NOTIONS HISTORIQUES

L'histoire des temps priinilifs nous montre l'étranger vivant en marge de TÉtal dont il habite le sol, exclu de toute participation à son culte et à ses institutions, sans lien juridique avec les nationaux, séparé d'eux par d'infranchissables abîmes, abaissé, ou peu s'en faut, au rang d'un esclave V La perspective d'un sort si misérable était sans doute un faible- appât pour Témigration venue du dehors.

1 V. ci-deesusy tome deuxième, Le droit de V étranger y p. 7 et s. W. — V. 1

Chacun reste d'abord chez soi et s'y trouve mieux que partout ailleurs. Les étrangers sont une exception dans la cité antique; ils y forment une quantité presque négligeable, et l'on comprend que, pour les rares droits qu*une législation parcimonieuse leur mesure, ils soient soumis à l'autorité des magistrats ordinaires, de ceux qui rendent la justice aux citoyens : un tribunal spécialement organisé pour les étrangers, n'ayant d'autre clientèle que celle des étrangers, aurait eu pour principale fonction l'inaction.

Ce n*est qu'à une époque relativement avancée, lorsque les exigencesdu commerce et les progrès des relations entre les peuples eurent modifié les conditions de la vie internationale, et créé un va-et-vient de cité à cité, que l'on voit instituer ici et là, parallèlement aux magistratures dont les nationaux relèvent, et à leur décharge, certaines juridictions particulières, ayant pour mission de connaître des difficultés intéressant les étrangers et de leur dire le droit.

A quelle utilité ces juridictions sont-elles venues répondre? Peut-être quelques-unes d'entre elles, celles qui ont leur origine dans les traités, procèdent-elles d'une vue de protection pour les étrangers, dont les intérêts devaient trouver chez un magistrat n'ayant affaire qu'à eux, et bien vile familiarisé par sa fonction même avec leurs lois et leurs coutumes, une tutelle autrement efficace et vigilante que celle que le juge des citoyens pouvait leur offrir? Mais presque toujours leur création s'explique par des raisons infiniment moins désintéressées : la nécessité de simplifier les rouages administratifs, de diviser entre plusieurs un travail devenu écrasant pour un seul, y a plus de part qu'une pensée généreuse.

C'est qu'en effet les étrangers avaient fini par devenir légion dans toutes les grandes villes du monde ancien; ils y avaient conquis des droits importants; une grande partie du commerce était entre leurs mains; et l'examen des litiges, chaque jour plus nombreux, auxquels ils étaient mêlés^ aurait singulièrement retardé la dispensation de la

l'étranger et la justice. 3

justice aux nationaux, si un judicieux partage d'attribu* tions n'avait fort à propos prévenu l'encombrement des prétoires.

On a cru trouver chez les Hébreux, sous le régime de la loi mosaïque', et encore chez d'autres peuples d'une lointaine antiquité^, quelques vestiges d'un tel partage; nous nous contenterons de l'étudier dans la Grèce et à Rome : c'est là que la juridiction spéciale aux étrangers parait avoir reçu sa forme la plus complète et la plus heureuse : c'est là que les législateurs modernes pourraient, sur plus d'un point, chercher d'utiles leçons.

Section I. — La Grèce.

U est pour la première fois, croyons-nous, question en Grèce de juges pour les étrangers, dans une convention mlervenue, à une époque très reculée, entre deux bourgades de Locride, Oeanthéa et Chaleion'. Tout en réglementant la pratique du brigandage et en légitimant dans Qoe large mesure les actes de violence et de pillage commis contre des étrangers, cette convention avait garanti à ceoi-ci, dans chacune des villes contractantes, certain^

* Selden, De Synedriis et Prœfedurie veterum Ebraeorum Uhri duo, Undres, 1663, t. II, p. 79-81.

- Rodière, Du préteur pérégrin et de l'existence plue ou moine latente d'une ÎKiUbttion analogue à la sienne chez tous les peuples, dans le Recueil de r Académie de législation de Toulouse, 1868, t. XVII, p. 339-351 .

3 Inseriptiones graeeae ahliquissimae, 322. V. aussi J. N. Oeconomidès, PMeation d'une inêcripOon locrienne inédite (en grec moderne et en franco), Corfou, 1850; Rangabé, Antiquités helléniques, t. II, n<» 356 h; Daresfa. Du droit de représaillesj dans la Bévue des études grecques, II, 320. Des juridictions analogues se rencontrent à Ephèse (Dittenberger, Sylhge ÎMseriptionum graecarum^ 344), à Mylasa {Bull, corr. hellén., V, 102), à Stîris (Dittenberger, op. cit., 294); Enfin, Thncydide (IV, 118) 001» parle également d'nn traité entre les Athéniens et les Lacédémo- BÎeos, dont ane claose attribuait à deux juges, Tnn athénien, l'autre lacéàérnooien, la connaisflance des conflits qui s'élèveraient entre les deux litioiH.

droits d'ordre privé, et, pour trancher les contestations dont Teiercice de ces droits ne pouvait manquer d'être I& source ou Toccasion, elle avait créé des magistrats spéciaux^, des Xénodiques (ÇsvcStxai)*, formant un tribunal, sur le fonctionnement duquel nous possédons de précieuses informations*.

