VV. — V

L'iostitution de la prélure pérégrioe remonte iocontestablement aux premières années du vi* siècle de la fondation de Rome; VEpitome de Tile-Live la mentionne, entre un événement qui s'est passé en 507, et d'autres faits de Tan 512* ; et tout porte à croire que c'est au cours de celte dernière année 'ou de la précédente* qu'il convient de la placer*.

1854, p. 78-80), de L. Annins Italicus Honoratus {Corpus inscript, la^ tin., III, 2, n® 6154), enfin redit de Venafrum, I, 62 (MiOmmsen^ Inêcripi» neap.^ n^ 4061), pu», mais seulement à partir de Vespasien, et encore pas toujours, la désignation abrt^gée àe prœtar peregrifms (Inscriptions de Ti. Clodins Eprius Marcellus (Corpus inscripL latin., X, n^3853), de C. Oppius Sabinus (Orelli, n^ 3306), de C. Julius Asper (Borghesi, Œuvres épigr., VII, p. 95). que les juribconbultes de l'époque classique semblent avoir préférée, à raison de sa commodité (Gains, 1, 6; IV. 31; Pomponius, rexte cité à la note précédente). — Quant à la fonction même du préteur ])érégrin, on la voit indifféremment qualifiée de peregrinajurisdietio (Liv. XXXII, 28; XXXIV, 43; XXXVIII, 35: XL, 1; XLI, 8), de junsdictio inier pertgrmos (Liv. XXXVII, 50; XLI, 1; XLI, 15 et 21; XLII, 10, 31; XLV, 16), àe Jurisdictio inter cives et peregrinos (Liv, XXII, 25; XXXIII, 21, 26; XXXIX, 8; XLII, 1; XLV, 21), daprorincia ou sors peregrina (Liv. XXIII, 30 ; XXIV, 44; XXVII, 7 ; XXVIII^ 10; XXIX, 13;XXXII1, 43; XXXIV, 65; XXXV, 3 et 20; XXXVII, 2; XXXVIII, 42), de peregrina sors in juridictione (Liv. XXIII, 30)^ enfin de Romœ juri dicundo sors inter cives romanos et peregrinos (Liv. XXII, 35). -» V. sur ces diverses appellations, de Boeck, op. ciU, p% 14 et s.; P.-F. Girard, op. cit., p. 208 ej; les notes 1 et 2.

* Liv. EpitomCf 19 : « Duo primum praetores tunccreati ». .

* Zumpt, Das Criminal-Recht der rômischen Republik, 1,2, p. 108,. note 33; Willems, Le droit public romain, 3* éd., p. 261; Mommsen, Droit public, trad. par P.-F. Girard, t. III, p. 223, note 2 ; p. 224,. note 4 ; P. -F. Girard, op. cit., p. 207, et note 2, in fine.

' Becker-Marquardt, Manuel des antiquités romaines, II, 2, 1846, p. 183- 184, notes 421-423 ; Labatut, HiH.de lapréturê, Paris, 1868, p. 46; de Boeck, op. cit.y p. 5.

^ Nombre d auteurs, se fondant sur le témoignage de J. Lydus, De magistr., I, 38, assignent Tannée 507 comme date à la préture pérégrine. Voy. Sell, Die recuperatio der Eo€mer,lS^7 ,p. 406; 'Wà\ieT,Ge8chichted€ê rum. Rechts, I, n° 116; Puchta, Jntstttuiionen, I, § 83; Maynz, Cours de droit romain, 4« éd., Bruxelles, 1876, 1. 1, p. 112, note 17 ; G. Humbert, De la condition des pérégrins chez les Romains, dans les Mémoires de VAcad. delégisl. de Toulouse, 1870, p. 13; Accarias, Préciê de dr.romain, 4* éd., t. II, p. 663, note 1 ; Ortolan, Explic. hisior. des Instituts de Justinien, t. I, p. 191, note 1 ; Démangeât, Coitrs dedr. romain, t. II, p. 471;

