtenir des dispenses, dans les cas déterminés par le Code civil (art. 164), quand même les lois de leur pays ne leur imposeraient pas cette obligation' ». Il va sans dire d'ailleurs que la dispense, étant réclamée par l'ordre public français , devra émaner du Gouvernement français, et non de celui de l'État dont les futurs relèvent'.

En dehors des prohibitions pour cause de parenté et

* Flore, Journal du dr. int, pr., 1887, p. 158.

» Sir. 1829. 2. 285; Cf. circulaire du 29 avril 1832 (Duvergier, Collection des lois, 1832, p. 193) ; Bertauld, op. cit., p. 26.

» Lettres au procureur général d'Amiens, du 18 juillet 1877, et au procureur de la République à Cusset, du 26 juillet 1877 (Journal du dr. int. pr., 1877, p. 573). Cf. cep. les circulaires du 26 février 1840 et du 4 juillet 1844; P. Pic, op. cit., p. 153 ; Boui^ueil, Et. sur les dispenses, p. 11 ; Journal des parquets, 1887. — Il a été décidé en Suisse que les autorités d*un canton ne peuvent accorder de dispenses et autoriser entre alliés un mariage qui serait interdit par la législation du pays d'origine des futurs époux. Feuille fédérale, 1888. 3. 18.

d'alliance qui sont écrites dans la loi française, et auxquelles l'étranger ne peut se soustraire en France, il reste soumis à toutes celles qui sont propres à ^a législation personnelle, et qui n*ont rien de contraire à l'intérêt de l'État français. Ainsi, par exemple, un sujet espagnol ou portugais ne pourra épouser en France sa cousine-germaine, encore que nos lois ne voient pas dans ce degré de parenié un empêchement au mariage*.

Troisième hypothèse. — Un Français épouse une femme étrangère ou vice versa.

Jusqu'ici, nous avons supposé que les futurs sont tous deux ou de nationalité française, ou de nationalité étrangère; et nous avons posé en principe que, pour que leur union soit valable, les uns doivent satisfaire aux conditions de capacité posées par la loi française, les autres doivent obéir aux prescriptions de leur loi personnelle.

Que faudra-t-il décider si l'un des futurs est Français, si l'autre est étranger? Le mariage ne pourra être célébré qu'autant que chacune des parties aura justifié de son entière capacité, au regard de la loi qui la régit*. L'officier de l'état civil devra donc s'assurer, d'une part, que, du côté du Français, il n'existe aucun empêchement à l'union projetée; de l'autre, que la loi dont relève le futur étranger n'y met pas obstacle. En vain objecterait-on que, la femme

» Fiore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 186;Rougelot deLionooort, op. cit., p. 164. Cf. Dicey et Stocquart, t. II, p. 4 et 77.

2 Olivi, Du mariage en droit international privé, dans la Revue de droit international, 1883, p. 221 ; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 45. Paris, 28 mai 1880 (Journal du dr. int. pr., 1880, p. 300) ; Trib. civ. Seine, 4 aoftt 1880 (Journ. du dr. int. pr., 1880, p. 478). La conrde Poitiers est allée beaucoup trop loin, à notre sens, en décidant, par son arrêt du 7 janvier 1845 (Sir. 1845. 2. 215), qu'une femme française ne pouvait, même à V étranger, épouser un étranger déjà marié en France et divorcé dans son pays, la règle qui défendait, sous le régime de Tindissolubilité du mariage, d'épouser un homme divorcé rentrant alors dans le statut personnel de la Française.

acquérant la nationalité du mari (C. civ., art. 12 et 19), il serait juste de laisser à la loi de ce dernier le soin exclusif de déterminer à quelles conditions le mariage sera valable. L'unité de patrie résulte, il est vrai, du mariage, mais seulement du mariage régulièrement contracté. Jusqu'au jour de sa célébration, chacun des conjoints conserve sa nationalité, et, par suite, sa loi personnelle; c'est donc cette loi personnelle qui doit mesurer l'étendue de la capacité qui leur est nécessaire pour former Tunion qui privera la femme de sa patrie d'origine {C. civ., art. 3, § 3); le changement de statut personnel ne peut précéder la dénationalisation*,

L'Institut de droit international a, dans sa session de Lausanne, en 1888, arrêté un règlement international des conflits de lois en matière de mariage et de divorce, où nous relevons, entre autres, les dispositions suivantes qui s'écartent sur plusieurs points, des idées que nous venons d'émettre.

II. De la loi qui régit les conditions nécessaires pour que le mariage puisse être célébré.

* V. en ce sens la loi belge du 20 mai 1882, art. unique, § 6, et la circulaire du ministre des affaires étrangères de Belgique, du l*" juillet 1882 : <i La question de savoir si les parties ont Page requis pour se marier, si elles ont besoin du oonsentement de leurs ascendants ou de toute antre autorité, devra être appréciée pour le futur d'après la loi belge, et pour la future, selon la loi en vigueur dans sa patrie 2>. — Tout le monde n^est cependant pas d'accord sur ce point. C'est ainsi qu'en Allemagne, M. de Savigny, op, oit,, t. VIII, p. 325, et M. de Gerber, System des deutschen Privatrechts, n? 32, ont soutenu que la loi personnelle du mari doit seule être prise en considération, lorsqu'il s'agit d'apprécier la validité du mariage. M. de Bar, op. cit., 1. 1, p. 451 et s., ne va pas jusque-là; il se contente de faire une distinction suivant que l'empêchement au mariage est inspiré par un intérêt général, celui de la famille ou celui de l'État auquel ressortiront les époux et les enfants à naître de leur union, on qu'il poursuit un but de protection individuelle. Les empêchements appartenant à la première catégorie (par exemple, l'existence d'une parenté à un degré prohibé ou la différence de religion), doivent être exclusivement jugés d'après la loi en vigueur dans le pays du mari ; les autres (le défaut d'âge eu de consentement, l'erreur sur la personne , etc.). demeurent soumis à la loi respective de chacun des futurs. Cette distinction nous paraît absolument arbitraire.

Art. 5. — Pour que le mariage puisse être célébré dans un pays autre que celui des époux ou de Tun d'eux, il faut que le futur et la future se trouvent dans les conditioas prévues par leur loi nationale respective en ce qui concerne :

1« L'âge;

2"* Les degrés prohibés de parenté ;

S"" Le consentement des parents ou tuteurs;

4° La publication des bans.

Il faut, en outre, que le futur et la future se trouvent daos les conditions prévues par la loi du lieu de la célébration, ^n ce qui concerne :

V Les degrés prohibés de parenté;

2"* La publication des bans.

Art. 6, — Les autorités du pays où le mariage est célébré pourront accorder dispense des empêchements résultant de la parenté ou de Talliance entre les futurs époux, ou du défaut de consentement de leurs parents ou tuteurs, dans les cas et dans la mesure oii cette faculté appartiendrait, en vertu de la loi nationale des futurs époux, aux autorités de leurs patries respectives.

Art. 7. — Les autorités diplomatiques ou consulaires seront admises à délivrer des certificats constatant que leurs nationaux qui se proposent de contracter mariage se trouvent dans les conditions voulues par leur loi nationale*.

De même, la conférence de droit international privé, réunie à La Haye, en septembre 1893, et en juin-juillel 189i, a adopté, sur le rapport de M. Renault, délégué fraoçais, les règles que voici, en ce qui concerne les conditions de capacité requises pour la validité du mariage.

Art. l•^ — Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, sauf à tenir compte, soit de la loi du domicile, soit de la loi du lieu de la célébration, si la loi nationale le permet. En conséquence,

* Annuaire de l'Institut, t. X, p. 75.

et sauf cette réserve, pour que le mariage puisse être célébré dans un pays autre que celui des époux ou de l'un d'eux, il faut que les futurs époux se trouvent dans les conditions prévues par leur loi nationale respective.

Art. 2. — La loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage des étrangers, qui serait contraire à ses dispositions, concernant :

i"* La nécessité de la dissolution d'un mariage antérieur;

2** Les degrés de parenté ou d'alliance, pour lesquels il y a une prohibition absolue ;

S"* La prohibition absolue de se marier, édictée contre les coupables de l'adultère, à raison duquel le mariage de l'un d'eux a été dissous.

Art. 3. — Les étrangers doivent, pour se marier, établir que les conditions nécessaires, d'après leurs lois nationales, pour contracter mariage, sont remplies.

Ils pourront faire cette preuve, soil par un certificat des agents diplomatiques ou consulaires ou bien fies autorités compétentes de leur pays, soit par tout autre mode jugé suffisant par l'autorité locale, qui aura, sauf convention internationale contraire, toute liberté d'appréciation dans les deux cas*.

La disposition finale de l'art. 7 du règlement de Lausanne et celle de l'art. 3 du règlement de La Haye résolvent l'une et l'autre une question importante, qui depuis un demi-siècle n'a cessé de préoccuper les Gouvernements et la diplomatie.

Gomment l'officier de Tétat civil, requis de procéder à un mariage entre étrangers ou entre nationaux et étrangers, pourra-t-il savoir si les conditions de capacité réclamées par la loi étrangère ont été observées?

Une circulaire du ministre de la justice du 14 mars 1831 recommande aux officiers municipaux français « d'exiger

^ Voj. sur ce projet de réglementation internationale, Laine, dans le Journal du dr. inL pr., 1895, p. 470.

de tout étranger, non naturalisé, qui voudra désormais se marier en France, la justification, par un certiGcat des autorités du lieu de sa naissance ou de son dernier domicile, qu*il est apte, d'après les lois qui le régissent, à contracter mariage avec la personne qu'il se propose d'épouser* ». Cette exigence, très raisonnable par l'objet qu'elle poursuit, n*est pas à l'abri de toute^ critique. Elle est de nature à retarder, souvent même à empêcher absolument le mariage des étrangers sur le territoire français. La circulaire ministérielle se garde bien de désigner rautorilé qui aura qualité pour délivrer le certificat qu'elle réclame; ei elle ne le pouvait pas, sans empiéter sur les droits de la souveraineté étrangère. Le futur étranger pourra donc, par suite du refus des officiers publics du lieu de sa naissance ou de son dernier domicile, qui ne sont pas tenus d'obéir aux injonctions d'un ministre français, se trouver dans l'impossibilité de fournir les justifications requises. Aussi la pratique, s'autorisant de ce qu'une circulaire n'a pas force de loi et peut être impunément méconnue parles tribunaux*, a-t-elle imaginé quelques tempéraments. A Paris tout au moins — et ceci résulte d'une lettre adressée le 7 juillet 1835 par le procureur du roi près le tribunal de la Seine à un maire de son ressort — on se contente, à défaut d'un certificat que le futur n'a pu obtenir des autorités de son pays, d'un acte de notoriété dressé dans les formes indiquées par l'article 70 du Code civil, et constatant son aptitude à contracter mariage suivant sa loi per-

« Sir. 1836. 2. 342; Cf. Flore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 182. — La conférence de V Association pour la réforme et la codificati^ du droit des gens , réunie à Bruxelles en 1887, a également émis le vcea € qu'aucun mariage ne puisse être célébré entre la femme d*un pays et un étranger, à moins que ce dernier ne prouve par un certificat, qu'il «i dans son pays, capacité suffisante pour se marier y. BuUetin de la Soc* de lég, comp,, 1888, p. 477.

* La circulaire de 1831 le reconnaît elle-même, puisqu'elle dit expressément qn' (( en cas de contestation, les tribunaux seront appelés à statuer 2>.

sonnelle. Et les tribunaux, ne paraissent pas avoir jamais hésité à permettre au futur, en l'absence de certificat, d'établir son entière capacité par tous les moyens en son pouvoir*.

Un régime analogue à celui que la circulaire de 1831 s'est proposé d'établir en France se retrouve dans plusieurs législations étrangères : en Allemagne (C. civ., art. 1315)% en Autriche (Décret de la chancellerie du 22 décembre 1814)% en Hongrie (Loi XXXI de 1894, art. 113; loi XXXIII de 1894, art. 51 ; circulaires du ministre de l'intérieur du 25 février 1896, et du ministre

' Trib. civ. Rouen, 26 janvier 1842 (D. A. v» Mariage, n° 358). Caen, 16 mai 1846 (Rev, arr, Caen, 1846, p. 299). V. aussi les circulaires du garde des sceaux, du 16 février 1855 et du 11 novembre 1875, et ses lettres au procureur général de Nancy, du 10 avril 1876 (Journal du dr. iiU.pr., 1876, p. 237) ; au procureur de la République près le tribunal de la Seine, du 28 avril 1891 ; au procureur de la République de Paimbœuf , du 5 juillet 1892 ; au procureur de la République de Nîmes du V juin 1894 {Journal du dr. int, pr., 1895, p. 691).

* Ce texte réserve formellement Tapplication des lois des États confédérés, en ce qui touche les permissions et attestations nécessaires aux étrangers pour contracter mariage. V. pour la Prusse, Tordre du cabinet du 28 avril 1845, et la loi du 13 mars 1854 ; pour la Bavière la loi du 16 avril 1868 (Cf. Tétude de M. Keidel, sur le mariage des étrangers en Bavière, dans le Journal du dr, int, pr., 1895, p. 981), pour le grandduché de Bade, la loi du 9 décembre 1875, art. 14, et d'une manière générale sur les certificats exigés des étrangers qui veulent se marier en Allemagne, le Journal du dr, int.^ pr., 1893, p. 257. — Une loi pour TAlsace-Lorraine du 16 mai 1392 (Annuaire de législation étrangère, 1893, p. 307), dispose également, dans son art. 5, que : <c les étrangers qui veulent contracter mariage en Alsace-Lorraine, soit avec une Allemande, soit avec une étrangère, doivent, outre Taccomplissement des autres formalités légales, produire une déclaration dûment certifiée de Tautorité locale de leur pays, attestant que, diaprés les lois dudit pays, leur nationalité ne fait pas obstacle à la célébration d*un mariage ou qu'ils se sont pourvus de l'autorisation requise )» ; mais l'art. 6 ajoute que le ministère peut dispenser de la production d'une telle attestation, soit en certains cas particuliers, soit par mesure générale, tous les ressortissants de certains pays, en considération de leur loi nationale.

^ Lorsque l'autorité étrangère demande un certificat attestant la capacité matrimoniale d'un sujet autrichien, ce certificat est délivré par l'autorité chargée des affaires politiques au lieu du domicile de celui qui se propose de contracter mariage. Ord. min. fin., 27 avril 1873.

W. — Iir. 2R

de la justice du 8 mars 1896), en Espagne (Loi du 18 juin 1870, art. 15), en Italie (C. civ., art. 103)*, en Suisse (Loi fédérale du 24 décembre 1874, art. 31 et 37)», en Belgique (Circulaire du ministre des affaires étrangères du

* Code civil italien, art. 103 : « L^étranger qui veut contracter un mariage dans le royaume doit présenter au bureau de Tétat civil une déclaration de rautorité compétente du pays auquel il appartient, qui prouve que, d'après la loi dont il dépend, rien ne s'oppose au mariage projeté ). Cf. Milan, 10 novembre 1890 {Journal du dr, int, pr., 1892, p. 513) et ci-après, note 2, la convention italo-suisse du 29 décembre 1890).

^ Pour satisfaire autant que possible au vœu de la loi fédérale, le ministre des affaires étrangères et le garde des sceaux ont décidé que Tambassadeur de France à Berne délivrerait à ceux de nos nationaux qai voudraient contracter mariage en Suisse un certificat, dont la teneur a été soumise à l'approbation du Conseil fédéral et est reproduite dans le Journal du dr, int. pr., 1877, p. 573. V. aussi sur le certificat que Tofficier de l'état civil français doit exiger du futur suisse, la circulaire ministérielle du 2 août 1884 {Journal du dr. int. pr., 1884, p. 567). — Une difficulté s'était présentée en cette matière, dans les rapports de la Suisse et du gi'and-duciié de Bade (Journal du dr. int. pr., 1891, p. 693 ; Feuille fédérale, 1891. 1. 518) ; elle a été résolue pour l'avenir d'un commun accord entre les deux gouvernements. V. la circulaire du Conseil fédéral du 8 décembre 1894 (Zeitsehrift fur internationales Privât und Strafrecht, 1895 p. 92). V. au surplus, sur les justifications requises des Allemands qni veulent se marier en Suisse, le traité entre la Suisse et l'Allemagne da 4 juin 1886 (Feuille fédérale, 1886. 2. 760), et la circulaire fédérale, du 21 décembre 1889 (Feuille fédérale, 1889. 4. 1066, 1891. 2. 407 ; ArcAti'ei diplomatiques, février 1890). — La Confédération suisse a également conclu avec l'Italie, à la date du 29 décembre 1890, une convention relative à la célébration des mariages. L'art. 2 de cette convention est ainsi conçu : a Les ressortissants des deux États sont tenus de présenter une attestation de l'autorité compétente de leur pays constatant qu'ancon obstacle connu ne s'oppose, d'après le droit civil de leur patrie, À la célébration du mariage. — Cette attestation est délivrée par les officiers de l'état civil qui ont procédé à la publication des promesses de mariage. Elle consiste en une déclaration en ces termes, inscrite sur le certificat de publication : Rien ne s'oppose à la célébration du mariage en conformité des lois suisses (ou italiennes). La signature de l'officier de l'état civil doit être légalisée, avec la déclaration qu'il est compétent pour délivrer l'attestation ». — Signalons encore en Suisse la loi valaîsane du 20 mai 1893, dont les art. 28 et 29 contiennent, relativement au marii^ dans le canton, la disposition suivante : « Si l'époux est étranger à la Suisse, le mariage ne peut être célébré sans l'autorisation du département de justice et police, laquelle n'est accordée qu'au vu de pièces constatant qoe ledit époux a rempli, dans son pays d'origine, les formalités prescrites

1" juillet 1882), aux Étals-Unis du Venezuela (C. civ., art. 127)*.

Mais les difficultés pratiques auxquelles s'est heurté en France ce système, qui d'ailleurs n'est pas applicable à tous les étrangers sans distinction', montrent qu'il est perfectible. Si les agents diplomatiques de la plupart des États consentent à délivrer à leurs nationaux les attestations que réclame la loi du pays où le mariage doit être célébré, certains gouvernements interdisent encore à leurs représentants tout acte de cette nature. D'ailleurs les certificats ne sont pas à l'abri de l'erreur et ne font nullement obstacle à l'annulation du mariage parles tribunaux nationaux de Tun ou de Tautre conjoint.

L'incertitude qui règne souvent sur les dispositions des lois étrangères, leur instabilité très grande, ne permettent pas à chaque État d'arrêter, ainsi que le Conseil fédéral suisse y avait songé en 1876, un tableau des lois relatives à la capacité matrimoniale dans les différents pays, qui serait destiné à servir de guide aux officiers de l'état civil requis de procéder au mariage de sujets étrangers. Mais

pour que son mariage y soit tenu pour valable : ces formalités d'ailleurs ne sont pas exigées lorsque la femme seule est étrangère d. Annuaire de législation étrangère, 1894, p. 666.

* Néanmoins la Haute-Cour fédérale du Venezuela a jugé, le 13 juin 1882, que Tobligation imposée par Tart. 127 du Code civil à tout étranger qui veut contracter mariage, de justifier de sa capacité par un ccrtiticat des autorités de sa patrie, est en opposition formelle avec l'art. 10 de la constitution de 1881, qui accorde aux étrangers résidant sur le territoire de la République des droits civils égaux à ceux dont jouissent les Vénézuéliens, et que dès lors il n'y a pas lieu de s'y arrêter. Annuaire de législation étrangère, 1890, p. 961.

* Les justifications dont il s'agit ne peuvent en général être exigées que des personnes appartenant à une nationalité certaine et gouvernées en conséquence dans leur capacité matrimoniale par une loi déterminée. V. pour le grand-duché de Bade, Amtsgericht de Carlsruhe, 26 juin 1895 {Zeilsckrift fàr internationales Privât und Strafrecht, 1896, p. 161 ; Journal du dr. int, pr,, 1897, p. 387) ; pour la Prusse, circulaire ministérielle du 23 octobre 1891 (Der Slandesbeamte, 1892, p. 17). Les heitnathlosen sont soumis, à, ce point de vue, ainsi qu'il a été dit plus haut (p. 72), à la loi de leur domicile.

le but que Taction iodividuelle des gouvernemeats est impuissante à réaliser, une eolenle interoationale Talteindrait peut-être.

Un foQctiouQaire distingué de radministration suisse, M. Garnier a proposé en ce sens*, la création d'un office international, analogue à celui que les traités ont organisé, notamment pour la garantie des droits intellectuels*, et qui, composé de jurisconsultes appartenant aux: diverses Puissances contractantes, aurait qualité pour émettre des avis obligatoires en vue de résoudre tous les conflits et toutes les difficultés d'interprétation que pourrait soulever le mariage projeté de deux étrangers, ou bien d'un étranger et d'un régnicole.

Sans se dissimuler les obstacles que rencontre la réalisation de ce vœu, notre éminent confrère, M. Ernest Lehr, s'y est associé par un remarquable article inséré dans le Journal du droit international privé^^ dont nous croyons reproduire la conclusion : f( Cet office international étant créé ensuite d'un accord intervenu entre les Puissances, nul mariage intéressant un étranger ne devrait cire célébré dans aucun pays, sans que les futurs conjoints ne rapportassent un certificat émanant de lui et constatant que, les exigences de la loi étrangère ayant été ponctuellement suivies, le mariage sera tenu pour valable dans le pays de l'étranger, tout comme s'il avait été célébré dans ce pays même; ou, à défaut d'un certificat semblable, peut-être impossible à établir dans certaines circonstances données, sans que les futurs époux n'eussent été préalablement et solennellement avertis que leur mariage serait sans effet et en dehors du pays même où ils le contractent. Dans le cas où l'officier de l'état civil refuserait de passer outre, parce que les époux, aptes à se marier d'après leur loi nationale, seraient dans une situation où la lex loci prohibe le mariage,

* Garnier, Internationales Eheschliessungsrecht, Berne, 1885. ,2 V. tome II, Le droit de l'étranger, p. 248 et p. 327. ^ Journal du dr. int. pr., 1884, p. 49.

Toffice agirait comme tribunal international et aurait compétence pour décider s'il y a lieu ou non de s'arrêter à ces scrupules; sa sentence ne comporterait aucun recours auprès d'une juridiction nationale ».

Section IL — Formalités extérieures du mariage.

Législation comparée. — Les formalités relatives à la célébration du mariage comprennent, d'une part les mesures prescrites en vue d'assurer sa publicité, au regard de ceux qui ont intérêt à le connaître, de l'autre certaines solennités, destinées à donner au consentement des parties une entière certitude et à empêcher qu'il ne soit révoqué en doute.

Ce double but est atteint en France :

l"* Parles deux publications qui doivent être faites à huit jours d'intervalle, dans toutes les communes où le mariage peut être célébré, c'est-à-dire dans toutes celles où l'une des parties a son domicile réel ou une résidence de six mois au moins, et de plus dans toutes les communes où sont domiciliées les personnes dont dépendent encore les futurs au point de vue du mariage (C. civ., art. 16fi et 168); elles ont pour objet de mettre les personnes qui ont. qualité pour faire opposition au mariage en mesure et en demeure d'agir (C. civ., art. 172 et s.). Le mariage ne peut être célébré avant le troisième jour, depuis et non compris celui de la seconde publication; il doit l'être dans l'année qui suit cette dernière (C. civ., art. 63 à 65).

2" Par la célébration du mariage dans la mairie d'une commune où Tune des parties est domiciliée au point de vue du mariage (art. 74 et 165*), par l'officier de l'état civil de cette commune, en présence de quatre témoins, et toutes portes ouvertes. L'officier de l'état civil doit, avant d'y procéder,

* Le domicile s'établit, au point de vue da mariage, par une simple résidence de six mois (C. civ., art. 165).

exiger la production d'un certain nombre de pièces, constatant Tidentité des parties contractantes et Taccomplissement des conditions prescrites par la loi, entre aul»*es i*acte de naissance de chacun des futurs^ etTacte authentique du consentement de leurs parents, ascendants ou conseil de famille, s'ils n'ont pas encore atteint Tâge de la pleine capacité matrimoniale'; il doivne lecture du chapitre VI rfw mariage, au Code civil, concernant les droits et devoirs respectifs des époux; il interroge les parties sur leur intention de se prendre pour mari et femme; puis, en présence de leur réponse affirmative, il les déclare unies par le mariage, et dresse un acte de célébration dans les formes requises pour les actes de l'état civil.

Pendant de longues années le mariage a été en Angleterre purement religieux, et le droit de procéder à sacélébratioa exclusivement réservé aux ministres de l'Église anglicane, si ce n'est pour les juifs et les quakers qui avaient gardé le privilège de se marier suivant les rites de leur culte (Statut de George II de 1753). Ce n'est qu'en 1836, sous Tinfluence de sir John Russel, que fut institué le mariage civil pour ceux que des scrupules de conscience empêchent de se ma-

1 C. civ. art. 70 (modifié par la loi du 17 août 1897) : « L'officier de FéUt civil se fera remettre Tacte de naissance de chacun des futurs époux. Cet acte ne devra pas avoir été délivré depuis plus de trois mois, s'il a été délivré en France, et depuis plus de six mois, s'il a été délivré dans une colonie ou dans un consulat. Celui des époux qui serait dans l'impossibilité de se le procurer, pourra le suppléer en rapportant un acte de notoriété délivré par le juge de paix du lieu de sa naissance, ou par celui de son domicile ]».

« C. civ. art. 73 (modifié par la loi du 20 juin 1896) : « L'acte authentique du consentement des père et mère ou aïeuls et aïeules, ou, à leur défaut, celui de la famille, contiendra les prénoms, noms, professions et domiciles du futur époux et de tous ceux qui auront concouru à l'actei ainsi que leur degré de parenté. — Hors le cas prévu par l'art. 160 (cflai où l'intervention du conseil de famille est nécessaire), cet acte de conflentement pourra être donné, soit devant un notaire, soit devant l'officier de l'état civil du domicile de l'ascendant, et, à Vétranger, devant les agents diplomatiques et consulaires français :».

rier dans les temples consacrés au culte officiel (Statut 6 et 7, Geor. IV, c. LXXXV).

Tout mariage, religieux ou civil, doit être précédé de trois publications faites de dimanche en dimanche dans la paroisse territoriale où il doit être célébré, afin de permettre aux intéressés de former opposition en temps utile*; ces publications ne peuvent être faites que dans une localité où l'un des futurs réside depuis sept jours au moins, ayant qu'il ne soit procédé à la première, et Ta célébration doit avoir lieu dans les trois mois qui suivent la délivrance du certificat par lequel le prêtre ou l'officier public constate que les publications ont eu lieu.

Depuis r « act » de 483G, on distingue en Angleterre trois sortes de mariages, au point de vue des formes extérieures auxquelles ils doivent satisfaire.

a) Le mariage anglican, qui est demeuré soumis aux règles canoniques et qui est parfait, indépendamment de Tintervention de toute autorité civile.

b) Le mariage civil, auquel il est procédé dans le bureau du registrar (officier de l'état civil), en présence de deux témoins, les portes ouvertes, et qui consiste dans l'échange de déclarations solennelles entre les futurs.

c) Enfin, lorsque les parties, professant une religion dissidente, répugnent à un mariage exclusivement civil, elles peuvent échanger leurs consentements, en présence du registrar et des deux témoins réglementaires, dans un édifice, enregistré à la requête du propriétaire ou de l'administrateur et de vingt chefs de famille déclarant que leur culte y est publiquement célébré depuis un an au moins. Ceci ne concerne pas les quakers et les juifs; ils ne sont

' Des dispenses de publications peuvent être accordées, en cas de mariage religieux, par l'ordinaire de l'archevêque, en cas de mariage civil, par le superintendant registrar, à la condition que l'un des futurs ait, depuis quinze jours au moins, sa résidence dans^la localité. Lehr, Eléments de droit civil anglais , n^" 96.

440 DROIT INTERNATIONAL PlilVK.

pas obligés de faire enregistrer leurs lieux de culte pour pouvoir s'y marier.

Dans tous les cas, les mariages contractés en Angleterre doivent êlre enregistrés à peine de nullité ^ Des doubles des registres tenus, soit par Tofficier public, soit par Tecclésiastique compétent, doivent être adressés, tous les trois mois, au registrar gênerai, par les soins du registrar^.

Les règles qui viennent d'être exposées ne s'appliquent qu'à la Grande-Bretagne ; elles sont étrangères à la formation du mariage en Ecosse et en Irlande.

En Ecosse, où sont demeurés en vigueur les principesdu droit canonique antérieurs au Concile de Trente, on distingue deux sortes de mariages : le mariage régulier, précédé de publications et célébré par un prêtre, après une résidence de six semaines; et le mariage irrégulier qui, bien que passible d'une légère amende, produit les mêmes effets juridiques. Le mariage irrégulier se forme par la déclaration faite par les futurs de leur volonté de s'unir actuellement [verba de prsesenti)^ sans qu'aucune cérémonie civile ou religieuse, sans qu'aucune publication, sansqu*aucune cohabitation soit nécessaire, ou encore par la promesse qu'ils ont échangée de s'unir plus tard [verba de futuro), pourvu que cette promesse vienne à êlre suivie d'une cohabitation effective. La déclaration conslilutive du mariage est suffisamment prouvée, soit par un écrit, soit par une

^ Blackstone, Commentaries, éd. Kerr, 1. 1, p. 415. C'est ainsi qne le juge de police de Marlborough Street a déclaré nul, le 27 novembre 1894, un mariage entre Israélites étrangers, célébré en Angleterre suivant le rite juif, mais non enregistré. Journal du dr. int. pr., 1895, p. 426.

* Fœlix, op, cit., t. II, p. 470 et s.; Colfavru, Dm mariage et du contrat de mariage en Angleterre et aux États-Unis; Gonse, Étude sur la législation relalive à la célébration du mariage en Angleterre, en Ecosse et en Irlande, dans le Bulletin de la Société de législation comparée, 1874-1875, p. 80 et s.; Glasson, op. cit., p. 308 et s.; Lehr, Éléments de droit civil anglais, n"' 93 et s.; E. Stocquart, Commentaire de la loi du 20 mai 4882 sur le mariage de Belges en pays étranger, p. 15 et s.; Haward W. Elphinstone, Law Quarterly Review, vol. V, n* 17, p. 44, et Journal du dr, int, pr., 1890, p. 808 et s.

comparution devant un magistrat, devant un ministre du culte ou devant deux témoins notables; elle peut, d'ailleurs, s'induire de toutes circonstances, même de la commune renommée [by habit and repute). XwcwhqcoxsAvWo^ de résidence n'était autrefois imposée aux personnes qui venaient contracter un mariage irrégulier sur le sol d'Ecosse ; aussi, avant rétablissement du mariage civil en Angleterre, n'était-il pas rare de voir des sujets anglais aller y contracter mariage pour se soustraire à l'intervention du clergé officiel : c'est là l'origine des mariap^es de Gretna-Green, qui n'appartiennent plus aujourd'hui qu'à la légende.

Gretna-Green étant le village d'Ecosse le plus voisin de la frontière anglaise, tous les couples, dont l'union rencontrait quelque obstacle en Angleterre, s'y donnaient rendezvous et échangeaient leur consentement au mariage devant un forgeron qui, en en témoignant, avait trouvé moyen d'ajouter à ses revenus. « Ce forgeron réalisa de tels bénéûces, que ses successeurs établirent un véritable office oii Ton vint échanger les consentements; il était dressé acte, dont on obtenait extrait moyennant argent^ ».

Une loi du 31 décembre 1836, connue sous le nom d'Act de lord Brougham, a rendu impossibles les unions précipitées et clandestines de Gretna-Green, en soumettant les futurs à certaines conditions de résidence sur le sol écossais. Son article 1" dispose que : « Tout mariage irrégulièrement contracté en Ecosse par déclaration, aveu ou cérémonie, doit être déclaré nul, à moins que l'un des conjoints n'ait eu sa résidence ordinaire en Ecosse ou n'y ait vécu pendant les vingt et un jours qui ont précédé le mariage' ».

En Irlande, les mariages anglicans sont soumis aux

* Glasson, op. cit.^ p. 316. V. aussi, sur les mariages de Gretna-Green, Fœlix, Revue étrangère, t. IV, p. 7, et une dissertation insérée dans la Gazette des tribunaux du 13 février 1839. Cf. le Morning Advertiser (décembre 1856) cité par M. Démangeât, sur Fœlix, t. II, p. 479, note a ; Wheaton et Lawrence, t. III, p. 291 et s.; P. Pic, op. cit., pp. 32 et 33.

' La Haute-Cour de justice (division des divorces) a appliqué cette dis-

mêmes règles qu'eu Angleterre; quant au mariage entre catholiques, jusqu'à 4843, il était admis qu'il se formail valablement par le seul consentement des parties, par application de la common law. Mais à cette date, un arrêt de la Chambre des lords, qui a fait jurisprudence, décida que le mariage ne pouvait être régulièrement contracté que devant un prêtre consacré. Cet arrêt frappait directement les dissidents; aussi un bill de 1844 vint-il leur reconnaître le droit de se marier, en se conformant aux prescriptions de leur propre loi religieuse. Les catholiques irlandais ont donc la faculté de se marier devant un prêtre de leur religion; mais ce prêtre ne pourrait, sous peine de nullité, procéder soit au mariage de deux protestants, soit à un mariage mixte entre protestant et catholique. Les parties reçoivent, avant le mariage, un certificat qu'ils doivent retourner au registrar^ dans les trois jours de la célébration, revêtu de leurs signatures, de celles du prêtre officiant et de deux témoins*.

En Allemagne, la loi d'Empire du 6 février 1875 avait rendu partout obligatoire le mariage civil', et établi des règles uniformes pour sa célébration dans tous les Etals allemands. Le Code civil récemment promulgué n'a guère fait que reproduire ses dispositions.

La législation allemande, en cela différente du Code

position, par un arrêt du 19 février 1878, mentionné dans le Journal du dr. int, pr., 1879, p. 287. V. aussi Hammick, The mairiage law of Bngland, p. 277.

» Wheaton et Lawrence, t. III, pp. 282 et 290; P. Pic, op. cU., p. 31; E. Stocquart, op, cit,, p. 16; Dîceyet Stocquart, t. II, p. 12.

' Loi du 6 février 1875, art. 67 : <r Tout prêtre ou ministre du culte qui procède à la célébration d'un mariage religieux, sans avoir demandé U preuve du mariage civil antérieur, encourt une amende qui peut s'élever jusqu'à 300 marcs (375 francs) ou un emprisonnement de trois mois aa plus ». (Ajouté par la loi d'introduction du Code civil, art. 56) : « Il n'y» pas d'acte punissable lorsque l'ecclésiastique ou le fonctionnaire religieux procède aux cérémonies religieuses de la célébration du mariage, dans le CAS d'une maladie mortelle de l'un des futurs ne permettant pas une remise D.

civil français, n'exige qu'une publication; il y est procédé par tout officier de Tétat civil qui serait compétent pour célébrer le mariage* ; mais en cas de maladie mortelle*, Tofficier de Tétai civil peut passer outre au mariage, en Fabsence de toute publication ; des dispenses peuvent également être accordées (C. civ., art. 1316).

Le mariage est célébré par l'officier de l'état civil du domicile ou même de la résidence de l'un des futurs, ou encore, sur sa délégation écrite, par Tofficier de l'état civil d'une commune voisine (C. civ., art. 1321 et 1322). Si aucun des futurs n'a son domicile ou sa résidence habituelle en Allemagne, et si l'un d'eux, seulement est allemand, l'officier de i'élat civil compétent est désigné par Tinspection supérieure de l'État confédéré auquel appartient ce dernier, et, s'il n'appartient à aucun État confédéré, par le chancelier de l'Empire. Entre plusieurs officiers de Tétat civil compétents, les futurs ont le choix.

Au jour indiqué, les parties se présentent, accompagnées de deux témoins, devant le fonctionnaire dont la compétence vient d'être déterminée; elles remettent leurs actes de naissance, ainsi que ceux qui constatent le consentement des personnes ayant qualité pour consentir au mariage, à moins que, suffisamment édifié, il ne les ait dispensées de cette production; puis, sur son interpellation, elles déclarent leur intention de se prendre pour mari et femme; l'officier de l'état civil les déclare alors unies au nom delà loi (art. 54), puis il inscrit la conclusion du mariage au registre à ce destiné (C. civ., art. 1318).