Mais ces magistrats, ébauche locale de juridiction internationale, sont loin d'avoir eu l'importance et d'avoir tenu la place qui devaient appartenir au Polémarque de la République athénienne, au regard des étrangers confiés à sa garde.

Le Polémarque (icoXéjjiapxcç) ' était un des principaux personnages d'Athènes. Sa nomination se faisait par le sort; elle était soumise aux mêmes règles et entourée des mêmes garanties que celle des archontes. Avec l'archonte éponyme et l'archonte-roi, il occupait l'un des trois premiers rangs parmi les neuf archontes, les six derniers formant, à côté de ces magistrats supérieurs, un groupe entièrement distinct : celui des Thesmothètes. Le titre même de sa dignité indique qu'il avait commencé par être un

^ La juridiction des Xénodiques se limitait aux étrangers proprement dits. Quant aux métèques — et cette qualité s'acquérait par une résidence de plus d'un mois — originaires de l'une des deux cités, leurs litiges devaient être soumis aux tribunaux ordinaires, par l'intermédiaire de leurs proxènes. Clerc, DicL des antiq. grecques et romaines de MM. Daremberg et Saglio, v°^ Métoikoi, p. 1884.

^ Egger, Etude historique sur les traités publics chez les Grecs et chez les Romains^ Paris, 1866, p. 36 : <]c Le jugement des causes où la personne de rétranger est intéressée appartient & des magistrats, les ^Evo^^xai, qui ne sont pas sans ressemblance avec celui que les Romains appelaient le préteur des étrangers. Pour ces mêmes procès, la convention distingue deux degrés de juridiction, d'abord celle de ces Xénodiques^ puis, en cas de partage de voix dans leur tribunal, un autre tribunal, formé soit de quinze, soit de neuf membres, suivant l'importance de l'objet en litige; et ces nouveaux juges sont choisis parmi une classe particulière de citoyens ». V. aussi Femand Faure, Etude historique sur le préteur romain, Parie, 1878, p. 94, note 21; de Boeck, Le préteur pérégrin, Paris, 1882, p. 196.

* V. Georges Peirot, Le droit public de la Républiqus athénienne^ Paris, 1867, p. 258 et s.; Clerc, Les mMèques athéniens, Paris, 1893, p. 80 et 8.

L'àTRANGBR ET LA JUSTICE. 5

chef militaire. Avant de revêtir la toge du juge, il avait porté Fépée du soldat; il avait longtemps commandé en chef les armées de terre et de mer de la République (ttJç «ioT,; «irpoTia; if;Y£ii.wv) ; et même à Marathon, il avait encore voix aa conseil des stratèges^ Le rôle extérieur ainsi dévolu au Polémarcfue le mettait en rapports incessants avec les autres nations, soit à la guerre, soit dans la négociation desalliancesquî en préparaient le succès, ou des traités qui en marquaient le terme. Aussi, lorsque le besoin se fit sentir de donner un protecteur et un juge aux étrangers qui, invoquant le respect des traités ou les droits de Thospitalité, accouraient en foule à Athènes pour y exercer leur commerce ou leur industrie, pour s'initier aux raffi- Déments de sa civilisation, aux séductions de ses arts et à la doctrine de ses philosophes, parut-il tout désigné pour cette haute mission*. Le Polémarque fut pour les isotèles, pour les proxènes, pour les métèques, même pour les étrangers de passage, et d'une manière générale pour tous ceux à qui le droit de cité était refusé, ce que Tarchonte éponjme était pour les citoyens*.

11 ne faudrait pas croire cependant que le Polémarque ail exercé une juridiction absolue et exclusive sur tous les étrangers eten toutes matières, que toutes les difficultés, que toutes les contestations soulevées par eux. ou contre eux, aieot du nécessairement et indistinctement aboutir à son

' Hérodote, VI, 109. 111, 114.

* Le moment où s'opéra cette transformation dans les attributions du Polémarqae n'est pas facile à déterminer. Le scoliaste de Démosthène se borae à nous dire : « eicijjLEXerTO Bâ tôv xarà ;c(0.£[jlov * 5<TT£pov 8à a^TjpiOr) xa\ spoE'.9Ti[x£i TKÛy Çfvcov xai Tcov {ACTO^xeuv. f (^BulL oorr» hellén,f I, 147).