l'étranger et la justice. 19

Le DoaTeau préteur a la même origine élective que les autres magistrats romains. Gomme son collègue, le- pnetcT urbanuSy qui demeure exclusivement chargé de la jurisdiciio intercives^ il est désigné, tous les ans, parles comices ce n tu riates, au lendemain même de l'élection des coosals; mais, pas plus que son collègue, il ne reçoit des comices l'attribution spéciale dans laquelle il devra se renfermer : il est investi, non pas de la préture pérégrine, mais de la préture, et c'est une répartition ultérieure, le plus souvent effectuée par la voie du sort, au moment de la sortilio provinciarum, qui lui assigne son département et ses justiciables ' ; il n*est arrivé que très exceptionnellement que le Sénat se soit réservé la faculté de pourvoir lui-même à cette répartition; parfois il l'exclal d'une manière complète, réunissant sur la même tête, avant tout tirage au sort, la double j\ir\d\ciioti {Jurùdictio uiraque)^ et conservant ainsi pour des besoins particuliers la libre disposition d'un préteur'; parfois enfin, à la suite du tirage, il invite le magistrat auquel la sors peregrina est échue, à déléguer sa compétence au préleur urbain, et à partir lui-même pour s'acquitter de telle ou telle mission lointaine^

Le préteur pérégrin occupe, dans l'échelle des magistratures, le même rang que le préteur urbain. Néanmoins, si tous deux comptent au nombre des magistrats majores, si tous deux ont qualité pour suppléer les consuls absents, si tous deux jouissent du privilège de Téponymie,

Petit, Traité élém. àe dr, romain, 3^ éd., p. 28. — Enfin l'an 510 a rénoi autrefois quelques partisans, Voy.Hotinan,Z)e magistraiihu» Romawrun eontmque îrvttftuti (me (Opéra f t. III, 1600, col. 262); Nieupoort, Biimtm qui olim apvd Romanoê ohtinuerunt succincta interprétation Argentorati, 1743, p. 112; Mylius, De prœtore peregrino, § 3, TheaphiL Pa- Tufh., éd. fteitz. t. II. p. 1082.

' Liv. XXII, 36; XXII Î,,W; XXXII, 28. Cf. iMomniBen, Droit pvhUc nMiuwi,trad. par P.-F. Girard, t. III, p. 238 et s.

» Liv. XXV, 3; XXXVII, 22. V. aussi Moramsen, loc. cit., p. 241, note 5.

' Lit. XXIII, 30; de Boeck, op, cit., p. 45.

si tous deu]c siègent au comitiumy avec le même apparat, et revêtus des mêmes insignes ^ il eiiste entre eux certaines différences qui semblent avoir consacré en fait la primauté hiérarchique du préteur urbain. Cette primauté, dont témoignent plusieurs textes formels*, se manifeste notamment en ce que c'est au préteur urbain qu'était dévolu en première ligne l'exercice des droits consulaires, en l'absence des consuls, et que le préteur pérégrin u'y était appelé que subsidiairement, pour le cas seulement où son collègue lui-même aurait été éloigné de Rome'. Une autre prérogative assurait au préteur urbain la présidence de certains sacrifices (sacrifices en l'honneur d'Hercule à l'Ara maxima^) et le monopole de la célébration des jeux apollinaires et piscatoriens' ; c'était là, au temps de la République, un avantage dont il n'était pas permis de méconnaître Timportance. Et ces attributions spéciales expliquent que la préture urbaine ait^été la plus appréciée, que le préleur urbain ait été le prœtor major^^ le prœtor

^ Le préteur pérégrin a, aussi bien que le préteur urbain, la chait»e curule, la prétexte, les apparitores et les faisceaux. C'est k tort qu*on a prétendu que ces derniers insignes lui étaient refusés (Ortolan, op, cît.^ t. I, p. 191). Il n'y a, à ce point de vue, aucune différence à établir entre les deux préteurs. P. F. Girard, op. cit,, p. 211, note l.