Le Code civil autrichien de 1811 avait fait du mariage on contrat à la fois civil et religieux (art. 69 et s.). Il devait être célébré à l'église, en présence de deux témoins, par le

' Loi dlntrodaction da Code civil, art. 44.

* Loi d'introdactioQ du Code civil, art. 50 : «l L'officier de Tétat civil ne procédera à la conclusion d'un mariage sans publications que lorsqu'il lai est attesté médicalement que la maladie mortelle de l'un des futurs ne permet pas de retarder la conclusion du mariage ».

ministre du culte auquel appartenaient les parties, pourvu que ce culte fût reconnu par TÉtat, et que Tautorité ecclésiastique eût procédé à des publications préalables; mais le prêtre n'intervenait que comme officier public, comme représentant du pouvoir séculier, chargé à ce titre de recevoir la déclaratioa des futurs ; aussi, en cas de dissentiment entre lui et ceux-ci, était-ce aux juridictions civiles h statuer.

Le clergé ayant réclamé contre l'immixtion de ces dernières, comme attentatoire aux droit de TÉglise, une loi du 8 octobre i8S6, rendue à la suite du concordat, reconnut purement et simplement force légale aux décrets du concile de Trente, relatifs au mariage des catholiques; des tribunaux ecclésiastiques furent créés pour connaître des causes matrimoniales.

La réaction ne fut pas longue à venir; dès 1868, le parti libéral obtint l'abrogation de la loi de 1856 et le rétablissement du Ck)de civil de 18H, en ce qui touche le mariage (loi du 25 mai 1868). On alla même plus loin que ce Code, en instituant un mariage purement civil, pour le cas où le prêtre refuserait son concours aux futurs, à raison d'un empêchement canonique, repoussé par la loi civile*. Enfin une loi du 9 avril 1870 a complété cette évolution, en organisant, pour les personnes qui ne professent aucun culte reconnu, le mariage civil obligatoire devant le chef du district ou l'autorité communale*.

En Hongrie, après avoir longtemps été exclusivement

^ Loi du 24 mai 1868, art. 2. « Lorsqu'un des pasteurs 'chargés, aax termes du Code civil général, de la publication des bans de mariage, refuse de s'en charger, ou lorsqu'un des pasteurs chargés de recevoir la déclaration solennelle du consentement, et devant lequel les fiancés ee sont présentés dans ce but, refuse d'accepter la déclaration da consentement au mariage, pour une cause d'empêchement qui n'est pas recoonae par la loi de l'Etat, il est loisible aux fiancés de réclamer la publication de leurs bans par l'autorité civile et de faire devant celle-ci la déclaration de leur volonté commune de s'unir ». Cf. Lehr, Traité de droit civil ger* manique, t II, n° 1154.

2 Annuaire de législation étrangère, 1871, p. 281 et 1877, p. 206. Cette

religieux, le mariage a été sécularisé par la loi de 1894*; il doit être précédé de publications (art. 28), sauf dispenses, et célébré, en présence de deux témoins âgés de plus de seize ans (art. 39 et 40)', par Tofficier de Tétat civil dans la circonscription duquel les époux ou Tun d'eux a son domicile ou sa résidence (art. 29 et 32).

En Belgique, la loi du 31 décembre 1891, tout en maintenant d'une manière générale les règles de forme posées parle Code civil français de 1804 pour la célébration du mariage, les a quelque peu simplifiées. D'une part elle réduit à une seule les deux publications prescrites par l'art. 63 de ce Code, mais sans modifier le délai de dix iours qui doit s'écouler entre la publication et la célébration; et elle supprime les publications orales, depuis longtemps déjà tombées en désuétude. D'autre part elle laisse aux futurs époux le choix de faire procéder à la publication et à la célébration du mariage soit dans la commune où l'un d'eux a son domicile^ soit dans celle de la résidence, sans qu'aucune durée soit imposée à ce domicile où à cette résidence. Néanmoins, à raison ducaractère d'ordre public qui s'attache à la publicité des mariages, une publication supplémentaire

loi foaraît le moyen d*éluder les dispositions de l'art. 64, du Code ci\dl qui, comme nous Tavons vu, prohibe le mariage entre chrétien et nonchrétien. Cf. ci-dessus, p. 389.

* Annuaire de législation étrangère, 1895, p. 355 (notice, trad. et notes par M. P. Dareste) ; Lehr, La nouvelle législation hongroise sur l^état civil et sur le mariage civil, dans le Journal du dr. int, pr., 1895, p. 751 et 8.

' Une note insérée au Bulletin officiel du ministère de la justice (2*' semestre, 1896, p. 33 ; Journal du dr. int. pr., 1896, p. 1130), a prescrit en conséquence aux officiers de l'état ci ni français appelés à célébrer le mariage d'un sujet hongrois d'exiger préalablement la production d'un certificat délivré par le ministère royal de la justice et constatant que les pnblications légales ont été faites en Hongrie! Mais, les nouvelles lois sur le mariage civil n'ayant été promulguées que dans la Hongrie proprement dite, à l'exception de la Croatie et de rEscIavonie, cette prescription ne s'applique pas aux ressortissants de ces deux pays (Cire. min. de la justice; Bull, off.y 2" semestre 1896, p. 47).

' Il résulte de l'exposé des motifs et de la discussion de la loi de 1891, < que le domicile doit s'entendre, même pour les étrangers, dans le sens

est de rigueur, en Tabsence d'un domicile ou d'une résidence prolongée pendant six mois. Les futurs peuvent être dispensés de toute publication, en cas d'ui^ence, si par exemple Tun des futurs époux est en danger de mort et désire faire régulariser une union illicite. Enfin la publication prescrite par Tart. 168 du Code civil, au lieu da domicile de ceux qui doivent consentir au mariage, est absolument supprimée.

Au Brésil, le mariage, qui pendant longtemps avait revêtu un caractère strictement confessionnel, est devenu civil, depuis une loi du 24 janvier 1890'. La célébration a lieu publiquement, devant Tau torité judiciaire, à Taudience ou dans Tendroit désigné par cette autorité, en présence des parties* et de deux témoins au moins. Le magistrat, après avoir lu l'article concernant les empêchements (V. ci-dessus, p. 392 et s.), demandé aux futurs s'il n*en existe pas à leur connaissance, et les avoir interrogés sur leur intention de se prendre pour mari et femme, les déclare unis par le mariage. Puis il rédige immédiatement l'acte sur ses registres, en insérant les déclarations prescrites parla loi, au nombre desquelles figure la mention du régime matrimonial. En cas de péril de mort, les futurs, s'il ne leur est pas possible de se transporter à l'audience du magistrat, peuvent contracter mariage en présence de six témoins, à la condition que procès-verbal en soit dressé dans les quarante-

le plus étendu, conformément aux règles tracées par les art. 102 et s., da Code civil, alors même que l'étranger n'aurait pas été autorisé par le roi à s'établir en Belgique ». Annuaire de législation étrangère, 1892, p. 603et s.

* Annuaire de législation étrangère, 1891, p. 924. V. aussi la constitution fédérale, art. 72, al. 4 (ibid., 1890, n° 929). La loi de 1890 (art 108) permettait aux parties de faire bénir leur mariage, soit avant, soit après le mariage civil. Des abus s'étant produits, un décret du 26 juin 1890 est venu abroger cette disposition, obligeant ainsi les futurs à faire précéder le mariage religieux du mariage civil. Sur l'ancienne législation brésilienne du mariage, V. Souza Bendeira Filho, dans le Journal du dr, int, pr., 1881, p. 324 et s., et sur les modifications que le décret du 7 mais 1888 lui avait fait subir, ri4nnuair6 de législation étrangère, 1889, p. 1028.

^ Le mariage par procuration n'est que très exceptionnellement admis au Brésil, en cas d'urgence et de force majeure.

huit heures par le magistrat le plus voisin qui, après enquête, décide si les conditions légales se trouvent remplies.

Jusqu'en 1870, la législation espagnole n'avait connu que le mariage religieux, célébré selon lès formes prescrites par le concile de Trente (Ord. de Philippe II du 12 juillet 1564). La loi du 18 juin 1870 a sécularisé le mariage en enlevant au clergé la tenue des registres de l'état civil; mais, moins prévoyante que le Code civil français, elle avait permis aux futurs de faire bénir leur union par le prêtre, avant qu'elle n'eût reçu la consécration de l'autorité civile. Aussi beaucoup de personnes, voyant un acte d'impiété dans le fait de se soumettre aux formalités du mariage civil, se contentaient-elles du lien purement religieux que l'Église avait consacré, et ces unions, irrégulinres au regard de la loi, s'étaient-elles multipliées dans des proportions inquiétantes. Un décret royal du 9 février 1875 vint faire en cette matière la part des scrupules religieux, en même temps que celle de la loi civile, en donnant aux parties le choix entre le mariage religieux et le mariage civil. Cette faculté d'option parait avoir été conservée par le Code civil de 1889, puisque le mariage canonique n'est imposé qu'à ceux qui font profession de la religion catholique ; il suffit donc de se réclamer d'un culte dissident, pour pouvoir recourir aux formes civiles.

Les formes du mariage civil se rapprochent beaucoup en Espagne de ce qu'elles sont en France. L'officier public compétent pour y procéder est le juge municipal du domicile ou de la résidence de l'un des futurs. Il est tenu, sauf danger imminent de mort de l'une des parties, ou à moins de dispenses accordées par le Gouvernement, d'effectuer, sur leurs réquisitions et pendant un espace de quinze jours, des publications par voie d'affiches, dont l'objet est de porter Tunion projetée à la connaissance de ceux qui ont qualité pour y faire opposition (C. civ., art. 89 et 90)*. Le

* Si les futurs époux sont étrangers et n^ont pas deux ans de résidence en Espagne, ils doivent prouver, par un certificat en forme, délivré par

mariage doit être célébré dans l'année qui suit les publications, en présence de deux témoins majeurs et capables. Tout d'abord le juge lit aux futurs les art. 36 et 37 du Code civil, relatifs aux droits et aux obligations des époux; puis, à la suite d'une interrogation adressée à chacun d'eux, il les déclare unis. L'acte de célébration, qui doit être dressé à la suite de la cérémonie, est signé par le juge, les conjoints, les témoins et le secrétaire du tribunal (C. civ., art. 100).

On applique encore, dans la plupart des États de l'Amérique du Nord, en Tabsence d'une loi lédérale sur le mariage, commune à tous, les règles de lancienne common law anglaise. Le mariage y est, en général, purement consensuel; il suffit, pour qu'il existe, que les consentements aient été échangés, de quelque manière et dans quelques circonstances que ce soit*; et tous les moyens de preuve sont admis; la cohabitation constitue même une présomption de

Tautorîté compétente, que, dans le lieu où ils ont eu leur domicile oa leur résidence, durant les deux années précédentes, on a fait les publications du mariage qu'ils veulent contracter, avec les formalités légales (C. civ., art. 91)

* Wheaton et Lawrence, t. III, p. 323 et suiv. M. Wheaton rapporte dans le Journal du dr, int. pr., 1879, p. 237, une espèce particulièrement curieuse, que les Cours de TÉtat de New- York ont eu à juger. « Un Américain, M. Bissel, s'était engagé à se marier; mais il était convaiDCU oo feignait d*être convaincu que sa conscience s'opposait à raccomplissemeot de toute cérémonie, ecclésiastique ou séculière. Non seulement, il s'opposa à la présence de tout ecclésiastique et de tout magistrat à la cérémonie, mais encore il ne voulut aucun hôte, aucun témoin pour la célébration du mariage. Il emmena la femme qu'il avait choisie, dans une promenade en voiture. Quand les deux fiancés se trouvèrent seuls dans la voiture, personne ne pouvant les voir ou les entendre, M. Bissel tira on anneau de sa poche et le passant au doigt de la fiancée, dit : Ceci est votre anneau nuptial; nous sommes mariés. La femme ayant donne son assentiment, il ajouta : Je veux vivre avec vous, et prendre soin de vous, tous les jours de ma vie, vous considérant comme ma femme. La voiture les conduisit à une maison, où M. Bissel avait retenu un appartement pouf lui et sa femme. Ils restèrent là. un mois, le mari traitant la femme comme son épouse légitime ; mais à la tin du mois, ils se brouillèrent et se séparèrent. Le mariage fut déclaré valable 7>. Cf. Journal du dr. int. ff-^ 1878, p. 541,et 1880, p.315.

mariage, que la preuve contraire peut seule invalider V Toutefois, en vue de supprimer le mormonisme et la polygamie, une loi générale du 3 mars 1887, est venue décider que toute cérémonie de mariage, célébrée sur Tun des territoires de rUnion, doit être constatée par un certificat indiquant la nature de cette cérémonie, les noms des parties et celui de Tofficiant ou célébrant. Ce certificat, signé par les parties et par le célébrant et déposé, par les soins de ce dernier, au rang des actes publics de la Cour de Probâte de la circonscription, fait foi, jusqu'à preuve contraire, des faits constatés (art. 9); mais la loi nouvelle déclare maintenir, en outre-, tous les modes de preuve jusqu'alors admis pour Texistence du mariage (art. 10)'.

En Grèce, les ministres des divers cultes procèdent valablement à la célébration du mariage de leurs fidèles : si les futurs font profession de religions différentes, la bénédiction doit être donnée par TÉglise d'Orient, à la conditinn que les enfants soient élevés dans les croyances de Tépoux orthodoxe*.

Le mariage civil a été établi dans toute Tltalie par le Code civil de 1865, et organisé sur des bases presque identiques à celles sur lesquelles il repose en France. Après deux publications, faites deux dimanches de suite dans la commune où chacun des futurs a sa résidence, et, s'il y demeure

' Arrêt de la Coar d'appel de New- York, du 6 mars 1883, traduit et pablîé avec notes par M. G. Lébret, dans le Journal du dr. int. pr,, 1884, p. 428.

2 Annuaire de législ. étrangère, 1887, p. 858 et s. — Pour être registered et avoir par lui-même, dans les termes de la loi nouvelle, la force authentique dans I*État de New-York, le mariage doit, en vertu d'une loi entrée en vigueur le 26 mars 1888, avoir été célébré par une des personnes suivantes : P les ministres de TÉvangile ou d'une congrégation religieuse légalement incorporée, le leader de la société pour la culture morale de la cité de New- York, et les prêtres de toute dénomination ; 2® les maires, recorders et aldermen; 3® les juges des cours de comté et les justices rof peace; 4'» les justices et les juges des cours de record. Annuaire de légisiation étrangère, 1889, p. 946.

3 Journal du dr. int. pr., 1885, p. 48; 1896, p. 60; Dicey et Stocquart, t. II, p. 44; Bulletin de la Société de législation comparée, 1896, p. 164.

depuis moins d*ua an, dans la commune de la résidence antérieure (C. civ., art. 70 et s.), l'officier de Tétat civil du domicile ou de la résidence de Tun des futurs, ou toui autre officier de Tétai civil qu'il aurait, par écrit, requis d y procéder, célèbre le mariage dans la maison commune, et publiquement. A cet effet, il donne lecture aux. parties, en présence de deusL témoins, des art. 130, 134 et 132 du Gode eivil, qui déterminent les droits et devoirs les plus importants des épouK; il reçoit successirement le consentement de chacune d'elles au mariage; il les déclare unies, et dresse immédiatement acte de la célébration (C. civ., art. 93ets.)\

La législation néerlandaise sur les formes du mariage reproduit, elle aussi, sans changement appréciable, les dispositions du Gode civil français ; elle s'en sépare cependant, d'une part en ce que, si le mariage est, par suite d'un empêchement légitime de l'une des parties, célébré dans une maison particulière au lieu de l'être à la maison commune, il doit l'être en présence de six témoins (C. civ., art. 431 et 132), de l'autre en ce qu'il est loisible au roi d'autoriser, pour des motifs graves, les parties à se marier par mandataire spécial, en vertu d'un acte authentique (C. civ.,

Le Gode portugais de 1868 distingue, comme la loi espagnole, deux mariages différents, au point de vue de la forme : le mariage religieux, célébré suivant les règles canoniques, qui est obligatoire pour les futurs catholiques; le mariage civil, célébré par l'officier de l'état civil, en dehors de toute intervention ecclésiastique, pour les dissidents (art. 10S7)^ La législation portugaise ne donne donc

* Glasson, op. cU., p. 285 et s. — Le Code civil italien n'a pas reproduit les peines dont les articles 199 et 200 du Cîode pénal français frappent le prêtre, qui aurait béni un mariage non encore contracté devant Tofficier de l'état civil. Cf. Dubois, dans le Bulletin de la Société de législation comparée, 1873, p. 103.

< Ë. Stocquart, op. cit., p. 14 et s.

3 Les formes du mariage civil ont été réglées par la loi du 28 novembre 1878, mise en vigueur à partir du 1** janvier 1879.

pas aax futurs l'optioa entre les deux formes de mariage qQ»le consacre; elle leur impose Tune ou Tautre, suivant leur religion*.

En Roumanie, les formes adoptées pour la célébration du mariage sont semblables à celles que la loi française a elle-même instituées; notons toutefois que Tart. 22 de la constitution du royaume fait de la bénédiction nuptiale QQe condition de la validité du mariage civil.

En Russie, le mariage des sujets appartenant à la religion orthodoxe est considéré comme un acte essentiellement religieux. Après trois publications faites le dimanche dans réglise de la paroisse de chacun des futurs ^ il est procédé par le pope à la célébration, en présence des parties et de deux ou trois témoins, avec échange de bagues, suivant les rites de l'Église officielle. Le mariage est inscrit sur le registre de la paroisse^. De même, les adhérents des autres cultes se marient, conformément aux règles établies par leur loi religieuse^. Enfin une loi du 19 avril 1874 a organisé pour les sectes dissidentes, qui se sont développées depuis deux siècles dans le sein de 1 église orthodoxe, un mariage civil, auquel il est procédé, dans les villes, par le chef de la police, de l'arrondissement, dans les campagnes, par le volosi (ancien de la commune), assisté de deux témoins^.

Dans les États Scandinaves, le mariage a longtemps été

* M. Glasson, op. cit., p. 303, observe avec raison qae cette règle est difficile à concilier, d'ane part avec l'article 1081 da Code civil portugais, qui défend à Tofficier de l'état civil de s'enquérir de la religion des parties contractantes, de l'autre avec l'art. 1070, qui dispose que la religion n'est pas une cause de nullité du mariage civil.

' Les publications préalables au mariage ne constituent point en Russie une formalité substantielle ; leur seule omission ne permet pas d'annuler le mariage. Trib. civ. Seine, 14 juin 1887 {Journal du dr. int. pr., 1889, p. 104).

» Lehr, Éléments de droit cîHl russe, p. 22 et s.

* Trib. civ. Seine, 3 juillet 1896 (Journal dudr. int, pr., 1896, p. 848). ^ Annuaire de législation étrangère^ 1875, p. 656 et s. Cf. ci-dessuB,

p. 246, et note 2 ; Glasson, op. cit., p. 422.

un contrat exclusivement religieux; mais aujourd'hui le mariage civil tend à s'y juxtaposer au mariage religieux, sinon encore à prendre sa place.

Au Danemark, une loi du 13 août 1851 permet aux futurs d'opter entre les formes civiles et les formes religieuses, quel que soit d'ailleurs le cuite dont ils fassent profession ^ Le roi peut autoriser la célébration du mariage au domicile de Tune des parties, et en dehors de toute publication préalable*.

En Norwège, le mariage de ceux qui appartiennent à la religion luthérienne, qui est la religion de l'État, est célébré par le pasteur, dans l'église du domicile de la femme. Quant à ceux qui professent un culte dissident, ils peuvent être mariés par un notaire, depuis une loi du 16 juillet 1845».

Le Code suédois de 1734 dispose que les effets du mariage ne seront produits qu'à compter de la bénédiction nuptiale donnée aux futurs par le ministre de l'Église luthérienne, après trois publications faites de dimanche en dimanche, au temple de la paroisse où la fiancée a son domicile. Si les futurs appartiennent tous deux à un culte dissident, leur mariage peut être célébré par le clergé qui le dessert, pourvu que le Gouvernement suédois lui ait reconnu d'une manière générale compétence à cet effet, et que les publications aient été faites dans le temple luthérien de la paroisse du domicile de la future (Loi du 31 octobre 1873). Cependant, par exception, des lois spéciales ont autorisé le mariage civil, dans diverses hypothèses où la différence des confessions aurait été pour la célébration d'une union religieuse un obstacle insurmontable. Lorsque les parties appartiennent à des cultes non luthériens diffé-

* P. Pic, op. cit., p. 40.

2 Cf. Trib. Seine, 14 juin 1887, Journal du dr. ini. pr., 1889, p. 104.

' Glasson, op. ci/., p. 451 ; Wheaton et Lawrence, t. III, p. 320. — Le bénéfice de la loi de 1845 a été étendu, le 22 juillet 1863, aux mariages entre juifs et chrétiens.

rents, possédant chacun un clergé autorisé à procéder au mariage de leurs paroissiens, ou lorsqu'un des futurs seul professe un de ces cultes, ou encore lorsque l'un des contractants est luthérien et que l'autre pratique' une aqtre religion chrétienne, le mariage peut être célébré, soit religieusement, devant un ecclésiastique autorisé de l'une ou de l'autre de ces confessions, soie devant l'autorité civile^ au choix, des futurs (Loi du 34 octobre 1873)\ Enfin le mariage civil est obligatoire en Suède : 1* quand ni l'un ni l'autre des contractants n'appartient à l'Église officielle ou à l'une des confessions dont il vient d'être parlé; 2** quand l'un est chrétien, l'autre israélite (Loi du 20 janvier 1863) ; Z" quand l'un des contractants n'a pas été baptisé ou n'a pas reçu la communion dans l'Église suédoise, mais qu'il n'appartient pas davantage à une confession étrangère (Loi du 15 octobre 1880)'. L'officier compétent pour célébrer le mariage civil est, dans les villes, le magistrat municipal, dans les communes rurales, le kronofogde (officier de bailliage)'*.

La loi serbe a conservé au mariage un caractère entièrement religieux (C. civ., art. 60); il résulte de la bénédiction donnée aux futurs par le pope, suivant les rites de l'Église orthodoxe, en présence de deux ou trois témoins*.

En Suisse, la loi fédérale du 24 décembre 1874 a uniformisé la législation sur le mariage, en enlevant au clergé, dans tous les cantons où il l'avait conservée, la tenue des registres de l'état civil, et, par suite, le droit de célébrer le mariage de ses paroissiens. Désormais, c'est aux autorités civiles qu'il appartient d'y procéder; et il est interdit

* Ânntiaire de législation étrangère, 1873, p. 417. ' Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 552.

'V. pour plus de détails, Fœlix, op. cit., t. II, p. 481 ; Glasson, op. cit., p. 444 ; de Olivecrona, dans le Journal du dr. int. pr., 1883, p. 348 et s.; P. Pic, op. ci*., p. 40.

* Pavlovitsch, dans le Journal du dr. int, pr., 1884, p. 18 ; Glasson, op. cit., p. 425.

aux iDiDistres des différents cultes de béoir une unioQ qui n'aurait pas encore été formée devant elles.

Toute célébration d'un mariage sur le territoire fédéral doit être précédée de la publication des promesses échangées entre les futurs; cette publication se fait au lieu da domicile et au lieu d'origine de chacun d*eux; lorsquelle doit être faite en pays étranger et qu'elle est impossible d'après les lois de ce pays, un certificat relatant celte circonstance en tient lieu (L. 1874, art. 29). L'officier de l'état civil suisse qui a dressé l'acte de promesse et procédé à sa publication le transmet d'office aux officiers de l'étal civil suisses et étrangers, dans les circonscriptions desquels il doit être également publié. Toutes les opérations sont faites sans frais, en tant qu'il s'agit d'officiers de rétat civil suisses. Ces derniers sont tenus d'obtempérer aai réquisitions que leur adressent des autorités étrangères pour le mariage de citoyens suisses, ou de ressortissants étrangers, nés ou demeurant en Suisse. Dans le cas où k futur époux est étrangère la Suisse, la publication n'est faite que sur la production d'une déclaration des autorités étrangères compétentes, constatant que le mariage sera reconnu avec toutes ses suites légales. Le gouvernemeot cantonal est autorisé à dispenser de cette formalité et à admettre, à défaut de la déclaration exigée, telle autre justification suffisante (art. 31).

Quatorze jours après la publication des promesses de mariage au domicile de l'époux, l'officier de l'état civil de ce domicile délivre, s'il n'y a pas eu d'opposition ou si Topposition a été régulièrement écartée par le juge compétent, un certificat constatant que la publication légale a eu lieu ; cette publication perd son efficacité si elle o'a pas été suivie, dans le délai de six mois, de la célébration du mariage (art. 36).

Au vu du certificat de publication ou des dispenses accordées, au cas de danger de mort, par l'autorité cantonale, l'officier de l'état civil procède à la célébration du raa-

riage, laquelle a lieu en principe dansl'arrondissemeatdu domicile du futur. Sur la délégation écrite de Tofficier de Tétat civil de ce domicile, le mariage peut aussi être célébré par lofficier de l'état civil d'un autre arrondissement compris dans le territoire fédéral. Dans ce cas, celui-ci doit immédiatement transmettre une copie de Tacle de mariage, pourètre transcrite sur les registres officiels du domicile. Si répoux est étranger, le mariage ne peut être célébré que sur la présentation d'une déclaration de l'autorité étrangère compétente, constatant que le mariage sera reconnu par elle avec toutes ses suites légales, sauf dans tous les cas, le droit de dispense réservé aux gouvernements cantonaux par l'art. 31 (art. 37).

Le mariage a lieu publiquement, et dans la salle d'un bitiment d'administration publique. En cas de maladie grave de Tun des futurs époux, constatée par certificat médical, le mariage peut être célébré dans une maison particulière. L'assistance de deux témoins majeurs esit toujours nécessaire (art. 38). La bénédiction nuptiale ne peut être donnée aux époux qu'après la célébration du mariage civil, et seulement au vu du certificat de mariage (art. 40)*.

Enfin, en Turquie, les prêtres des diverses confessions ou communautés religieuses célèbrent valablement le mariage de ceux qui en dépendent (Loi de 1881 sur létal civil, art. 23), à la charge d'en faire la déclaration dans leshuit jours qui le suivent, au directeur de l'état civiP, cette règle est suivie dans toutes les Echelles du Levant';

Conflits. — Le défaut d'unité dans les lois relatives à la forme extérieure du mariage engendre de nombreux con-

* Annuaire de législation étrangère, 1875, p. 715.

« V. Salem, Du mariage des étrangers en Turquie, dans le Journal dn dr. int. pr„ 1889, p. 23 et s. Cf. Reichsgericht de Leipzig, 26 février 1891 (ibieL. 1892, p. 240) et ci-dessus, p. 238, note 3.

' V. sur le mariage des chrétiens dans les Echelles du Levant, le Journal du dr. int, pr,, 1892, p. 418 et s.; Cf. Trib. civ. Seine, 30 décembre 1892, ibid,, 1893, p. 412.

flils, soit que deux Français contractent mariage sur un territoire étranger, soit que deux étrangers se marient en France, soit qu'un Français épouse une étrangère, ou vice versa.

Première hypothèse. — Mariage de deux Français à Fétranger.

A quelles formalités les Français qui veulent se marier en pays étranger devront-ils satisfaire, pour que leur unioa soit regardée comme valable sur le territoire français el par les juges français?

L'art. 170 du Code civil, appliquant à cette hypolhèse la règle Locus régit aclum, et reproduisant les décisions de notre ancienne jurisprudence \ dispose que » le mariage contracté en pays étranger entre Français (et entre Français et étranger), sera valable s'il a été célébré daiis les formes usitées dans le pays... ».

C'est donc d'après la loi étrangère que seront appréciées, si les Français usent de la faculté que ce texte lear accorde :

1* Les mesures de publicité requises pour le mariage;

< Arrêts du 26 mars 1624 et da 28 juin 1634 (Boohier, op. cit., t. I, ch. XXVIII, n~ 64 et 65). V. aussi Boullenois, op. ciU, t. I, p. 494 ; Merlin, Répertoire, v« Mariage, sect. IV, § 2, n° 9 ; P. Pic, op. cit., p. 67. U règle Locus régit actum avait été, à diverses reprises, déclarée applicable à des mariages contractés par des Français hors de France, avant la promulgation du Code civil. Il a été jugé en ce sens : 1® que des soldats français, faisant partie du corps expéditionnaire d*Egypte, ont pu valablement épouser des femmes de ce pays, sans observer d'autres formalités que celles exigées par les lois et usages locaux ; que par suite, lesdits usages ne preeorivant la rédaction d'aucun acte public potir la célébration du mariage* 06 mariage peut être prouvé en France tant par titres que par témoins. Cass.,8 juin 1809 (Sir. chr.); 7 septembre 1809 (Sir. chr.); 2« que le mariage contracté par une femme étrangère avec un Français antérieurement à 1804, date de la mise en vigueur du Code civil, dans un pays où l'institution des actes de Tétat civil est inconnue, est suffisamment établi par la possession d'état, et que le titre et les droits de veuve ne peuvent être en conséquence contestés à cette femme par les parents du Français. Metz, 2 juin 1814 (Sir. chr.).

2* La résidence qu'il suppose chez les fulurs;

3"* Les solennités nécessaires à sa célébration ;

4® Les formes inslrumentaires de Tacte, qui constate cette célébration.

Les raisons générales qui ont fait prévaloir la règle Locus régit acium dans le droit des gens moderne sont ici particulièrement puissantes; le droit au mariage est eh effet le premier de tous les droits naturels; en subordonner la jouissance à l'observation, parfois impossible, des formes prescrites par la loi personnelle des fulurs, ce serait trop souvent l'annuler, au grand détriment des mœurs et de Tordre public.

Le mariage contracté par un Français avec une Française sur un territoire étranger, dans les formes locales, sera donc valable; il le sera, dans notre opinion, alors même qu'en se mariant loin de leur pays, les futurs n'auraient eu d'autre but que de se soustraire aux formalités prescrites par la loi française ^

Si le Français se propose de se marier dans un pays où le mariage religieux est seul en honneur, comme en Serbie, il pourra se soumet! re aux formalités exigées par la législation serbe, c'est-à-dire à la bénédiction religieuse qui lui sera donnée parle pope dans une église orthodoxe, en présence de témoins; et ce mariage sera inattaquable au regard de la loi française.

Il en serait de même de Tunion célébrée par le prêtre, dans un pays où la loi admet concurremment le mariage religieux et le mariage civil, comme en Angleterre et en Espagne ; dans ce cas le Français peut opter entre les deux mariages, et, quelle que soit la forme à laquelle il se soit

* V. ci-desBUS, p. 111 ; Asser et Rivier, op. cit., p. 62; Despagnet, op. cit,, 2^ éd., p. 375, n'' 382. La pratique anglaise est ég:alement en ce sens. Dicey et Stocqnart, op. cit., t. II, p. 7; Haward W. Elphinstone, Journal du dr. M. pr., 1890, p. 811. — V. cependant, en sens contraire Fœlixet Démangeât, op. cit., t. I, n« 92 ; Aubry et Rau, b" éd., 1. 1, § 31, p. 173; Laurent, op. cit., t. II, p. 239; Trib. Bruxelles, 19 mars 1880 (Belgique jud., 1880, p. 809).

458 DROIT INTERNATIONAI. PRIVÉ.

arrêté, il devra être considéré ea France comme élant régulièrement marié ^

Ainsi encore le mariage contracté solo consensu par un Français, dans un pays où aucune solennité n'est eiigée par la loi, par exemple en Ecosse ou dans tel État de Tamérique du Nord, sera tenu pour valable. En vain opposerait-on à cette solution les termes de Tart. 170, qui, en ne parlant que de mariages célébrés dans les formes étrangères, parait avoir exclu de ses prévisions Tunion contractée solo comefisu et avoir réservé le bénéfice de la règle

* V. ci-dessus, p. 247. La doctrine et la jurisprudence sont fixées en ce sens. V. notamment Fxlix et Démangeât, op. cii.^ t. II, p. 367; Anbiy et Rau, 4° éd., t. V, p. 121 ; Demolombe, t. III, p. 317 ; Laurent, DroU dvU international^ t. IV, p. 445 et s.; P. Pic, op. ct^, p. 168; Despagnei, op, cit., 2* éd., p. 393, n« 381. Cass., 16 juin 1829 (Sir. 1830. 1. 312, D. P. 1829. 1. 272) ; 9 novembre 1846 (Sir. 1847. 1. 55) ; 20 janvier 1879 (Sir. 1879. 1. 417, D. P. 1879. 1, 107). V. aussi Bordeaux, 10 août 1831 (Sir. 1832. 2. 105, D. P. 1831. 2. 257) ; Bastia, 7 mai 1859 (Sir. 1860. 2. 333, D. P. 1860. 2. 156) ; Aix, 20 mars 1862 (Sir. 1862. 2. 387, D. P. 1863. 2. 48) ; Cass., 18 avril 1865 (Sir. 1865. 1. 317, D. P. 1865. 1. 342) ;Trib. Seine, 20 janvier 1877 (Journal du dr. int, pr., 1878, p. 164); Aix, 19 décembre 1877 (eod, lac, 1878, p. 273) ; Trib. Seine, 14 mars 1879 (eod. loc, 1879, p. 281); Trib. Seine, 20 mai 1879 (eod. hc., 1879, p. 488); Trib. Avignon, 14 décembre 1880 (Le Droit du 2 octobre 1881); Trib. Lyon, l*'' juin 1881 (Monit, jud. de Lyon, du 17 août 1881), confirmé ptr Lyon, 29 décembre 1881 (Journal du dr. int pr., 1882, p. 534; D. P. 1882. 2. 113) ; Trib. Seine, 24 janvier 1882 (Journal du dr. int, pr., 1882, p. 84) ; 5 décembre 1883 (Journal du dr. int. pr., 1884, p. 293) ; Trih. civ. Bordeaux, 28 décembre 1885, et Bordeaux, 21 décembre 1886 {Jowm, Bordeaux, 1887. 1. 96; Pand. fr. pér., 1889. 2. 73, D. P. 1887. 2. 163); Trib. Seine, 14 juin 1887 (Journal du dr. int. pr., 1889, p. 104); 12 juillet 1888 (Le Droit du 13 juillet 1888) ; Trib. Sidi-bel-Abbè9, 4 joiii 1889 (Gaz. des Trib., du 3 août 1889) ; Trib. Seioe, 30 décembre 1892 (Pand. fr. pér., 1893. 5. 14 ; Journal du dr. int. pr., 1893, p. 412) ; Trib. consulaire de France à Constantinople, 12 septembre 1890 (Journal du dr. int. pr., 1890, p. 914). — Cf. Bnixelles, 26 novembre 1876 (P«iicrisie, 1876. 2. 511, Journal du dr. int. pr., 1876, p. 298, D. P. 1876. 2. 129) ; Trib. Anvers, 14 novembre 1878 (Pasicrisie, 1879. 3. 164) et 11 mai 1888 (Pand. périod. belges, 1888, 1693; Journal du dr. int. pr^ 1889, p. 718). — Cass. Rome, 16 mai 1857 (La Legge, 1877. 1.531).- Rappelons que la question de savoir si la règle Locus régit a<^um doit être appliquée au Français dans les Échelles du Levant est discutée, notamment en ce qui concerne son mariage (V. ci-dessus, p. 240 et 266). Uiyea arrêts ont admis Taffirmative.

Locus régit actum aux seuls mariages dont la réalisatioa s'affirme par une célébration solennelle. Peut-être en effet les rédacteurs du Code n'ont-ils eu que ces mariages en ?ue, et ont-ils oublié que toutes les législations ne se sont pas montrées aussi rigoureuses que la loi française pour la formation de Tunion conjugale? Mais leur intention n'est pas douteuse; ils ont voulu rendre le mariage accessible aux Français, en quelque endroit qu'ils puissent se trouver; ils ont voulu les faire profiler de la règle Locus 7^egit actum; et cette intention serait méconnue si l'on prétendait, sous le prétexte que la loi locale réduit à rien ou à presque rien les formalités du mariage, déclarer nos nationaux incapables de fonder une famille sur le territoire qu'elle régit*. Enfin, le mariage de nos nationaux en pays étranger pourra être prouvé en France par tous les moyens reconnus par la lex loci^.