' l'Mu. Si XoY/ivovTai irpo; aùtov Ifdiai [làv ai te toT; (asto^xoiç xa\ toT; laoïeX^ai UB îOl{ TcpoÇiyoïç '^yy6[uvati * xa\ SsT Toutov Xa6<$VTa xal 8tave{[jLavTa d^xa fiipT}, Tilayév îxi^tri x^ ^oXi] {lipoç TcpooOetvat, touç 8à tï)v <puXT)v ôixal^ovia; lotç Siocttifntfç dbcodo tSvxi' Aùto< te Etaayei ^Uolç xaç te tou ànoTcoiaiou xat aTcpooraa^ou Ttâ xXifsfov xat £3CtxXi{pcuv ToTç [AETO^xoiç xat xàXXa oja xotç KoV.xalç ô ap)(^cov, T»T« TOî; uLSzoiTtoti Ô «oX^jiap)(^oç. (Texte d'Âristoto, 'AOtjvocicov ;:oXiTE^a, cité jw Harpocration, v* 3:o>ijiapx.Oî).

tribunal de rEpilykioQ. S'il intervient toujours à la prestation des cautions mises dans des cas nombreux à la charge de rétranger^ s'il veille à Taccomplissement des obligations spéciales que la loi impose à ce dernier en échange de sa tutelle, s'il connaît des actions dont elles sont Torigine, si, en particulier, il a seul qualité pour recevoir l'accusation (YpaçY) àTCpo(jTa(j(ou) portée contre le métèque, faute de s'être choisi parmi les citoyens un répondant (icpocrcaTYjç) chargé de le représenter en justice^ et d'acquitter pour lui, en cas d'insolvabilité, la taxe personnelle ([j.eTo(xwv) qui lui incombe, la compétence civile et criminelle du Polémarque est loin d'être illimitée.

Il ne suffit pas, pour qu'il puisse juger un procès, que l'un des plaideurs soit de nationalité étrangère; il est encore indispensable que le droit menacé ou violé soit celui de l'étranger, quel que soit au demeurant le rôle que ce dernier joue dans l'instance, qu'il y soit demandeur ou défendeur'. C'est à ce titre que les contestations, auxquelles donne lieu la succession d'un métèque, rentrent dans la compétence du Polémarque, bien que des citoyens figurent au nombre de ceux qui. prétendent à la recueillir : on considère sans doute que le défunt a un intérêt posthume à la désignation de ceux qui présideront après lui à son culte domestique, ainsi qu'à la transmission régulière de son patrimoine, ou encore que ce patrimoine, investi d'une sorte de personnalité juridique et empruntant fictivement la nationalité étrangère de son dernier maître, comparaît en quelque sorte lui-même au procès : c'est le

* Suidas, \'^ noXijxap^oç ; Harpocratioa, eod, «», DemoBthèaeB, c. Zctiotkemid,, 29; e. Neaeramy 40, 49.

^ SI les étrangers ordinaires n'avaient pas en principe le droit de comparaître devant le tribunal du Polémarque, sans être représentés par un prostate, il semble que les métriques pouvaient — c'était • un privilège de leur titre — recourir directement à sa justice. V. lep raisons de cette opinion dans Clerc, Les métèques aikéniens, p. 270 et s.

» G. Perrot, op. cit., p. 262.

l'étranger et la justice. 7

droit da decujus étranger, ou tout au moins celui de l'hérédité étrangère, et non pas le droit des héritiers athéniens qui est en cause.

D*autre part, certaines matières sont, par leur nature même, soustraites à la juridiction du Polémarque. Pour ne parler que de celles qui touchent à Tintérèt privé des personnes (Bixai t$(ai\ les seules qui rentrent dans le cadre de cet ouvrage, il est incompétent, ratione maleriœ^ au regard de tous les litiges commerciaux (àjjiTuopixal 3(xai)^ Ces litiges n'ont jamais ressorti au Polémarque, encore que des métèques y fussent mêlés' : nous avons sur ce point le témoignage formel de Démosthène, qui fait figurer ce magistrat dans la nomenclature de ceux. « devant lesquels on oe peut songer à porter un contrat commercial' ». H existe poor juger les contestations de cette nature un tribunal de commerce, qui statue, sans acception de nationalité S Encore toutes les affaires commerciales ne sont-elles pas uniformément du ressort de ce tribunal. Pour instruire les causes intéressant le négoce de mer, Athènes possédait, à l'époque de Lysias, un tribunal d'exception, un tribunal maritime (vauTcîixai), et ce tribunal, institué en vue de résoudre les différends nés du commerce^ maritime, avait même qualité pour juger l'accusation portée contre un étraoger inculpé d'avoir usurpé le titre de citoyen (YpaçYj ^vi2{). Une aussi singulière prorogation de compétence a quelque peine, sémble-t-il, à se justifier. M. Perrot en a parfaitement dégagé la raison probable : « Voici sans doute, écrit le savant auteur, la liaison secrète, Tidée qui avait fait porter cette question d'état devant ce tribunal spécial : c'était surtout parmi ces trafiquants amenés au

' Sur les ep.;;optxat S{xai, et la procédure spéciale qui leur était applicable à Âthènea, v. Th. Reinach, dans le Dictioimaire des antiquités grecqmseiromaineê de MM. Daremberg et Saglio, hoc verbo,

* Clerc, op.ciL, p. 95.