* Appien, De b. c, 2, 112; Plutarque, Brutus^ 7.

' Ce caractère subbidiaire de la suppléance exercée par le préteur pérégrin ressort nettement en particulier de la lex Julia municipalis (lignes 1 et 8.)« lorsqu'elle présent de faire les déclarations exigées en matière de distributions de grains au consul, en cas d'absence du consul, au préteur urbain, enfin, mais seulement si le préteur urbain est absent luimême, au préteur pérégrin. Voy. P. F. Giiard, (p. cit.f p. 210, note 3. Au surplus, le préteur urbain étant astreint à rébider à Rome et ne pouvant sVn éloigner pendant plus de dix jours (Cicéron, /'A/Z. , II, 12), la faculté laissée à Eon collègue était surtout théorique ; en fait, c eht presque exclusivement au préteur urbain qu'il appartenait de remplacer le consul. De Boeck, op, cit., p. 24.

* Varron, De Ungva La^iwa, VI, 54; P. F.Girard, op. c//., p. 210, note 5. ^ Liv. XXV, 12 ; Macrob., Sa/., î, 17. V. sur ce monopole, Mommsen,

DrcHpuhJic romain, trad. par P.-F. Girard, t. lil, p. 271.

•^ L. Caesar, dans Fesius, v° Majorem consukm : « Praetorem majorem (dici) urbauum, minores ceteros ».

l'étranger et la justice. 21

honoraius, que la considération publique l*ail placé audessus de son collègue, malgré la communauté de leur origine, malgré Tégalilé apparente de leurs pouvoirs et de leur dignité.

Les fonctions dévolues au préteur pérégrin étaient aussi nombreuses que variées. En dehors de sa fonction normale, qui était, nous allons le voir, de dire le droit dans les litiges réser?cs à sa compétence, les missions les plus honorables lai étaient offertes; le Sénat avait recours à lui dans les coojonctures délicates, et lui confiait volontiers le soin de représenter la République, dans ses relations pacifiques avec les rois et avec les cités du dehors, ou môme dans la conduite des armées.

C'est le préteur pérégrin qui introduit au Sénat, en 571, les dépotés de la Gaule transalpine ' ; c*est lui que le Sénat charge, en 582, de veiller à l'installation du fils du roi Ariarathe et de sa suite'; en 573, il transmet aux Liguriens la réponse équivoque du Sénat à leur demande de paix perpétuelle'; après avoir envoyé, en 574, une députation ao roi dlllyrie, Gentius, pour se plaindre des actes de brigandage que ce prince avait tolérés ou commis, il est invité à procéder lui-même à une enquête sur le bien fondé de ces griefs*; plus tard, on le voit investi par une loi du mandat de se rendre en Numidie, auprès de Jugurtha, et de le ramener à Rome' ; c'est encore le préteur pérégrin qui, le cas échéant, décide, sur Tordre du Sénat, de l'expulsion des étrangers dont la présence sur le territoire romain paraît dangereuse ou gênante '.

On retrouve le préteur pérégrin sur tous les champs de

' Liv. XXXÎX, 54.

* Piphins, Annalêê magistrcUuum et provinciarum^ S. P. Ç. R. Anvers, 1599-1600, t. Il, p 367 ; de B)eck, op, cit., p. 56.

» Liy. XL, 18.

*Uy. XL, 37-46.

* Salloste, JaffuHha, 32.

•LW. XXXIX, 3; Aulu-GeUe, Noctes atticœ, III, 18; VII, 19; XV, ll:VaL.MM., I, 3.