* Aubry et Bau, 4« éd., t. V, p. 122; Laurent, op. dt., t. IV, p. 440; Duguit, op, ciL, p. 74 ; Despagnet, op. cit,, 2* éd., p. 393, ii° 381 in fine, Sorville et Arthuys, n<* 281, p. 281, note 3 ; Àudinet, n*" ô24 in fine. Cass. rej. 20 décembre 1841 (Sir. 1842. 1. 321); Bordeaux, 14 mare 1849 (Sir. 1852. 2. 407, D. P. 1852. 2. 13) ; Cass., 13 janvier 1857 (Sir. 1857. 1. 81, D. P. 1857. 1. 106); Conseil d'État, 13 décembre 1864 (D. P. 1865. 5- 107) ; Paris, 20 janvier 1873 (Sir. 1873. 2. 177, D. P. 1873. 2. 59) ; Trib. civ. Seine, 20 avril 1891 (Pnnd. fi\ pér., 1892. 5. 22; Journal du dr. tfU. pr., 1891, p. 932 ; Revue prat. de dr, int. pr., 1890-1891 , p. 410) ; 3 août 1894 (/ournai du dr, int, pr., 1895, p. 374); Besançon, 17 juillet 1895 (ibid,, 1895, p. 1051) ; —Trib. Anvers, 30 janvier 1886 (Joum. des trib., (B), 311. — Cf. cependant Bozzati, Vautorita délie leggi straniere, p. 228 ; Albëric Rolin, op. cit., t. II, p. 80 et s. n Sans doute, écrit le savant professeur belge, il serait erroné de ne considérer Tart. 170 du Code civil comme ne pouvant s'appliquer qu*à un mariage étranger accompli dans certaines formes. Mais ne peut-on pas soutenir que si en fait, à côté du mariage soto consensu, irrégulier quoique valable, il existe en pays étranger des formes régulières du mariage, comme c'est le cas en Ecosse, et dans les États-Unis de l'Amérique du Nord, nos concitoyens ne seront tenus pour valablement mariés en Amérique aux yeux de la loi belge, que s'ils se sont mariés dans une de ces formes régulières ? Si ce principe n*est pas établi jusqu'à présent nous croyons qu'il n'y aurait rien d'injuste à le reconnaître législativement pour l'avenir ».

« Cass., 16 juin 1829 (Sir. 1830. 1. 312, D. P. 1829. 1. 272) ; 13 janvier 1857 (Sir. 1857. 1. 81, D. P. 1857. 1. 106); 7 février 1860 (D. P.

Cependant, si, d'une manière générale, il suffit que le Français ait, pour se marier à l'étranger, satisfait à toutes les formalités qui sont en usage au lieu de la célébration, el à celles-là seulement, Tart. 170 exige en outre que le mariage « ait été précédé des publications prescrites par l'art. 63, au titre Des actes de l'état civil n.

Cette exigence, ajoutée par la lot française à celles de la lex loci, a pour objet d'empêcher, par une dérogation à la règle Locus régit actum, qu'un mariage soit célébré entre Français à Pélranger, à l'insu de ceux qui, en France, ont le droit d'y former opposition, et au mépris de notre législation nationale ^

Les publications requises doivent être faites en la forme et dans les localités indiquées par le Code civiP; mais la

1860. 1. 126); Paris, 9 janWer 1867 et Cass., 18 mars 1868 (Sir. 1868.1. 205); Paris, 20 janvier 1873 (Sir. 1873. 2. 177, D. P. 1873. 2. 59,^; Casa, req., 8 jaillet 1886 (Journal du dr. int, pr., 1886, p. 585); Bordeaux, 21 décembre 1886 (Joum. Bordeaux, 1887. 1. 91, Pand. fr, pér., 1889. 2. 73; D. P. 1887. 2. 163) ; Alger, 24 décembre 1889 (Journal du dr. itU, pr., 1891, p. 1171); Trib. civ. Seine, 3 août 1894 (ibid., 1895, p. 374). V. aussi Duguit, op. cit., p. 86.

' Cf. C. civ. ital., art. 100; C. civ. autrichien, art. 4; C. civ. néerl., art. 158. — Le projet du Code civil ne s'en tenait pas là. Dans un second alinéa, la rédaction proposée pour Tart. 170 n'autorisait le mariage de deux Français en pays étranger que si Tun d*eux au moins y avait une résidence effective de six mois (C. civ., art. 165). Cette condition de résidence, dont le Français qui épousait une femme étrangère devait d'ailleurs être affranchi, avait pour objet d'assurer au mariage de nos nationaux la publicité qui leur est nécessaire et de prévenir la fraude de ceux qui se rendraient à l'étranger, uniquement pour s'y marier, et dans le but de dissimuler leur union. Mais on fit remarquer que les publications prescrites par Tart. 170 lui-même suffisaient à enlever à cette union tout caractère de clandestinité, et que, d'autre part, il y aurait de graves inconvénients à retarder pendant plusieurs mois le mariage des Français qui, en dehors de toute pensée frauduleuse, voudraient contracter mariage à l'étranger. Locré, Législ. civ., t. IV, p. 352; Demolombe, 1. 1, n* 219; Aubiy et Rau, 4« éd., t. V, § 468, p. 121 et note 13.

* V. ci-dessus, p. 437. — Toutefois, on ne saurait faire grief à un Français, établi & l'étranger, de n'avoir pas fait faire en France les publications prescrites par l'art. 63 du Code civil, alors qu'il n'a jamais résidé en France et que sa famille n'y a conservé aucun domicile. Aix, 16 janrier 1895 (Journal du dr. int. pr., 1895, p. 616). V. aussi Aubry et Rau, 4'

règle posée dans Tart. 170 ne saurait, croyons-nous, recevoir aucune application hors de France. C'est à tort que Ton voudrait en déduire Tobligalion pour le Français expatrié de faire publier son mariage dans la commune étrangère, où il réside depuis plus de six mois (C. civ., art. 74 et J67). Les publications à faire àTélranger sont prescrites dans l'intérêt des habitants du pajs; le législateur français n'a donc aucune qualité pour les ordonner, et pour empiéter sur le domaine de la lex loci, seule gardienne des droits de ses propres ressortissants; la règle Lochs régit actum reprend tout son empire^

Mais quelle est la sanction des publications réclamées par Farticle 170 du Code civil?

Trois systèmes répondent à cette question : le premier frappe d'une nullité obligatoire le mariage qui a été contracté à l'étranger, sans avoir été précédé en France des publications réglementaires; le second permet seulement aux tribunauxde l'annuler, s'ils le jugent convenable; enfin

éd., t. V, § 468, p. 122, note 18; Laurent, Principes de dr, civ,, t. III, n« 22; P. Pic, op. cit., p. 77; Despagnet, op. cit., 2« éd., p. 397, n^ 384. Quelques anteure vont encore plus loin et prétendent dispenser de toute pablication en France le futur français qui réside à Tétranger depuis plus de six mois; en pareil cas, disent-ils, le danger de clandestinité et de fraude que Part. 170 a voulu prévenir n*est plus à craindre; l'établissement da Français au lieu où le mariage doit être célébré est un gage de sa bonne foi et garantit en même temps à cette célébration toute la publicité désirable (Merlin, Répertoire,v** Bans de mariage, n** 2; Toullier, 1. 1, n° 578). Il nous suffira de répondre, pour écarter ce système, qu'il fait sans raison une situation privilégiée au Français qui se marie loin de son pays. Lorsqu'un Français se marie en France, il doit faire les publications légales, non seulement au lieu où il a acquis, par six mois de résidence effective, le domicile spécial de l'art. 165, mais encore au lieu de son domicile d'origine, s'il Ta conservé. Pourquoi lui suf&rait-il de passer la frontière pour être soumis à une règle différente ? L'art. 170, par la généralité de ses termes, par le renvoi qu'il fait à l'art. 63, résiste à toute distinction de ce genre. Demolombe, t. I, n*> 221 ; P. Pic, op. cit., p. 76 ; Despagnet, op. «ï., 2«éd., p. 398, n»384.

^ Cf. en ce sens, une intéressante décision du conseil de régence de Suède, rendue le 20 novembre 1873, sur le rapport de M. de Olivecrona (Journal du dr. int. pr., 1875, p. 240 et s.). — V. aussi Trib. civ. Orléans, 12 juillet 1893 (ibid., 1893, p. 1170).

le troisième ne garantit que par une simple amende Tapplîcation de Tarticle i70.

Premier système. — La publicité, dit-on dans ce système, est une condition indispensable du mariage. Sans publicité, Te mariage ne peut être valable. C. civ., art. 191 : « Tout

mariage qui n'a point été contracté publiquement peut

être attaqué par les époux eux-mêmes, par les père et mère, par les ascendants et par tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel, ainsi que par le ministère public ».

Or, la publicité exigée pour le mariage comprend, lorsque c'est en France qu'il est célébré, plusieurs éléments divers: 4" des publications préalables; 2* l'intervention de rofficier de l'état civil; 3° la célébration dans la maison commune; V* la présence de quatre témoins. Kt l'absence de l'un quelconque de ces éléments de publicité ne suffit pas toujours à entraîner la nullité du mariage, si ceux qui restent paraissent aux tribunaux constituer une publicité assez grande pour le soustraire au reproche de clandestinité.

Lorsque ce n'est plus en France, mais sur un territoire étranger, que le mariage se fait, les garanties que la loi trouvait dans Tintervention de l'officier public et des témoins, aussi bien que dans le lieu de la célébration, disparaissent; et la seule publicité que le mariage puisse recevoir en France résulte des publications prescrites par l'art. 470 du Code civil. Ces publications viennent-elles à faire défaut, le mariage est clandestin et sa nullité s'impose aux tribunaux, s'ils sont requis de la prononcer. A qui appartiendra-t-îl, dans ce système, d'introduire l'action en nullité? A toute personne directement intéressée (C. civ., art. 191), par conséquent aux époux eux-mêmes; mais il faut appliquer à ces derniers la disposition de l'art. 196, aux termes duquel, « lorsqu'il y a possession d'étal et que l'acte de célébration du mariage devant l'officier de Tétat civil est représenté, les époux sont respectivement non recevables à demander la nullité de cet acte.,,\ »

» Cf. Trib. Villef ranche, 4 jnillet 1879, et Lyon, 28 février 1880 (Jwr-

Et si l'on objecte que les nullités oe doivent pas être suppléées, que celle qui est alléguée, loin d'être écrite dans un texte de loi, paraît démentie par Tari. 192, qui ponît le défaut de publications d'une simple amende infligée à Tofficier de l'état civil et aux parties, les défenseurs de ce système de répondre que, si, pour les mariages célébrés en France, le législateur a pu se contenter d'infliger une amende aux contrevenants, il doit en être autrement des unions contractées sur un territoire étranger. En effet, Tofficier de Tétat civil étranger qui aura passé outre n'est pas atteint par nos lois pénales; peut-être les époux français eux-mêmes n'ont-ils en France aucuns biens qui puissent répondre du paiement de l'amende. Il est donc nécessaire de remplacer cette pénalité par une autre sanction plus efficace, et d'autant plus sévère que Ton sera plus porté à l'éluder; cette sanction, c'est la nullité de mariage, qui résulte clairement des termes mêmes de l'art. 170 : «< Le mariage contracté en pays étranger entre Français et entre Français et étranger sera valable... pourvu qu'il ail été précédé des publications prescrites par l'art. 63* ».

Detixième système, — Un autre système, qui paraît avoir trouvé définitivement faveur dans la jurisprudence la plus récente, permet aux tribunaux français de voir dans l'absence de publications la preuve que le Français a voulu faire fraude à la loi française, et d'annuler son mariage

nal du dr. inL pr., 1880, p. 479) ; Paris, 25 juin 1884 (eod. toc., 1884, p. 627) ; — Trib. Gand, 9 février 1887 (Pand, pér, belges, 1888, 977) ; eand, 21 avril 1888 {ihid,, 1888, 1686).

• Delvincourt, t. I, p. 68 ; Marcadé, sur Tart. 170, n*» 2 ; Bugnet, sur Potlder, t. VI, p. 28; Lotiiche-Desfontaines, op, cit., p. 190 et s.; Colmar, 2 janvier 1823 (Sir. chr.) ; Paris, 10 décembre 1827 (Sir. chr.; D. P. 1829. 2. 214) ; Paris, 30 mai 1829 (Sir. chr.; D. P. 1829.2. 215) ; Cass., 9 mars 1831 (Sir. 1831. 1. 111 ; D. P. 1831. 1. 211) ; 6 mars 1837 (Sir. 1837. 1. 177; D. P. 1837. 1. 167) ; Montpellier, 15 janvier 1839 (Sir. 1839. 2. 246; D. P. 1839. 2. 164) ; Bennes, 6 juillet 1840 (Sir. 1840. 2. 397) ; Cass., 17 août 1841 (Sir. 1841. 1. 682; D. P. 1841. 1. 338); Trib. Seine, 15 féTOerl861 (Sir. 1862. 2. 71); Besançon, 4 janvier 1888 (Pand. fr. pér..

pour défaut de publicité (C. civ., art. 491), dans le cas ou rinlentioQ frauduleuse paraîtrait établie chez lui'. Le juge

1888. 2. 71; D. P. 1889. 1. 69); — Bruxelles, 19 juin 1828 {PasierisU, 1828, p. 217 ; Sir. chr.).

* Fœlix et Démangeât, op. cit., t. II, p. 370 et suiv.; Duranton, t II, n* 238 ; Demante, t. I, n« 242 bis-l; Zacharim, Massé et Vergé, 1 1, § 114, note 13 ; Demolombe, t. III, n° 226 ; Valette, sur Proudhon, 1 1, p. 412, et consultation délibérée dans Taffaire Pescatore (Mélanges, publiés par MM. Hérold et Lyon-Caen, t. II, p. 27 et suiv.); Ollivier, dans la Revue pratique de droit français, t. II, p. 32; Brocher, op. cit., 1. 1, p. 283 et Buiv.; Laurent, op. cit., t. IV, p. 497 et suiv. ; Baudry- Lacan tinerie. Précis de droit civil, t. I, p. 279; Duguit, op. cit., p. 80 et 81; Grenoble, 30 mars 1844 (Sir. 1844. 2. 656; D. P. 1845. 2. 37); Cass., 14 juin 1845 (Sir. 1845. 1. 726 ; D. P. 1845. 1. 307) ; 9 novembre 1846 (Sir. 1847.1. 55 ; D. P. 1846. 1. 337) ; Bordeaux, 14 mars 1850 (Sir. 1862. 2. 161; D. P. 1853. 2 178) ; Caen, 22 mai 1850 (Sir. 1862. 2. 566; D. P. 1853. 2. 179) ; Bordeaux, 14 janvier 1852 (Sir. 1852. 2. 300; D. P. 1853. 2. 180); Paris, 9 juillet 1853 (Sir. 1853. 2. 401 ; D. P. 53. 2. 180); 21 janvier 1854 (D. P. 1855. 2. 213); Cass., 28 mars 1854 (Sir. 1854. 1.296; D. P. 185 k 1. 201); Nîmes 23 février 1858 (Sir. 1858. 2. 386); Pau, 24 mare 1859 (Sir. 1859. 2. 519; D. P. 1860. 2. 156); Bastia 7 mai 1869 (Sir. 1860. 2. 333; D. P. 1860. 2. 158); Paris, 1«' juillet 1861 (D. P. 1861. 2. 137) ; Bordeaux, 5 août 1863 (Joum. arr. Bordeaux, 1863, p. 442); Caen 13 août 1863 (Aec. arr. Caen et Rouen, 1864. 1. 35) ; Bordeaux, 17 août 1864 (Joum. arr. Bordeaux, 1864, p. 398) ; Cass., 19 février 1866 (Sir. 1866. 1. 206); Cass., 20 novembre 1866 (Sir. 1866. 1. 442, D. P. 1867. 1. 13) ; Trib. Seine, 7 décembre 1869 (D. P. 1870. 3. 40)1 Lyon, 21 juin 1871 (Sir. 1872. 2. 201) ; Trib. Seine, 2 juillet 1872.(Sir. 1872. 2. 248); Paris, 20 janvier 1873 (Sir. 1873. 2. 177; D. P. 187a 2. 59; Journal du dr. int. pr., 1874, p. 253); 6 mars 1874 (BuU. arr. C. Pans, 1874, p. 466); 24 avril 1874 (Sir. 1875. 2. 49; D. P. 1875. 2. 9); Aix, 29 avril 1874 (Sir. 1875. 1. 347 ;D. P. 1876. 1. 368; Journal du dr. int. pr., 1875, p. 189); Trib. Seine, 26 août 1874 (Gazette des tribunaux, des 16 septembre et 9 octobre 1874) ; Cass., 28 décembre 1874 (Sir. 1875. 1. 347 ; D. P. 1876. l. 368) ; Oass., 8 mars 1875 (Sir. 1875. 1. 171 ; D. P. 1875. 1. 4S2: Journal du dr. int. pr., 1875, p. 190); Trib. Boulogne, 26 août 1875, et Douai, 29 décembre 1875 (Jnurnal du dr. int. pr., 1877, p. 146); Trib. Seine, 8 décembre 1876 (Gazette des tribunaux, du 29 décembre 1876) ; Trib. Seine, 20 janvier 1877 (Journal du dr. int. pr., 1878, p. 164); Trib. Seine, 21 novembre 1877 (eod. lac, 1878, p. 43) ; Trib. Seine, 27 juin 1878 (eod. loc, 1878, p. 609); Rennes, 23 janvier et 27 août 1879 (Sir. 1881. 2. 129; D. P. 1880. 2. 189) ; Trib. Seine, 29 mai 1879 (Journal du dr. int. pr., 1879, p. 488) ; Trib. Villefranche, 4 juillet 1879, et Lyon, 28 février 1880 (eod. loc, 1880, p. 47Î0 ; Rouen, 13 juillet 1880 (eod. loc., 1881, p. 256); Trib. Seine, 4 août 1880 (eod. loc, 1880, p. 478) ; Cass., 14 décembre 1880

a donc un pouvoir discrétionnaire; et sa décision, quelle qu'elle soit, échappe au contrôle de la Cour suprême.

A l'appui de cette thèse, on fait valoir une double considération. D'une part on prétend que la règle Locus régit ac^i/m^ qui valide le mariage contracté par un Français à l'étranger dans les formes locales, est étrangère aux actes faits de mauvaise foi et ne saurait être invoquée, lorsqu'il s'agit de maintenir ou d'annuler l'union que des Français sont allés conclure loin de leur pays, à la seule fin de se

(Sir. 1881. 1. 349; D. P. 1881. 1. 310) ; Trib. Avignon, 14 décembre 1880 {Le Droit du 2 octobre 1881) ; Trib. Seine, 12 juin 1879, et Paris, 28 février 1881 (Journal du dr. inL pr., 1881, p. 364) ; Trib. Seine, 7 juillet 1881 (Le Droit du 8 juillet 1881); Lyon, 29 décembre 1881 (D. P. 1882. 2. 113); Paris, 24 février 1882 (Journal du dr. inL pr., 1882, p. 308); Trib. Seine, 21 juin 1883 (eod. loc, 1884, p. 67); Trib. Seine, 6 décembre 1883 (eod. loc, 1884, p. 293); Trib. Seine, 12 janvier 1884 (eod. loc, 1885, p. 88); Paris, 25 juin 1884 (eod. loc, 1884, p. 627); Trib. Seine, 10 et 14 janvier 1885 (eod. loc, 1885, p. 89 et 183); Cass., 20 avril 1885 (Pand. fr. pér., 1886. 1. 135; Sir. 1885. 1. 255; D. P.

1886. 1. 23); Paris, 22 juillet 1885 (Journal du dr. int. pr., 1885, p. 440); Orléans, 14 avril 1886 (Pand. fr. pér., 1886. 2. 168; Sir. 1886. 2. 191 ; D. P. 1887. 2. 95; Journal du dr. int. pr., 1886, p. 334); Amiens, 22 juillet 18S6 (Pand. fr. pér., 1887. 2. 37; Journal du dr. int. pr.,

1887, p. 188) ; Trib. Seine, 6 août 1886 (Journal du dr. int. pr., 1887, p. 187); Trib. Seine, 29 décembre 1886 (Pand.fr. pér., 1887.2.330; Journal du dr. int. pr., 1887, p. 66); Trib. Seine, 26 avril 1887 (Journal du dr. int. pr., 1887, p. 476); Cass., 15 juin 1887 (Pand. fr. pér., 1887. 1. 207; Sir. 1890. 1. 446; D. P. 1888. 1. 412); Trib. Seine, 12 juillet 1888 (Journal du dr. int. pr., 1889, p. 461); Trib. civ. Seine, 6 février

1890 Journal du dr. int. pr., 1890, p. 487; Revue prat. du dr. int. pr.^ 1890-1891, 1. p. 410); Trib. civ. Nice, 18 juin 1890 (Journal du dr. int. pr., 1892, p. 992; Revue prat. du dr. int. pr., 1890-1891, 1. p. 410); Trib. civ. Toulouse, 20 juillet 1890 (Journal du dr. int. pr., 1892, p. 1163); Trib. cons. Constantinople, 12 septembre 1890 (Revue prat. du dr. int. pr., 1890-1891, 1, p. 410); Trib. civ. Seine, 28 janvier 1891 (Journal dudr. int. pr., 1891, p. 227); 20 avril 1891 (Pand. fr. pér., 1892. 5. 22 ; Revue prat. de dr. int. pr., 1890-1891. 1. p. 410; Journal du dr. int. pr., 1891, p. 932) ; Bourges, 13 juillet 1891 (D. P. 1892. 2. 599; Journal du dr. int. pr., 1891, p. 1211); Paris, 5 août 1891 (Journal du dr. int. pr., 1891, p. 1214); Trib. civ. Narbonne, 10 novembre

1891 (Journal du dr. int. pr., 1892, p. 457); Trib. civ. Seine, 5 février et 13 mai 1892 (ibid , 1892, p. 683) ; 26 mars 1892 (ibid., 1892, p. 994) ; 30 décembre 1892 (Pand. fr. pér., 1893. 5. U; Journal du dr. int. pr.,

sou&traire aux formalités exigées par leur législation natioQale. On observe de plus que de la cooibiQaisoa de VarL 193 du Code civil avec les art. 165, 191 et 192, il rcsolle que les tribunaux sont souveraias appréciateurs de la clandestinité du mariage, et maîtres de pronoocer sanulUté eu son maintien suivant les circonstances. Or, les prescriptions de Tart. 170 ayant avant tout pour objet de rendre publique l'union que des Français se proposent de cootracter à Tétranger, n'en doit- on pas conclure que leur inobservation pourra, au gré du juge, entraîner la nullité du mariage qui n*a pas été annoncé en France par des publications?

De toute manière, la nullité facultative, résultant de IV mission des publications, serait couverte par le consentement ou la ratification postérieure, même tacite, donné aa mariage par les ascendants, dans les termes de Tari. 483 du Code civiP, par la cohabitation des conjoints, par leor

1893, p. 412) ; Trib. civ. Orléans, 12 juillet 1893 (Joumaldu dr, inî.pr^ 1893, p. 1170) ; Trib. civ. Seine, 17 novembre 1893 (ibid., 1894, p. 138); Orléans, 10 janvier 1894 (ibid., 1894', p. 536). — La jarispradence hollandaise est également fixée dans ce sens. V. à cet égard une intéressante eonsultation de M. Asser (^Journal du dr. int. pr,, 1882, p. 64). — Eafii les tribunaux belges semblent avoir admis la même solution que les tnbunaux français. V. not. Bruxelles, 28 juin 1830 (Pasierisie , 1830. 21 159); 27 juin 1831 {Pasicrisie, 1831. 2. 171); Trib. Bruxelles , 5 avifl 1862 (Belgique jud. 1862, p. 532); 7 janvier 1869 (ibid,, 1869, p. 396); Bruxelles, 19 juillet 1871 (ibid., 1871, p. 1074; Pasicrisie, 1871. 2. 433); 13 janvier 1873 (Pasicrisie, 1873. 2. 345); Trib. Liège, 28 octobre 1882 (Cloes et BoQJean, 1885, p. 14) ; Trib. Anvers, 30 mai 1885 (ibid., 1885, p. 852); Cass. Belgique, 24 janvier 1887 (Belgique jud., 1887, p. 684); Trib. Bruxelles, 16 juillet 1887 (PusicHsie, 1888. 3. 248); Trib. Anvei», 11 mai 1888 (Pand. pér. belges, 1888. 1693) ; Gand, 12 avril 1888 (tW, 1888. 1686). Cette jurisprudence est cependant, croyons-nous, difficile à justifier, en présence de la loi belge du 20 mai 1882, qui la condamM implicitement, en ne subordonnant pas aux publications prescrites k validité du mariage contracté en pays étranger (L. 1882, art. nniqoa» §§ 4 et 5 combinés). E. Stocquart, Commentaire, p. 48 et s. ; Dicey et Stocquart, op. cil., t. II, p. 20; Trib. Bruxelles, 10 mare 1883 (Pasierisk, 1883. 3. 75).

* Cass., 8 mars 1875 (Sir. 1876. 1. 171) ; Cass., 15 juin 1887 (Pmd. fr. pér., 1887. 1. 207 ; Sir. 1890. 1. 446 ; D. P. 1888. 1. 412). — Cas* Belgique, 24 janvier 1887 (Belgique jud., 1887, p. 684).

iftiny;»

possession d'état d'époux légitimes, conformément à l'art. 196\ par la survenance d'un enfant commun, et surtout par le long temps écoulé sans contestation de la part des intéressés*.

Troisième système, — Aucune des deu\ opinions qui Tiennent d'être exposées ne donne, suivant nous, la véritable pensée de Tart. 170.

Nous avons déjà réduit à sa valeur l'argument tiré de la frans legis dans son application à la forme des actes ^ Quant à celui que la jurisprudence veut trouver dans les articles du Gode civil, qui sont relatifs à la sanction du défaut de publicité du mariage, il ne nous parait pas plus solide : (( Les articles 191 et 193, qui prononcent la nullité pour défaut de publicité, concernent l'un et l'autre la célébration publique du mariage; il faut, dans le système de la jurisprudence, les étendre au défaut de publications, en corn-

* Cass., 12 février 1833 (Sir. 1833. I. 195; D. P. 1833. 1. 129) ; 5 novembre 1839 (Sir. 1839. 1. 822; D. P. 1839. 1. 369); Rennes, 6 juillet 1840(Sir. 1840. 2. 397) ; Paris, 28 janvier 1841 (D.P. 1842.2.2i6) ; Cass., 17 août 1841 (Sir. 1841. 1. 681 ; D. P. 1841. 1. 338) ; Paris, 22 janvier 1842 (D. P. 1842. 2. 117) ; Grenoble, 30 mars 1844 (Sir. 1844. 2. 655; D.P. 1845. 2. 37); Montpellier; 25 avril 1844 (Sir. 1845. 2. 7; D. P. 1845. 2. 36) ; Cass., 14 juin 1845 (Sir. 1845. 1. 726; D. P. 1845. 1. 307) ; Bordeaux, 14 janvier 1852 (Sir. 1852. 2. 300; D. P. 1853. 2. 180) ; Paris,

9 juillet 1853 (Sir. 1853. 2. 401; D. P. 1853. 2. 180); Toulouse, 7 mai 1866 (D. P. 1866. 2. 109) ; Paris, 20 janvier 1873 (Sir. 1873. 2. 177 ; D. P. 1873. 2. 59) ; 24 avril 1874 (Sir. 1875. 2. 49 ; D. P. 1875. 2. 9) ; Cass., 8 mars 1875 (Sir. 1875. 1. 171; D. P. 1875. 1. 482); Cass., 11 mai 1875 (Sir. 1875. 1. 296; D. P. 1875. 1. 407) ; Lyon, 24 février 1881 (Sir. 1883. 2. 18; D. P. 1881. 2. 199); Paris, 25 juin 1883 (Le Droit du 10 novembre 1883) ; Amiens, 22 juillet 1886 (Pand. fr. pêr,, 1887. 2. 37 ; Journal du dr. int. pr., 1887, p. 188).

« Caas., 23 août 1826 (Sir. chr.; D. P. 1827. 1. 8) ; 16 juin 1829 (Sîr. chr.; D. P. 1829. 1. 272); 12 février 1833 (Sir. 1833. 1. 195; D. P. 1833. 1. 129); 25 février 1839 (Sir. 1839. 1. 187; D. P. 1839. 1. 114);

10 mare 1841 (Sir. 1841. 1. 302; D. P. 1841. 1. 171) ; 17 août 1841 (Sif. 1841. 1. 681 ; D. P. 1841. 1. 338); 8 novembre 1853 (Sir. 1856. 1. 17; D. P. 1854. 1. 420); Paris, 21 janvier 1854 (D. P. 1855. 2. 213); Bastia, 7 mai 1859 (Sir. 1860. 2. 333; D. P. 1860. 2. 156); Paris, 24 avril 1874 (Sir. 1875. 2. 49; D. P. 1875. 2. 9).

* V. ci-dessus, p. 110.

prenaat les publications parmi les formalités qui coostituent la publicité. C'est étendre le texte, et en retendant, on aboutit à une différence entre le défaut de publications ppur les mariages célébrés en France et le même défaut pour les mariages contractés à Tétranger... Quand uo mariage contracté en France est clandestin, il est annulé par cela seul qu'il n'a pas été célébré publiquement. Quand un mariage a été célébré à l'étranger, le seul défaut de publications, et par suite, de publicité, ne suffit point : la jurisprudence exige la fraude, les ditférences se justi6enl au point de vue des principes, mais où sont les textes qui les consacrent* »?

Une cause de nullité, fût-elle d'une application facultative pour les tribunaux, ne peut exister en dehors d'une disposition formelle de la loi. Les mois pourvu que, insérés dans l'art. 170, ne peuvent avoir la signification qu'on leur prête. Ils gouvernent deux propositions : « pourvu qu'il (le mariage) ait été précédé des publications prescrites par Fart. 63, au titre Des actes de l'état civil, et que le Français n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent ». Or, au nombre des dispositions contenues au chapitre précédent du Code, figure notamment celle qui a trait à la signification d'actes respectueux aux personnes ayant qualité pour consentir au mariage. Et presque personne ne songe à prétendre que Tabsence d'actes respectueux puisse être pour le mariage contractée l'étranger une cause de nullité !

D'autre part, la nécessité des publications exigées par l'art. 170 constitue une dérogation à la règle Locus reçit actum, rappelée expressément au début de cet article, et les dérogations ne peuvent être étendues arbitrairement. Ce qui paraît ressortir et de notre texte et des discussions que sa rédaction a soulevées, c'est que le législateur a voulu conserver autant que possible au Français qui contracte

* Laurent, Principes de dr. cir., t. III, n^ 31.

mariage à Tétranger la situation qui lui serait faite si son mariage était célébré en France. Or, dans ce dernier cas, Tari. 192 punit le défaut de publications d'une amende infligée à l'officier de Tétat civil et aux parties. Pourquoi ne pas admettre la même règle pour le mariage célébré à l'étranger, au moins dans la mesure où elle est matériellement applicable, c'est-à-dire en ce qui concerne les parties? La jurisprudence n'est pas conséquente avec elle-même; le caractère purement relatif qu'elle attribue à la nullité du mariage non précédé des publications prescrites par l'art. 170 trahit ses incertitudes. Si ce mariage doit être annulé comme entaché de clandestinité ou de fraude, toute personne intéressée a le droit de se prévaloir de cette nullité (C. civil, art. 191)'; or, les tribunaux, on ne voit pas pourquoi, n'hésitent pas à réserver l'action en nullité aux ascendants dont le consentement ou le conseil était requis, ainsi qu'à Tépoux qui devait obtenir ce consentement ou ce conseil; ils le refusent aux simples collatéraux, ainsi qu'aux personnes étrangères à la famille^ De quel droit d'ailleurs appliquent-ils à l'action en nullité, qu'ils ouvrent aux ascendants pour défaut de publications, la fin de non-recevoir écrite dans l'art. 183 du Code civil? cette fin de nonrecevoir est uniquement relative à la nullité qui découle de l'absence de consentement; elle ne concerne en rien le vice de clandestinité'. On voit par là ce que le système de la jurisprudence a d'artificiel et d'arbitraire. Nous croyons

» Despagnet, op, cil,, 2« éd., p. 398, n. 385.

« Douai, 12 juillet 1838 (Sir. 1839. 2. 256); Cass., 5 novembre 1839 (Sir. 1839. 1. 822; D. P. 1839. 1. 369); 18 août 1841 (Sir. 1841. 1. 872; D. P. 1841. 1. 338) ; Montpellier, 25 avril 1844 (Sir. 1845. 2. 7; D. P. 1845. 2. 36) ; Bordeaux, 14 mars 1850 (Sir . 1852. 2. 561 ; D. P. 1853. 2. 178) ; Caen, 22 mai 1850 (Sir. 1852. 2. 566 ; D. P. 1863. 2. 179) ; Nîmes, 23 février 1858 (Sir. 1858. 2. 385) ; Paris, 20 janvier 1873 (Sir. 1873. 2. 177 ; D. P. 1873. 2. 59) ; Bordeaux, 2 juin 1875 (Sir. 1875. 2. 291 ; D. P. 1876. 2. 143) ; Trib. Seine, 25 juin 1880, et Paris, 25 juillet 1881 (Journal du dr. int. pr,, 1882, p. 531).

' Cf. Demolombe, t. III, n*> 225; Laurent, Principes de dr. civ., t. III, p. 33.

fermement être dans la vérité, en affirmant que la règle établie par Tart. 170 n'a d'a^utre sanction cjne Tamende encourue par les parties, et que son inobservation n'affecte pas la validité du mariage K

Encore l'application de celte amende paratt-elle, à première vue, limitée par Fart. 5 du Code d'instruction criminelle, qui subordonne la répression sur le territoire français d'un délit commis en pays étranger par un de nos nationauiL, à la condition que ce délit soit également puoi par la loi de oe pays. Il serait donc nécessaire que la législation en vigueur au lieu du mariage prescrivît, comme la loi française, des publications dans le pays d'origioe des futurs, et sanctionnât leur défaut par une pénalité*. Cette manière de voir est contestable, à notre avis. En effet, on ne peut pas dire que le délit résultant du défaot de publications ait été commis à /V/rany^r. C'est en France que les publications devaient être effectuées, etqu'ellesoe lonlpas été; c'est donc en France que l'infraction a eu lieu*.

L'art, ni du Code civil complète la prescription ^e l'wticle précédent par une exigence nouvelle : « Dans les trois mois après le retour du Français sur le territoire eu royaume, dit-il, l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger sera transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile* ».

* Fiore, op. cit. (trad. Pradîer-Fodéré), p. 194 et s.; Despagnet, op. ctf., 2« éd., p. 397, n° 383 ; P. Pic, op, cit., p. 80 et s. Cf. C. civ. ital., art. 100.

» P. Pic, op. cit., p. 81 et note 1. Cf. J. Bressolles, Questions de droit international, p. 22.

3 Despagnet, op. cit., 2* éd., p. 397, n« 383 m fine.

♦ L'obligation de faire transcrire Tacte de mariage n'incombe qu'aux ï^rançais, dont l'union a été célébrée à l'étranger, dans les formes locales- En effet, en ce qui touche les mariages de nos nationaux célébrés par les agents diplomatiques ou consulaires français, l'art. 48 du Code civil, modifié par la loi du 8 juin 1893, enjoint & ces derniers d'envoyer en France, à la tin de chaque année, l'un des doubles registres contenant les actes qu'ils ont reçus au ministère des affaires étrangères où il reste en dép^ ^

LE CONFLIT BEB LOIS. 47i

Existe-l-il une sanction pour Toblipation que ce texte impose au Français marié sur un territoire étranger?