' DémoBthènefly c. Laeriios^ 47-48.

* G. Pem>t, op. eiL, p. 276-277, note 1; De Boeck, op. cit., p. 199.

s DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

Pirée par le négoce, qu'il devait se trouver plus d'un étranger, à qui sa fortune, ses relations et des complicités intéressées inspiraient le désir de s'attribuer la qualité de citoyen et l'espoir d'y réussir sans trop de difficulté. Or^ qui donc était plus à même de contrôler les allégations des parties, et de vérifier l'authenticité des pièces citées et des témoignages produits dans le cours du procès, que ceux qui avaient sans cesse à examiner et à terminer des contestations où étaient engagés, tantôt comme acteurs principaux, tantôt comme témoins, des marchands de toutes les nations, des barbares du Pont et de la Ghersonèse taurique, des Phéniciens, des Grecs insulaires, Italiotes, Siciliens* ».

Mais ce ne sont pas seulement les contestations entre commerçants qui échappent à la compétence du Polémarque. Dans l'ordre civil proprement dit, cette compétence se limite pour les métèques, ainsi que pour les citoyens celle de l'archonte éponyme sur laquelle elle se modèle, aux questions qui sont relatives à l'état des personnes, aux relations de famille, au régime des successions. Tous les procès qui se rattachent au droit de propriété ou à l'exécution des contrats ressortissent à la juridiction des Thesmothètes, aussi bien lorsque les plaideurs sont étrangers que lorsqu'ils sont citoyens d'Athènes.

Maintenant, de quelle manière le Polémarque rend-il la justice dans le cercle restreint de ses attributions? Juge-t-il par lui-même, ou bien après avoir été saisi du procès, le renvoie-t-il à l'examen d'autres juges ou d'un jury?

A cet égard, deux périodes doivent être distinguées dans rhistoire de la République.

Au cours de la première, qui précède la constitution des grands jurys athéniens au v^ siècle avant l'ère chré-

' G. Perrot, op, ct7., p. 312-313. Après la disparition des Nautodiqoes, au quatrième siècle, ce sont les Thesmothètes qui recueillirent vraisemblablement tout d'abord leurs attributions, aussi bien pour les afiEaires commerciales que pour les actions Çevfaç. Cf. Clerc, op, eit, p. 94.

l'étranger et la justice. ^

tieoDe, le Polémarque, de même que les archontes» est maître du litige qui lui est soumis; il est maître de le juger lui-même, soit seul, soit avec le concours d'assesseurs qu'il a librement choisis; mais de bonne heure on le ?oit déléguer sa juridiction à un tiers, à un arbitre public désigné ou tout au moins agréé par lui; cet arbilre (îutTT^Tï;;), à la différence du judex romain, ne reçoit ni instructions ni formule limitant son pouvoir et sa liberté d'appréciation : c'est lui-même qui, après avoir entendu les explications des parties, précise la nature de la difficulté qui les sépare, et qui fixe la solution que cette difficulté comporte : ceci marque une dissemblance profonde entre le système judiciaire athénien et la procédure formulaire romaine, dissemblance que les auteurs n'ont peut-être pas suffisamment aperçue* : en réalité, le jus et le judicium u'élaient pas distincts à Athènes^.

Dans la seconde période, qui coïncide avec l'organisation des jurys dont la réunion forme l'iléliée, la force des choses^ bien plus que l'interventian d'une loi nouvelle dont rien oc nous révèle l'existence, introduit dans ce mode de procéder des changements importants. Sans doute le Polémarque conserve tout d'abord le droit de juger soit par lui-même, soit par ses délégués; mais les sentences ainsi rendues en matière civile ne sont plus souveraines; elles sont désormais susceptibles d'appel devant le tribunal populaire des héliastes, délibérant sous la présidence d'un magistrat : dans le cas particulier, ce magistrat était, à raison de la condition étrangère des parties ou de Tune d'elles, le Polémarque lui-même. Mais les plaideurs ne (ardèrent pas à trouver plus expédient de s'adresser immédiatement au juge d'appel, au jury, dont les décisions étaient en dernier ressort; ils évitaient ainsi les lenteurs du premier degré de juridiction, et en même temps ils

* G. Perrot, op. ciU, p. 286, 286.

• De Boeck, op. cit., p. 202.

satisfaisaient Tinstinct démocratique qui les portait à rechercher le jugement de leurs pairs.