2i DUOIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

bataille : il lève des troupes* ; il commande des légioDs'; il équipe des navires'; il réprime des soulèvements d'esclaves*; parfois même il a le pénible devoir d*informer le peuple des éclipses qu'a subies la fortune de ses armes*. Enfin le préleur pérégrin n'est pas seulement, dans les circonstances qui viennent d'être rappelées, un agent de la diplomatie romaine ou un chef d armée; il puise encore dans la confiance du Sénat ou dans une délégation de la loi d'importantes attributions administratives. Tantôt on le charge de frapper des monnaies, de veiller à Talimentation de la cité et aux distributions de blé [frumenta- /lo/ics); tantôt on le prépose à Tentrelien des temples et des monuments publics*. El une loi Quijictia, de Tan 745 de Rome, généralisant une pratique dont le siècle précédent fournit déjà un exemple en la personne de Marcius Rex, qui fuf investi de la préture pérégrine en 610^, donne qualité à ce magistrat, à défaut du curai or aqua" runiy pour conserver les aqueducs et pour réprimer les dégradations et les empiétements commis par des particuliers, en prononçant contre eux des saisies ou des amendes*.

* Liv. XL, 18; XLII, 27; XLTII, 9.

^Liv.XXI,26,43;XXVII,7;XXVIII,10.

3 Liv. XXVII, 22; XLII, 27.

* Liv. XXXIII, 26.

^ Liv. XXII, 7 : u Magna pugna, Quirites, victi sumiis >.

^ Cicéron, II, in Verrem, I, 60.

' Frontin, De aquced., 7, p. 14 (édit. Dederich).

' Le teste de la loi Quinctia est rapporté ainsi qu'il suit par Frontin, cp. cit., 129, p. 129 et 6. : a Qnicunque qui post banc legem rogatam rivob, specus, fornices, fîstulas, tubulos, castella, lacus aquarum pablicanim, quse ad urbem ducuntur, sciens dolo malo foraverit, ruperit, foranda, rumpenda cura^erit pejorave fecerit, quo minus eœ aquïe earumve quaeque in Urbem Romam ire, cadere, fluere, pervenire, duci possint, quove minus in Urbe Roma et in iîs œdiHciis quœ Urbi continentia sant, erunt, in bis hortis, prœdiis, locis, quorum hortorum, prffîdiornm, loconim dominis possessoribusve aqua data vel attributa est, vel erit, salia, distribuatur, dividatur, in castella, lacus immittatur : is populo romano cautum millia dare damnas esto. Et qui clam quid eoruro ita fecerit, damnum sarcire, refîcere, restituere, œdifîcare, ponere et celere demolire

l'étranger et la justice. 23

Mais c'est de la compétence judiciaire assignée au préteur pérégria à Rome que sa magistrature tire son origine et sa Téritable signification; il est avant tout le magistrat des étrangers, chargé de dire ie droit dans les contestations auxquelles un étranger est mêlé; et sa juridiction s*étend aassi bien à celles qui mettent aux prises un pérégrin et un citoyen, qu*à celles où des pérégrins sont seuls en cause : aiosi s'explique le double titre qui lui est donné par les inscriptions [prmtor qui jus dicit inter peregrinos^ praetor qui jus dicit inter cives et peregrinos *).

On a cependant contesté que le préteur pérégrin ait eu, tout au moins au temps de la République, à connaître des litiges entre pérégrins et citoyens. Les mots i7Uer cives et peregrinos ne peuvent-ils signifier que te préteur pérégrin rendait la justice, tantôt entre les citoyens romains, tantôt entre les pérégrins*? Dans tous les cas, ce n'est que sous l'Empire que le titre officiel de sa fonction s'est élargi, que les cives ont commencé à y figurer à côté des peregrini; o'est-on pas en droit de conclure de là que ce changement àt nom correspond à une extension de pouvoirs, que la juridiction du préteur pérégrin, d'abord limitée aux étrangers, avait fini par s'étendre aux procès dans lesquels ceuxci pouvaient se rencontrer avec des citoyens romains?'. Ce