Il est difficile de soutenir que ce soit la nullité du mariafçe lui-même. Aucune loi ne la prononce; et les nullités ne doivent pas être suppléées, en cette matière surtout*. Ce n'est pas davantage une amende pécuniaire; car il n'en est pas fait mention dans les textes. Nulla pcena sine Uge. Cependant, a-t-on dit, il est impossible d'admettre qu'une disposition impérative de la loi soit dénuée de sanction*. Bt les tribunaux aussi bien que les auteurs se sont ingéniés à découvrir cette sanction.

où des extraits peavent en être délivrés. V. ci-dessus, p. 259. Valette, C&w% de Code civil, t. I, p. 202; P. Pic, op, cit,, p. 90 ; Despagnet, op, eU., 2*^ éd., p. 399, n° 387. V. cep. Demolombe, t. III, n° 227; Verger, p. 57; Laurent, Principes de dr, civ., t. III, n® 34. V. aussi, pour les actes de mariage des militaires et des marins, dressée hors de France par les autorités militaires et maritimes françaises, les art. 94 et s. du Code civil, cÎHlessus, p. 262.

* Cass., 16 juin 1829 (Sir. chr.; D. P. 1829. 1. 272) : 12 février 1833 (Sir. 1833. 1. i95; D. P. 1633. 1. 129); Bordeaux, 14 mars 1850 (Sir, 1852. 2. 561 ; D. P. 1853. 2. 178) ; Paris, 21 janvier 1854 (D. P. 1855. 2. 213); Lyon, 21 juin 1871 (Sir. 1872. 2. 201) ; Trib. Nice, r^ décembre 1873, joint à Oass., 28 décembre 1874 (Sir. 1875. 1. 347 ; D. P. 1876. 1. 368); Bordeaux, 2 juin 1875 (Sir. 1875. 2. 291 ; D. P. 1876. 2. 143) ; — Bruxelles, 28 juin 1830 {Pasicrisie, 1830, p. 159); 7 juin 1831 (Journal du Palais, chr.) ; Gand, 12 mai 1880 (Pasicrisie, 1880. 2. 169) ; Trib. Gand, 9 février 1887 et 21 avril 1888 {Belgique jud., 1888. 3. 446 et 796).

* Plusieurs législations étrangères n'ont pas imité le silence de la loi française et attaché des sanctions plus ou moins rigoureuses à l'inobser- ▼Ation des règles de publicité qu'elles ont édictées pour le mariage de leurs mtkmaux en pays étranger. L'art. 101 du Code civil italien, reproduisant k disposition de notre art. 171, punit le défaut de transcription «c d'une «naende qui pourra être portée jusqu'à cent francs 3>. Le décret brésilien éa 7 mars 1888 dispose également, dans son art. 73, que les époux qui, après s'être mariés à l'étranger, viendraient résider au Brésil, sont tenus d'informer, dans les trente jours de leur arrivée, le fonctionnaire préposé à la tenue du registre de l'état civil, de la célébration de leur union, et cela à peine d'amende; ils doivent, à cet effet, présenter un certificat constatant que le mariage a été célébré selon la loi du pays étranger, ou conformément aux lois brésiliennes, si c'est au consulat brésilien que ce mariage a eu lieu (Annuaire de législation étrangère, 1SS9, p. 1029). Enfin, le Gode haïtien, art. 156 et 157, refuse tout effet au mariage célébré

Premier système. — Les uns ont prétendu que le mariage non transcrit, quoique valable inter conjuges, n'est jamais opposable aux tiers. La transcription, en efiTet, parait avoir pour principal objet de porter le mariage célébré hors de nos frontières à la connaissance du public français. Fait-elle défaut, les tiers sont réputés l'ignorer et ne sauraient sans injustice être tenus d'en subir les eflFets.

D'ailleurs, Tart. 194 du Code civil semble favorable à ce système, lorsqu'il dispose que « nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage, s'il ne représente un acte de célébration inscrit sur le registre de l'état civil ».

Et Ton conclut de là :

d" Que, faute de transcription, la femme sera capable de s'obliger en France envers des tiers, sans l'autorisation de son mari ou de justice*.

2° Que son hypothèque légale ne prendra rang, à rencontre des autres créanciers hypothécaires de son mari, que du jour de la transcription tardive de son acte de mariage, et même qu'elle en sera entièrement déchue et rangée dans la classe des créanciers chirographaires, si la transcriptioo n'a pas été opérée avant la faillite ou le décès du mari^.

en pays étranger, 8*il n'a été tranBcrit au bureau de Tétat civil dn domicile des époux, dans Tannée qui suit leur retour. L*acte de mariage non transcrit ne peut être invoqué en Haïti qu'à la condition de payer une amende de 5 à 20 gourdes fixée par le juge de paix de la commune ; cette amende une fois acquittée, Tacte doit, en outre, être transcrit au bureau de Tétat civil pour être admis à produire ses effets sur le territoire de la République. Cf. L. Borno, dans le Journal du dr. int. pr., 1893, p. 758. Quant à la loi e8pa<;nole du 18 juin 1870, si elle impose aux régnicolea qui se marient à l'étranger l'obligation de faire transcrire leur acte de mariage sur le registre de l'agent diplomatique ou consulaire d'Espagne qui exerce ses fonctions au lieu de la célébration (art. 42), aucune sanction ne garantit l'observation de cette règle.

1 Duranton, t. II, n° 240 ; Duvergier, sur Touiller, t. I, n*» 580, note 6.

' Duranton, loc, cit.; Zachariae, Massé et Vergé, t, III, p. 315. Montpellier, 15 janvier 1823 (Sir. 1823. 2. 30), et 3 juin 1830 (Sir. 1831. 2. 151 ; D. P. 1831. 2. 31) ; Cass. req., 6 janvier 1824 (D. A., v<» PHviléges et hypothèques, n° 865) ; Besançon, 4 janvier 1888 {Pond, fr.pér., 1888. 2. 171 ;D. P. 1889. 2. 69).

3" Que les enfants nés du mariage non transcrit ne peuvent succéderaux biens que leurs père et mère possédaient en France au jour de leur décès, à Tencontre des autres parents de ces derniers ^

i"* Que ce mariage ne peut motiver Tannulation de la nouvelle union que Tun des conjoints aurait contractée en France*.

Deuxième système. — D'autres ont jugé ces conséquences trop rigoureuses. Pour eux, Tart. 194 ne concerne que les persoqnes dont le mariage est célébré en France'. C'est en fait, suivant les circonstances, qu'il faut résoudre la question de savoir si le mariage non transcrit ne peut pas être opposé aux tiers; et il n'en sera ainsi qu'autant que le défaut de transcription constitue de la part des époux une fauie dommageable, c'est-à-dire lorsque le mariage n'a reçu en France aucune autre publicité et que les tiers ont par suite été dans l'impossibilité de le connaître. Alors, mais alors seulement, la femme qui doit réparation du préjudice que sa faute a causé (C. civ., art. 1382), ne pourra se prévaloir des droits que lui eût assurés son mariage à rencontre des tiers. L'hypothèque légale que la loi lui attribue sur les biens de son mari ne sera pas opposable aux créanciers qui ont traité avec ce dernier, dans l'ignorance de son mariage. Ainsi encore la femme ne sera pas admise à demander la nullité des actes qu'elle a passés sans l'autorisation de son mari ou de justice^

Troisième système, — Ce deuxième système pèche par la base; comme l'a très bien démontré M. Mourlon% il n'est

* Delvincourt, 1. 1, p. 68.

* Delvincoart, loc, cit.

'Cass., 23 novembre 1840 (Sir. 1840. 1. 929; D. P. 1841. 1. 16). Cf. BruxeHes, 26 novembre 1876 (D. P. 1876. 2. 129).

* Bordeaux, 14 mars 1860 (Sir. 1862. 2. 561 ; D. P. 1853. 2. 178).

* Revue de droit français et et ranger y 1844, t. I, p. 885 et suiv., Fœlix, op. cit., t. II, p. 382; Démangeât, sur Fœlix, p. 382, note 6; Demante, op. cit., t. I, n°243; Demolombe, t. III, n° 229; Valette, Explic. iomm., p. 99 ; Aobry et Rau, 4" éd., t. V, § 468, p. 126, texte et note 28 ;

474 DRorr internatiot^al privé.

au fond qu'une pétition de principe. Pour attribuera Fart. 474, une sanction, il admet, d'une part, comme supérieur à toute controverse, que la transcription exigée par cet article est requise dans une vue de publicité, dans riotérét des tiers; de T.autre, que son absence constitue la femme fautive. Or ces deux affirmations sont également contestables.

a) En imposant au Français, de retour dans sa patrie, l'obligation de faire transcrire le mariage qu'il a contracté en pays étranger, la loi ne s'est pas préoccupée de la nécessité d'en informer les tiers. En effet, le délai ouvert a« Français pour faire opérer cette transcription est de trois mois, pendant lesquels bien évidemment le mariage produit tous ses effets au regard des tiers, indépendamment de toute mesure de publicité. Pourquoi ce mariage. qa*ils sont ainsi censés connaître, serait-il tout à coup réputé, par la seule expiration d'un délai, leur devenir inconna?

D'autre part, ce n'est qu'après être revenu sur le sol français que le Français est tenu de faire transcrire son acte de mariage; tant que les époux conservent leur résidence à l'étranger, ils échappent à toute obligation de celte na-

Laurent, Principes de dr. civ,, t. III, n* 38 ; Louiche-Desfontaines, (jp. cit. y p. 196 et Ruiv.; Brocher, »p. cit., t. I, p. 285; Verger, dans la Aerve pratique de droit françats, 1880, p. 88 ; Baadry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. I, n° 476; Dugait, op. cit., p. 87 ; P. Pic, op. «<., p. « et 8.; Despagaet, op. ctf., 2<? éd., p. 400, n* 388 ; Audinet, op. cit., p. 396 ; Albéric Uolin, op, cit., t. II, p. 62. — Cass,, 16 juin 1829 (Sir. (Ar.; D. P. 1829. 1. 272); 23 novembre 1840 (Sir. 1840. 1. 929; D. P. 1841.1. 16); Nîmes, 23 février 1858 (Sir. 1858. 2. 385); Lyon, 21 juin 1871 (Sr. 1872. 2. 20); Trib. Nice, sous Tarrêt de cassation du 28 décembre 1874 (Sir. 1875. 1. 347; D. P. 1876. 1. 368); Paris, 6 mars 1874 {Bull, arrêts C. Paris, 1874, p. 466); Bordeaux, 2 juin 1875 (Sir. 1875. 2.291; D. P. 1876. 2. 143); Trib. Seine, 21 novembre 1877 (Journal du dr. ifU. pr., 1878, p. 43) ; Aix, 19 décembre 1877 (Journal du dr. tnt. pr., 1878, p. 273) ; Trib. Seine, 17 juin 1880 (Journal du dr. int. pr., 1880, p. 31)6); Trib. Seine, 21 juin 1883 (eod. loe., 1884, p. 67); Parifs 25 juin 1HS4 (eod. /oc, 1H84, p. 627) ; Trib. Seîtie, 12 juillet 1888 (<?od. hc., 1889, p. 641); Trib. civ. Narbonne, 10 novembre 1891 (eod. U., 18». p. 457). — V. aussi Trib. Anvers, 11 mai 1888 (Pand. pér. beiges, 1888. 1693 ; Journal du dr. int., 1889, p. 718).

tare*. Et cependant leur mariage, quoique non transcrit, produit, même en France, tous ses effels léfçaux au regard des tiers, qui sont donc présumés en avoir eu connaissance par une autre voie.

La transcription d'ailleurs, qu'on y fasse attention, doit être effectuée, même dans le cas où le Français ue reviendrait en France qu'après la dissolution de son mariage'; or, comme à ce moment-là il n'est plus susceptible de pro-. duire aucun effet au regard des tiers, il ne servirait à rien de le rendre public.

Enfin, si le Code avait considéré la transcription comme une mesure de publicité, elle ferait tout au moins double emploi avec les publications qui doivent précéder en France le mariage célébré à l'étranger (C. civ., art. 170), et avec rinscription de Thypothèque légale de la femme, à laquelle la loi enjoint au mari de faire procéder dans les bureaux des hypothèques des divers arrondissements où sont situés ses immeubles (C. civ., art. 2136). Ces publications d'une part, cette inscription de l'autre, sont de nature à renseigner les tiers sur ce qu'ils ont intérêt à connaître.

b) La femme qui n'a pas fait transcrire son acte de mariage n'est pas en faute.

Cela est bien certain, lorsqu'aucun acte de mariage, susceptible de transcription, n'a été dressé à l'étranger, si par exemple le mariage s'est formé solo consensu, comme dans certains États de l'Amérique du Nord ; la transcription suppose, en effet, un acte écrit qui puisse être copié sur le registre de l'état civil français.

Mais, en admettant même qu'un acte ait été rédige, comment soutenir que la femme est fautive de n'avoir pas requis sa transcription? Il n'en serait ainsi qu'autant

* Cf. Trib. Seine (ch. du conseil), 12 avril 1882 (Journal du dr. int. pr., 18H2, p. 615).

« Rouen, 11 juillet 1827 et CasB., 16 juin 1829 (Sir. chr.; D. P. 1829. 1. 272); NînwB, 23 février 1858 (Sir. 1858. 2. 385); Paris, 25 juin 1884 (Journal dudr. int.pr,, 1884, p. 627).

qu'elle se serait dérobée à une prescription impérative de la loi. Or, la loi ne lui ordonne rien. Ce n*est pas à la femme, c'est au mari que Tart. 171 impose la formalité de la transcription; il ne parle en effet que du Français^ et Ton comprend très bien que ses injonctions ne s'adressent qu'au mari. La femme est, au cours du mariage, placée sous sa dépendance; le mari peut avoir intérêt à l'empêcher de faire transcrire son acte de mariage, et, en dehors de Tinfluence morale qu'il exerce sur sa volonté, les droits que certains régimes matrimoniaux lui confèrent lui fourniront souvent le moyen matériel démettre obstacle à cette transcription, qui n'est pas sans occasionner quelques déboursés\ Le législateur a si bien reconnu que la femme mariée n'est pas libre, qu'il suspend à son profit la prescription de toute action qui réfléchirait contre son mari, tant que dure le mariage (C. civ., art. 2256-2°), et qu'il la dispense d'inscrire son hypothèque légale. Ces considérations perdent-elles quelque chose de leur valeur, lorsqu'il s'agit d'opérer la transcription de l'art. 171 ? La liberté de la femme sera-t-elle plus entière? et est-il juste d'attacher à son inaction les conséquences si dures que nous avons signalées? Aucun texte n'autorise l'affirmative; et elle est d'autant moins facile à défendre que le plus souvent la femme dont le mariage a été célébré à l'étranger était ellemême étrangère, et par conséquent ignorante des prescriptions de la loi française. Le défaut de transcription ne peut donc lui être imputé à faute.

Nous pensons que la disposition de l'art. 17! n'a en vue que l'intérêt des époux eux-mêmes et de leur famille; qu'elle se propose uniquement de faciliter en France la preuve du mariage, en y mettant à la disposition des intéressés les documents qui servent à l'établir, sans qu'il leur soit nécessaire de recourir à l'intervention des autorités

* Toutefois, lorsque la femme a recouvré sa liberté par la dissolution de son mariage, la transcription peut être opérée à sa requête. V. les arrêts cités à la note précédente.

étrangères qui l'ont célébré; et que, par conséquent, le défaut de transcription n*a d'autre sanction que les difficultés de preuve auxquelles se heurteront les époux.

Le premier projet du Code s'exprimait ainsi : « Trois mois après le retour du Fiançaisdans le territoire de la République, l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger doit èire enregistré, à peine du double droit à défaut d'enregistrement. — Cet acte doit êlre encore, dans le même délai, reporté et transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile, sous peine, à défaut de ce report, d'une amende proportionnée aux facultés des époux, laquelle ne peut être moindre de 100 francs ni excéder 1.000 francs ». De ces deux dispositions. Tune, garantie par un double droit, était d'ordre exclusivement fiscal et ne se retrouve pas dans la rédaction définitive; l'autre est devenue l'art. 171 ; mais c'est en vain que l'on y cherche la sanction de l'amende, écrite dans le projet. Et son absence s'explique par une erreur législative, sur laquelle les travaux préparatoires ne laissent subsister aucun doute. En effet, comme, dans la discussion soulevée à ce sujet au Conseil d'État, M. Defermon s'étonnait « que l'exécution de l'art. 171 ne fût pas assurée par une disposition pénale ». M. Real répondit « que cette disposition pénale n'appartenait pas au Code civil et que sa place naturelle était dans les lois sur l'enregistrement, oii déjà elle se trouvait ». Cette affirmation erronée n'ayant pas été contredite, il parut inutile d'ajouter pour l'art. 171 une nouvelle sanction à celle que M. Real prétendait à tort exister dans les lois fiscales. El c'est ainsi « par suite d'un malentendu que la loi est restée inachevée* ».

* Mourlon, loc. cit., p. 889 ; Valette, Explic, somm., p. 99 ; Démangeât, sur PœUx, t. II, p. 382, note b. Cf. Cass., 11 juillet 1855 (D. P. 1856. 1. 9). — L'acte de mariage rédigé en pa3'8 étranger doit, pour être transcrit en France, être visé pour timbre (loi du 13 brumaire an VII, art. 1 et 13. Cf. ci-dessus, p. 251) ; de plus, Tofticier de l'état civil français doit exiger qu'il lui en soit rapporté une traduction faite par un traducteur juré. Cette

C'est dooc à la règle Locus régit actum qu'il apparlient de déterminer exclusivement, sauf les dérogations insérées dans les art. 470 et 171 du Code civil, les formalités du mariage contracté par un Français en pays étranger. Mais nous avons vu que cette règle est en général facultative, en ce sens qu'il est loisible aux. parties de s*affrancliir de l'observation des formes locales, pour s'en tenir, si elles le préfèrent et si elles le peuvent, aux formes prescrites par leur loi personnelle^

L'application rigoureuse de la règle Locus régit actum présenterait en effet de graves inconvénients pour le Fraoçais, qui veut contracter mariage dans un pays où le droit d'y procéder est réservé aux ministres d'un culte qui n est pas le sien, et où le mariage civil est inconnu. On a évité la difficulté en attribuant aux agents diplomatiques oa consulaires qui représentent la France à l'étranger, coiupétence pour célébrer le mariage de leurs uationau\, dans les formes prescrites par la loi française. Nous n'avons plus à insister sur les raisons qui ont fait admettre celte compétence, commune à tous les actes de l'état civil; elles oqI trouvé place au chapitre précédent.

En vain, arguant du silence de l'art. 170, a-l-on dit qu'elle est étrangère au mariage, et que Fart. 48 luimême, qui valide « tout acte de l'état civil des Français eu pays étranger... reçu conformément aux lois françaises par les agents diplomatiques oapar les consuls », ne s'occupe que de l'écrit, instrumentum, destiné à établir les différents faits qui intéressent l'état des personnes, et ne peut comprendre, sous la dénomination si générale d'actes de rélat civil, l'ensemble des solennités dont se compose le

pièce est transcrite par lui et reste aonexée, avec Texpédition de l'acte en langue étrangère, au registre des mariages. Verger, Des mariages entractes en pays étranger, p. 96; D. A., v» Acte de Vétat civU, n*351. — Cf. Trib. civ. Tongres (Belgique), 17 mars 1875 (Poiicrisw, 1876. 3. 103).

* V. ci-dessus, p. 106 et s.

mariage, et dont Tacte de célébration est une des moins importantes ^

A cette objection nous répondrons que le mariage, abstraction faite de Técrit qui le constate, a toujours été considéré par le législateur comme un véritable acte de Nlat civil. Le cbapitre III du titre Des actes de tétât civil, au Code, est intitulé : Des actes de mariage; et cependant on y voit exposées toutes les solennités qu'implique la célébration du mariage. Le silence de Tart. 170 s*explique à merveille; sa formule, en effet, est générale, et s'applique aussi bien au mariage entre étrangers et Français qu'au mariage entre Français; or, nous avons vu que la compétence de nos agents diplomatiques et consulaires se restreint aux seuls Français. 11 n'est donc pas permis de dire que Fart. 170 ait dérogé à la règle posée pour tous les actes de l'état civil par Tart. 48. Cette règle s'applique aux mariages célébrés à l'étranger entre deux Français*, et Tordonnance du 23 octobre 1833 reconnaît bien la compétence des agents diplomatiques et des consuls français en pareille matière, puisqu'elle détermine les formes qu'ils devront observer. Ces formes sont, en principe, les formes françaises, sauf quelques différences de détail \

^ Fayard de Langlade, Répertoire, v^ Mariage, sect. III, § 3. V. aussi Westlake, dans la Revue du droit international, 1879, p. 283.

* Cass., 10 août 1819 (Sir. 1819. 1. 111; D. A. v« Acte de Vëtat.civH, n« 355). V. ci-dessus, p. 2Ô4 et s.

' Ord. da 23 octobre 1833, art. 14 : « Les publications et affiches de mariage prescrites par le Code civil seront faites dans le lieu le plus apparent de la chancellerie du consulat. — Les publications seront transcrites k leur date sur un registre coté et parafé..... Les consuls se conformeront aux régies prescrites par le Code civil.

Art. 15. — < Aucun consul ne pourra célébrer un mariage entre Français, s'il n« lui a été justifié des publications faites dans le lieu de sa résidence en outre de publications faites en France, lorsque les deux futurs, ou Tun d'eux, ne seront pas résidants et immatriculés depuis six mois dans le consulat, ou si les parents, sous la puissance desquels Tune ou l'autre des parties se trouverait relativement au mariage, ont leur domicile en France.

Art. 17. — c Nous autorisons nos consuls à dispenser, pour des cas gra-

Nous renvoyons, sur ce point, à nos explications anté- ^ieu^es^

Enfin, les règles particulières qui président à la célébration du mariage des soldats et employés de nos armées de terre et de mer en pays étranger ont été exposées ci-dessus et n'appellent aucun développement nouveau'.

Deuxième hypothèse. — Mariage de deux étrangers en France.

L'étranger qui veut épouser en France une femme étrangère pourra, si sa législation personnelle ne lui en a pas refusé le droit', recourir au ministère de lofficierde Télat

yes, dont nous confioas Tappréciation à leur prudence, de la seconde publication, lorsqu'il n*y aura pas eu d'opposition à la première ou qu'une mainlevée leur aura été représentée. )>

* V. ci -dessus, p. 257 et s.

• V. ci-dessus, p. 260 et s.

^ Cf. ci-dessus, p. 106. L'application de la règle Locus régit actum aux formes extérieures du mariage est expressément reconnue par un grand nombre de législations ; elle est admise : en Allemagne (Loi d'introduction do Code civil, art. 11 et 13; loi d'Empire du 6 février 1875; loi wurterabergeoise dn 8 août; loi bavaroise du 18 octobre ; loi saxonne du 5 novembre; loi badoise du 9 décembre de la même année ; Reichsgericbt de Leipzig, 16 décembre 1893, Journal du dr. int. pr., 1894, p. 571) ; en Autriche (Asser, Revue de droit international, 1875, p. 405 ; C. Vienne, 20 avril 1886 et Cour suprême de Vienne, 26 août 1886, Jûristische Bldtter, 1886, p. 517; Journal du dr, int. pr., 1888, p. 674; Cour suprême, 6 novembre 1894 {Zeitschrift fur intern. Privât und Strafrecht); en Hongrie (Loi XXXI de 1894, art. 173) ; en Belgique (Loi du 20 mai 1882. art. 1, n. 1); an Brésil (Décret du 24 janvier 1890) ; au Congo (Loi du 20 février 1891, art. 6); en Espagne (C. civ., art. 55; loi du 18 juin 1870, art. 41); en Italie (C. civ., art. 100) ; aux États-Unis (Asser, lac. eit,); aux Pays-Bas (C. civ., art. 138); en Haïti (C. civ., art. 155); au Japon (C. civ., art. 50); au Mexique (C. civ., art. 123) ; au Portugal (C. civ., art. 1065) ; en Roumanie (C. civ., art. 152); en Russie (F. de Martens, Traité de droit international (trad. Léo), t. II, p. 431 et s.) ; en Suisse (Loi fédérale dn 29 mai 1874, art. 25; Lebr, Journal du dr, int.pr., 1884, p. 52).

Il en est de même en Angleterre. V. Westlake, A Treatise on privatr international iaïc, §§ 13 et 16, et Journal du dr, int, pr., 1881, p. 312; Lehr, Éléments de droit civil anglais, p. 54; Dicey et Stocquart, op,ni., t. II, p. 5 ; Stephen, 7« éd., t. II, p. 259 ; Ilaward W. Elphinstone, Journal

civil français, et se soumettre aux formalités établies, en vue

du dr. int.pr., 1890, p. 811, et les nombreux arrêts cités; Koenig, De la preuve des mariages contractés par les Anglais à V étranger y dans lo Journal du dr, int. pr,, 1885, p. 275. La Haute-Cour de Londres a jugé, le 8 février 1890, que le mariage célébré en pays païen, conformément aux usages locaux, est valable, à moins qu*il n*ait été contracté par un Anglais avec nne femme indigène, dans un pays où la polygamie est admise. Journal du dr, int, pr., 1890, p. 713. Voy. dans le sens de cette réserve la décision par laquelle la Haute-Cour a refusé, en février 1888, de reconnaître la validité de l'union contractée en Afrique par un sujet anglais, avec une jeune fille indigène, selon les usages de la tribu. Journal du dr. int. pr,, 1889, p. 129, et sur cette décision, Haward W. Ëlphinstone, ibid., 1890, p. 819 et s. Enfin, d'une communication adressée par l'ambassade d'Angleterre au gouvernement fédéral suisse, à la date du 17 février 1894, il ressort que, par application de la nouvelle législation anglaise (V. ci-dessns, p. 265, note 4), les mariages célébrés à l'étranger, conformément à la lex loci, entre deux sujets britanniques ou deux époux, dont Tun est sujet britannique, bien que tenus pour valables en Angleterre, ne peuvent y être enregistrés que s'il y a été procédé en présence du consul britannique {Feuille fédérale suisse, 1894. 1, p. 627; Zeitschrift fur intern. Privât und Strafreckt, 1894, p. 311).

Néanmoins, quelques pays imposent encore à leurs nationaux en pays étranger l'observation de certaines formes religieuses déterminées pour le mariage qu'ils veulent y contracter, et leur refusent en conséquence, à ce point de vue, le bénéfice de la règle Locus régit actum. Ce sont en général les pays de religion orihodoxe ; citons notamment la législation hellénique qui, tout en appliquant en principe la règle Locus régit actum à la célébration des mariages contractés à l'étranger, considère la cérémonie religieuse comme une condition indispensable à la validité du mariage de ses ressortissants appartenant au culte orthodoxe, et non comme une simple formalité (Tybaldo-Bassia, dans le Journal du dr, int, pr,, 1896, p. 60 et s.). Une règle analogue est en vigueur dans la principauté de Lichtenstein (Feuille fédérale suisse, 1887, II, 84, n° 53) ; elle l'était en Hongrie, avant la loi de 1894 (Lehr, Journal du dr, int. pr., 1884, p. 495), au Brésil, avant l'établissement du mariage civil (Pimente Bueno, Dr. int. pr,, n' 111). Serait-elle également applicable au mariage d'un catholique espagnol dans un pays où le mariage civil suffit? M. Audinet (Journal du dr, int, pr., 1891, p. 1123) incline à croire que l'union parement civile contractée, en France par exemple, par ce sujet espagnol serait, dans sa patrie, dépourvue de tout effet légal, ce Pour le mariage des catholiques, dit il, les constitutions de l'Eglise et du concile de Trente sont reçues comme lois du royaume ; elles forment donc, & ce point de vue, leur loi nationale qui doit régir, même à l'étranger, leur état et leurs rapports de famille. Or, d'après ces constitutions, le mariage religieux seul est valable. Ce n'est pas d'ailleurs une question de forme. Le caractère religieux du mariage, pour le droit canonique en est le fond et Tessence même :». V. cep. Albéric Rolin, op, cit., t. II, p. 82, et ci-dessus, p. 447.

du mariage, par la loi française, cooformément à la règle Locus régit actum\

C'est ainsi, pour nous en tenir à un exemple, que les futurs étrangers devront faire les publications prescrites par la loi française, non seulement au lieu du domicile matrimonial qu'ils ont acquis en France, par six mois de résidence, dans les termes de l'art. 165 du Gode civil (G. civ., art. 166), mais encore au lieu de leur domicile réel soit en France, soit même à l'étranger (G. civ., art. 167)*, et au domicile des personnes sous la puissance desquelles ils se trouvent placés quant au mariage (G. civ., art. 168)'. Elles oppositions provoquées par ces publications ne seront régu-

> V. la discussion du Conseil d'État dans la séance du 4 vendémiaire an X ; Fenet, t. IX, p. 37 ; Demolombe, t. III, n<» 231 ^Duguit, op. cit., p. 83; P. Pic, op. cit., p. 96; Despagnet, op. cit., 2« édit., p. 401, n«390; Paris, 18 décembre 1837 (Sir. 1838. 2. 113; D. P. 1838. 2. 177). - La loi française du 10 décembre 1850 (modifiée par celle du 20 juin 1896), qui a pour objet de faciliter le mariage des indigents , en en simplifiaDt les formalités préliminaires, est applicable aux mariages entre Français et étrangers (art. 9) ; mais elle ne concerne pas les mariages entre étrangers. V. la dépêche du ministre des afEaires étrangères du 9 juin 1881 (Journal du dr. int. pr., 1881, p. 566). Un arrangement conclu entre la France et la Belgique, le 12 décembre 1888 et approuvé en France par lu loi du 13 mai 1889 a cependant étendu le bénéfice de cette loi aux sujets belges sur le territoire français. Journal du dr. int. pr., 1890, p. 525 ; Lois nouvelles, 1890. 1, p. 122 et 8.

' Avis du comité de législation du Conseil d'État, du 20 mai 1823 ; Cire. min. de la justice, du 14 mai 1831 (Sir. 1836. 2. 342), et du 26 janvier 1876 ; Note de la chancellerie d*octobre-novembre 1894 (Journal du dr. int. pr., 1895, p. 693).

3 Toutefois, la Cour de Bruxelles a jugé, le 11 juin 1885 (Paskrisie, 1885. 2. 491), qu*on ne peut exiger que les futurs étrangers fassent dans leur pays les publications de Tart. 168 du Code civil, lorsque leur loi nationale ne prescrit aucune publication préalable au domicile des ascendants, et que, dans tous les cas, si les autorités étrangères se refusaient k procéder à ses publications, il appartiendrait aux tribunaux d'apprécier les motifs de ce refus, et d'ordonner (ju'il soit passé outre à la célébration du mariage. — D'autre part le tribunal civil de Montmédy a décidé de même, par son jugement du 1" décembre 1896 (Journal du dr, int. pr., 1897, p. 348), que le sujet alsacien-lorrain habitant l'étranger qui, à raison de son insoumiBsion aux lois militaires allemandes, se trouve dans Timpoesibilité de produire à l'offîcier de Tétat civil français, le certificat de publications prescrit par l'art. 168 du Code civil (ord. du gouverneur général

lières que si elles satisfont aux conditioas de forme exigées parle Code civil*.

Le caractère facultatif que nous avons attribué à la règle Locus régit actum nous conduit aussi à valider le mariage contracté par deux étrangers en France, dans les formes prescrites par la loi personnelle qui leur est commune, pourvu que l'observation de ces formes leur soit possible et qu'elle ne contrarie en rien Tordre public international.

Cette solution est loin d'être admise par tout le monde ; et de savants auteurs enseignent que, lorsque le mariage n'est pas célébré devant un agent diplomatique ou un consul, les futurs n'ont aucun droit d'option et sont obligés de se soumettre aux injonctions de la loi locale : « En cette matière, dit M. Laurent, rien ne peut être abandonné à la volonté ni au choix des parties contractantes, parce que tout est d'ordre public et d'intérêt général. On conçoit que, lorsqu'il s'agit de contrats ou d'actes pécuniaires, les formes d'un acte sous seing privé soient facultatives, en ce sens que le Français puisse à l'étranger rédiger l'écrit conformément à la loi française. Mais la célébration du mariage ne consiste pas dans l'écrit ou l'acte qui est dressé ; cet acte ne fait que constater la célébration du mariage, et cette célébration, ainsi que l'acte inscrit sur les registres, sont authentiques de leur essence. Donc les considérations qui ont fait admettre une exception à la règle traditionnelle pour les écrits sous seing privé, font défaut quand il s'agit du mariage, contrat solennel de son essence »'.

d'Alsace-Lorraîne du 14 novembre 1895), peut se pourvoir devant la juridiction de son domicile, et obtenir un jugement qui lui tiendra lieu du certificat de publication en Alsace- Lorraine. V. aussi, dans le même sens, la note de la Chancellerie d'octobre-décembre 1894, citée à la note précédente.

* Jugé en ce sens qu'un acte d'opposition à mariage dressé devant un notaire étranger, légalisé par un consul français, et envoyé par la poste à l'officier de l'état civil en France, ne constitue pas une opposition régulière, l'opposition ne pouvant résulter, d'après la loi française, que d'un exploit d'huissier. Trib. civ. Nice, 26 mars 1890 (Journal du dr, int, pr., 1890, p. 489; fleu. prat. de dr. inL pr., 1890-1891. 1, p. 144).

* Laurent, Droit civil international; t. IV, n*» 234.

Non moins formeJ est M. Pic : « L'ordre public de chaque État est intéressé à imposer à tous ceux qui contracteat sur soQ territoire les lois de forme et de preuve : ces formes ont pour but d'assurer la libre expression du consentement; or le législateur du pays où Tacte est passé est seul vraiment compétent pour apprécier, eu égard au milieu social pour lequel il dispose, si les contractants ont ou non besoin d'une protection légale, résultant de certaines formes et conditions de publicité; seul il a qualité pour désigner les autorités exclusivement investies du droit de célébrer les mariages : est donc nul tout mariage contracté eu dehors des formes qu'il édicté »^

Nous connaissons cette thèse; elle avait déjà été formulée par Sanchez, dans son traité De sancto matrimonio*; mais, malgré la faveur dont elle semble jouir en France, nous estimons qu'elle est de tout point erronée. Elle procède directement de l'opinion ancienne qui assignait pour base à la règle Locus régit actum une soumission temporaire et partielle de l'étranger aux lois de sa résidence; elle fait reposer cette règle sur les droits de la souveraineté territoriale, sur l'intérêt du pays où l'acte est passé, alors que sa véritable raison d'être, son objet direct et principal, nous croyons l'avoir démontré ^ est de venir en aide au national émigré et de pourvoir à son intérêt privé. Si donc la maxime Locus régit actum, loin de le servir, doit lui être désavantageuse, en l'obligeant de recourir à des formes compliquées, ou même à des cérémonies qui blessent ses convictions et qui outragent sa conscience, de quel droit lui défendrait-on de la laisser de côté pour s'en tenir aux formes instituées pour le mariage par sa loi nationale, et qui constituent le droit commun de sa patrie? Du droit de l'ordre public, dit-on. Mais ici encore nous retrouvons

* P. Pic, op. cit., p. 57.

* Sanchez, De sancto matrimonio, I, 3, 18 : « Peregrinî teneantuft legibus et consuetudinibus loci per quem transeunt quoad solemnîtatem >.

' V. ci-dessus, p. 104 et s.

une conTusion que nous avons déjà dénoncée \ Il y a, nous Tavons dit, deux ordres publics : Tun, qui limite par ses exigences l'activité juridique des nationaux; l'autre, qui élend son action sur les étrangers eux-mêmes et met obstacle à l'application de leurs lois personnelles, en tout ce qu'elles lui ont de contraire*. Or, les règles établies par la loi locale, en vue de constater la célébration des mariages, de donner au consentement de ceux qui. les contractent toute la certitude et toute la solennité désirables, sont inspirées par l'intérêt des nationaux, par l'intérêt des familles nationales qui se confond, à certains égards avec l'intérêt de ]'Étatlui-même;çe sont des règles d'ordre public interne; mais ce ne sont pas en général des règles d'ordre public international; car l'État n'a pas à se préoccuper, en dehors des cas où les bonnes mœurs seraient en péril, de la constitution plus ou moins parfaite des familles étrangères; il n'a aucune raison pour se substituer à leurs lois nationales, pour rendre plus facile que ces lois ne l'ont fait, la preuve d'unions qui resteront exclusivement soumises, dans leurs conditions intrinsèques et dans leurs effets, aux prescriptions d'un législateur étranger.