Telles sont sans doute les raisons qui amenèrent et qui expliquent l'abandon par le Polémarque de son droit de juger en première instance. Ce haut magistrat finit par n'avoir plus qu'un rôle purement extérieur; il se cootente d'instruire sommairement la cause, d'en saisir, après convocation, le jury qui doit en connaître, de présider aux discussions de ce jury, de promulguer son verdict et de lui donner la force exécutoire.

Et dès lors il est bien vrai de dire qu'il n'existe plus de différence véritable dans l'administration de la justice athénienne, suivant la nationalité des parties : pour les étrangers comme pour les citoyens, la justice vient du peuple et est rendue directement par le peuple.

Section II. — Rome.

Le vieux droit quiritaire romain refusait aux étrangers, avec une rigueur jalouse, l'accès des tribunaux. Placé en dehors du droit*, le pérégrin est également laissé aux portes du prétoire. La protection sociale ne s'étend pas sur lui. Toutes les violences contre sa personne sont licites; l'impunité est promise à tous les attentats dirigés contre son patrimoine; de quelques entreprises qu'il soit victime, actes de brigandage ou de justice sommaire, il doit tout subir, il doit tout supporter. La legis actio appartient au jus civile,; l'étranger en est exclu aussi bien que l'esclave. N'ayant aucun droit qui puisse être violé, pourquoi seraitil admis à faire entendre d*inutiles récriminations? A quoi servirait-il, d'autre part, au citoyen romain dont il a lésé les intérêts, de mettre en mouvement contre lui l'appareil judiciaire, d'affronter les lenteurs et les complications de

' V. CL-de88i28, tome deuxième, Le droit de Vétranger, p. 20.

L'àTRAINGER ET LA JUSTICE. 14

la procédure? Il est si simple de se faire justice à soi-même, d'ioToquer la raison du plus fort, le Civis sum romanus, qui est à lui seul la meilleure des démonstrations ' !

Hâtons-nous de le dire, ce système d'une brutalité toute primitiye n'avait pas tardé à trouver un adoucissement dans la pratique de Vhospitium et du patronat, dont nous aTOOsdéjà caractérisé le rôle et expliqué le fonctionnement chez les Romains'. Grâce à ces deux institutions, l'étranger voyageur ou proscrit avait un moyen facile de se soustraire aux Toies de fait et aux exactions des membres de la cité, d'obtenir pour sa personne et pour ses biens une sécurité relative. Il lui suffisait pour cela de faire choix d'un hJ^te ou d'un patron qui, devenu théoriquement son mattre, prenait ses intérêts en mains comme il l'aurait fait d'un fils ou d'un esclave, et défendait en justice des droits, désormais confondus avec les siens. En apparence, le patron plaidait pour lui-même: en fait, c'est le client qui recueillait l'enjeu du procès.

Ce n*était là sans doute qu'un expédient destiné à déjouer les sévérités égoïstes d'une législation fondée sur le mépris de l'étranger. Mais ces sévérités elles-mêmes avaient été atténuées d'une manière singulièrement efficace par les stipulations des traités de paix, d'alliance et de commerce, conclus entre Rome et les nations voisines. Par cela seul qu'ils reconnaissaient aux fœderaii des droits importants sur le sol de la République, ces traités avaient dû nécessairement se préoccuper de leur en garantir le libre exercice et la sanction officielle; ils avaient dû les mettre à l'abri de l'arbitraire et des abus de la justice privée; ils avaient dû leur donner des juges. Et les juges ainsi créés pour con-

' P. F. Girard, Hiêtoire de r organisation judiciaire deê Romains , t. I, 1901, p. 97.

* V. ci-dessoB, tome deuxième, Le droit de Vétranger, p. 21, et les auteoiB cités ibid^ p. 22, notes 5 et 6. Cf. aussi P. F. Giranl, op. et loc» cit.^ p. 97, et la note 4 ; Marquardt, La vie privée des Romains (crad. fr. par y. Heory), t. I, p. 229 et s.

nailre des litiges auxquels pouvait donner lieu Tapplicalion des traités, ce sont les Récupérateurs^

La mission des Récupérateurs a été parfaitement définie par ^lius Gallus, dans un passage qui nous a été conservé par Festus *, et que nous avons déjà eu Toceasion de mentianner dans un précédent volume': ce Reciperatio esi, ut ail Gallus iElius, cum inter populum et reges nationesque et civitates peregrinas lex convenu^ quomodo per reciperatores reddantur res i^eciperenturque resque privatas inter se perseqvantur ». De cette définition, il résulte que deux rôles distincts étaient ouverts à l'activité internationale des Récupérateurs; leur compétence était double. Préposés à l'observation des traités, ils étaient à la fois juges du droit public et juges du droit privé. D'une part — et c'est là sans doute l'origine du nom qu'ils portent — ils sont appelés à statuer sur les restitutions à opérer entre les cités contractantes, et à liquider ainsi, par mesure accidentelle et transitoire, les suites de la guerre qui les avait opposées Tune à l'autre*; puis, à trancher dans l'avenir, par les voies et suivant les formes judiciaires, les conflits dont, en se jurant une paix et une amitié éternelles, elles se sont engagées à ne plus demander la solution au hasard sanglant des batailles [Res reddantur et reciperentur). D'autre part, les contestations d'ordre purement privé, survenues entre les nationaux respectifs, ressortissant également à leur tribunal {Res privatas inter se persequantur) : le droit de l'étranger, de certains étrangers, devient donc une réalité,