dimoas esto, sine dolo maXor atqae omnia ita, ut quiconque curator aquarum «t, erit, aut «i curatcr aquarum nemo erity tum is prœtor qui inter tirot et pcregrinoê jus dicit multa pignorihus cogito coerceto eique curatori «ni ù curator non erit tum et prœtori eo nomine cogendi coercendi muUœ ikendœ nve piguoris capiendi jus potestasque estn. Si quid eorum servus fecerit, domious ejus HS centum millia populo det d. Cf. aussi l'Ëdit de Venafrum (Mommsen, Inscript neap,, n«J 4061, 1. 62), qui attribue va prétear pérégrin la connaissance des difficultés qui pourraient s'élever entre la cité de Venafrutn et les particuliers, en ce qui concerne la distrîbotioD des eanx; et sur la compétence générale de ce magistrat en matière d aqueducs, de Boeck, op, cit., p. 57 et s.

* V. ci-deseofiy p. 17, note 2.

' Hugo, Ilisi. dudr, romain (trad. Jourdan), î, p. 249, note 1.

' Gradenwitz, Zeiischrifl der Savigny'Stifiungfur Rechtsgeschichte, IX, 1888, p. 192 193.

2i DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

ue sont là que des hypothèses; une modification aussi importante n'aurait sans doute pas passé inaperçue; et les textes n'auraient pas manqué de nous la signaler. Or, Tite- Ltve n'en fait aucune mention, et il se sert indifféremment, pour désigner le préteur pérégrin, des deux, expressions praetor inter peregrinos oixprœtor inter cives et peregrinos.

N'existe-t-il pas d'ailleurs un sérieux argument en faveur de la compétence du préteur pérégrin dans les procès mixtes, dans ce faitqu*à diverses reprises, sous la République, des pérégrios ont traduit devant ce magistrat des gouverneurs de province, sortis décharges, à raison des exactions ou des mesures arbitraires qu'ils leur imputaient? '.

Tenons donc pour certain que la juridiction du préteur pérégrin ne se renfermaitpas exclusivement dans les litiges entre pérégrins, et que, dès Torigine, elle s'est exercée même au regard des citoyens engagés dans un procès avec ces derniers'.

Mais le préteur pérégrin était-il toujours et nécessairement compétent, pour connaître des contestations qui pouvaient s'élever entre un pérégrin et un citoyen romain? Le rôle que le citoyen romain jouait au procès était-il indifférent à Cet égard?

Quelques interprètes se sont refusés à l'admettre. Les uns ont fait remarquer qu'aucun texte formel ne dit que le préteur pérégrin était set// ^com pètent dans les procès entre pérégrins et citoyens, et ils partent delà pour soutenir que la juridiction respective des deux préleursdevaitsé déterminerd'après VàTh^X^Aclorseqiiitur forum rei, Demandeur, le citoyen devait traduire son adversaire devant le préteur pérégrin ; défendeur, il était justiciable du préteur urbain'. D'autres ont prétendu que le préteur pérégria

' V. notamment, Senaius consultum de Thiêbaeis^ 1. 46-49; 1. 50-52, dane Ephem. epigr.yly p. 295 et s. Cf. de Boeck, op. eit.j p. 77. ^ Rodiére, op, et loc. cU.^ p. 327.

3 Conradi, De praetor e peregrino, § 9.

n était compétent que dans le cas où l*aclion portée devant lai avait été intentée par un pérégrin *.

Il n*y a là, croyons-nous, que des affirmations dénuées de preuves et auxquelles les sources ne prêtent aucun appui. Magistrat des étrangers, le préteur pérégrina juridiction dans tous les litiges qui concernent des étrangers, que ces derniers soient seuls en cause, ou qu'ils aient en face d*eux, soit comme demandeur, soit comme défendeur, un citoyen romain. La maiime Aclor sequitur forum rei ne peut être invoquée pour délimiter sa compétence au regard . des personnes envers lesquelles elle s'exerce : elle n'a d'autre objet que de fixer le lieu où le différend doit être jugé el est étrangère à la détermination du magistral qui doit, iTeiLclusion de tout autre, connaître de ce diiîérend^.