Si l'ordre public international était en jeu, on ne comprendrait pas d'ailleurs qu'un État pût admettre sur son territoire la compétence d'agents diplomatiques ou consulaires à l'effet de célébrer le mariage de leurs ressortissants : cette compétence ne s'explique et ne peut s'expliquer que par le caractère facultatif de la règle Locus régit actum en notre matière*.

Rien ne s'oppose donc, suivant nous, à ce que deux citoyens américains, domiciliés aux États-Unis, se marient en

* V. ci-dessus, p. 102.

* V. ci -dessus, p. 86 et s.

* Le caractère facultatif de la règle Locus régit actum en matière de mariage a été très bien mis en lumière dans une remarquable consultation délibérée & la date du 6 janvier 1885, dans l'affaire Trafford c. Blanc, par M. le professeur Koenîg de Berne, et dont notre regretté collègue avait bien voulu nous donner connaissance. Un fragment de cette consultation

France solo consensu\ Mais notre solution sera différente, si la loi personnelle des conjoints voit dans le mariage un contrat purement religieux et attribue compétence pour le célébrer à la seule autorité ecclésiastique. Deux sujets serbes ne sauraient être admis chez nous à faire bénir leur mariage par le prêtre orthodoxe, avant qu'il n*ait reçu la consécration, facile à obtenir, d'un représentant du pouvoir civil, parce que Tinstitution du mariage civil est chei nous un principe de droit public, parce que Tinterrentioa anticipée de l'autorité ecclésiastique est condanmée parla loi pénale* et est par conséquent contraire à l'ordre public internationaP.

a été traduit et publié par M. Beauchet, dans le Journal du dr. irU. pr.,

1885, p. 275 et s. V. aussi de Bar, opt cti., t. I, p. 461; Reichsgericht de Leipzig, 27 janvier 1887 (Pand. fr, pér„ 1890. 5. 15 ; Journal du dr, int. pr., 1889, p. 308).

* Brocher, op. cit., 1. 1, p. 144; Fiore, dans le Journal du dr. int pr.^

1886, p. 301. V. en sens contraire J. Bressolles, Questions de droit international, p. 19 ; P.Pic, op. cit,, p. 97 ; Surville et Arthuys, op, dt., 2* éd., p. 288 ; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 83 et s.

* Loi organique du 18 germinal an X, art. 54 : c Les curés ne donneront la bénédiction nuptiale qu'à ceux qui justifieront, en bonne et dm forme, avoir contracté mariage devant Tofficier de Tétat civil ».

C. pénal, art. 199 : c Tout ministre d'un culte qui procédera aux cérémonies religieuses d'un mariage, sans qu'il lui ait été justifié d'un acte de mariage, préalablement reçu par les officiers de l'état civil, sera, pour la pi^ miére fois, puni d'une amende de seize & cent francs. — Art. 200 : c En cas de nouvelles contraventions de l'espèce exprimée en l'article précédent, le ministre du culte qui les aura commises sera puni : savoir, pour la première récidive, d'un emprisonnement de deux k cinq ans ; et pour la seconde, de la détention ».

Cf. Constitution belge, art. 16, § 2.

* Laurent, Droit civil intem., t. IV, p. 453 ; Olivi, dans la Revue de droit international, 1883, p. 235 et s.; Fiore, dans le Journal du dr. wt. pr., 1886, p. 302 et la note de M. Chrétien ; Despagnet, op, cit., 2» éd., n° 390, p. 402 ; P. Pic, op. cU., p. 56 et s.; Clunet, Journal du dr, int.pr.,

1887, p. 461 ; ibid., 1892, p. 417, Questions et solutions pratiques; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 83; Lettre du ministre de la justice an procureur de la République près le tribunal de la Seine en date du 11 mai 1892 {Journal du dr. int. pr., 1892, p. 1242) ; Paris, 18 décembre 1837 (Sir. 1838. 2. 113; D. P. 1838.2.177); Alger, 28 juin 1887 (D. P. 1889.2.78); Trib. corr. Toulouse, 7 mai 1890 {Journal du dr. mU. pr., 1891, p. 223);

Enfin nos tribunaux devront tenir pour réguliers les mariages célébrés entre étrangers de même nationalité, par les agents diplomatiques ou consulaires qui représentent leur pays sur le territoire français, dans le cas où la législation à laquelle ils ressortissent reconnaît leur compétence. Cette compétence est reconnue, nous le savons, par les lois de FAllemagne*, de l'Angleterre*, de la Belgique*, du

— Case. Belgique, 19 janvier 1852 [Pasicrisie, 1852. 1. 85) ; Bruxelles, 29 mai 1852 [Pasicrisie, 1852. 2. 237); Gand, 26 juillet 1879 et 12 mai 1880 {Pasicrisie, 1880. 2. 167 et 169). — C. d'appel de Jaesy, 22 juin 1895, et Cass, Roumanie, 13 septembre 1895 (Journal du dr. int, pr.> 1896, p. 915, et les observations de M. Ghampcommunal, dans la Revue critique de législ. et de jurispr., 1896, p. 586). — Telle est aussi la solution appliquée en Suisse, conformément à Tart. 40 de la loi fédérale de 1874 qui subordonne la cérémonie religieuse k la célébration préalable du mariage civil {Feuille fédérale suisse, 1888.2. 521 ; Journal du dr. int, pr., 1893, p. 267). — Toutefois Topinion contraire pouvait s'autoriser en France de deux lettres du ministre de la justice au président du consistoire de Téglise de la confession d*Augsbourg, en date des 16 mai 1810'et 13 octobre 1815 (D. A., V® Mariage, n^ 590, note 1), où il était dit en toutes lettres que € des étrangers qui désirent se marier en France ne sont pas tenus de se conformer aux lois françaises ; mais qu'ils peuvent se marier suivant celles de leur pays, et qu'en ce cas, rien n'empêche le ministre du culte de leur donner la bénédiction nuptiale :d. V. également en ce sens^ Savigny, Traité de droit romain, t. VIII, § 381 ; Filomusi-Guelfi, note sous un arrêt de Lucques {Foro Ualiano, 1877, p. 1190) ; de Bar, op. cit,, 1. 1, p. 472 et s.; Arsène Laurent, dans le Journal dudr, int.pr., 1895, p. 268 et s.; Champcommunal, op. et loc. cit.

1 Loi d'Empire du 6 février 1875, art. 85 : d Le chancelier de l'Empire peut conférer & tout agent diplomatique ou consulaire de l'Empire les attributions relatives à la célébration des mariages et aux actes de l'état civil des nationaux de l'Empire et de ceux qui vivent sous sa protection :».

* V. ci-dessus, p. 265 et note 4.

' La loi du 20 mai 1882 a substitué, en Belgique, à l'art. 170 du Code civil la disposition suivante. Article unique : P Les mariages en pays étrangers entre Belges et entre Belges et étrangers seront célébrés dans les formes usitées dans ledit pays : 2? les mariages entre Belges pourront également être célébrés par les agents diplomatiques et les consuls de Belgique, conformément aux lois belges ; 3** les agents diplomatiques et les consuls de Belgique pourront célébrer les mariages entre Belges et étrangères, s'ils en ont obtenu l'autorisation spéciale du ministre des affaires étrangères; 4<^ les mariages sont publiés conformément aux lois belges, en Belgique, par l'officier de l'état civil et par les agents diplo-

Brésil*, de TEspagne*, de la Hongrie', de l'Italie*, des Pays-Bas*, de la Confédération suisse', de rUrugnay\ dans certains cas tout au moins par celles des États-Unis*: il nous suffira de renvoyer sur ce point à ce que nous avons dit d'une manière générale des actes de l'état civil reçus par les agents diplomatiques et par les consuls étrangers en France.

Troisième hypothèse. — Mariage d'un Français avec une étrangère ou vice versa.

Dans cette hypothèse, la règle Locus régit actum s'applique et s'applique nécessairement. Le futur étranger ne pourra se soustraire aux formes exigées par la loi locale, en alléguant le caractère purement consensuel, ou, à plus

matîques et les consuls, dans les chancelleries où les anions seront célébrées.... ]> [Annuaire de législation étrangère, 1883, p. 754 et s.; notice et notes par M. L. Renault). V. aussi le commentaire de cette loi par M. E. Stocquart, enfin l'étude déjà citée du même auteur sur k priciûge d'exterritoinalité, apécialement dans ses rapports avec la validité du fMriage (exirait de la Revue de droit international).

* Décrets du 7 mars 1887 et du 24 janvier 1890 (Annuaire de légiilaiion étrangère, 1891, p. 924).

' G. civ., art. 100 in fine : d Les consuls et vice-consuls exerceront \» fonctions de juges municipaux pour les mariages d'Espagnols contractés à rétranger ».

« Loi XXXI de 1894, art. 29 (Annuaire de législation étrangère, 1895, p. 365).

* C. civ., art. 368, et loi consulaire du 28 janvier 1866, art. 29. 8 Loi du 25 juillet 1871, art. 13; loi du 24 juin 1879.

> Loi fédérale du 24 décembre 1874, art. 13 : c Le conseil fédéral est autorisé & donner, 1& où il le trouvera utile, aux agents diplomatiqaee et consulaires de la Confédération à l'étranger, des attributions relatives..... i la célébration des mariages entre Suisses et entre Suisses et étrangers, H publiera, dans ce but, les règlements et les ordonnances nécessaires sur la base de la présente loi j> {Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 714. V. ci-dessus, p. 266 et Journal du dr. inJL. pr,, 1894, p. 635).

^ Loi du 22 mai 1885, art. 2 [Annuaire de législation étrangère, 1886, p. 732).

* V. ci-dessus, p. 266, note 2.

forte raison ', le caractère exclusivement religieux * que sa législation nationale attribue au mariage.

El de même, c'est ajuste titre que nos tribunaux refuseront de reconnaître la validité de l'union célébrée en France par un agent diplomatique ou par un consul étranger entre deux personnes dont l'une ne ressortit pas par sa nationalité, puisqu'elle est Française, à TÉtat que cet agent représente, encore que la loi dont il tient ses pouvoirs lui donne compétence même dans ce cas, comme la loi allemande', la loi anglaise*, la loi belge*, la loi ita-

> V. ci-de88Ti8, p. 486.

« Trib. Seioe, 6 juin 1893 (Joum. du dr. int. pr., 1893, p. 880) ; — Trib. civ. Viterbe, 10 septembre 1874 (ihid., 1875, p. 44, DOte de M. Dubois) ; Fiore, Joum. du dr, int. pr., 1886, p. 301. — - On peut rapprocher de ces décisions la jurisprudence de la Cour d*Alger, qui n*hésite pas k annuler le mariage contracté en Algérie, suivant les formes musulmanes et devant le cadi, par un indigène musulman naturalisé français, avec une de ses compatriotes qui relève encore de la loi musulmane. Le cadi ne peut avoir, en terre française, d'autorité et de compétence qu'en ce qui concerne les ressortissants de cette loi. V. Alger, 26 mai 1879 (Sir. 1879. 2. 281 et la note de M. Labbé).

' Loi du 4 mai 1870 : «c Les agents diplomatiques ou consulaires peuvent en vertu d'une autorisation du chancelier fédéral, agir comme officiers de Tétat civil pour des mariages, même si une seule des parties contractantes est allemande » (Annuaire de législation étrangère, 1871, p. 75) ; cette loi n'a pas été abrogée par l'art. 85 de la loi d'Empire du 6 février 1875 (ci-dessus, p. 487, note 1) ; Stocquart, Commentaire de la loi du 20 mai 1882, p. 44 ; de Bar, Rapport à l'Institut de droit international (Revue de droit international, 1887, p. 236) ; Salem, dans le Journal du dr. int. pr., 1890, p. 449. V. cependant Laurent, op, cit., t. IV, p. 484; Duguit, op. cit., p. 172; P. Pic, op. cit., p. 110.

* V. ci-dessus, p. 265. L'instruction du ministre des affaires étrangères d'Angleterre, en date du 28 février 1867, reconnaît qu'un mariage célébré par un agent anglais entre un de ses nationaux et un étranger, bien que valable au regard de la loi anglaise, peut être tenu pour nul dans le pays de ce dernier ; il en résulte que, lorsque les deux futurs ne sont pas anglais, ils doivent bien s'enquérir des dispositions de la loi étrangère, afin d'éviter la nullité qu'elle édicté. Joum. du dr. int, pr., 1881, p. 172 ; Dicey et Stocquart, op. cit., t. II, p. 67.

B V. ci-dessus, p. 487, note 3, le § 3 de l'article unique de la loi belge du 20 mai 1882. L'autorisation prévue par ce texte est accordée seulement aux agents résidant dans des contrées où l'état civil n'offre pas les garanties désirables (Exposé des motifs de la loi de 1882 (Doc. parlem. 1882,

Henné' et la loi suisse*. Le droit d*agir des agents diplomatiques et des consuls étrangers repose en eflet sur la faculté qui appartient à leurs nationaux de renoncer au bénéfice de la règle Locus régit actum, pour revenir à leur loi personnelle, etc'est seulement devant cette loi personnel le que s*incline la législation locale. Mais, lorsqu'un sujet allemand contracte mariage avec une femme française, ou même avec une femme belge ou anglaise devant le consul d'Allemagne à Paris, dans les formes allemandes, on ne peut pas scinder Tacte aiosi accompli, on ue peut pas dire que chacun des futurs ait préféré sa loi personnelle à la loi locale, et que la règle Locus régit actum cesse ainsi de leur être applicable. Pour que Toption fût possible et valable, il faudrait qu'elle pût être exercée conjointement par les deux parties en faveur de leur loi personnelle, or, si elles sont de nationalité dilTérente, pareille option se heurte à uo

Chambre des repréeentants, p. .315 ; Règlements consulaires belges, édit. 1887, t. II, p. 63 et s.; Stocquart, op. cit., p. 37) ; elle Test notamment en Turquie (Salem, dans le Journal du dr, int. pr., 1890, p. 449) ; tians tous les cas, la compétence qui en résulte ne 8*étend pas au mariage d'une femme belge avec un étranger {Exposé des motifs de la loi de 1882, loc cit.; Stocquart, Le privilège d'exterritorialité, spécialement dans ses rapports avec la validité des mariages célébrés à Vambassade ou au consulat, p. 18; Contuzzi, dans la Revue prat. de dr. int. pr., 1890-1891, 2, p. 140). — Enfin une circulaire du ministre des affaires étrangères de Belgique, en date du l""" juill. 1882, invite les agents diplomatiques et consnlaires, requis de procéder à l'étranger, en exécution de la loi de 1882, an mariage d'un national et d'une femme étrangère, à avertir les future que le mariage ainsi célébré ne sera nécessairement valable qu'en Belgique. Communication de M. Picard, dans le Journal du dr. int. pr., 1885, p. 46 et s.

* L'art. 29 in fine de la loi consulaire italienne 'du 28 janvier 1866 autorise les consuls italiens à dresser les actes de mariage entre un Italien et une étrangère, dans le cas où les usages ou les coutumes locales U permettent.

' V. ci -dessus, p. 488, note 6. Signalons encore le traité conclu le 27 septembre 1878 entre les Pays-Bas et le Brésil, aux termes duquel le cou- 8ul néerlandais peut procéder au mariage de l'un de ses nationaux an Brésil, même avec une femme étrangère, pourvu qu'elle ne soit pas de nationalité brésilienne (art. 15) (Annuaire de légxsl. étrangère, 1880, p. 568).

obstacle matériel insurmontable. Dès lors le mariage entre Français et étrangère, ou même entre deux étrangers, n'ayant pas la même patrie ne peut être célébré en France que dans les formes françaises. Ainsi que nous Tavons établi ci-dessus', la règle Loctis régit actum est toujours impérative, lorsque deux personnes de nationalité différente interviennent à Tacte dont il s'agit d'apprécier les formes extérieures*.

Les difficultés internationales que soulèvent les formes du mariage sont encore très grandes, étant donné que certains États n'admettent pas en cette matière l'application de la règle Lochs régit actum, qu'ils considèrent comme étrangère aux actes solennels, que d'autres refusent toute valeur aux mariages célébrés, sur leur propre territoire, par des agents diplomatiques ou consulaires étrangers, soit entre deux étrangers, soit entre un national et un étranger. C'est aux traités qu'il appartient d'y porter remède, en attendant que la création d'un office international des mariages les ait rendues, par l'adoption de principes communs et par l'établissement d'une juridiction commune, sinon impossibles, du moins plus faciles à résoudre '.

Le règlement international, arrêté en 1888 par Tlnstilut de droit international, pour les conflits de lois en matière de mariage et de divorce, contient les dispositions ci-après :

1. De la loi qui régit la forme de la célébration du mariage.

* V. ci -dessus, p. 108.

«Laurent, op. cit., t. IV, p. 466 et s.; Duguit, op. cit., p. 85; Lebr, dans le Journal du dr. int. pr., 1886, p. 657 et s. ; Pandectes belges, v° Actes de l'état civil, n» 574; Despagnet, op. cU,, 2« édit., n*> 390, p. 401 ; Journal du dr. int. pr., 1892, p. 417 ; 1894, p. 986, Questions et solutions pratiques. Âj. aux décisions citées ci-dessus, p. 267, note 2, Trib. civ. Epinal, 14 août 1889 (Journal du dr. int. pr., 1890, p. 447); Trib. Seine, 6 juin 1893 (ibid., 1893, p. 880) ; — Trib. civ. Angers, 27 juiUet 1896 ; — Trib. Genève, 22 octobre 1889 (Semaine judiciaire du 4 novembre 1889).

» Lehr, dans le Journal du dr. int. pr., 1884, p. 49 et s. ; Cf. Laurent, op. cU., t. IV, p. 488 et s. V. ci-dessus, p, 436.

Art. i"'. — La loi qui régit la forme de la célébration du mariage est celle du pays où le mariage est célébré.

Art. 2. — Seront toutefois reconnus partout comme valables quant à la forme :

1° Les mariages célébrés en pays non chrétiens, conformément aux capitulations en vigueur;

2'' Les mariages diplomatiques ou consulaires célébrés dans les formes prescrites par la loi du pays de qui relève la légation ou le consulat, si les deux parties contractantes appartiennent à ce pays.

Art. 3. — Si dans un pays la forme de la célébration est purement religieuse, les étrangers doivent être autorisés à célébrer leur mariage selon les formes légales de leur pays d origine, ou devant les autorités diplomatiques ou consulaires du mari, même si dans le pays oii ils sont accrédités leur qualité d'officier d'état civil n'est pas reconnue.

Art. 4. — Chaque mariage contracté à Télranger doit être constaté par un document officiel et communiqué aux autorités du pays d'origine du mari *.

Enfin, la conférence du droit international privé de La Haye s'est mise d'accord, en septembre 1893, sur les règles suivantes :

Art. 4. — Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré suivant la loi du pays où il a eu lieu.

Il est toutefois entendu que les pays dont la législation exige une célébration religieuse pourront ne pas reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à l'étranger sans observer cette prescription.

Il est également entendu que les dispositions de la loi nationale en matière de publications devront être respectées.

Une copie authentique de l'acte de mariage sera trans-

* Annuaire de l'Institut, t. X, p. 75.

mise aux autorités du pays auquel appartiennent les époux.

Art. 5. — Sera également reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré devant un agent diplomatique ou consulaire, conformément à sa législation, si les deux parties contractantes appartiennent àTÈtat dont relève la législation ou le consulat, et si la législation du pays où le mariage a été célébré ne s'y oppose pas^

Section III. — Effets du mariage

quant aux rapports personnels des époux entre eux

et avec leurs enfants.

Législation comparée. — Le mariage établit entre les époux d'une part, entre les époux et les enfants issus de leur union de l'autre, des rapports de droit et d'obligation, dont la nature et la sanction varient avec les différents codes.

Les règles qui président en France aux rapports personnels des époux peuvent être ainsi résumées. Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance (art. 212). Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari (art. 213). La femme est, à moins que la séparation de corps ne l'ait relevée de ce devoir, tenue d'habiter avec son mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider; mais d'autre part, le mari est obligé de la recevoir, et de lui fournir tout ce qui est nécessaire à son entretien, selon ses facultés et son état (art. 214). Enfin Tautorisation spéciale du mari, ou, à son défaut, celle de justice, peut seule habiliter la femme non séparée de corps* à accomplir certains actes juridiques, à ester en justice (art. 215), à aliéner autrement que par testament, à hypothé-

* Cf. Laine, dans le Journal du dr, int. pr., 1895, p. 472; Renault (Extrait des Annales de t^ Ecole des sciences politiques du 15 mai 1894) ; Guillaume, Le mariage en droit international privé, p. 499 et s.

• Cf. Loi du 6 février 1893.

quer, à acquérir à litre gratuit ou onéreux (art. 217 et 226)* Et les époux sont tous deux incapables, au cours du mariage, de se faire des libéralités irrévocables (C. civ., art. 1096), et même de consentir Tun au profit de l'autre une vente, en dehors des trois cas prévus par Tarticle 1595*.

Le Code civil mentionne encore, comme résultant du mariage, certaines obligations qui existent entre les époux et leurs enfants, et qui, profitant d'un côté, incombant de l'autre, même aux enfants naturels, paraissent bien plutôt dépendre de la filiation que du lien conjugal. Tel est le devoir d'éducation et d'entretien que Tart. 203 met à la charge des parents vis-à-vis de leurs enfants; telle Tobligation réciproque d*aliments, que les art. 205 et suivants établissent entre ascendants, descendants ou alliés à ce titre.

Les dispositions de la loi française qui concernent le devoir de fidélité, celui d'assistance, celui de cohabitation, communs à Tun et à Tautre époux, le devoir de protection et d'obéissance dont ils sont respectivement tenus, le devoir d'éducation qu'ils assument vis-à-vis de leurs enfants, se retrouvent, à peu de choses près, dans toutes les législations, et les différences n'apparaissent guère que lorsqu'il s'agit de mesurer l'étendue de ces devoirs et de déterminer par quelles sanctions civiles ou pénales leur observation est garantie.

L'adultère n'est pas puni partout avec une rigueur égale. Ici on exige, pour que l'adultère du mari soit l'objet d'une répression, ou même pour qu'il puisse

* C. civ., art. 1595 : « Le contrat de vente ne peut avoir lieu entre époux que dans les trois cas suivants : 1° celui où l'un des deux époux cède des biens à Tautre, séparé judiciairement d*avec lui, en paiement de ses droits ; 2^ celui où la cession que le mari fait & sa femme, même non séparée, a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles alié> nés, ou de deniers à elle appartenant, si ces immeubles ou deniers ne tombent pas en communauté ; 3*^ celui où la femme cède des biens à son mari en paiement d'une somme qu'elle lui aurait promise en dot, et lorsqu'il j a exclusion de communauté ^

être une cause de séparation de corps ou de divorce, que la concubine ait été tenue dans le domicile conjugal; là ladultère simple est suffisant.

Tandis qu'en Angleterre le mari est armé, à l'encontre de sa femme, d'un droit de correction qui, pour être moins dur qu'autrefois, n'en autorise pas moins encore la séquestration de cette dernière, le mari français ne saurait recourir contre sa femme à de semblables mesures, pour la contraindre à l'obéissance. Mais en revanche la jurisprudence de nos tribunaux lui permet de faire réintégrer, etiam manu militari, le domicile conjugal à la femme qui s*cn est enfuie*, alors que nombre de législations, tout en faisant résulter du mariage un devoir de cohabitation entre les époux, réprouvent l'usage de moyens aussi violents '.

Les règles qui sont relatives à l'incapacité juridique de la femme mariée méritent de retenir un peu plus longtemps notre attention. Sans parler des législations qui, en vue de remédier à la fragilitas sexus, soumettent toute femme, même majeure, à une tutelle perpétuelle, et qui deviennent tous les jours plus rares^ trois systèmes sont en présence.

* V. not. Nîmes, 20 février 1862 et Pau, 12 mars 1863 (D. P. 1863. 2. 193 et 194).

' La jurisprudcDce belge paraît fixée en ce sens. V. Trib. Charleroi, 15 mars 1878 (Journal du dr, int, privé, 1882, p. 572). V. aussi Tart. 588 du Code civil du canton de Zurich, aux termes duquel la femme doit suivre le mari dans sa demeure, sans qu*U soit permis de l'y contraindre par la force, et qui autorise le juge à la dispenser de la cohabitation, s'il existe pour cela des motifs impérieux, commandés par le souci de son bonheur et de son bien-être.

' De ce nombre étaient les législations de la Finlande et de la Suède (C. de 1734), avant la loi finlandaise du 31 octobre 1864 {Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 731), et les lois suédoises du 8 novembre 1872 (Annuaire de législation étrangère, 1872, p. 488), du 11 décembre 1874 (Annuaire de législation étrangère, 1875, p. 567) et du 5 juillet 1884 (Annuaire de législation étrangère, 1885, p. 646). Cette dernière loi relève les femmes non mariées de la tutelle perpétuelle à laquelle elles étaient soumises en Suède, à moins de dispenses royales. Art. l"""^ : «c La femme non mariée, Âgée de 21 ans accomplis, est majeure ; elle peut ad-

Le premier système, qui a pour lui la loi russe^ la loi autrichienne, Ja loi norvégienne' et, dans une certaine mesure, le nouveau Gode civil de Tempire allemand', tout ea admettant la suprématie nécessaire du mari, chef de l'association conjugale, ne restreint en rien la capacité de la femme mariée. Aussi indépendante dans la gestion de ses affaires personnelles que si elle était fille ou veuve, elle peut posséder, contracter, aliéner, hypothéquer, et même ester en justice, sans aucune autorisation de son mari oa de justice*.

Dans un second système, qui est celui de la common-

ministrer elle-même ses biens et en disposer ». Art. 2 : € Si la femme non mariée qui a atteint Têge fixé par Tart. 1^' veut renoncer au bénéfice de la majorité, elle doit en faire la déclaration auprès du tribunal qui la met alors en tutelle ». — La tutelle des femmes a été abolie dans plusieurs cantons suisses, dans celui de Glaris, par le Code civil de 1870, art 48; dans celui de Bâle-Ville, par la loi du 16 octobre 1876 (Annuaire de législation étrangère, 1877, p. 670 ; dans celui d*Argovie, par la loi du ^9 avril 1877 [Annuaire de législation étrangère, 1878, p. 618), enfin dans le canton de Bâle-Campagne, par la loi du 17 mars 1879 {Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 622). — La tutelle des femmes avait aussi disparu presque entièrement des Codes allemands dès avant la promulgation du Code civil unique. Loi wurtembergeoise du 21 mai 1828, art. 2-4 ; loi badoise du 25 août 1835 ; loi saxonne du 8 janvier 1838 ; loi de Saxe-Altenbourg du 18 novembre 1836; loi de Saxe-Weimar-Eisendu 2 février 1839 ; il n'en restait guère de vestiges que dans les villes hanséatiques et dans une partie du Hanovre.

* Code civil, art. 84. Ceci n'est vrai que des parties de TEmpire russe, soumises à Fautorité du Svod. L'autorisation maritale est au contraire, nous allons le voir, nécessaire à la femme mariée pour accomplir les actes les plus importants de la vie civile, d'après la loi polonaise et d'après celle -du grand-duché de Finlande.

* La loi norvégienne du 29 juin 1888 reconnaît à la femme mariée une capacité entière et l'assimile complètement à la femme non mariée, quant à la disposition de ses biens. Si elle est mineure de dix-huit ans ou interdite, elle est assistée d'un tuteur; si, quoique encore mineure, elle a dépassé l'âge de dix-huit ans, il lui est donné un curateur [Annuaire de législation étrangère, 1888, p. 766).

3 C. civ., art. 1399 et s. — La capacité de disposer de la femme mariée n'est restreinte qu'en ce qui concerne ses apports matrimoniaux.

* De même l'avant-projet de Code civil belge, préparé par M. Laurent, attribue au mari et à la femme une capacité égale. Laurent, op. ctl.» t V, p. 138 et 139.

tatOj mais qui, grâce à d'importantes modifications législatives, tend, sinon à disparaître entièrement, au moins à s'atténuer, aussi bien aux États-Unis* qu'en Angleterre*. La femme mariée n'a pas d'individualité juridique distincte de celle de son mari, avec lequel elle se confond désormais, et par suite toute capacité personnelle lui est refusée. Tous les biens qui lui ont appartenu jusqu'au jour de son mariage tombent dans le patrimoine du mari, dont, par une conséquence logique, le passif se grossit des dettes qui lui sont propres. Enfin Taccès des tribunaux est interdit à la femme mariée, à moins qu'elle ne plaide au nom et avec le consentement de son mari.

Enfin, entre le système qui laisse à la femme mariée toute sa capacité et celui de la common-laiv qui l'annule, se place un système de transaction qui, à l'exemple de la loi française, reconnaît à la femme une capacité personnelle, mais la mitigé par les droits du mari, sans l'autorisation duquel aucun acte juridique important ne lui est permis. Ce système est appliqué en Belgique (C. civ., art.

* V. notamment, pour l'État de Vermont, une loi de 1840 {Bulletin de la Société de législation comparée, 1871, p. 13) ; pour TÉtat de New- York, une loi de 1860 {cod, loc), celle du 21 mai 1878 {Annuaire de législation étrangère j 1879, p. 708), celles du 5 mai et du 20 juin 1879 (Annuaire de législation étrangère, 1880, p. 808 et 809), celle du 15 mai 1880 {Annuaire de législation étrangère, 1881, p. 675), celle du 28 mai 1884 {Annuaire de législation étrangère, 1885, p. 774) ; enfin celle du 18 mars 1890 {Annuaire de législation étrangère, 1890, p. 824); pour riUinois, la loi du 29 mars 1872 (Annuaire de législation étrangère, 1873, p. 73) ; pour le Massachussets, la loi de 1857 (Bulletin de la Société de législation comparée, 187 1 y i>. 13), une autre de 1873, ch. ISi (Annuaire de légisUition étrangère, 1876, p. 858), et celle du 29 mai 1884 Annuaire de législation étrangère, 1885, p. 785); pour la Pensylvanie, les lois du 3 juin 1887 {Annuaire de législation étrangère, 1888, p. 894) et du 8 juin 1893 {Annuaire de législation étrangère, 1894, p. 796;. Cf. Wheaton et Lawreuce, t. III, p. 465 et s.

* D'abord modéré dans son application par la jurisprudence des cours d^équité, le système de la common-law n*est plus aujourd'hui en Anglotene, on peut le dire, qifun souvenir historique. L'émancipation de la femme mariée y a été opérée par divers textes législatifs, dont les plus im|)ortants sont la loi du 9 août 1870 et celle du 18 août 1882. — La

215 et s.), aux Pays-Bas (C. civ., art. 163), en Italie (C.civ., art. 134 et s.)*, en Pologne (L. du 23 juin 1823, art. 184 et s.), dans le canton de Genève (L. du 5 avril 1876)', dans

première (Statuts 33 et 34 Victoria, c. XCIII) assure à la femme la libre disposition des gains et salaires qu'elle a pu réaliser depuis son mariage, soit dans Texercice d'une industrie ou d'un commerce, auquel le mari est demeuré étranger, soit dans l'exploitation de ses talents littéraires, artiatiques ou scientifiques et, en lui conservant la charge des dettes personnelles qu'elle a contractées avant son mariage, lui laisse, pour son usage séparé, les rentes, effets publics, actions, polices d'assurance qu'elle s'est réservés, les successions mobilières et le revenu des successions immobilières qui pourront lui échoir ab intestat, enfin tout legs et toute donation, portant sur une somme d'argent supérieure à 200 livres. Bulletin de la Société de législation comparée, 1871, p. 6 et s., étude de M. A. Ribot. Cf. aussi, sur U loi de 1870, Westlake, dans la Revue de droit international, 1871, p. 195 et s., et Lehr, Éléments de droit civil anglais, p. 72 et s. — Enfin la loi du 18 août 1882 (Statut 45 Victoria, c. LXXV) a rendu à la femme mariée la capacité de contracter, d'ester en justice, de disposer, par testament on par tout autre mode, de ses biens séparés, meubles ou immeubles, comme si elle n'était pas mariée {Annuaire de législation étrangère, 1883, p. 329 et s. Traduction, notice et notes par M. Barclay. Aj. Lehr, op. cit., p. 90 et s). Cette loi avait fait naître certaines difficultés d'interpnètation, anxquelles a pourvu celle du 5 décembre 1893 {Annuaire de tégislatimn étrangère, 1895, p. 9). — Une réforme analogue a été opérée au Canada, par une loi de 1875 (Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 880), et en Ecosse, par la loi du 18 juillet 1881 (Annuaire de législation étrangère, 1882, p. 35 et s. Notice et traduction par M. Eug. Dnval). — V.snr la législation anglaise la magistrale étude de notre regretté maître, M. Panl Gide, sur la condition privée de la femme, 2® éd., annotée par M. Esmein, 1885, p. 237 et s.

^ Le projet de Code civil italien supprimait purement et simplement la nécessité de l'autorisation maritale et reconnaissait ainsi l'entière capacité de la femme mariée. Cette innovation parut excessive et Ton adopta le système français ; toutefois le Code italien s'écarte de ce système, non seulement en ce qu'il admet l'autorisation générale donnée par le mari à sa femme pour l'accomplissement de divers actes de la vie civile, mais encore, en ce qu'il proclame la femme complètement capable, toutes les fois que son mari est lui-même incapable ou indigne de TautoriFer, en particulier s'il est mineur, interdit, absent ou condamné à un emprisonnement de plus d'une année pendant la durée de la peiue, quand il y a ea séparation de corps judiciaire provoquée par la faute du mari (Cf. la bi française du 6 février 1893), enfin dans le cas où elle fait le commerce (C. civ., art. 135). L'autorisation de justice n'est plus nécessaire que lorsqu'il y a opposition d'intérêts entre les époux (C. civ., art. 136). V. Hue et Orsier, t. I, p. 66 et s.; P. Gide, op. cit., 2^ éd., p. 17.

* Aux termes d'une loi genevoise du 18 août 1886, la femme qui vent

le grand-duché de Finlande (L. du 15 avril 1889, chap. II, art. i à 7), enfin en Espagne (C. civ., art. 60 et s.). Mais Tautorisalion maritale exigée dans ces divers pays ne se présente pas partout avec les mêmes caractères. En France, si ce n'est pour les actes d'administration et pour ceux intéressant le commerce que la femme a entrepris de Taveu de son mari (C. civ., art. 220 et 223), elle est nécessairement spéciale à telle ou à telle opération. Au contraire, la loi italienne et la loi espagnole laissent au mari la liberté de donner à sa femme une autorisation générale^ à l'efTet d'accomplir tous les actes qu'elle est légalement incapable d'effectuer sans son concours. Enfin le défaut d'autorisation maritale n'a pas dans tous les codes une sanction également énergique. En France, il peut être invoqué aussi bien par la femme, à laquelle la protection de son mari a manqué, que par ce dernier, dont la puissance maritale a été méconnue; l'un et l'autre ont qualité pour demander la nullité de l'acte (Cf. C. civ., art. i 123). Il n'en est pas de même en Espagne, où l'annulation de l'acte non autorisé ne peut jamais être provoquée par la femme, mais seulement par le mari et par ses héritiers*.

Les obligations dont les époux sont tenus vis-à-vis des enfants nés de leur mariage ont aussi reçu, suivant les pays, une réglementation quelque peu différente. Tandis que l'art. 204 du Code civil français et l'art. 147 du Code italien refusent à Tenfant toute action contre ses père et mère pour un établissement par mariage ou autrement, l'art. 1220 du Code autrichien autorise la fille à contraindre son père à lui constituer une dot, lorsqu'elle n'a pas de biens personnels, et le Code prussien (p. Il, tit. II, art. 232) donne

8*obIiger pour son mari doit demander au procureur général de lui nommer deux conseillers, lesquels, après serment prêté et examen de Topération projetée, donnent ou refusent Tautorisation. En cas de refus, les époux peuvent se pourvoir devant le tribunal civil (Annuaire de législation étrangère, 1888, p. 546).