^ Sur TiDstitution des Récupérateurs, v. notamment Sell, Die Recuperatia der Roemer^ 1837 ; Huschke, dans les Kriiische Jahrbûcher de Richter, 1837, p. 861 et s.; Otto Karlowa, Legisaktfonen, p. 218 et s.; G. Fusinato^ Le droit international de la république romaine (extrait de la Revue de droit international); V. Saverot, Les récupérateurs (thèse de Dijon), 1885 ; P. P. Girard, op. cit., p. 99 et s.

* Bruns, Fontes juris Romani antiqui, 1890, II, p. 31. ' V. tome deuxième, Le droit de l'étranger , p. 24.

* Lîv. XXXIV, 67 : « Tune enim repeti reddique per conventionem res, et si quarum turbata bello possessîo sit, eas aut ex formula juris antiqui, aut ex partis utriusque commode componi i>.

l'étranger et la justice. 13

et il n'est plus permis de le méconnaitre impunément. C'est à cette dernière attribution, la seule qui intéresse directement notre sujet, que se réfère le célèbre traité d'alliance signé en 261 entre les Latins et le peuple romain, doot le texte, encore gravé au temps de la jeunesse de Cicéroa, sur une colonne d'airain placée derrière les rostres*, nous a été transmis par Deoys d'Halicarnassc'; elle était également rappelée par un autre traité tout semblable, conclu en 268 par Rome avec les Herniques'. Et tout porte à croire que d'autres conventions, antérieures par leur date, rayaient déjà consacrée.

Mais quels étaient exactement les différends d'intérêt privé, dont la connaissance entre étrangers ou entre Romains et étrangers était réservée à la juridiction des Récupérateurs? C'est aux traités qui avaient institué cette juridiction qu'il appartenait de le dire. Il semble bien notamment que le traité de 261 avait limité la compétence des Récupérateurs romains aux difficultés provoquées par des marchés conclus sur le territoire romain, et reconnu, daus l'hypothèse inverse, celle des Récupérateurs étrangers*.

Quant à la procédure qui devait être suivie devant les Récupérateurs, une chose est certaine, au témoignage de Denys d'Halicarnasse, c'est que la sentence était nécessai-

' Gicéron, Pro Balho^ 23, 53 : c Quoquidem nuper in columna ahenea meminimos post rostra incisum et perscriptum f aîsse :d.

' Den. d'Halic, VI, 95 : < Il y aura paix entre les Romains et les Latins, tant que le ciel et la terre seront à leur place. Nul des deux peuples ne fera d*invasion chez Tautre ; nul n'appellera Tétranger ni ne lui accordera passage pour attaquer son allié. Si Tun des deu^ peuples est frappé d'une calamité ou souffre un dommage, l'autre lui donnera fidèlement protection, secours, assistance. Ils partageront également le butin et ce qulls aurout conquis en commun. QuavU à ce qui concerne les plaintes des particuliers^ elles seront jugées dans les dix jours et dans le pays où Va/faire aura été conclue. Il ne doit rien être ajouté à ce traité, il no doit lien en être retranché que du consentement commun des Romains et des Latins > (Niebahr, Hist, romaine (trad. de Golbéry), t. V, p. 52). ' Den. d'Halic, VIII, 77.

♦ P. P. Girard, op, et loe. cit., p. 102.

i4 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

rement rendue dans un délai de dix jours MVIais ThistorieD ne nous dit pas, si le litige était porté directement devant les Récupérateurs ou s^il devait parcourir les deux étapes que le droit commun d'alors imposait aux contestations entre citoyens.

Il nous paraît très vraisemblable que la distinction du jus ,et du judicium recevait ici son application '. La première phase du procès se déroulait devant une autorité supérieure, à laquelle il incombait de l'organiser et de désigner les juges. L'intérêt national était- il en jeu, s'agissait-il d'une rerum repetiiio, c'étaient sans doute les Fétiaux, préposés par leurs fonctions au soin des relations extérieures', qui siégeaient injure; dans le cas d'une contestation purement privée, d'une rerum privatarumpersecutio^ le magistrat ordinaire intervenait pour dire le droit et nommait les Récupérateurs appelés à statuer injudicio^.