Au surplus, un argument décisif est fourni à notre thèse, tout au moins pour Tépoque impériale, par la disposition ies Leges Julûs judiciariœ, qui avait permis aux plaideurs, également et uniquement investis du droit de cité, de saisir, par une sorte de prorogation de compétence, le préteur pérégrin des difficultés existant entre eux*. L'effet d'une telle prorogation était d*appeler ce préteur à dire le droit, aussi bien pour le citoyen qui jouait au procès le rôle de défendeur que pour le citoyen demandeur. Compétent en pareil cas inter cives, à plus forte raison devait-il l'être, et Tètre indistinctement, lorsqu'en présence d'un citoyen demandeur ou défendeur se trouvait un de ses justiciables ordioaires, un pérégrin.

Maintenant, la compétence qui appartenait au préteur pérégrin, dans tous les procès où étaient engagés, à quelque titre que ce fût, un ou plusieurs pérégrins, était-elle une compétence exclusive? Le préteur urbain n'avait-il pas, lai aussi, qualité pour connaître de ces procès, dans le cas où les plaideurs auraient eu la fantaisie de s'adresser à lui

• Myb'i», Depraet peregr., Faraphr. Theoph., II, p. 1083-1084. De Boeck, op. ciL, p. 75 à 77.

* Cf. P. F. Girard, op. dt., t. I, p. 211, Dote 2.

de préférence? Lui était-îl permis de retenir le litige, ou devait-il au contraire se déclarer incompétent et renvoyer les plaideurs devant son collègue?

M. Rodière est favorable à la dernière opinion^; mais il ne la fonde, semble-t-il, sur aucune raison bien sérieuse. H se borne à rappeler que, au point de vue de leur origine élective et de Vimperium dont ils étaient Tun et Tautre revêtus, le préteur pérégrin et le préleur urbain étaient, en droit sinon en fait, égaux, et que le sort seul décidait ordinairement entre eux du partage de leurs attributions: « Que résultait-il de là? conclut le savant auteur. Que souvent le préteur pérégrin pouvait être, à Rome, un personnage beaucoup plus considérable dans Topinion que le préteur urbain; que le préteur pérégrin, par conséquent, se serait certainement trouvé fort amoindri, pour ne pas dire offensé, si son collègue le préleur urbain, déjà plus honoré, déjà investi du rôle le plus important par Taltribution qui lui était faite de tousJes procès qui n'intéressaient que des Romains, eût voulu encore lui disputer une partie des affaires qui devaient naturellement lui revenir à raison de Textranéité de quelqu'une des parties ».

N'est-ce pas au contraire singulièrement offenser, amoindrir le préteur pérégrin que de lui prêter une susceptibilité si jalouse? Les citoyens romains ont pu à une certaine époque, nous Pavons vu, préférer la juridiction du préleur pérégrin à celle du préteur urbain; en leur en reconnaissant formellement le droit, les Leges judiciariœ n'avaient sans doute pas entendu humilier ce dernier magistrat. Pourquoi le préteur pérégrin se serait-il montré plus ombrageux que son collègue? La vérité est qu'il n'y eut jamais entre les deux préteurs, pas plus qu'entre les autres titulaires des magistratures romaines', un partage très net

* Rodière, op. et loc. cit., p 329. — V. aussi, Forster, De hîêtjar, civ, Rom., p. 208; Mylius, op. et loc. cit,; Mommsen, Epkem. eplgr., I, p. 296. ^ Cf. notamment, Dion Cassius, XLIX, 16; Liv. III, 16.

. l'étrangbr bt la jusncE. 27

d*aUribulioQs : la division et la séparation des pouvoirs et des fonctions sont des idées modernes. Le préteur unique avait tout d abord été investi de la juridiction tout entière, sans acception de personnes; et il serait bien surprenant que la création d'un magistrat nouveau, d'un coadjuteur, ayant pour mission de le décharger, de l'aider, ait eu pour résultat de diminuer son autorité^en même temps que d'alléger ses travaux, qu'elle lui ait retiré, non seulement, en fail, la connaissance de certains litiges, mais en droit, la possibilité d'en connaître.