* C. civ., art. 65 ; Lehr, Éléments de droit civil espagnol, p. 95.

au fils une àclion contre son père à relTet d'en obtenir un revenu; cette règle d'ailleurs ne se retrouve pas dans le nouveau Code civil de TËmpire allemand^; il seboroeà reconnaître à la fille qui se marie le droit d'exiger de son père ou de sa mère un trousseau convenable (C. civ., art. 1320).

Un des premiers devoirs qui incombent aux parents consiste à faire donner à leurs enfants une instruction conforme à leur état'; mais si raccomplissement de ce devoir a été garanti dans certains pays par des prescriptions pénales, comme en Allemagne, comme en France par la loi du 28 mars 1882 sur l'enseignement primaire obligatoire, quelques législations, celles de l'Italie et de l'Espagne, par exemple, n'y voient qu'une obligation purement morale. En France et en Italie, les parents sont libres d'élever leurs enfants dans telle religion qu'il leur plaît; en Autriche, au contraire, l'art. 139 du Code dispose que, « dans le cas de différence de religion entre les époux, les lois de police déterminent la foi dans laquelle les enfants doivent être élevés, » et la loi de police ainsi rappelée est l'édit de tolérance {Tolrranz paient) du 13 octobre 1781, aux termes duquel <( lorsque le mari est catholique, les enfants seront élevés dans la même religion; si, par contre, la mère seule est catholique, les filles suivront la religion de la mère, les fils celle du père- ». De même en Russie, lorsque Tun des futurs professe la religion orthodoxe, celui qui appartient a un autre culte doit s'engager à faire baptiser les

^ Cf. Bufnoir, Bulletin de la Société de législation comparée, 1890, p. 700.

2 Fœlix, op, cit,, t. II, p. 505; Fiore, op. cit. (trad.Pradier-Fodêré,p. 207). — La loi hongroise de 1894 sur la religion des enfants permet aux futurs époux de déterminer par convention, avant la célébration do mariage, la religion dans laquelle seront élevés les enfants à naître de rnnioB qu^ils se proposent de contracter (art. 1**^). A défaut de convention, lc« enfants suivent la religion de leurs parents et y sont élevés, suivant le sexe, pourvu que cette religion soit au nombre de celles qui sont reçœs ou légalement reconnues (art. 2). Annuaire de législotion ctrangert, 1895, p. 384.

eorants issus de leur union, suivant les rites de TEglise officielle *.

ËnQn les mêmes divergences se manifestent à propos de Tobligation alimentaire qui existe entre les membres de la famille légitime. En France, en Angleterre*, en Allemagne', les aliments ne sont dus qu'en ligne directe; en Italie^ et en Espagne", certains collatéraux eux-mêmes en sont tenus et y ont droit; enfin eii Angleterre et aux États- Unis, los alliés, même en ligne directe, échappent à toute obligation de ce genre ^

Conflits. — Deux personnes de nationalité étrangère contractent mariage en France et y fixent leur résidence. A quelle loi appartiendra-t-il de préciser les effets que cette union doit produire, soit dans les rapports personnels des époux, soit dans leurs rapports avec les enfants qui naîtront d'eux?

Le mariage étant un contrat, on pourrait être tenté d'appliquer à ses effets juridiques V autonomie de la volonté, dont le principe a été établi ci-dessus', de laisser en conséquence les parties maîtresses absolues de choisir les règles suivant lesquelles ces effets se réaliseront, et de cherchera découvrir, soit dans leurs stipulations formelles, soît dans ulne interprétation de leur silence, la législation à laquelle elles ont entendu se référer. Mais ce point de vue serait inexact, parce que le mariage n'est pas un contrat comme un autre contrat; l'autonomie de la volonté humaine y est restreinte. S'il dépend des futurs de se marier ou de continuer à vivre dans le célibat, il ne dépend pas d*eux d'attacher à leur union des effets que la loi dont ils

» Fœlix, op. cit,, t. II, p. 590.

»Lehr, Éléments de droit civil anglais^ p. 119.

3 C. civ. allemand, art. 1601.

* C. civ. italien, art. 141.

* C. civ. espagnol, art. 143.

* OHvi, dans la Revue de droit international, 1885, p. 58. "^ V. ci-de88U8, p. 112 et s.

relèvent ne reconnaît pas, elde repousser ceux qu'elle élahlit. Le mariage est la pierre angulaire de la famille et de la société; il forme un tout indivisible; il n'est pas permis d'accepter quelques-unes de ses conséquences, de répudier les autres. Tout en cette matière est d'ordre public, en ce sens que les Français en France, les étrangers sur un territoire étranger, sont liés relativement aux effets du mariage, qui intéressent au premier chef leur état et leurs rapports de famille, par les prescriptions de leur loi personnelle, c*est-à-dire de la loi nationale du mari, devenue celle de la femme', et ne peuvent y déroger par un acle de leur volonté (Cf. C. civ., art. 6).

Faut-il aller plus loin, et dire que ces prescriptions sont non seulement à' ordre public interne, c'est-à-dire obligatoires pour les nationaux de TÉtat qui les a établies, mais encore A' ordre public international , de telle sorte que l'étranger serait tenu de les respecter sur le territoire où elles exercent leur empire *? Ceci revient à se demander si Tin-

• Fœlix, op. cit.y t. I, p. 82; Piore, op. cit. (trad. Pradîer-Fodéré, p. 203) ; P. Pic, op. cit., p. 182 et s. ; Despagnet, op, cU., 2r éd., p. 415, n« 403. M. de Savigoy, op, cit., t. VIII, p. 320, avait proposé de régir Ifê effets personnels du mariage par la loi du domicile matrimonial, par ce motif iL que le véritable siège du lien conjugal est au domicile du mari et que ce domicile détermine en conséquence le droit local du mariage ». Mais ce système, qui a ses racines dans la vieille théorie des statuts et qui a contre lui d'ailleurs toutes les objections que soulève la lex domicilii, envisagée comme loi personnelle (V.ci-deesus, p. 67 et s.), est évidemment inadmissible : «c Le domicile matrimonial n'est pas nécessairemeot celui qu'a le mari au moment du mariage, mais bien celui où il a rinteotion de se fixer, une fois le mariage célébré. Il dépendrait donc do mari, en fixant son domicile dans tel ou tel pays, de modifier presque à sa guise les effets du mariage ; d'étendre, par exemple, sa puissance maritale, en se plaçant sous l'empire d'une législation qui restreint davantage l'indépendance de la femme 3>. Despagnet, toc. cit., p. 414 ; Laurent, op. cit., t. IV, p. 417 ; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 94.

* V. en ce sens Story, Conflict of laws, §§ 102 et 103; Dudley Field, op. cit., 554 : n En principe, les obligations personnelles, maritales et familiales, et les droits con*élatifs des parties qui ont contracté mariage à quelque époque que ce soit, sont régis exclusivement par la loi du lieo où elles se trouvent ». — De même la loi argentine du 2 novembre 18d8 (art. 3) porte que les droits et devoirs des époux sont régis par les lois de

térêt général exige que deux époux élraogers obéissent en France, aussi bien que deux époux français, aux règles conlenues dans les art. 203 et suivants du Code civil, si leur loi personnelle cesse de les régir dans celles de ses dispositions qui seraient contraires à ces articles. Plaçonsnous successivement en présence des effets les plus importants du mariage en parcourant quelques hypothèses :

Droits et devoirs respectifs des époux. — Une femme de nationalité étrangère commet un adultère en France. 11 Q*cst pas douteux qu'elle ne soit passible, et quelles que soient à cet égard les dispositions de sa loi personnelle, des peines écrites dans Tarlicle 337 du Code pénal. Toute loi pénale est en effet A'ordre public international et s'applique aux étrangers, comme aux nationaux eux-mêmes (C. civ., art. 3, § 1)*. Mais Tadultère sera-t-il une cause

leur domicile matrimonial, tant qu'ils y résident ; s'ils en changent, leare droits et devoirs personnels sont régis par la loi du nouveau domicile. Cf. Daireaux, dans le Journal du dr. int, pr,, 1886, p. 293.

> V. ci-dessus, p. 92 ; Trib. corr. Seine, 9 décembre 1879 (Journal du dr. int. pr,, 1880, p. 189) ; Paris, 30 janvier 1883 {Journal du dr. int. pr.j 1885, p. 277); Trib. Compiègne, 6 avril 1886 (Le Droit du 6 mai 1886). — Cependant la répression de Tadultère commis en France par un étranger soulèvera parfois des difficultés; par exemple, si Tépouz inculpé conteste la validité du mariage ; dans ce cas le tribunal saisi de la plainte pourra surseoir à statuer et impartir un délai suffisant pour que la juridiction compétente puisse décider si le mariage est ou non valable. Trib. corr- Seine, 9 décembre 1879, précité ; Trib. Seine, 22 mars 1881 (Journal du dr. int. pr., 1882, p. 64) ; 13 février 1883 (Journal du dr. int. pr., 1883, p. 379); 24 août 1886 (Le Droit du 25 août 1886). Quelques décisions, se fondant sur la règle que le juge de l'action est juge de l'ex» ception, ont même admis que le tribunal français, devant lequel est portée la plainte en adultère, a qualité pour apprécier la validité du mariage contesté. Cass., 2 février 1832 (Sir. 1832. 1. 113) ; Cass., 15 avril 1861 (Sir. 1861. 1. 722; D. P. 1861. 1. 420); Paris, 20 février 1864 et Cass., 13 décembre 1865 (Sir. 1866. 1. 157 ; D. P. 1866. 1. 20) ; Lyon, 21 juin 1871 (Sir. 1872. 2. 201) ; Trib. Seine, 15 mars 1883 (Journal du dr. ini. pr., 1885, p. 384). V. en ce sens Massé, Dr. comm., t. I, n© 699 ; Féraud-Giraud, dans le Journal du dr. int. pr., 1885, p. 384. — D'autre part le mari, poursuivi en France, pour entretien d'une concubine au domicile conjugal, peut alléguer et prouver qu'il n'a pas en France de domicile et que par conséquent la loi pénale ne l'atteint pas. Trib. Seine , 25 avril 1879 (Journal du dr. int, pr., 1879, p. 170). Cf. au surplus, dans

de séparation de corps ou de divorce, si la loi étrangère ne lui attache pas cet effet, et en admettant que les tribunaux français se déclarent compétents pour statuer à cet égard enlre deux époux étrangers? La question sera résolue dans la dernière section de ce titre.

Un mari anglais, résidant en France, a à se plaindre de sa femme. Devra-t-il être admis h recourir contre elle, sur notre territoire, aux mesures de correction et de séquestration qufc la loi anglaise autorise? La négative nous paraît s'imposer, par cette raison que la liberté individuelle est une des assises de notre droit public, qu'elle est, comme telle, liée à Vordre public international y ei qu'il n'appartient pas à un étranger d'y porter atteinte, en dehors des cas que la loi française elle-même détermine ^

Une femme étrangère quille le domicile conjugal. Son mari, étranger comme elle, pourra-t-il invoquer en France, nonobstant les dispositions de sa loi personnelle, la jurisprudence qui permet d'obtenir, e/Zam/wa;*?/ miliêari, la réintégration de l'a fugitive? En d'autres termes, Vordre public international est-il intéressé à l'emploi de la force? Nous ne le croyons pas. Si la loi étrangère ne permet pas à ceux qui lui obéissent de faire intervenir la puissance publique dans leurs querelles déménage, c'est qu'elle réserve sans doute au mari d'autres moyens de faire respecter son autorité ; et elle est le meilleur juge de leur efficacité. Peut-on dire que l'État français sera mis en péril, si un mari élrangerne peut faire ramener sa femme à son domicile, par des gendarmes? Ce qui prouve bien que l'intérêt général n'est pas lié à une voie d'exécution- aussi discourloise, c'est d'abord que le Français lui-même est maître de n'y pas recourir.

le Journal du di\ int. pr,, 1880, p. 94 et s., Questions et solutions pratiques,

^ Laurent, Droit civil international^ t. V, p. 110; Despagnet, op< eU*$ 2« éd., p. 415, n» 404; Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 96. V. aussi le projet de la conférence de droit international privé de La Haye (art, 2), ci-dessouB, p. 519. Cf. Story, op. cit., § 189.

en second lien que la jurisprudence qui Taulorisc esl vivement attaquée. La loi personnelle des époux devra donc êlrc préférée à cette dernière *.

Incapacité de la femme mariée. — Un mari italien donne à sa femme, également italienne et résidant en France avec lui, une autorisation générale, h Teffct d'accomplir les actes que sa loi nationale lui défend d'accomplir par ellemême et sans assistance. L'acte effectué en France en verlu de cette autorisation, que le Code ilalien tient pour régulière (art. 134), sera-t-il valable pour nos tribunaux, quoique la loi française (C. civ., art. 223) exige en principe une autorisation spéciale? Cette question et toutes les questions semblables seront résolues, et résolues affirmativement, lorsque nous aurons démontré que l'incapacité de la femme mariée ne touche pas à Y ordre public internatioîial, que dès lors seule la loi personnelle a qualité pour en mesurer rétendue et pour en préciser les effets.

On a prétendu que cette incapacité est commandée par une raison de décence publique et de moralité, et en ce sens on a invoqué Tautorité de Gui Coquille : <f L'inlerdiclion de contracter durant le mariage a son respect à ce qu'une femme mariée, par bienséance, ne doit avoir communication avec d'autres san^ le su et le congé de son mari, pour éviter la suspicion' ». Or il est bien certain que, si l'incapacité de la femme mariée n'est que la sauvegarde de

* Laurent, op. ciL, t. V, p. 113 ; Despagnet, op. cit., 2» éd., p. 416, n» 404. V. cep. Trib. Evreux, 15 février 1861 (D. P., 1862. 3. 39). — Le tribunal de la Seine, par jugement du 3 mai 1879 (Journal du dr. inU pr., 1879, p. 489), et la Cour de Paris, par arrêt du 20 avril 1880 (Journal du dr, int. pr.^ 1880, p. 300) ont décidé que, <c s*il est vrai que les effets civils du mariage contracté entre étrangers ne peuvent être réglés que conformément à leur statut personnel..., il n'en est pas de même des efEets de ce mariage qui dérivent de la loi naturelle et du droit des gens, parmi lesquels il faut ranger Tobligation imposée au mari de recevoir la femme et de pourvoir à ses besoins, obligation qui ne résulte d'aucune législation positive, mais découle de Tessence même du mariage J>. C'est reconnaître à ce point de vue la prédominance de la loi territoriale.

• Coquille, Coutume du Nivernais , ch. XIII, art. 1*'.

oOb DROIT INTERNATIONAL PRIVE.

sa pudeur, les dispositions qui l'organisent el la réglementenl sont des lois de police et de sûreté, obligatoires pour toutes les femmes, étrangères ou nationales, qui habitent le sol où elles sont en vigueur*. Mais c'est précisément là ce que nous contestons. Autrement il eût fallu refusera la femme toute individualité juridique, à l'exemple de la common-law, lui interdire toute participation, autorisée ou non autorisée, aux divers actes de la vie civile, en un mot la soustraire au contact du monde extérieur. La loi française et la plupart des lois étrangères qui la constituent incapable ne^ont pas allées jusque-là. Soit que Ton coasidère Fincapacité de la femme mariée comme dérivant de son infériorité naturelle (/ra^iVi/a^^^xw^), et par conséquent comme une institution destinée à la protéger, soit que Tod y voie la consécration de la suprématie maritale, il est évident qu'elle n'a en vue que des intérêts privés, ou bien ceux du mari, ou bien ceux de la femme. Et c'est le législateur dont les époux relèvent qui est le mieux placé pour déterminer la mesure dans laquelle ces intérêts doivent être protégés. L'État français est désintéressé dans la question; la loi française n'a pas qualité pour se substituera la loi étrangère. Sans doute, « l'organisation de la puissance maritale occupe une place importante dans la constitution de la famille; mais les détails de sa réglementation ne touchent pas à la morale publique. Les prescriptions des art. 215 et 217 du Code civil ne sont pas des règles qui s'imposent à la conscience humaine; on en conçoit d'autres, et on se sent disposé à leur reconnaître une valeur morale au moins égale, alors que certaines habitudes d'esprit, ou le préjugé naturel que l'on éprouve pour les lois de sa patrie, empêcheraient de leur reconnaître dès l'abord un caractère de logique et de facilité pratique qu'une vue

* Merlin, Répertoire, v» Effet rétroactif, sect. III, § 2, art. 5, n» 3. V. cep. le même auteur, eod, op., v° Autorisation maritûle, sect. X, n^ ^ et 3.

plus altcnlive y fait découvrir* ». La jurisprudence est depuis longtemps' fixée dans le sens de la personnalité du statut de Tincapacité de la femme mariée^ : on en peut tirer, avec les tribunaux ou avec les auteurs, les conséquences suivantes :

1* Une femme étrangère, par exemple de nationalité hellénique, peut ester en France sans Tautorisation de son mari, dans les cas où sa loi personnelle le lui permet*.

2** La femme anglaise, non domiciliée en France, peut s'y prévaloir du contrat de trust, par lequel elle a fait à des fidéicommissaires {trustées) une cession fictive d'une partie de ses biens, pour les soustraire, conformément aux

* Journal du dr. int, pr., 1880, p. 187, Questions et solutions pratiques.

« Voy. déjà un arrêt du Parlement de Paris du 26 juillet 1679 (Lebrun, Traité de la communauté, liv. II, chap. I, n'^ 23 et 24), et sur cet arrêt, Laine, op. cit.^ t. I, p. 386.

' Aubry et Rau, 5e éd., 1. 1, p. 143, note 10 ; Fiore, op, cit. (trad. Pradier-Fodéré, p. 203 et s. ; Laurent, op. cit., t. V, j). 129 et s.; Bard, op. cit., p. 224; Durand, op. cit.t p. 349; Âsser et Rivîer, op. cit., p. 105; Brocher, op. cit., i. I, p. 295; Despagnet, op. cit., 2* éd., p. 416, n** 405; Rougelot de Lioncourt, op. cit., p. 184; Ch. Beudant, Cours de droit civil français^ t. I, no 78; A. Rolin, Droit int. privé, 1. 1, p. 237. V. not. Paris, 14 novembre 1887 (Pand. fr. pér., 1888. 2. 12; D. P. 1888. 2. 225) ; 13 juillet 1888 (D. P. 1889. 2. 93) ; Aix, 4 mars 1890 (Journal du dr. int. pr., 1198, p. 1202); Trib. Seine, 14 novembre 1896 (ibid., 1897, p. 537) ; 9 janvier, 1897 {ibid., 1897, p. 539). Casa., 29 décembre 1896 (ibid., 1897, p. 555). — Cf. Trib. comm. Genève, 25 novembre 1886 (Journal du dr. int. pr., 1888, p. 155); C. just. civ. Genève, 16 juillet 1887 (ibid., 1890, p. 513) ; Trib. civ. Genève, 6 janvier 1888 (ibid., 1890, p. 515) ; Trib. fédéral suisse, 6 avril 1894 (Zeitschrift fur intem. Privât und Strafrecht, 1894, p. 390; 1895, p. 310).

♦ Bastia, 16 février 1844 (Sir. 1844. 2. 663; D. P. 1844. 2. 63); Trib. civ. Seine, 6 août 1878 (Journal du dr. int. pr., 1879, p. 62), et 12 avril 1882 (ibid., 1882, p. 619) ; Rennes, 7 février 1890 (ibid., 1891, p. 209). — Trib. comm. Seine, 30 décembre 1896 (ibid., 1897, p. 808). — V. aussi Trib. mixte Alexandrie, 25 juillet 1876 (Journal du dr. int. pr., 1876, p. 406); Cour d*appel mixte d'Alexandrie, 28 décembre 1893 (ibid,, 1894, p. 186) ; — Trib. sup. Madrid, 13 janvier 1885 (Pand. fr. pér., 1888, 6. IS; Journal du dr. int. pr., 1888, p. 138 et 1889, p. 771). — En ce 86118, Journal du dr. int. pr., 1880, p. 186 et s.. Questions et solutions pratiques; Féraud-Giraud , /ourna/ cfu dr. int. pr., 1880, p. 244 et 1885. p. 386. Contra, Le Senne, Droits et devoirs de la femme , n* 276, p. 238.

usages anglais, à la mauvaise gestion de son mari*; elle peut invoquer parmi nous la faculté de s'obliger par coqtrat et de disposer jusqu'à concurrence de ses biens séparés que lui a restituée la loi du 18 août 1882^; mais d'autre part elle est frappée en France des incapacités que sa loi personnelle fait résulter du mariage'.

3* L'Italienne peut invoquer sur notre territoire l'aulorisation générale de contracter, que lui a donnée son mari, aux termes de sa loi nationale*; c'est l'hypothèse que nous avons prise ci-dessus pour exemple.

4* La femme portugaise ou russe, mariée sous le régime de la séparation de biens, peut, en France même, s'engager valablement sans le consentement de son mari*.

S** La femme étrangère ne peut en France cautionner son mari, à raison de l'incapacité velléienne dont elle est atteinte dans son pays*.

» Cass., 20 avril 1869 (Sir. 1869. 1. 369; D. P. 1870. 1. 99):Trib. civ. Seine, 10 décembre 1880 (Journal du dr. inL pr., 1881, p. 435);Trib. Albi, 2raaT8 1881 (Journal du dr. inf.pr., 1881, p. 529); Douai, 13 janvier 1887 {Pand. fr,pér„ 1887. 2. 132); Trib. Seine, 8 août 1888 (Vincent, SuppL 1888, p. 120). Cf. Trib. civ. Seine, 28 juin 1895 (U Droit du 14 juillet 1895). V. cep. Paris, 4 août 1853 (Sir. 1854. 2. 780).

» Trib. civ. Seine, 10 février 1893 (Journal du dr. xnL pr., 1893, p. 530); Trib. civ. Pontoise, 11 juillet 1894 (ibid,, 1895, p. 105). Trib. civ. Seine, 14 novembre, 1896.

3 Case., 30 janvier 1854 (Sir. 1854. 1. 270). . * Trib. civ. Seine, 5 août 1881 (La Loi du 12 août 1881, et Journal du dr, inL pr., 1882, p. 617) ; Paris, 17 décembre 18^3 {Journal du dr. int. pr.. 1884, p. 289).

6 Paris, 14 novembre 1887 {Pand. fr. pèr., 1888. 2. 12; D. P. 1888. 2. 2-^5); Trib. civ. Seine, 18 avril 1893 {Jow^nal du dr. int. pr., 1893, p. 1169).

® Boullenois, op. cit., p. 14; Bouhier, op. cit., ch. XXVIII, n* 6-6; Froland, op. cit., t. II, pp. 983 et 984 ; Merlin, Répertoire, v" SénatiJ^consulte velléien, § 2, n^ 1, et Questionade droit, v« Velléien, § 3 ; Foeiix, op. cit., t. I, p. 219, et Démangeât, eod. loc, note a; Bertauld, op. ctT., t. I, p. 51 ; Laurent, op. cit., t. V, p. 150 et s.; —Cour suprême d'appel du grand-duché de Hesse, 26 avril 1833 ; —Trib. civ. Genève, 6 janvier 1888 {Journal du dr. int. pr., 1890, p. 514; Semaine jud. du 30 juillet 1888, p. 470). Contra, Paris, 15 mars 1831 (Sir. 1831. 2. 237); Cass., 17 jaiflet 1833 (Sir. 1833. 1. 663; D. P. 1831. 2. 112).

6" Enfin la femme valaisane ne peut s'engager en France, lorsque les intérêts de son mari sont en contradiction avec les siens, ou s'il est intéressé dans l'opération, sans avoir obtenu préalablement l'autorisation de la chambre pupiliaire du canton, conformément à la loi du Valais ^

En sens inverse, l'incapacité dont la femme française est frappée par le Code civil la suit en pays étranger (C. civ., art. 3, § 3). Nos tribunaux, le reconnaissent, cela va sans dire'; et la jurisprudence internationale, si ce n'est dans les pays où domine le réalisme anglo-américain, n'hésite pas à soumettre cette femme à la nécessité de l'autorisation maritale, dans tous les cas où la loi française la requiert ^

Ajoutons que c'est la loi personnelle des époux qui dira à qui il appartient de poursuivre la nullité des actes passés par la femme incapable, dans quel délai cette nullité doit être demandée, et de quelle manière elle pourra se couvrir.

Prohibition des ventes et des dojiations entre époux, — Deux époux français se font une donation en Italie, où ils résident et où leurs biens sont situés; la loi italienne (C. civ., art. 4054) prohibe toute libéralité entre époux, si ce n'est par acte de dernière volonté ; au contraire la loi française (C. civ., art. i074 et 1096) autorise la donation, mais la déclare révocable. Laquelle de. ces deux lois applique-

« Chambéry, 9 janvier 1884 (/ourna^ du dr. int,pr., 1895, p. 180); Trib. comm. Seine, 10 mai 1886 (Journal du dr, int. pi\, 1887, p. 183).

2 V. notamment les débats de l'affaire Beauffremont et les décisions judiciaires qui Tout résolue, ci-dessus, tome I, De la nationalité , p. 434 «t 8.

3 Trib. mixte d'Alexandrie, 25 juillet 1876 [Journal du dr. int. pr,, 1876, p. 406). Cf. sur les conflits relatifs à l'incapacité de la femme mariée, dans le Journal du dr, int, pr,, 1880, p. 407 et s., des décisions de la Cour de justice civile du canton de Genève, du 11 juin 1877, du Tribunal fédéral suisse, du 29 décembre 1877, et de la Cour d'appel du canton de Valais, du 5 février 1878, qui ont admis en cette matière l'application de la loi personnelle des époux. V. aussi Cour de justice civile du canton de Genève, du 17 mai 1886 {Journal du dr, int, pr., 1889, p. 347), — Trib. supr. Madrid, 13 janvier 1885 [Pand, fr. pcr., 1888. 5. 18; Journal du dr. int,pr., 1888, p. 138, et 1889, p. 771).

rons-nous à Thypothèse? La loi française, loi nationale des parties.

La disposition de Tart. 4096 du Code français est relative à la capacité des personnes; elle est une dépendance et un corollaire des lois relatives au mariage, à Inorganisation de la famille. « J*eslinie, écrivait déjà Ricard, aux beaux jours de la théorie des statuts, l'opinioo, que Ton doit seulement considérer le domicile (par lequel se déterminait alors le statut personnel) des conjoints indubitable; d'autant que les coutumes permettant les donations en général, elles interdisant à Tégard de certaines personnes, cette restriction est un statut personnel qui a pour fondement une raison civile et politique, qui considère seulement la personne et non la chose, à Tégard de laquelle la loi a disposé par une disposition générale, permettant la donation des choses qui sont sous sa puissance; de sorte que, si elle Ta interdite en particulier aux conjoints, il résulte de cette prohibition une simple incapacité personnelle qui ne prend nullement son origine de la chose, puisque de soi elle est capable d'être comprise en la donation, mais simplement de la considération de la personne qui doit par conséquent être régie par la coutume qui a empire sur lui w *.

' Ricard, Don mutuely n^ 325. La diversité des dispositions des lois et des coutumes concernant les donations entre époux avait donné Ueo autrefois à d'interminables controverses entre les auteurs. Les uns, partant de cette idée, déjà exprimée par les jurisconsultes romains, que leur prO' hibition avait pour objet de défendre les époux contre des calculs égoïstes ou contre d'inévitables entraînements, professaient la personnalité da statut (V. Bartole, in l. 1, De summa Trinitate au Code; Gui Coquille, Queslions, n« 135 (V. ci-dessus, p. 29) ; Ricard, toc. cit.). D'autres, et c'étaient les plus nombreux, considérant que Tinterdictioii faite aux époox de donner intéressait directement la conservation des biens dans les familles, se prononçaient pour la réalité en ce qui concerne les immenbles (Balde, in. 1. 1, De summa Trinitate au Code ; Dumoulin, Consilium 31, n» 25 ; d'Argentré, op. cit., art. 218, glose 6, n°" 3 et s.; Bourgoigne, Ad consuetudines Plandrise, Tract. I, n<* 41 ; Rodenburgh, De jure conjugum, titre II, c. V, § I ; J. Voet, Comment, ad Pandectas). La jurisprudence

La prohibition édictée par la loi italienne est donc motivée par l'intérêt privé des époux italiens; d'autre part elle n'est évidemment pas d^ ordre public international. En effet, celte loi n'interdit pas les libéralités testamentaires entre époux; or une donation révocable n'est à vrai dire qu'un legs, puisque, jusqu'à son dernier jour, le donateur est maître de revenir sur sa libéralité. Les deux législations diffèrent donc plus en la forme qu'au fond'.

Inversement une donation faite par un Italien à sa femme ne produira aucun effet chez nous, encore qu'elle porte sur des immeubles situés en France*.

C'est encore la loi nationale qu'il faudra appliquer dans le cas où deux époux italiens auraient consenti l'un au profit de l'autre la vente d'un immeuble situé en France; laprohibition de vente entre les époux, qui résulte de l'art. 1595 du Code civil français, et que le Code italien s'est gardé de reproduire, se rattache étroitement au régime du mariage; elle a pour objet de pourvoir à l'intérêt particulier des Français dont elle restreint la capacité ^ et est

des Parlements était fixée en ce dernier sens. Voy. cependant un arrêt du 8 mai 1673 (Brodeau, sur Louet^ lettre c, n» 42).

' Démangeât, sur Pœlix, t. I, p. 123, note a, eod. loc; p. 218, note 6; Laurent, op, cit., t. VI, p. 496; Journal du dr. int.pr., 1879, p. 385^ Questions et solutions pratiques; Albéric Rolîn, op. cit., t. II, p. 96; — Reichsgericht de Leipzig, 2 mars 1894 (Zeitschrift fur intern, PHvat und Strafrecht, 1894, p. 361). Contra : Fœlix, op. cit., t. I, p. 123 et les auteurs cités note 3. Cf. Paris, 6 février 1866 et Cass., 4 mars 1867 (Sir. 1867. 1.247; D. P. 1857 1. 102).

' Surville, dans la Revue critique de législ. et de jurispr., 1896, p. 74. Calizte, Des donations entre époux en droit international privé (thèse de Paris), 1896. Voy. cep. Trib. civ. Seine, 3 mars 1891 (D. P. 1892. 2. 563; Journal du dr. int. pr., 1891, p. 508). La Cour d'appel de Paris, par son arrêt du 27 mai 1892 {Journal du dr. int. pr., 1892, p. 940), et la Cour de cassation, par arrêt du 8 mai 1894 (ibid., 1894, p. 662 ; D. P. 1894. 1. 366), ont admis la nullité de la donation, au moins en ce qui concerne les biens mobiliers qui s*y trouvaient compris ; elles Tout au contraire déclarée valable, au regard des immeubles situés en France, par application de Tart. 3, § 2 du Code civil. V. ci-dessus, p. 48 la critique d'une pareille distinction.

' c On a craint Tabus que le mari pourrait faire de son autorité et celui

tout à fait étrangère à V ordre public internalional^; il n'y a donc aucun motif pour que les étrangers soient tenus de la respecter.

II est d'ailleurs bon de noter que, pour que la donation ou la vente entre époux soit valable, il est nécessaire que chacun des deux époux, s'ils sont de nationalité différente, ait la capacité de concourir à Tacte qui la réalise, dans la mesure fixée par sa loi personnelle. Un Français devenu Italien ue pourrait faire une vente à sa femme [restée française. Et une donation même révocable ne pourrait intervenir entre eux. Dans le premier cas, en effet, la loi française, demeurée la loi de la femme, fait obstacle à la vente; dans le second la loi ilalienne, devenue la loi du mari, repousse la donation.

Rapports entre les enfants et les parents, — Un père autrichien sera-t-il tenu en France de doter sa fille autrichienne, ainsi que Texige leur loi nationale commune (C. civ. autr., art. 1220)? Sans aucun doute. L'intérêt général de l'État français n'exige pas qu'un étranger opulent puisse se soustraire aux obligations auxquelles la loi de son pays a cru devoir le soumettre vis-à-vis de ses enfants. Tout ce que la France peut faire, c'est d'affranchir ses nationaux de l'obligation de doter leurs enfants (C. civ.fr., art. 20i); mais elle n'a aucune raison pour s'immiscer dans l'organisation intérieure d'une famille étrangère; ïordre public international est sauf*.

Un sujet espagnol tombera-t-il en France sous le coup de la loi du 28 mars 1882 sur l'enseignement primaire obligatoire? sera-t-il tenu de s'y conformer en faisant donner à ses enfants, qui sont Espagnols comme leur pore.

qui aurait sa source datis l'inâuence que la femme peut se ménager par les douces affections qu'elle inspire )^, Portalis, Exposé des tnotifs du titre De la vente (Locré, t. VII, p. 72).

» Laurent, op. cit., t. VIII, p. 201. Cf. Cass., 19 avril 1852 (Sir. 1852. 1. 801) ; Saint-Denis, 9 décembre 1887 (Le Droit, du 12 janvier 1888).

2 Desimgnet, op. cit., 2« éd., p. 417, no 406.

I I ÎQstruction exigée par cette loi? Le but de la loi de 1882, [ qui est de lutter, dans Tiatérêt géaéral, contre Tignorance, son caractère répressif, puisqu'elle édicté des peines contre les contrevenants, en font, semble-t-il, une loi àiordrepu^ hlic international, à l'application de laquelle les étrangers ne peuvent se dérober. . C'est ce qu'a reconnu le tribunal de simple police de Ressons-sur-Matz (Oise), dans un jugement du 13 juillet 1883, qui s'exprime ainsi : « Tout État a le droit de veiller à sa conservation et de prendre toutes les mesures nécessaires pour atteindre ce but; il peut donc imposer aux parents, mêmes étrangers, qui lui demandent F hospitalité^ ce qu'il juge indispensable ou utile au développement de Vintelligence des enfants et de leur moralité, pour arracher ces enfants à cette pépinière de vagabonds et de misérables qui jettent le trouble dans la société et vont tôt ou tard peupler les prisons et les bagnes. En conséquence, il paraît impossible de nier que la loi sur l'instruction primaire obligatoire n'ait une grande affinité avec les lois de police et de sûreté, en prenant ces expressions dans leur sens large, etc. * ».

Toutefois cette solution ne paraît pas avoir prévalu dans la pratique administrative. Lors de la discussion au Sénat de la convention scolaire franco-suisse du 14 décembre 1887, qui la consacre dans les rapports des deux Puissances contractantes, le ministre et le rapporteur ont en effet déclaré que le Conseil d'État, consulté sur le point de savoir si la loi de 1882 est applicable aux étrangers sur le sol français, avait émis un avis défavorable, partagé par la direction de l'enseignement primaire'.

^ Moniteur des juges de paix, 1883, p. 358. Lettre du ministre de Tinstraction publique à Tadministrateur du territoire de Belfort, en date du 7 octobre 1882 ; Cf. Laurent, op, cit., t. V, p. 175 et s.; Despagnet, op. cit., 2« éd., p. 417, n» 406 et Journal du dr. int. pr., 1889, p. 212 ; Albéric Rolin, t. II, p. 96.

• Joumalofficiel du 13 juin 1888. Débats parlem. — V. aussi Detourbet, La loi du 28 mars 4882,p.l21et&,; Rendu, Code de l'instruction prim atre, n"" 34; Trib. pol. Céret, 28 février 1883 [Mmiteur des juges de paix, 1883, p. 201).

Obligation alimentaire, — Un gendre anglais ou américain, résidant en France, y réclame des aliments à son beau-père, qui appartient à la même nationalité. En admettant que le tribunal français soit compétent pour connaître de sa demande, cette dernière sera-t-elle écoutée, par application de Tart. 206 du Code civil, qui établit lobligation alimentaire entre alliés en ligne directe, ou sera-telle repoussée, conformément à la loi personnelle des parties, qui Texclut?

La question est discutée.