Nécessairement impair, le nombre des Récupérateurs exigé pour la validité d'une sentence, était en principe, croyons-nous, de trois *, correspondante la division primitive du peuple romain en trois tribus; exceptionnellement, on en mentionne cinq *; et il est permis de supposer que le magistrat ne s'en tenait pas au minimum de rigueur, mais

* Den. d'Halic, VI, 95 : tôjv oe îBiwnxwv oufiSoXaicuv al xpiaEi; sv f^fx^caiç yEv^arcuaav Zir.a, 7:ap' oTç «v Ysvrjai tô au[i6oXaiov. — Le point de départ de ce délai de dix jours, dont Texpiration entraînait selon toute probabilité la perte du droit déduit en justice (P. F. Girard, op, et lœ. cit,^ p. 102, note 3), était, suivant les uns, la désignation des Récupérateurs par le magistrat (Hartmann-Ubbelohde, Ordo judiciorum, p. 258, n. 45), suivant d^autres, l'introduction initiale de la demande (Otto Karlowa, p. 229 ; Eisele, Beitrâge zur roemischen Rrchtegeschichie, 1896, p. 43, n. 9; P.P.Girard, ioc. cit,),

2 P. F. Girard, op. cit., p. 102. Cf. Plante, Bocc/if^M, 2,3, 36 : Liv. XLIII,2.

8 Cf. notre étude sur Le droit féiiaî et les fétiaux à Rome, Paris, 1883.

♦ Cf. P. F. Girard, op. cit. p. 102. Il est probable que les fonctions de Récupérateurs n'étaient pas inaccessibles aux plébéiens. De Boeck, Le

préteur pérégrin, p. 11. V. cependant V. Saverot, op. ei(., p. 56. » Cicéron, in Verrem, III, 12, 21, 50, 60; Liv. XXVI, 48. « Liv. XLIII, 2.

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qa'il le majorait toujours, de manière à faciliter l'exercice du droit de récusation reconnu aux plaideurs.

Par quels moyens la comparution des parties devant le magistrat, et celle des témoins * propres à éclairer la religion des juges, étaient- elles assurées dans \e judicium récupératmum? Les textes ne résolvent pas la question avec uoe entière certitude; mais il n'est guère douteux que les règles ordinairement suivies dans lesprocès entre citoyens n'étaient pas applicables. On a remarqué très justement que Tinjonction faite par la loi des Douze Tables à Vin jure vocatus de suivre soQ adversaire ou de fournir un mW^^rsolvable n'avait rien d'obligatoire pour les étrangers, et que d'ailleurs les moyens violents par lesquels le vocans était admis à triompher de la'résistance du défendeur se seraient mal conciliés avecles égards dus aux nationaux d'une cité alliée; le magistrat devait donc recourir à d'autres procédés, peut-être à uoe sommation donnée au défeudeur de se présenter au jour fiIé^ à une condictio dans le sens primitif de ce mot^De même, il semble bien que la comparution des témoins était garantie par des règles particulièrement efficaces : ils étaient appelés devant les Récupérateurs par une denuntiaiio testimoniiy à^laquelle ils étaient tenus de déférer\ Ce mode de citation, que le droit commun n'autorisait que dans les procès criminels, constituait ainsi pour les contestations civiles auxquelles un étranger était partie, un privilège important; c'était une faveur faite aux justicia-

' AIofB que, dans les procès ordinaires, il suffisait de deux témoins (V. L. 2, L. 3, §§ 1 et 2, L. 12, L. 21, § 3, au Dig., De iestihw (XXII, 5), IflB témoins cités devant les Bécupérateurs étaient nécessairement au nombre de dix. y. L&D Julia agraria (Loi Mamilia Boscia Peducaea Alliena Fabia des Gromatici), chap. V ; Lex Coloniœ Genetivœ Juliœ^ chap. XCV ; Valeriue Probns, 5, 8). Sur la raison de cette différence, V. Saverot, op, ciL, p. 67 et les antenis cités k la note 1.

* Sisele, op, dt, p. 269 et s.

' Gains, IV^ 18 : € Condicere autem denuntiare est prisca lingua ». Cf. Eooife Jobbé-Dnval, Etudes sur l'histoire de la procédure àvile chez le» Bomains, 1 1, 1896, p. 125 et s.

* V. Husclike, loc. dt.^ p. 897 et s.

bles (les Récupéraleurs; el cette faveur était inspirée par rintérêt des plaideurs pérégrins, par la crainte qu'il ne leur fut plus difficile qu'aux Romains de trouver des personnes disposées à leur apporter volontairement l'appui de leur témoignage ^

C'est une question encore très obscure que celle de savoir quel était le système de la procédure par laquelle se liait devant le magistrat le procès soumis au jugement des Récupérateurs. Nous pensons que ce n'était pas, comme entre citoyens romaius, la procédure des actions de la loi : le caractère strictement national des legis actionés ne permettait guère d'en accorder l'usage régulier à des étrangers; et d'ailleurs cela semble résulter de ce que plus tard, à l'époque de la procédure formulaire, lejudi-cium /e^i/îmt/m, dont les règles paraissent avoirété empruntées à celles des actions de la loi, supposait l'interveulion d'un juge unique, et chez toutes les parties la possession du droit de cité romaine; il y a là tout au moins un argument d'analogie très sérieux pour soutenir que le judicium recuperalorium, impliquant la pluralité des juges el Textranéité de l'un des plaideurs, était demeuré en dehors de ce système".