Le texte de Pomponius n'est-il pas là d'ailleurs, qui, dé6nissant la compétence du préteur pérégrin, nous dit qae ce magistrat devait son nom à cette circonstance que <« pkrumque inter peregriuos jus dicebat » ? Plerumque^ cela laisse entendre que, si la plupart des procès auxquels les pérégrins sont mêlés aboutissent au préteur pérégrin, il en est cependant qui lui échappent; et ces procès, ce sont précisément, suivant nous, ceux dont le préteur urbain a pu être saisi par la volonté des plaideurs. Le préteur urbain n'était donc pas incompétent au regard des pérégrins, ralione patrûe ] il avait conservé, par rapport à son collègue, la plénitude de juridiction qui lui avait autrefois appartenu sans partage; il était, s'il nous est permis d'emprunter une comparaison à notre droit, dans une situation presque analogue à celle qui est faite par la jurisprudence française aux tribunaux civils, juges de droit commun, en présence et à côté des tribunaux de commerce ^

Mais, dans la mesure de la compétence dont il était investi, quel était le système et quelles étaient les formes de procédure en usage devant le préteur pérégrin ? Il est certain que les iegis actzones n'y ont jamais tenu qu'une place restreinte, puisque les pérégrins qui formaient la cileotèleordinaire, sinon unique, de ce magistrat, en étaient

' V. de Boeck, op. cit., p. 79 et s.; Liéuard, Le préleur pérégrin (thèse de Paris (1893), p. xxxvi et s.

28 DROIT INTERNATIOiNAI. PRIVÉ.

exclus en principe*. Dans l'intervalle assez court qui a séparé rinslitution de la préture pérégrine de la mise ea vigueur de la loi jEbulia^ le préteur pérégria eut donc pour premier devoir d'adapter à sa juridiction et à la condition de ses justiciables, une procédure nouvelle, moins rigide et plus souple que celle qui se déroulait devant le préleur urbain ; il ne faillit point à ce devoir, qui était une nécessité, et il est assez vraisemblable que les règles et les pratiques qu'il instaura de sa propre autorité, pour les litiges entre pérégrinsou entre pérégrins et citoyens, donnèrent naissance, en se généralisant et en se développant, au système formulaire qui, dans la seconde moitié du vi* siècle, succéda au système desactions de la loi. Les formules écrites furent sans doute employées par le préteur pérégrin, avant de trouver dans la loi Mbutia leur application définitive aux procès entre citoyens*.

Il n'est pas douteux d'ailleurs que, soit avant, soit après la loi jEbutiay le préleur pérégrin, pas plus que son coUègue, ne tranchait ordinairement par lui-même la difficulté dont il était saisi. Sauf les cas assez rares et assez mal définis où il en retenait l'examen et la solution, pour y statuer par voie de cognitio extra ordinem^ sauf encore les cas où il faisait acte de juridiction gracieuse, il se bornait, siégeant in jure, à organiser un judicium^ à renvoyer les parties devant des juges. Et ces juges n'étaient pas, croyons-nous, le judex unus devant lequel se liaient normalement les contestationsentre citoyens romains, et qui devaitêtre choisi, suivant les époques, dans Vordo senatorivs^ ou dans les listes annuelles des citoyens aptes aux fonctions judiciaires;

* V. ci-dessas, tome deuxième, Le droit de Véttanger. Cf. cependant P. F. Girard, op, cit., p. 213 et s.