Les uns la résolvent par application de la loi personnelle, et dénient aux dispositions qui sont relatives à la dette alimentaire, le caractère de dispositions à' ordre public internatio7ialK Nous, au contraire, nous estimons que, lorsque la loi française impose aux alliés en ligne directe le devoir de s'entr'aider, elle est guidée, non seulement par Tintérêt particulier de ceux qu'il s'agit d'arracher à la misère, mais encore par Tintérét général qui ne veut pas que la parcimonie d'un homme riche vis-à-vis d'un allié nécessiteux puisse grever la charité publique, dont les ressources sonl appliquées aux besoins des étrangers comme aux besoins

Conférence des avocats de Paris, 13 décembre 1886. — Kammergericht de Berlin, 1891 [Journal dudr, int,pr,, 1893, p. 191). — La loi du 2 novembre 1892 sur le travail des enfants, des filles mineures et des femmes dans Icb établissements industriels, dispose formellement, dans son art. l*', § % qu'elle s'applique aux étrangers comme aux nationaux (Journal du dr, i«<pT., 1893, p. 652). La jurisprudence n'avait d'ailleurs jamais hésité avoir dans la loi du 22 mars 1841, puis dans celle du 19 mai 1874, relatives an travail des enfants dans les manufactures, des lois de police et de sûreté, obligatoires pour les patrons et pour les enfants étrangers, aussi bien que pour les Français. Trib. simple police Calais [Gazette des tribunaux du 19 novembre 1858); Aix, 7 février 1884 (Sir. 1884. 2. 57; D. P. 1885.1 212; Journal du dr, int. pr„ 1884, p. 408).

* Brocher, op, cit., t. I, p. 297 ; Laurent, op. cit., t V, p. 185, Durand, op. cit.f p. 360; Olivi, Du conflit des lois en matière d'obligation alimentaire, dans la Revue de droit inlernational, 1886, p. 55 et s.; Pari8,2aoftt 1866 (Sir. 1866. 2. 342) ; 9 août 1878 {France judiciaire, 1878. 2. 11): Alger, 16 janvier 1882 {Journal du dr. int. pr., 1882, p. 626).

des nationaux. L'art. 206 du Code civil est donc d'ordre public international en France*.

Allons plus loin. Si V ordre public international e\\ge que rélranger satisfasse en France toute obligation alimentaire établie par le Code civil, il ne s'oppose nullement à ce qu'il soit tenu d'obligations plus étendues, en vertu do sa loi personnelle. L'italien pourra donc être obligé de fournir des aliments sur notre territoire à son frère, également Italien, quoique la loi française n'impose aucune obligation de ce genre aux collatéraux ^ La France n'a aucun intérêt, dans l'espèce, à mettre obstacle à l'application de la loi {personnelle des parties. Au contraire, plus les membres d'une même famille étrangère se viendront en aide, sans avoir recours à l'assistance publique, plus l'intérêt général, qui se confond ici avec celui des pauvres français, sera sauvegardé. L'ordre public international n'est donc lié qu'à l'observation des règles positives de notre droit, relatives à la dette alimentaire; mais il ne contrarie en rien l'application sur le sol français des règles plus rigoureuses qui pourraient se trouver écrites dans une législation étrangère.

« Aubry et Rau, ô** éd., § 31, t. T, p. 133; Demolombe, t. T, n° 70 ; Fiore, op. eU, (trad. Pradier-Fodéré), p. 205 ; de Bar, op. vit., 1. 1, p. 555 ; Barde, Théorie des statuts, p. 55 et s.; Note dans le Journal du dr, int, pr,^ 1876, p. 184; L.Renault dans la Revue critique de légisL et de jurispr., 1883, p. 724 (Examen doctrinal). Paris, 19 décembre 1833 (Sir. 1834. 2. 384) ; Lyon, 26 février 1857 (Journal du Palais, 1858. 1145); ïrib. Seine, 14 août 1869 (Journal du dr. int, pr., 1874, p. 45, note 2) ; 18 mai 1876; 22 mai 1877 (Journal du dr. int. pr., 1877, p. 428) ; 3 mai 1879 (Journal du dr. int. pr,, 1879, p. 489). — V. aussi Tarrêt de la Cour suprême de Vienne, du 3 janvier 1873 (Journal du dr. int. pr., 1878, p. 383). — La Cour d*appel d'Alger a cependant décidé, le 27 février 1894, {Journal du dr, int, pr., 1894, p. 874) que, si les tribunaux français sont compétents pour connaître entre étrangers des obligations telles que Tobligation alimentaire dont la source est dans le droit naturel, ils ne sauraient faire 4ipplicatîon à des étrangers des dispositions de la loi du 9 mars 1891 qui créent & l'époux survivant dans le besoin un droit à des aliments sur la succession de l'époux prédécédé.

* Renault, loc, cit.

De Texamen (le ces divers conflits, il ressort que, lorsque les personnes entre lesquelles existe Fobligatioa ûée du mariage appartiennent à une même patrie, c*est la loi personnelle, qui leur est commune, qui s'applique, en dehors des cas — et ils sont nombreux, en cette matière, — où Y ordre public international AQm^nAt qu'elle soit laissée de côté.

Mais la situation n'est pas toujours aussi nette. Tonte obligation met en présence deux personnes : celle qui doit en recueillir le bénéfice et celle qui doit en subir la charge; et de ces deux pei*sonnes, chacune peut avoir une nationalité différente, puisque nous l'avons vu, Tunité de patrie n'est pas de rigueur dans la famille. 11 en résulte une difficulté sérieuse.

Supposons que de deux époux français, l'un, le mari, se fasse naturaliser en Angleterre au cours de son mariage et y fixe son domicile. La puissance maritale et Tincapacité de la femme mariée seront-elles désormais gouvernées par la loi anglaise, devenue la loi personnelle du mari, ou coati nueront-elles à Têlre par la loi française, demeurée la loi personnelle de la femme? Que la loi française régisse en France, après comme avant la naturalisation du mari, les effets du mariage qui touchent à Vordre public international, cela est évident. Mais s'il s'agit de la capacité juridique de la femme mariée par exemple, la question est plus douteuse.

L'incapacité qui frappe cette femme est établie dans l'iotérêt de son mari, plus encore que dans le sien propre. H semble donc que c'est à la loi personnelle du mari que la préférence doit être accordée en cas de conflit^ et que par conséquent le mari naturalisé anglais doit être admis à invoquer chez nous les droits que la loi anglaise attachée

* Cf. ci-de88U8, p. 320 et Journal du dr. int. pr., 1879, p. 273 et b.; Questions et solutions pratiques. V. aassi dans le même Journal^ iSdO, p. 339, l'étade de M. Esperson, sur le droit international privé dans la législation italienne; enfin P. Pic, op. dt., p. 206.

ce litre. Mais cette solution, rigoureusement exacte, doit être tempérée par le principe que nous avons ci-dessus établi, à savoir que le changement de nationalité, obtenu isolément par Tun des conjoints, ne peut porter aucune atteinte aux droits privés de Tautre, pour lequel il est res inter altos acta^. La femme demeurée Française a le droit de rester soumise, dans sa capacité, aux prescriptions de sa loi personnelle, et ce n'est que si elle y trouve quelque avantage qu'elle réclamera l'application de la loi dont son mari relève désormais. Au contraire, est-ce la femme dont la nationalité a changé, son mari, demeuré français, continuera dans tous les cas à exercer sur elle l'autorité maritale, telle qu'elle est organisée par le Gode civil.

Autre hypothèse. Un sujet italien demande en Franco des aliments à son frère, qui est Français. Sa prétention sera-t-elle accueillie? Nous admettons l'affirmative, c'està-dire que, dans le conflit de la loi personnelle du débiteur et de la loi du créancier, nous donnons l'avantage à la seconde, à la loi de celui dans l'intérêt duquel la dette alimentaire existe dans l'espèce*. L'intérêt du débiteur

• V. ci-de88U8, p. 164 et t. I, De la nationalité^ p. 453 et s. ; Laurent, t. III, p. 516 et 8.; Asser et Rivier, op, cil,, p. 105 ; Rougelot de Lioncoart, op. cU,, p. 186. Cf. Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 98. — Milan, !•' février 1887 {Jownal du dr, int, pr,, et le projet de la Conférence de droit international privé de La Haye (art. 3), ci-deasoue, p. 519).

* Durand, op, cit.^ p. 369. Trib. Seine, 14 août 1869 [Journal du dr. int. pr., 1874, p. 45, note 2). —Cf. Coursaprême de Vienne, 13 mars 1883 (Journal du dr. int. pr., 1888, p. 410). Contrat Démangeât, Histoire de la condition civile des étrangers, p. 361. — Cour de circuit de New-York, 23 février 1873 {Journal du dr. int pr., 1874, p. 45 et s.). — V. aussi Alger, 16 janvier 1882 {Le Droit du 5 août 1882, et les notes de M. L. Renault, dans la Revue critique, 1883, p. 722 et s.). Trib. civ* Pontoise, 15 mai 1895 {Pand. fr. pér., 1895. 5. 40 ; Journal du dr. int. pr., 1896, p. 627) ; — Cass. Rome, 22 avril 1887 {Journal du dr. int. pr., 1889, p. 162 et les observations de M. Chrétien); Albéric Rolin, op. cit., t. II, p. 100; Olivi, op. et loc. cit., p. 58 et s. — Aux termes de Part. 9 de la loi fédérale suisse du 25 juin 1891, sur les rapports de droit civil (V. ci-dessus, p. 232, note 3), dont les dispositions sont applicables, par analogie, aux étrangers domiciliés en Suisse, Tobligation alimentaire fondée sur la pa-

français, qui est de s'y souslrairé, ne peut entrer en ligne de compte*. Quant à Tintérêldc TÉtat français, il n'exige pas qu'un de nos nationaux ne laisse, par sa dureté, d'autre recours à son frère que la charité publique. Il faudrait en décider autrement si ce dernier, Français d'origine, n'avait acquis la nationalité italienne que par un fait postérieur i sa naissance^, ou tout au moins après le jour où il est tombé dans le besoin', selon que l'on fixe à l'une ou à l'autre de ces époques le point de départ de l'obligation alimentaire. La naturalisation du débiteur ne pourrait être opposée à son frère qui n'a pas cessé d'être Français, et être pour lui la source d'un dommage pécuniaire.

Par application des mêmes idées, nous reconnaîtrons à la fille autrichienne le droit d'exiger dé son père français une constitution de dot, conformément à l'art. 1220 du Code civil autrichien*, à moins qu'elle n'ait cessé d'être Française par une naturalisation, à laquelle son père est demeuré étranger'.

Les art. 10 et 11 du règlement arrêté par l'Institut de droit international, dans sa session de Lausanne, en 1888, pour les conflits de lois en matière de mariage et de divorce, s'occupent des effets personnels du mariage :

Art. 10. — Les effets du mariage sur l'état de la femme, et sur l'état des enfants nés avant le mariage, se règlent d'après la loi de la nationalité à laquelle appartenait le mari, lorsque le mariage a été contracté.

Art. 11. — Les droits et devoirs du mari envers la femme

rente est régie par la loi d'origine du débiteur. Cf. Trib. fédéral Buifl», 21 février 1894 (Journal du dr. int, pr., 1894, p. 1094).

* V. ci-des8U8, p. 149. Contra, Esperson, dans le Journal du dr. W. pr,, 1880, p. 340.

* V. ci-dessus, p. 164 et 1. 1, De to nationalité,^. 453 et s. Cf. de Folleville, Traité théorique et pratique de la naturalisation, n** 662 et s.

5 V. Cass., 13 décembre 1865 (Sir. 1866. 1. 157).

* V. ci-dessus, p. 499.

* V. cep. Albéric Rolin, op, cit,, t II, p. 101.

el de la femme envers le mari sont reconnus et protégés selon la loi nationale du mari, sauf les restrictions du droit public du lieu de la résidence des époux*.

De même, au nombre des règles posées par la Conférence de droit international privé réunie à La Haye, en septembre 1893 et en juin-juillet 1894, figurent. les dispositions suivantes :

b) Effets du mariage sur Véiat delà femme et des enfants.

Art. l®^ — Les eflfels du mariage sur Tétat et la capacité de la femme, ainsi que sur Tétat des enfants qui seraient nés avant le mariage, se règlent d'après la loi du pays auquel appartenait le mari lorsque le mariage a été contracté.

Art. 2. — Les droits et les devoirs du mari envers la femme et de la femme envers le mari sont déterminés par la loi nationale du mari. Toutefois ils ne peuvent être sanctionnés que par les moyens que permet également la loi du pays où la sanction est requise.

Art. 3. — - En cas de changement de nationalité du mari seul, les rapports des époux restent régis par leur dernière loi nationale commune. Mais Tétat des enfants nés depuis le changement de nationalité est régi par la loi nationale nouvelle du père^

Section IV. — Effets du mariage, quant au régime des biens des époux^.

Le mariage n'agit pas seulement sur la personne et sur la capacité juridique de ceux qu'il unit; il exerce son influence sur le patrimoine des époux, dont il confond le plus

* Annuaire de VînstUut, t. X, p. 75 et s. « Journal du dr. int, pr., 1895, p. 198 et s.

> V. BUT ce sujet : Déglin, Le contrat de mariage en droit comparé et en droit international (Thèse de Nancy, 1883); R. Neveu, Du régime

souvent les intérêts matériels. On appelle régime malrimO" mVi/rensemble des règles qui, par l'effet d'une convention expresse ou tacite, ou de la loi, gouvernent, à compter du mariage, les biens de l'un et de l'autre conjoints, au triple point de vue de la propriété, de la jouissance et de l'administration.

Législation comparée. -^ Le Code civil français proclame la liberté des conventions matrimoniales (art. 1387). Les futurs, capables de contracter mariage, sont libres d'adopter tel régime qu'il leur plaît, pourvu d'une part, que leurs stipulations n'apportent aucune dérogation, soit « aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ou qui appartiennent au mari comme chef, ou qui sont conférés au survivant des époux par le titre de la puissance paternelle, et par celui de la minorité, de la tutelle et de t émancipation » (art. 1388), soit à l'ordre légal des successions (art. 1389) ; pourvu d'autre part, que les formes prescrites par la loi adsolemmtatem aient été observées dans la rédaction du contrat. Ces formes sont les suivantes : Le contrat de mariage doit être rédigé par devant notaire, avant la célébration du mariage qui marque le point de départ de sa mise à exécution (art. 1394); il ne peut recevoir aucun changement après celle célébration (art. 1395); et les modifications, qui seraient apportées aux conventions matrimoniales dans rintervalle de la rédaction et du mariage, sont elles-mêmes soumises

des biens entre époux aapoint de vue du droit international privé (Thèse de Paris, 1883); Pallamary, Des àonftits de législation relatifs aux conventions matrimoniales (Ttièse de Paris, 1884) ; Rîoaud, Des régimes matrimoniaux au point de vue du droit international privé (Théee de Paris, 1886); Bayssat, Du contrat de mariage en droit international priï>éÇrïïk» de Poitiers, 1887) ; Paqay, Étude sur les régimes matrimoniaux en droit international privé, dans la Reoue générale du droit, 1887, p. 297 et s.; Surville, dans la Revue critique de législ, et de jurispr,, 1888, p. 159 et 8., 241 et 8. ; G. Peliis, Du régime matrimonial des époux mariés sans contrat en droit international privé (thèse de Lausanne, 1893).

LB CONFLIT DES LOIS. o2i

à certaines conditions particulières de forme, énoncées dans ]es art. 1396 et 1397.

La publicité des conventions matrimoniales est assurée, en ce qui touche les époux commerçants, par Tart. 67 du Code de commerce, et pour toute personne, même non commerçante, par la loi du 10 juillet 1850. Cette loi, dont les dispositions ont trouvé place dans le Code civil, prescrit à l'officier de Tétat civil d'interpeller les futurs époux, ainsi que les personnes qui autorisent le mariage, si elles sont présentes, sur le point de savoir s'il a été fait un contrat de mariage, et, dans le cas de Taffirmative, sur la date de ce contrat, sur les noms et lieu de résidence du notaire qui Ta reçu (C. civ., art. 75). La déclaration faite en réponse à cette interpellation doit être mentionnée dans l'acte de mariage (C. civ., art. 76). Par là, les tiers qui peuvent demander communication de cet acte, comme de tout autre acte de l'état civil, à l'officier public qui en est constitué détenteur, seront avertis de l'existence du contrat; et, s'ils sont prudents, ils devront, avant de traiter avec la femme dont ce contrat modifie peut-être la capacité, exiger qu'elle en produise le texte. La loi de 1850 ne s'est pas contentée d'ailleurs de formuler la règle; elle lai donne une sanction énergique. Dans le cas où l'acte de célébration du mariage porterait que les époux se sont mariés sans contrat, la femme — et c'est là la punition de sa déclaration mensongère — est réputée capable de contracter dans les termes du droit commun, c'est-à-dire, suivant l'opinion commune, qu'il ne lui est pas permis de se prévaloir des incapacités résultant pour elle du régime dotal, à moins que dans l'acte qui contient son engagement, elle n'ait déclaré avoir fait un contrat de mariage (C. civ.t art. 1391, m fine).

Sans imposer aux futurs tel ou tel règlement de leurs intérêts pécuniaires, le Code civil propose à leur acceptation totale ou partielle quatre grands régimes matrimoniaux :

a) Le régime de communauté, qui constitue une vérita-

I>22 DRQIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

ble société de biens entre les époux. Dans ce régime, que les parties sont censées avoir adopté, faute de contrat (C civ., art. 1393 et 1400), le patrimoine de chacun se divise en deux groupes de biens. Les uns tombent dans la communauté, dont ils forment Taclif, qui en devient propriétaire et usufruitière, et sont administrés par le mari. Les autres, appelés biens propres, restent en propriété à chaque époux ; mais la jouissance en passe à la communauté et l'administration au mari. A l'attribution des valeurs actives à la communauté correspond une contribution aux. dettes. En On les parties sont maîtresses de modifier ce régime par l'adoption d*une clause de communauté conventionnelle; la loi elle-même leur présente quelques types de clauses de cette nature (C. civ., art. U97 à 1527).

b) Le régime de séparation de biens, dans lequel chaque époux conserve la propriété, la jouissance et Tadminislralion de ses biens. C'est au mari qu'il incombe de pourvoir aux charges du mariage; et le contrat doit déterminer la part pour laquelle la femme sera tenue d'y contribuer; à défaut de convention, cette part est fixée par la loi au tiers de ses revenus (C. civ., ar^. 4536 et s.). — La séparation de biens d'ailleurs n'est pas toujours conventionnelle; ellepeul être demandée et obtenue par la femme en justice, lorsque le désordre des affaires ou la mauvaise administration du mari semble mettre en péril sa dot ou l'exercice de ses reprises (C. civ., art. 1443); elle résulte de droit de la séparalion de corps dont il sera question plus loin (C. civ. , art. 311).

c) Le régime à^exclusion de communauté^ dans lequel chacun des époux garde la, propriété de ses biens personnels. Le mari administre le patrimoine de la femme, comme le sien propre. Les revenus de la femme sont tous affectés aux charges du mariage, ç'est-à-dijre à la disp^silion du'nïari (C. civ., art. 1530 et s.),

d) Enfin le régime dotal, qui forme comnïe une combinaison des deux précédents. 11 n'exerce aucune influence sur la fortune du mari qui en conserve la propriété, Tad-

miiiTsiraitiod etlajouissance. Quant aox biens de lafemme^ ils peuvent être de deux sortes : les uns, appelés paj^aphernaux, lui restent en toute propriété, administration et jouissance; les autres, appelés dotatix, lui restent bien en propriété, mais l'administration et la jouissance en passent au mari.. Enfin il est pourvu par le mari aux charges du mariage, sur ses propres revenus, et sur ceux des biens dotaux; si tous les biens de sa femme sont paraphernaux, .sa part contributoire sera d'un tiers de ses revenus, comme ,dahs le régime de séparation de biens. Les immeubles dotaux ne peuvent être aliénés ou hypothéqués pendant le mariage, si ce n'est dans certains cas exceptionnels prévus par la loi (C. civ., art. 1540 et s.).

Rappelons enfin, pour terminer cette rapide esquisse de la législation française relativement aux eifets que le mariage produit quant aux biens des époux, que, quel que soit le régime adopté par eux, les immeubles du mari sont grevés d'une hypothèque légale au profit de la femme (C. civ., art. 2121 et 2135).

Le principe de la libt3rlé des conventions matrimoniales a prévalu dans la plupart des législations : en Angleterre, en Allemagne, en Autriche, en Belgique, au Brésil, au Chili, en Espagne, en Italie, aux Pays-Bas, au Portugal, en Roumanie, dans les États Scandinaves, dans la République argentine*, etc. On ne rencontre guère que dans quelques cantons suisses*, au Pérou', et dans le grand-duché

' Pendant longtemps les conventions matrimoniales n*ont pas été permises par la législation argentine, et le seul régime légal reconnu par elle était celui de la séparation de biens avec communauté réduite aux acquêts (Daireaux, BuUetin de la Soc. de lég. comp,, 1885, p. 218). L'art. 4 de la loi sur le mariage civil du 2 novembre 1888 (V. ci-dessus, p. 188 ad notam) laisse aux parties toute latitude pour ii'xer le régime de leurs biens, et assure à leur volonté une entière efficacité, quelque soit le lieu de célél>fatk)n du mariage.

» V, Lardy, Les législations civiles des cantons suisses en matière de ^tuielle^ de régime matrimonial quant aux biens, et de successions, carte ji° 5 ; et ci-dessous p. 530.

' Le régime obligatoire est une combinaison de la communauté et du

de Finlande* un régime obligatoire, auquel il est interdit aux époux de se soustraire par un contrat.

Presque partout, Tauthenticité est requise pour Tacte qui réglemente les effets pécuniaires du mariage. Cependant, il en est différemment en Angleterre', au Chili, lorsque les apports réunis des époux ne dépassent pas 1000 pesos, en Espagne, lorsqu'aucun immeuble n*est en cause ou que le total des apports des époux n'est pas supérieur à 2.500 pesetas et qu'il n*y a pas de notaire dans leur résidence', dans les cantons suisses de Lucerne, de Saint-Gall, de Zug, des Grisons, de Zurich, en Norvège*, en Suède, enfin en Russie'. Et, même parmi les législations qui exigent la rédaction d'un contrat en la forme authentique, des dissidences nombreuses apparaissent. Les unes, comme la loi italienne, comme la loi hollandaise, comme quelques lois allemandes (Alsace-Lorraine, ' Bade, Prusse rhénane), comme la loi autrichienne', comme la loi belge, réclament

régime dotal. V. Vega, La législation civile du Pérou, dans la Eevue historique de droit français et étranger, t. X.

^ Le régime finlandais des biens entre époux est la communauté (V. cidessous, p. 531) ; et Tart. 4 du chap. III de la loi du 15 avril 1889 [Annuaire de législation étrangère, 1890, p. 821) limite Tinfluence du contrat de mariage, d'une part à la composition de la communauté, de rautre à l'administration des biens restés propres à la femme.

* Westlake, dans le Journal du dr. int, pr,, 1881, p. 315. Mais tout sa moins les conventions matrimoniales ne sont-elles valables qu*antaiit qu'elles ont été constatées par un écrit, revêtu de la signature de oelni qui s'oblige ou de son représentant. C'est ainsi qu'une promesse verbale de dot ne lie celui qui l'a constituée que si depuis le mariage elle a été confirmée par écrit, fût-ce par une simple lettre missive. Lehr, Éléments été droit civil anglais, n® 184 et 185.

' Dans ce cas les conventions matrimoniales peuvent être arrêtées devant le secrétaire de Vayuntamiento (conseiller de la ville), en présence dedenx témoins (C. civ., art. 1324).

* Loi du 29 juin 1888, art. 2 (Annuaire de législation étrangère, 1889, p. 763).

* C. civ. russe, art. 707 et s.; L. sur le notariat du 14 avril 1866. (X- Trib. civ. Seine, 11 juin 1896 (Journal du dr. int. pr., 1896, p. 870).

* Loi du 15 juillet 1871, art. 76. Plusieurs arrêts ont décidé que la promesse d'une dot, faite par un tiers, notamment par le père de la fiancée,

J mterveation d'un notaire; d'autres, comme la loi baltique, le Lafidrecht prussien et le nouveau Code civil allemand (art. 1434), font également résulter raulhenticité de l'intervention de la justice; d'autres enfin veulent que le contrat ait été approuvé par le conseil communal ou par un tribunal^ quelquefois par tous deux (Législations cantonales, d'Âppenzell, de SchafThouse, de Zurich).

Quelques législations prescrivent des mesures de publicité pour les conventions matrimoniales : il en est ainsi en Finlande, où le contrat doit être transcrit sur un registre spécial tenu par le tribunal du lieu où les publications de mariage ont été faites^; en Belgique, où la loi hypothécaire du 16 décembre 18S1 (art. 2) fait figurer, parmi les énonciations que doit contenir l'acte de célébration du mariage, la date des conventions matrimoniales et le nom du notaire qui les a reçues'; au Luxembourg, où une loi du 26 décembre 1892 a également introduit le système de publicité établi en France par la loi de 1850^; au

doit être considérée comme un pacte patrimonial et nécessite dès lors un acte notarié. Cour suprême de Vienne, 16 février 1881, 4 août 1881» 17 janvier 1883 {Pand, fr., Rép., v« Mariage, n<> 13340).

' L. 15 avril 1889, chap. III, art. 2. L'art. 3 de ce même chapitre prévoit le cas où le contrat aurait été passé hors de Finlande, et dispose en ces termes : «t Si le mari et la femme ont fait un contrat hors de Finlande, et qu'ils viennent ensuite en Finlande, le contrat sera présenté dans les six mois au tribunal du lieu où ils établiront leur premier domicile. S'ils ne viennent pas s'établir eux-mêmes en Finlande, mais qu'ils désirent donner effet à leur contrat pour les immeubles qui leur appartiennent en Finlande, le contrat sera présenté, dans Tan et jour de la célébration du mariage, au tribunal du lieu de la situation des immeubles. Faute de ce faire, le contrat n'aura d'effet, en ce qui concerne ces immeubles, que du jour de la présentation au tribunal }» (Annuaire de législation étrangère, 1890, p. 821 ; traduction fr. par M. P. Dareste).

- € Faute de quoi, dit la loi de 1851, les clauses dérogatoires au droit commun ne pourront être opposées aux tiers qui ont contracté avec les époux dans l'ignorance des conventions matrimoniales 9. En ce qui concerne la publicité du contrat de mariage des commerçants, les art 67 à 69 du Code de commerce français ont été remplacés en Belgique par les art. 12 à 14 de la loi du 15 décembre 1872. V. Pandectes belges, v<> Contrat de mariage, n<" 448 et 449.

' Annuaire de législation étrangère, 1893, p. 514.

Danemark, où le contrat doit être lu publiquement; en NoPTège où il doit être enregistré au bureau du conservateur des hypothèques et annoncé dans le journal d'annonces légales \' en Suède, où il doit être inscrit sur les registres du tribunal de la situation des biens*; aux Pays-Bas, oii aucune convention matrimoniale, dérogeant à la communauté légale, n'a d'effet à l'égard des tiers qu'à dater du jour de la transcription d'un registre public, tenu au greffe du tribunal de l'arrondissement où le mariage a été célébré, ou, s'il s'agit d'un mariage célébré à l'étranger, au greffe du tribunal où il a été transcrit (C. civ., art. 207); au Portugal, où le contrat de mariage est soumis à Tinsinualion. Enfin le récent Code civil de rAllemagne (arl. 1435) assure la publicité du contrat de mariage par une insertion dans un registre public tenu au tribunal de bailliage, et dont chacun est admis à prendre connaissance et à se faire délivrer des extraits. Toute mention faite au registre doit de plus être publiée par la voie du journal officiel du ressort'.

D'autre part, la plupart des Codes veulent que le contrat de mariage soit rédigé avant la célébration, et prohibent tout changement postérieur à cette célébration*. Signalons pourtant la jurisprudence du cours d'équité en Angleterre"^ et la loi des Grisons qui valident le contrat passé

* Loi du 29 juin 1888, art. 3 et 4. L'enregistrement est aussi de rigoeor pour le contrat passc^ pendant le mariage par des Norvégiens mariés ep pays étrangers ; il doit y être procédé dans les six semaines du retoar de* époux en Nor\'ège. Le contrat non enregistré n'oblige que les époux et leurs héritiers.

^ Quoique passé à l'étranger, le contrat doit être également inscrit, s'jl porte sur des biens situés en Suède ; dans ce cas, le délai est d*un an et od jour. Dans tous les autres cas, le délai est de six semaines, pour les Suédois de six mois pour les étrangers qui viennent s'établir en Suéde, à compter de leur arrivée dans le pays.

3 V. sur cette disposition, Bufnoir, Bulletin de la Soc, de lég, compn 1890,. p. 695.

* V. not. C. civ. îtal., art. 1385.

3 Lehr, Éléments de droit civil anglaiSj n<** 184 et 186. .

après le mariage; la loi autrichienne qui permet de constituer la dot même après le mariage*; celle de Fribourg, qui permet d'adopter au cours du mariage le régime de la communauté réduite aux acquêts; la loi russe (C. civ., art. 1745), qui laisse aux parties la faculté de résilier ou de modifier à toute époque leurs conventions matrimoniales*; enfin la loi baltique, la loi norvégienne*, et le nouveau Code civil pour TEmpire allemand (art. 1432)*, qui admettent que le contrat peut être rédigé et modifié après la célébration du mariage.

Des différences plus nombreuses encore éclatent entre les diverses législations, au sujet du régime matrimonial auquel il est permis aux futurs de se soumettre.

En Angleterre', aux Etats-Unis*, le régime légal paraît être, danssestraits généraux, celuidela séparation des biens.

En Allemagne, où la matière a été jusqu'ici régie par d'innombrables statuts locaux et où Ion a compté jusqu'à cent régimes matrimoniaux différents, on peut ramener à trois types principaux les stipulations les plus usuelles des contrats : a) l'union des biens, assez analogue à notre régime d'exclusion de communauté^ b) le régime dotal du

* Cour suprême de Vienne, 13 décembre 1882; 4 avril 1883 {Pand, fr.. Réf., V» Mariage, n° 13388).

2 Cf. Trib. civ. Seine, 11 juin 1896 (Journal du dr. int, pr., 1896, p. 870).

* Loi du 29 juin 1888 (art. 4 et 5). Toutefoie un contrat de mariage antérieur à la célébration ne peut être modifié plus tard que si Ton obtient la sanction royale.

* Bnfnoir, Bulletin de la Soc, de lég. camp., 1890, p. 689.

* Cf. Annuaire de légisL étr,, 1872, p. 56 et s. V. ci-dessus, p. 497, note 2. Eu Ecosse, le régime de droit commun est la communauté de meubles, qui comprend Tactif mobilier de chacun des époux avant le mariage, ainsi que ce qui leur échoit par la suite à titre de gain de travail, de donation ou de succession, ainsi que les revenus ou produits des biens communs. Bell et Guthrie, Éléments de droits écossais, n° 1546 et s. V. aussi ci-dessus, p. 497, note 2 in fine.

8 V. Neubauer, Das eheliche GtUerrecht des AuslandeSy Berlin, 1882, p. 39 et 8.

' C'est à ce régime que e nouveau Code civil pour l'Empire allemand a donné la préférence, en en faisant le régime légal des époux mariés sans

droit romain; c) la communauté, soit universelle, soil portant sur les meubles et acquêts, soit réduite aui seuls acquêts.

Les mêmes régimes se retrouvent en Autriche, où IV 7îion des biens, par laquelle le mari acquiert Tadminislration et la jouissance des biens personnels de la femme, est de droit commun , en Tabsence de conventions contraires*.

Au Brésil, le régime légal est tantôt la communauté, tantôt le régime dotal. Le régime dotal s'applique de plein droit aux biens présents et à venir de la femme; l"" lorsqu'elle est mineure de 14 ans ou majeure de 50; 2"^ lorsque le mari est lui-même mineur de 16 ans ou majeur de 60; 3* lorsque les époux sont parents au troisième degré, ou au quatrième par double parenté; 4** lorsque le mariage a lieu avec le tuteur ou le curateur ou quelqu'un de leurs parents, ou encore avec le juge ou le greffier dans le ressort duquel la femme habite, ou quelqu'un de leurs parents, nonobstant Tempêchement prohibitif dont il a été question ci-dessus (V. ci-dessus, p. 394). En dehors de ces cas, la communauté de biens résulte, à défaut de conventions matrimoniales, du fait de la consommation du mariage; cette consommation se présume dès le lendemain de la célébration, et aucune preuve contraire n'est admise, lorsqu'il existe des enfants nés antérieurement, ou lorsqu'il y a eu concubinage ou enlèvement.

La loi espagnole distingue trois régimes : a) le régvne <lotalj qui diffère du régime dotal français, notamment en ce que les immeubles de la femme n'y sont pas frappés d'inaliénabilité ; b) la séparation de biens, qui est applicable de droit aux époux, lorsqu'ils se sont mariés sans le concentrât (art. 1363 et s.). V. aussi Bufnoir, dans le BuUetin de la Soc. de lég. comp., 1890, p. 685.

« Lehr, Traité de droit civil germanique, t. II, n« 1181 et 1184; Bufnoir, Bulletin de la Soc. de lég. comp., 1876, p. 163 et s.

^/VXl

seatemeni de leurs parents, ou au mépris de certaines prohibitions légales (C. civ., art. 1433); c) enfin la communauté^ réduite au?^ acquêts, qui est le régime légal.

La législation italienne admet les trois mêmes régimes; seulement elle a conservé, avec certaines atténuations, rinaliénabilité des immeubles dotaux de la femme, comme Ta fait la loi française; d'autre part, le régime légal paraît être celui de la séparation de biens* ; enfin la communauté universelle est prohibée*.

Aux Pays-Bas, au contraire, c'est la communauté wiiverselle qui est le régime légal (C. civ., art. 174); et le contrat de mariage a pour seul effet, soit d'exclure de cette communauté certains biens, soit de la réduire aux gains et aux pertes des époux.

C'est également la communauté de tous biens présents et futurs, non exceptés par la loi (C- civ., art. 1108 et 1110) ou par la volonté des parties, qui constitue au Portugal le régime de droit commun; toutefois, la loi prévoit et réglemente, à côté de ce régime, trois autres régimes matrimoniaux : la séparation de biens, la société d'acquêts et le régime dotal, dans lequel les immeubles de la femme sont, en principe, inaliénables.

En Suède, les parties sont, à défaut de conventions particulières, souniises au régime de la communauté imiverselle; et en fait les contrats sont très rares'. Cependant rien n'empêche les futurs de stipuler le régime exclusif de com-

« Trib. civ. Tunis, 14 novembre 1889 (Journal du dr. int. pr., 1890, p. 290). V. cep. Hue et Orsier, op, cU,y t. I, p. 258 et s.; Ricaud, op. cit.,

' Depuis Tordonnance du 9 juillet 1877 (Annuaire de législation étrangère, 1878, p. 489), le régime de communauté, remplaçant le régime dotai, eet devenu le droit commun dans la principauté de Monaco. Le nouveau Gode civil monégasque de 1884 reproduit d'ailleurs, dans ses traits généraux, le système du Code civil français sur le régime des biens entre époux (Annuaire de législation étrangère, 1884, p. 451 et s.).

3 Cf. dans la Revue de droit international, 1883, p. 53 à 55, une étude de M. de Qlivecrona sur les Travaux législatifs les plus importants exécutés en Suéde dans la péiHode décennale 1870-1879.

mimante ou la séparation de biens. Les mêmes règles sonl, à peu de choses près, en vigueur dans les autres États Scandinaves, au Danemark et en Norvège \

En Suisse, Tu nité législative est loin d'exister sur le point qui nous occupe. Dans un certain nombre de cantons (Ap< penzell, Argovie, Berne, Glaris, Grisons, Lucerne, Saint- Gall, Schwytz, Uri)i le régime légal obligatoire est un régime présentant beaucoup d'aftinité avec Tcxclusioa de communauté du droit français, mais attribuant au mari des droits d'administration et de disposition plus étendus. D'autres législations cantonales ont organisé le régime de communauté réduite aux acquêts, qui est tantôt obligatoire (SchafThouse), tantôt subordonné à Tabsence de stipulations contraires (Fribourg, Neuchàtel, Thurgovie, Valais)*. Enfin le régime dotal est de droit commun dans le canton de Vaud, et la communauté universelle, dans ceux de Bàle- Ville' et de Bâle-Campagne*.