Ce qui n'avait été tout d'abord qu'un privilège pour les étrangers bénéficiant d'un traité de récupération ne tarda pas à devenir la règle. La concession unilatérale de droits privés importants et nombreux aux pérégrins, sur lesquels Rome avait exercé l'attraction de son commerce et de sa civilisation, eut pour conséquence nécessaire deleurouvrir toutes grandes les portes du prétoire. Et l'affluence des plaideurs fut telle que le magistral unique, qui jusqu'alors avait exercé la juridiction pour tous sans distinction de nationalité, ne put suffire à une tâche que chaque jour rendait plus écrasante. Pour lui venir en aide, on dut créer

* P. F. Girard, op. ci7., p. 103.

^ Cf. cependaut P. F. Girard, op, cir., p. 103 et 104.

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un magistrat oouveau, uq magistrat spécial, ayaot pour foDctioQ de dire le droit dans les litiges auxquels un pérégrin était intéressé*. Ce fut le préteur pérégrin^.

' Que la création du préteur pérégrin ait été dae à la nécessité essentitllement pratique de soulager le préteur, que le plébiscite de Licinins avait investi, en 387, de la juridiction enlevée aux consuls, cela ressort d'un texte de Pomponius souvent cité (L. 2, § 28, De origine juriê, au Digeste, I» 2) : c Post aliquot deinde annos, tum tufficiente eo prœtore^ quod multa tnrba etiam peregrinorum In civitatem veniret. creatus est et alius prœtOT,qmperegrinu8 appellatus est, ab eo, quod plerumque inter peregrinos JQ8 dioebat ». Il est vrai que Niebuhr a proposé une autre explication et a assigné à cette création une cause différente. Pour le célèbre historien {Hiêioire romaine, trad. fr., par M. de Golbéry, t. VI, p. 411), le préteur pérégrin a été tout d'abord, comme le Polémarque athénien, un cbef militaire, commandant une armée de réserve destinée à protéger ntalie contre un débarquement ; et ce n'est que plus tard quMl aurait reçu pour attribution principale de dire le droit aux étrangers ; encore, en la hu conférant, aurait-on été dominé surtout par le dénir de retirer aux patriciens rinHuence que leur valait la clientèle des étrangers, désormais assoies d'une protection officielle {ibid,, t. VI, p. 401). Mais ce ne sont U que des affirmations et des conjectures. A l'époque où la préture pérégrine fut instituée, la clientèle, si elle n'avait pas complètement disparu, Kwii cessé d'être dangereuse et de porter ombrage à la plèbe (Femand Flore, op. eit.^ p. 93, note 19) ; il n^est donc pas permis de voir, dans la juridiction donnée au magistrat nouveau, une arme de guerre contre la puisfiioce patricienne. Peut-être celui-ci a-t-il été nommé, pour la première foi», au moment des graves difficultés extérieures que Rome traversait alors et a-t-il à raison de ces difficultés, été appelé à un commandement militaire? Cela est possible; cela peut très bien se soutenir (V. Momrasen, Droit public, trad. par P.-F. Girard, t. III, p. 223, note 2: p. 224, note 4) ; mais, dans tous les cas, il n'y aurait eu là qu'une cause occasionnelle ; et rien ne démontre que la juridiction n'ait i)a8 appartenu dès le premier jour an préteur pérégrin. Le motif allégué par Pomponius conserve donc tonte 6a valeur ; aucun témoignage sérieux ne vient l'infirmer.

* La dénomination officielle de ce magistrat paraît avoir varié. Sous la

BépnbL'qne, les textes l'appellent OTàmairement prœior qui inter peregrinos

JMtdicU : il en est ainsi dans, la lex (^Acilia) repetundarum : c pr(aetor)

qnei inter peregrinos jout» deicet i>, dans la lex Rubria de GaUia cisalpina,

c. 21 : c is quel Romœ inter peregreinos jus deicet 2>, dans la lex Julia

inidpaliê : € euro pr(»vtorem), quoi inter peregrinos jus deicet. » Sous

l'Empire, on voit apparaître dans les documents épigraphiques, d'abord le

thn de prœtor qui jus dieit inter cives et peregrinos (V. les inscriptions de

L Jonios Siianus Torquatus (Mommson, Ephem. epigr,^ I, p. 62-63), de

butins Priscus Licinius Italiens (Borghesi, Œuvres épigr,, II, p 249), de

Titas Qiesemias Quinctîanus (Léon Renier, Mélanges d'épigraphie^ Paris,