En Russie, le régime légal adopté par le Svod est la séparation absolue des biens entre époux, aussi bien sous le rapport de la propriété que sous celui de l'administration; mais en fait le régime de communauté parait avoir

> V. la loi danoise du 7 mai 1880 {Annuaire de législation étrangère, 1881, p. 533), et la loi norvégienne du 29 juin 1888 (Annuaire de léyislation étrangère, 1889, p. 763).

3 V, aussi la loi genevoise du 7 novembre 1894, modifiant le droit matrimonial quant aux biens {Annuaire de législation étangère, 1895, p. 634 ; Journal du dr. int. pr., 1895, p. 919). — Cette loi améliore la situation de la femme mariée qui, de droit commun, est soumise au régixDe de la communauté, d'une part en lui laissant la libre dispoûtion du produit de son travail personnel, de Tautre en lui facilitant Tobtention de la séparation judiciaire. La loi nouvelle ne se limite pas d^ailleum aux femmes mariées sous le régime légal ; elle s'applique à toutes les femmes mariées sans exception. On lira avec intérêt la communication consacrée par M. Bufnoir à cette loi, dans le Bulletin de la Soc. de légisUUùm comparée, 1896, p. 168 et s., et la discussion à laquelle elle a donné liea dans la séance tenue par la Société, le 11 mars 1896 (ibid,, p. 296 et s.).

» Loi du 10 mars 1884 (Annuaire de législation étrangère, 1885, p. 646).

^ Loi du 20 avril 1891 (^Annuaire de législation étrangère, 1892, p. 680).

prévalu dans les mœurs*. En Pologne, la loi du 23 juin 4825 a fait de Ytinion des biens du droit germanique le régime légal; mais les parties sont libres de préférer, soit la séparation de biens, soit le régime dotal, emportant rinaliénabilité des biens de la femme, soit une communauté qui est universelle, à moins d'une clause expresse dans le contrat. Dans les provinces baltiques, sauf dans certaines parties de la Livonie où la communauté universelle prévaut encore, c'est également Vimion des biens qui est le régime de droit commun. Enfin en Finlande la communauté est le régime des biens entre époux \

Enfin, les garanties accordées à la femme contre les abus de gestion et les dilapidations de son mari ne sont pas identiques dans tous les Codes. En Angleterre, en Autriche, aux Pays-Bas, en Russie, dans les Etats Scandinaves, l'hypothèque légale de la femme mariée est inconnue; et les législations qui Tadmettent ne Tont pas organisée de la même manière. En Espagne, par exemple, l'hypothèque légale porte même sur les biens que la femme a apportés en dot; elle est spéciale et soumise à la publicité; et ces deux derniers caractères, spécialité et publicité se retrouvent aussi dans Thypothèque légale de la femme italienne.

Ayant ainsi donné un aperçu général des principales dispositions des lois étrangères, au point de vue de Tinfluence que le mariage exerce sur les biens des époux, cherchons à résoudre les conflits que leur contrariété soulève.

* L6hr, Éléments de droit civil russe, p. 49 et b. ; Paris, 21 novembre 1894 (Journal du dr. inl. pr,, 1895, p. 622) ; Trib. civ. Seine, 11 jnin 1896 {Journal du dr. int. pr., 1896, p. 870). — V. sur le régime des biens des époux en droit russe la Revue bourguignonne de Renseignement supérieur, 1893, p. 766 ; 1894, p. 263 et s.

* Loi du 15 avril 1889 (Annuaire de législation étrangère, 1890, p. 821 ; traduction par M. P. Dareste).

Conflits. — Pour cela nous distinguerons deux hypothèses. Les futurs épouK peuvent avoir fait connaître, par un contrat de mariage exprès, le régime qui a leurs préférences; mais ils peuvent aussi avoir gardé le silence et s'en être rapportés à la loi. Chacune de ces deux hypothèses engendre les difficultés les plus sérieuses.

Première hypothèse. — Il a été fait un contrat de mariage.

Tout d'abord, mettons à part les règles relatives à la capacité des parties, en ce qui touche leurs conventions matrimoniales. Ces règles ressortissent à leurs lois personnelles. Le contrat intervîent-il, soit entre deux Français à Tétranger, soit entre deux étrangers en France, c'est à la loi personnelle commune aux futurs qu'il appartient de déterminer à quelles conditions ils seront capables d'y prendre part*. C'est la loi française qui, même en dehors de nos frontières, fixera Tàge auquel le Français pourra figurer dans un contrat de mariage, et désignera les personnes dont Tassistance lui sera nécessaire (C. civ., art. 1398). C'est la loi étrangère qui, même en France, mesurera le degré de capacité requis chez l'étranger pour qu'il puisse arrêter ses conventions matrimoniales; si- cette loi lui donne, comme la loi autrichienne le fait pour la future épouse, un représentant légal, c'est ce représentant légal qui figurera pour lui au contrat^ sans qu'il ait besoin d\ paraître en personne*.

Nous demanderons de même à la loi personnelle des futurs époux de préciser les clauses qu'ils peuvent insérer dans leur contrat de mariage. Deux Français ne pourront passtipuler, contrairement à l'art. 1399 du Code civil, que la communauté de biens, légale ou conventionnelle, qu'ils se

^ V. notamment en ce sens, Haute-Cour de justice d'Angleterre, 6 arril 1887 {Pand. fr, pér., 1889. 5. 30).

« Déglin, op. cit,, p. 179.

proposent d'établir entre eux commencera à une date autre que celle de la célébration du mariage, quelles que soient à cet égard les dispositions législatives en vigueur au lieu où le contrat est rédigé*; ils ne pourront pas davantage déroger, par ce contrat, aux règles édictées par la loi française pour la puissance paternelle ou pour l'autorité maritale; les prohibitions de Tart. 1388 du Code civil les sui- Vi>nt même hors de France. Mais à Tinverse les étrangers ne sont pas en principe soumis à ces prohibitions sur notre territoire; elles ne leur deviennent applicables que dans la mesure où Vordre public international l'exige, par exemple si le contrat prétend instituer pour la femme ou pour les enfants à naître du mariage un mode de correction réprouvé par la législation locale*.

L'immutabilité des conventions matrimoniales limite également la capacité des parties; c'est donc encore leur loi personnelle qui doit être consultée à cet égard.

L'art. 1394 du Code civil défendra au Français, même émigré, de faire rédiger ses conventions matrimoniales après le mariage; et, à moins que le mariage n'ait changé sa nationalité et la loi dont il relève (C. civ., art. 19), toute modification postérieure au contrat lui sera interdite, en dehors deç conditions énoncées par les articles 1396 et 1397'.

* Surville, dans la Revue critique de légisL et de jurispr.y 1888, p. 246, note 1.

* Surville, op. et loc. cit., p. 246. V. ci-dessus, p. 504.

* Démangeât, sur PœliXf t. I, p. 85, note 6; Fiore, op. cit. (trad. Pradier-Fodéré), p. 603; Despagnet, op. cit., 2« éd., p. 521, n» 519, et Revue prat. de dr. int. pr., 1890-1891. 2, p. 63; Neveu, op. cit., p. 126 et s.; Aubry, dans le Journal de dr. int. pr., 1896, p. 721 et s. Cf. Laurent, op. cit., t. V, p. 461; Duguit, op. cit., p. 116; Verger, op. cit., p. 123. — Cependant certains auteurs, se fondant sur la place que les dispositions concernant Timmutabilité des conventions matrimoniales occupent dans le Code civil, voient, dans les articles 1394 et 1395, des prescriptions relatives à la forme du contrat, et appliquent en conséquence aux régies qui y sont contenues Tadage Locus régit actum. Troplong, Mariage, t. II, no 179; Aubry et Rau, 4« éd., t. V, p. 253, et note 2; Mailher de Chassât, op. cit., n° 97 et s.; Guiliouard, Traité du contrat de mariage,

Mais les restrictions que les art. 1394 et 1393 du Code civil apportent ainsi à la capacité des futurs ne sont-elles applicables qu'aux Français? Les étrangers, en France, o'j seront-ils pas soumis, comme à de véritables dispositions à'ordî'c public international?

Le législateur français, a-t-on dit à Tappui de Taffirmalive, s*est proposé, dans ces articles, de pourvoir à Tintérêt des tiers qui contractent avec les époux, et dont les droits seraient compromis, s'il était permis à ces derniers de convenir, après le mariage, d'un régime pour leurs biens, ou même de modifier celui qu'ils ont antérieurement adopté. C'est donc le souci du crédit public, c'est-à-dire Tintérêl général de l'État français, qui a inspiré lés art. 1394 et 1393; l'étranger ne peut se soustraire à leur application*.

Nous répondrons que ces textes ont avant loul pour objet d'éloigner des époux toute cause de mésintelligeoce oa d'aigreur, en mettant celui qui a le plus d'ascendant sur son conjoint dans l'impossibilité d'en obtenir, après le mariage, des avantages plus grands que ceux qui lui sont attribués par le contrat, et en créant, à cet effel, une incapacité particulière limitée à un objet déterminé, telle que la loi en a souvent établies (V. not. C. civ., art. 472, 909,

t. I, n<» 3.35; Montpellier, 25 avril 1844 (Sir. 1845. 2. 7; D. P. 1845.2. 36); Toulouse, 7 mai 1866 (D. P. 1866. 2. 109). Cf. Cass., 1 1 juillet 1855 (Sir. 1855. 1. 699; D. P. 1856. 1 9) ; Cass., 24 décembre 1867 (Sir. 1868. 1. 134). — Enfin, dans une autre opinion, les règles écrites dans les art. 1394 et 1395 ne sont ni des règles de capacité, ni des règles déforme, mais une dépendance du régime matrimonial que les parties ont adopté, et font corps avec lui. Les Français qui font leur contrat de mariage e& pays étranger ne sont tenus de les respecter qu'autant que c*est à la loi française qu'ils ont entendu soumettre leurs conventions matrimoniales. Et réciproquement les futurs étrangers qui se sont référés à cette même loi ne peuvent s'affranchir de leur observation ; ils sont censés avoir voaln s'assujettir à toutes les conditions de fond qui régissent le cootiat de mariage gouverné par la loi française ; Pallamary, op. cit,, p. 162; Jay, dans le Journal du dr. int. pr., 1885, p. 527 et s. ; de Bœck, note daoi D. P. 1887. 2. 121 ; Ricaud, op. cit., p. 206.

* Déglin, op, ciL, p. 187; Surville et Artliuys, op. cit., 2r éd^ p. 382, no 368.

1096, 1S95). Mais l'intérêt dès époux français a seul été pris en considération. La loi française n'a pas à proléger, dans leurs rapports pécuniaires, des étrangers que leur législation personnelle juge capables de se défendre euxinèoies, ou qui dans tous les cas se trouvent suffisamment protégés par d'autres dispositions légales*.

Sans doute l'intérêt des tiers est aussi pour quelque chose dans les art. 1394 et 1393 ; mais il ne s'agit que des tiers qui ont traité avec des époux français. Est-il donc si rigoureux de leur donner moins de garanties contre des époux étrangers que contre des époux français? N'est-ce pas là le droit commun? Nous avons vu en effet que le Français ne peut, à moins d'une fraude dûment constatée, dénier à l'étranger avec lequel il a contracté, le bénéfice de sa loi personnelle, dont il ignore les dispositions, et qui dans tous les cas peut être pour lui la source d'un grave préjudice ; c'est au Français à ne traiter qu'à bon escient, et après s'être entouré de tous les renseignement utiles". Il n'y a donc rien d'étonnant à ce que la même inégalité, au point de vue du danger de lésion qui le menace, reparaisse dans les rapports du Français avec des époux de nationalité étrangère, aussi bien que dans ses rapports avec tout autre étranger'.

Supposons maintenant que les futurs époux ressortissent à des patries différentes et n'ont pas de loi personnelle commune. C'est alors la législation propre à chacun d'eux qui déterminera en principe la capacité qui lui est nécessaire

* Dicey et Stocquart, op, ciL, t. II, p. 234.

- V. ci-dessus, p. 149.

» V. en ce sens, Beauchet, dans le Journal du dr. int, pr,, 1884, p. 39 et 8.; Despagnet, op, ciL, 2® éd., n° 519, p. 622, et Revue prat. de dr, int, pr., 1890-1891. 2, p. 64 ; Rennes, 4 mars 1880 (Sir. 1881. 2. 265 ; D. P. 1881. 2. 213; Journal du dr. int. pr,, 1881, p. 153). V. aussi de Boeck, dans D. P. 1887. 2. 121. — Contra, Brocher, Nouveau traité de droit intem. pr,, n? 83 ; Déglin, op. cit., p. 187. V. aussi Reichsgericht de Leipzig, 9 octobre 1884 (Journal du droit int.pr., 1886, p. 730), et les observations critiques de M. Beauchet sur cette décision (Sir. 1886. 4. 9).

pour participer au contrat de mariage projeté; il faudra, pour la validité du contrat, le concours des deux capacités. Toutefois ceci n'est rigoureusement vrai que de Taptitude générale à faire le contrat lui-même. Quant aux clauses défendues par la loi nationale de la femme, mais permises par celle du mari, rien n'empêchera de leur donner effet, lorsque ce n'est qu^après la célébration du mariage, qui donne à la femme la nationalité du mari, qu'elles doivent être mises à exécution, lorsque par exemple elles ont pour objet de modifier l'étendue et l'exercice de la puissance paternelle sur les enfants qui naîtront de ce mariage : la situation que les futurs ont réglée ne devant se produire qu'à un moment où tous deux seront pleinement capables de la réaliser, il y aurait excès de rigueur à annuler uo acte qui n'a fait que prévoir et escompter un très prochain avenir \

Aux formes extérieures du contrat de mariage, nous appliquerons la règle Locus régit actum*.

Si donc les conventions matrimoniales sont arrêtées dans un pays où l'authenticité n'est pas requise, nous nous contenterons, encore que les parties soient françaises et que notre législation voie dans le contrat de mariage un contrat solennel^, d'un acte sous signature privée*. De même, si la lexloci exige l'authenticité du contrat, il faudra

* Despagnet, op. cit., 2* éd., n« 518, p. 621 ; Surville, dans la Revue erit. de législ. et de jurispr,, 1888, p. 254 et s.

' Règlement international des conflits de lois en matière de mariage et de divorce, arrêté par l'Institut de droit international, en 1888, art 13. V. ci -après, p. 561.

• Cf. ci -dessus, p. 99.

^ Merlin, Questions de droite v^ Donation à cause de mort, § 2 ; Fœlix et Demant^eat, op, cit., 1. 1, p. 447; Demolombe, t. I, p. 125; Aubry et Rau, 5« éd., t. I, § 31, p. 168 ; Despagnet, op. cit., 2* éd., n« 519, p. 521; Guillouard, op. cit., t. I, n*> 334; Neveu, op. cit., p. 122; Paris, 11 mai 1816 (Sir. 1817. 2. 10); Paris, 22 novembre 1828 (Sir. 1829. 2. 77; D. P. 1829. 2. 60); Cass., 12 juin 1855 (Sir. 1856. 1. 20; D. P. 1855. 1. 309); Cass., 18 avril 1865 (Sir. 1865. 1. 317; D. P. 1865. 1. 342). Contra, Duguit, op. cit., p. 115; Laurent, op. cit., t. II, p. 242 et s.

tenir compte de celles de ses dispositions, qui sont relatives, soit à la compétence de lofficier public chargé de recevoir Tacte, soit à la langue dans laquelle il devra être rédigé, soit au nombre, soit à la qualité des témoins dont la présence est nécessaire*.

Mais, comme, dans notre opinion, la règle Locus régit actum est facultative en principe', rien n'empêchera les parties, si toutes deux sont de même nationalité^ de recourir de préférence aux formes que reconnaît leur législation personnelle, pourvu que ce recours leur soit matériellement possible.

Un Français et une Française pourront, en pays étranger, demander à un notaire de dresser acte de leurs conventions matrimoniales conformément à la loi française, et, en cas de refus de la part de ce dernier, Tauthenticité sera valablement donnée au contrat par le chancelier du consulat français qui remplit pour nos nationaux expatriés les fonctions de notaire^. Lorsque les futurs ont ainsi renoncé à la règle Locus régit actum, pour se replacer sous l'empire exclusif de la loi française, ils doivent obéir à toutes les conditions de forme exigées par cette dernière; c'est ainsi notamment qu'ils sont tenus d'assurer à leur contrat la publicité organisée, pour les commerçants, par l'article 67 du Code de commerce, et, pour toute personne, par la loi du 40 juillet 1850. Au contraire préfèrent-ils l'observation de la loi locale, ces textes cessent de leur être applicables, et c'est la loi étrangère qui, seule, déter-

« Baetîa, 14 décembre 1874 (Sir. 1875. 2. 100) et 17 janvier 1876 (Sir, 1876. 2. 164). Cf. un décret du 2 thermidor an II, et un arrêté du 24 prairial an XL V. cep. Cass., 4 août 1859 (Sir. 1860. 1. 239).

« V. ci-dessuB, p. 106.

3 Si les futurs sont de nationalité différente, Tobservation des formes prescrites par la kx loci contractus est pour eux de rigueur. V. en ce sens, C3aB8. Turin, 27 mars 1885 (Journal du dr. int. pr., 1876, p. 617). Cf. ci- dessus, p. 108.

* Ordonnance de 1681, titre IX, art. 24 ; ordonnance du 3 mars 1781, art. 21.

mine la publicilé que le contrai doit recevoir, et qui se confond avec ses formes extérieures*.

Réciproquement, le contrat de mariage intervenu entre deuK étrangers de même nationalité sur le sol français pourra être dressé, soit dans les formes françaises, c'est-àdire par acte notarié, soit dans les formes qui sont établies par leur loi personnelle, par acte sous seing privé par exemple*.

Mais nous avons vu que la règle Locus régit acium cesse d'être facultative, toutes les fois que Yordre public international paraît lié à certaines règles de forme édictées par la loi locale. Or, n*en est-il pas ainsi de la publicité que la loi du 10 juillet 1850 a voulu assurer en France au contrat de mariage, en exigeant la remise à Tofficier de Tétai civil, appelé à célébrer le mariage, d'un certificat délivré par le notaire qui a constaté les conventions matrimoniales des futurs, et relatant, d'une part la date du contrat, de l'autre les noms et résidence du notaire et des parties? Le but de celte disposition, dit-on, est de protéger les tiers, puisque, dans le cas où les époux auraient déclaré mensongcrement s'être mariés sans contrat, « la femme est réputée, à l'égard des tiers, capable de contracter dans les termes du droil commun », c'est-à-dire, suivant Finlerprélation la plus raisonnable, déchue de la faculté de se prévaloir des incapacités du régime dotal. Et rintérêt des tiers

* Rennes, 4 mare 1880 (Sir. 1881. 2. 265; D. P. 1881. 2. 213; Journal du dr, xnL pr., 1881, p. 163). V. aussi Guillouard, op, cit., t. I, n* 335; Brocher, Cours de droit int. pr., t. II, p. 149; de Boeck (D. P. 1887. 2. 121) ; Surville et Arthuys, op. «t., 2e éd., p. 383, n°365 ; Dicey et Stocquart, t. II, p. 227.

* Westlake, Journal du dr. int, pr., 1881, p. 316; Duguit, op. cit., p. 116 ; Beauchet, Journal du dr, int. pr., 1881, p. 39; Douai, 13 janvier 1887 (Pand. fr. pér., 1887. 2. 132 ; D. P. 1887. 2. 57, et la note de M. de Bœck ; Journal du dr, int. pr,., 1887, p. 57) ; V. cep. Pallamaiy, op. a(., p. 147, et le jugement du tribunal de Boulogne-sur-Mer, 8 avril 188fi, infirmé par Tarrêt ci-dessus mentionné (Le Droit du 14 juillet 1886, et les observations de M. Chausse, dans la Revue critique de légitL etdejurispr., 1887, p. 280 et s.).

ne se confond-il pas avec l'intérêt de TÉtat français, par cela même avec V ordre public international?

Sans revenir sur les arguments que nous avons présentés ci-dessus pour dénier aux. articles 1394 et 1395 du Code civil le caractère de dispositions A' ordre public international, et qui conservent ici toute leur valeur, nous nous bornerons à faire observer que Y ordre public international est absolu de sa nature et répugne à toute exception. Or, la loi de 1830 ne pourra, par la force même des choses, être mise à exécution, at par conséquent les tiers resteront désarmés à rencontre des époux, étrangers, lorsque la loi personnelle de ceux.'Ci leur permet de ne rédiger leurs conventions matrimoniales qu après leur mariage ou lorsqu'ils auront eu recours, pour la célébration, non pas à l'officier de Tétat civil français, mais à l'agent diplomatique ou consulaire qui représente leur pays. Rien, en effet, n'oblige, el, nous pouvons même dire, n'autorise cet agent à exiger des futurs la production du certificat que réclame la loi de 1830. Singulier ordre public international en vérité que celui auquel il serait permis aux parties de se soustraire, en renonçant à la règle Locus régit actum et en préférant à la compétence de Tautorité locale française celle du consul étranger! Pour être logique, il faudrait leur imposer, dans tous les cas, la stricte et complète observation des formes établies par la loi française ; ce qui est inadonissible. La femme étrangère pourra donc valablement opposer aux tiers les clauses de son contrat, même non rendu public ; mais elle sera tenue de réparer, conformément au droit commun (C. civ., art. 1382), le préjudice qui sera résulté pour eux de la dissimulation de ce contrat*.

Une question analogue se pose à propos de la publicité

* Verger, op. cU,, p. 120; Beauchet, Journal du dr, int, pr.^ 1884, p. 41 ; Despagnet, op. cit., 2* éd., n* 619, p. 623 ; Surnlle et Arthuys, op. cU.y 2« éd., p. 383, n» 365 ; Douai, 13 janvier 1887, précité. V. cep. Duguit, op. cU.y p. 116.

requise pour le jugement, qui, eo prononçant la séparation de biens entre deux époux, fait succéder un régime nouveau à celui que les parties avaient primitivement adopté et dont la mauvaise administration du mari a rendu le maintien impossible.

L*art. 1445 du Code civil porte que « toute séparation de biens doit, avant son exécution, être rendue publique par raffiche sur un tableau à ce destiné, dans la principale salle du tribunal de première instance, et de plus, si le mari est marchand, banquier ou commerçant, dans celle du tribunal de commerce du lieu de son domicile, et ce, à peine de nullité de Texécution ». Que cette prescription s'impose aux Français, même à ceux dont la séparation résulte d'une sentence étrangère, qu'elle s'impose encore aux étrangers séparés par un jugement français, cela ne soulèire guère d'objection ; mais faut-il aller plus loin, et la déclarer applicable même à la séparation de biens judiciaire prononcée en pays étranger entre étrangers? La jurisprudence s'est à diverses reprises décidée dans le sens de l'affirmative, tout au moins au regard d'époux qui s'étaient soumis, pour le règlement de leurs intérêts pécuniaires, à la loi française ; elle considère que la publicité exigée par l'art. 1445 du Code civil, étant établie dans l'intérêt des tiers, est par cela même liée au crédit public et doit avoir une portée générale*.

Notre savant collègue, M. de Boeck, a très bien démon-

* V. Trib. Seine, 3 août 1887 (^Pand. fr. pér., 1887. 2. 390) ; Case., 19 décembre 1892 (Pand. fr. pér.^ 1893. 5. 26 et le rapport de M. le conseiller Faure-Biguet; Journal du dr. int. pr,, 1893, p. 677); Orléans, 10 mars 1894 {Pand, fr. pér., 1896. 6. 4) ; Besançon, 13 mars 1896 (D. P. 1895. 2. 529) et Trib. civ. Seine (3« ch.), 13 juin 1895 {Pand. fr. pér.y 1897. 6. 47; Journal du dr. int. pr., 1896, p. 170). Toutefois on peut relever quelques nuances dans la jurisprudence. C^est ainsi que la Ooor d'Orléans, dans son arrêt précité, distingue entre les créanciers antérieurs au jugement et à son exécution et les créanciers postérieurs, et refuse à ces derniers le droit de se prévaloir du défaut de publicité. C'est ainsi, d'autre part, que le tribunal de la Seine (3« ch.) ne permet pas aux créanciers d'invoquer le défaut de publicité du jugement étranger, lorsqu'en fait

Iré* que Tordre public international est hors de cause, lorsque le régime matrimonial des époux séparés à Tétranger est gouverné par une loi étrangère. D'une manière générale, le tiers qui se propose d'entrer en relations d'affaires avec un étranger, marié ou non, a pour premier devoir de s'enquérir au préalable de la loi qui régit sa capacité*. Pourquoi échapperait-il à ce devoir dans le cas qui nous occupe? Au surplus la loi étrangère prescrit sans doute elle-même certaines mesures de publicité pour le j ugement de séparation rendu sous son empire ; ces mesures sont peut-être incompatibles avec celles que la loi française ordonne; dans tous les cas elles feront double emploi avec elles.

Ces raisons sont de tout point excellentes; mais elles ne le sont pas moins, lorsqu'il s'agit d*étrangers qui se àont mariés sous un régime français. Ce n'est pas à la nationalité du régime, qui résulte de la convention des parties et dépend exclusivement de leur volonté, mais à la nationalité des époux eux-mêmes qu'il faut regarder. La question est plus générale que M. de Boeck ne semble le croire; elle est de savoir si des époux étrangers, quelle que soit la loi qui régit leurs intérêts pécuniaires, sont astreints en France, en cas de séparation, à l'observation des règles de publicité édictées par l'art. 1445 du Code civil; elle est de savoir en un mot si ces règles sont d'ordre public international.

Et tel est bien le terrain sur lequel s'est placé M. Surville, pour approuver les solutions de la jurisprudence : « La validité des opérations nécessaires pour établir la situation définitive des époux étrangers séparés de biens doit être soumise en France, dit-il, aux règles que le législateur a cru devoir édicter dans un intérêt général de crédit public,

ils ont connu la séparation, sans qaUl j ait à rechercher si leurs créances sont ou non antérieures à ladite séparation. Trib. Seine (3° ch.}, 18 juin 1895 (Pand. fr. pér., 1897. 6. 47 ad notatn).

« Note sous Besançon, 13 mare 1895 (dans D. P. 1895. 2. 529).

* V. ci-4essus, p. 149.

sans distinction selon ]a nationalité des époux, tout en reconnaissant que les tiers pourraient renoncer, expressément ou tacitement, à la protection que leur offre notre loi... Si, dans l'intérêt du crédit public, la loi étrangère a cru devoir soumettre la séparation de biens des époux à une publicité différente de celle que nous connaissons chez nous, ou n*a pas jugé utile d'établir une semblable précaution, nous ne voyons aucune contradiction à exiger sur notre territoire l'observation de règles estimées utiles, dans un intérêt de crédit, à l'occasion d'actes qui se passent en France et qui sont appelés à y développer leurs conséquences. Les dispositioîis de loi qui, comme celles qui nom occupent, tendent à assurer le crédit public, sont des règles territoriales qui nous semblent devoir s'imposer à tous »'. Mais c'est là précisément ce que nous contestons. Le crédit public n'est pas en jeu ; il s'agit uniquement d'intérêts privés, de l'intérêt des tiers qui traitent avec des époux français. La nationalité étrangère des époux avec qui ils veulent entrer en relations d'affaires doit mettre ces tiers en éveil, et leur fait une stricte obligation de se renseigner sur leur capacité véritable et sur le régime auquel leurs biens sont soumis; il est juste que leur négligence à s'en assurer soit punie, exactement comme le serait celle d'un Français qui aurait consenti à recevoir l'engagement d'un étranger frappé, sans qu'il le sache, hors de France, d'une interdiction totale ou partielle'; la loi française n'a pas à leur Venir en aide.

Ayant ainsi fait la part des conditions de capacité qui sont requises chez l'un ou Tautre futur, et que gouverne nécessairement la loi personnelle de chacun, celle des con-

* Surville, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence^ 1896, p. 219. V. le même auteur, tôid., 1894, p. 261. Cette solntion ne nous paraît pas d^accord avec celle que M. Sorville a soutenue à propos de la publicité des jugements portant interdiction ou dation du conseil judiciaire. V. ci-dessus, p. 372.

s V. ci-dessus, p. 371.

ditions de forme, que détermine toujours la lex loci contractus, lorsque les parties sont de nationalité différente, ou bien, si elles appartiennent à la même patrie, la lex loci ou leur loi personnelle, à leur choix, nous arrivons à la question de savoir quelle législation régira les rapports pécuniaires des époux, dans le cas oii leur contrat de ma* riage contiendrait quelque obscurité ou quelque lacune, ou renfermerait certaines clauses contraires à la loi du pays où il doit sortir ses effets.

Deux Français arrêtent en Espagne leurs conventions matrimoniales et déclarent par exemple adopter le régime dotal. En supposant que les futurs se soient bornés à cette indication sommaire, il y aura lieu de se demander quel est le régime dotal, dont ils ont voulu faire la loi de leur association. Est-ce celui qu'organise la loi française, qui est leur loi nationale? Est-ce celui du domicile matrimonial? celui du lieu où le contrat est intervenu? celui du lieu oii sont situés les biens des époux? Il est indispensable de le savoir, car la nature et les effets du régime dotal varient avec les différentes législations.

Le contrat de mariage est un contrat pécuniaire, dont les parties sont maîtresses absolues de déterminer les clauses (C. civ., art. 1387). Il leur est permis de s'en rapporter, pour le règlement de leurs intérêts, aux dispositions de telle loi qu'il leur plaît de choisir, c'est-à-dire aussi bien à un Gode étranger qu'à leur législation nationale ^

Cette autonomie subit, il est vrai, quelques restrictions.

1 M. Fiore ne croit pas que Vautonomie des parties contractantes aille jusqu'à leur permettre de subordonner leurs conventions matrimoniales aux prescriptions d'une loi étrangère : <c Le contrat de mariage, dit-il (op- cit., (trad. Pradier-Fodéré), p. 498), quoiqu'il ait pour objet les biens, ne peut être assimilé aux autres conventions. Il embrasse des intérêts si élevés qu'aucun autre rapport de la vie civile n'affecte sous tant d'aspects et si profondément l'individu, la famille et la société On ne peut

donc point admettre qu'il soit à la volonté des contractants de s'en rapporter à l'une ou à l'autre loi, ni que le contrat de mariage puisse être régi par une loi différente de celle qui règle le mariage lui-même.

oi4 DROIT INTERNA.TIONAL PRIVÉ.

D'une part, il n'est pas douteux, nous l'avons dit, que les Français à Tétranger, que les étrangers en France, sont tenus de se conformer aux prohibitions édictées par leur loi personnelle; le Français, par exemple, ne saurait désobéir aux art. 1388 et suiv. du Code civil*; l'Italien ne pourrait stipuler une communauté qui ne serait pas réduite aux acquêts*. De l'autre, les tribunaux du pays oii le contrat est invoqué refuseront peut-être de lui laisser produire les conséquences qu'ils jugeraient incompatibles avec Y ordre public international; ainsi, c'est à bon droit qu'ils proscriront sur leur territoire Finaliénabilité dont le Code civil franç^iis frappe les immeubles dotaux, si la loi locale regarde cette inaliénabilité comme contraire à l'intérêtgénéraP.

Mais, à part ces deux restrictions^ résultant, l'une de la loi personnelle des contractants, l'autre de l'intérêt de l'État dans lequel leurs conventions doivent être exécutées,

* Cf. Journal du dr, int, pr., 1878, p. 596, Questions et solutions pratiques.

* Fiore, op. cit, (trad. Pradier-Fodéré), p. 602; Despagnet, op. cit., 2^ éd., p. 525, no 521; Albéric Roliu, op. cit., t. III, p. 81. V. cep. Cass., 4 mare 1857 (Pand. fr. chr., Sir. 1857. 1. 247; D. P. 1857. 1.102);Aix, 27 novembre 1854 (D. P. 1857. 2. 42) ; Trib. civ. Toulon, 30 mai 1893 (Journal du dr. int. pr., 1893, p. 1196). La Cour de caesatioa a cru pouvoir décider, par arrêt du 20 février 1882, que, loreqae dans un contrat de mariage passé devant un notaire français, une institution contractuelle est faite par un étranger, dont la loi personnelle n*admet aacuD pacte sur succession future, Tinstitution contractuelle n'en doit pas moiiu être tenue pour valable par les tribunaux français, surtout lorsque le bénéfice en est réclamé par un Français {France judiciaire, 1882. 2. 367). V. sur cette décision, Albéric Rolin, op. cit., t. I, p. 735.

3 II a été jugé que la femme écossaise est fondée à invoquer en France les dispositions de la loi écossaise qui régitses conventions matrimoniales, auK termes de laquelle les biens paraphernaux de la femme ne peuvent, sans son consentement, être cédés par le mari, ni saisis par les créanciera de ce dernier. Ces dispositions n'offrent rien de contraire à Tordre public, puisque l'art. 1536 du Code civil permet à la femme française de stipuler une réserve analogue et de mettre ainsi ses apports à l'abri des atteintes îles créanciers de son mari. Trib. civ. Boulogne-sur-Mer, 11 février 1854; Trib. civ. Seine, 1«' mare 1893 (Journal du dr. int. pr., 1894, p. 127.)

la Yolonté est libre, et c*esl à son iaterprétation la plus exacte possible qu'il faut tendre.

. Lorsque les parties se sont formellement prononcées pour l'application de telle ou telle législation, rien n'est plus facile que de tenir compte de leur désir^ Mais il peut arriver qu'elles n'aient pas exprimé ce désir avec certitude ; elles ont déclaré, par exemple, sans plus de phrases, se soumettre au régime dotal, pour reprendre l'espèce que nous venons d'envisager. Dans ce cas, il est nécessaire de recourir à des présomptions, de rechercher quelle a dû être raisonnablement l'intention des parties.

Les uns s'attachent à la loi du lieu où le contrat a été passé*, ordinairement celui de la célébration du mariage; d'autres — et c'est le grand nombre — présument que les parties ont entendu se référer à la loi du lieu où ce contrat doit produire ses effets, à la loi de ce qu'on appelle le domicile matrimonial^.

* Trib. cons. de France aa Caire, 19 novembre 1883 ; Aix, 22 juin 1886 (Journal du. dr, tnf. pr., 1888, p. 516). V. aussi la jurisprudence anglaise, dans Dicey etStocquart, op. cit., t. II, p. 236.

2 « Porro non tantum ipsi contractus ipsœque nupti^F certis locis rite celebratœ ubique pro justis et validis liabentur, sed etiani jura et efEecta contractuum nuptiarumque in iis locis recepta ubique vim suam obtinebunt. ]» Uuber, De conflictu legum, § 9; Cf. Trib. Lyon, 10 mars 1859 {Gazette des tribunaux du 24 avril 1859). — Uaute-Cour de justice d'Angleterre, 30 novembre 1875 (Journal du dr. int. pr., 1875, p. 445) ; 13 janvier 1887 (Pand. fr. pér., 1889. 5. 15). — Le tribunal civil français de Tunis a également jugé, le 14 novembre 1889, que, lorsqu'un israélite algérien, citoyen français, domicilié en Tunisie, épouse une Israélite tunisienne solvant les usages rabbiniques et a passé son contrat de mariage devant les rabbins, les époux doivent être réputés avoir soumis leurs conventions matrimoniales à la loi rabbinique, si leur acte de mariage n*a été transcrit ni en Algérie, à la mairie du pays d'origine de Tépoux, ni en Tunisie, an consulat de France (Journal du dr. int, pr,, 1890, p. 298}.

3 Sous ce nom on désigne le lieu qui doit être le siège futur de l'association conjugale. Ce sera le plus souvent le domicile du mari, au jour de la célébration. Cf. L. 65, De judiciis, au Digeste (v, 1); Lebrun, De la communauté, LI, ch. ii, n'»42; Boullenois, op. cit., observ. 38; Pothier, De la communauté, n** 14 et s.; Merlin, Répertoire, vo Conventions matrimoniales, § 2; Brocher, op. cit., t. Il, p. 147 ; Journal du dr. int. pr., 18S1, p. 146 et s., Qujstbns et solutions pratiquas; Westlake, §§ 35 et