* Huschke, Analecta Utteraria, p. 216; Ortolan, Ei^Zie. hist, des IiuHtats de Justinieriy I, p. 21l-'212; Démangeât, Cours de dr, romain^ t. Il, p. 470; Accarias, Précis de dr, romain, 4« éd., t. II, p. 689; Pachta, Institationen, I, §§83 et 163; Sohra, InsUtuUomn, § 36; Wiassak, Processgesetze, I, p. 165; II, p. 301. Mais voy. P. F. Girard, op. cit., p. 216, note 2.

celaient, siooQ toujours, du moins presque toujours, des reeupéraleurSj héritiers des juges ioteroalionaux de la Rome primitive, qui siégeaieut à plusieurs, et qui pouvaient être pris au hasard, dans toutes les classes de citoyens, parmi ceoi qui se trouvaient, au moment voulu, sous la main du magistrat, quasi repente apprehensiK

Lejudicitim recuperaiorium ne se recommandait pas seulement par sa facile organisation ; il avait encore, sur les ÎDslaoces suivies devant d'autre^s juges, le grand avantage de la célérité. Affranchis des délais et des formalités ordinaires, les récupérateurs rendaient une justice expédilive, àlaquelle de nombreux textes apportent leur témoignage*. EofiOfle droit dont l'application leur était confiée, dans les différends entre étrangers, ce n'était pas le droit rigoureux et formaliste des Quirites, c'était le jus çentium, dont les principales règles nous sont déjà connues', et dont Télaboration progressive a trouvé dans TÉdit du préleur pérégrin 00 instrument incomparable. Nulle part ne s'est manifesté aîecplusde bonheur et d'efficacité le concours prêté par les magistrats romains à l'œuvre législative; c'est le préteur pérégrin qui est le véritable créateur du jus gentium, itctjus genlium qui, d'abord « étranger aux rapports des citoyens entre eux, puis devenu le droit commun à tous les hommes libres qui ont accès aux tribunaux romains, earahil le domaine originairement régi par \q jus civile, engage avec lui un combat victorieux, le supplante et l'absorbe, et constitue, sous le nom de jus romanum, ce droit i la fois humain et universel, qui a traversé les siècles « *• L'avènement de l'Empire, tout en laissant subsister la

' Plin., Epnt., III, 20.

-Cicéron, Dirinatio in Ccecilium, 17 : <r Judicium dat atatim, si parent, eim se et ena Veneris eese dixisse. Judicant recuperatores j>. Pro Tul- /», II, 10, 11 : < Recuperatores dare ut quam primum res judicaretur ». OÙM, ÏV, 185 : « Ut qui non steterit, protwus a récupérât oribus ».

' V. ci-dessus, tome deuxième. Le droit de l'étranger^ p. 27 et s.

* De Boeck, op. dU, p. 210.

préture pérégrine, eut pour effet immédiat d'amoindrir son rôle et d*abaisser son prestige.

Des attributions politiques et administratives autrefois dévolues au préteur pérégrin, il ne lui reste presque plus rien ; c'est à peine si l'on en rencontre un dernier versUge dans sa participation aux jeux publics. Quanta sa juridiction proprement dite, l'institution par Auguste d'un magistrat nouveau, le prsefecius urbi, bientôt investi du droit de connaître en appel des décisions des autres magistrats, la réduit à une fonction subalterne.

Enfin cette fonction elle-même, magna olim po testas^ nunc inane nomen ', ne paraît pas avoir survécu à la constitution Antonine^ En appelant tous les habitants du monde romain aux avantages et aux charges du droit de cité, et en effaçant ainsi entre eux toute différence d'origine, de législation et de compétence, TempereurCaracalla avait enlevé au préteur pérégrin, avec sa véritable raison d'être, la plus grande partie de sa clientèle. Et en fait aucun document digne de foi ne révèle son existence à partir de cette époque; rien ne prouve que l'inscription de L. Annius Italiens Honoratus qui, au temps d'Alexandre Sévère, parle A'wwpraeior qui jus dixit inter cives et cives et peregrinos^^ ne se réfère pas à une magistrature contemporaine de Caracalla, et antérieure b. sa constilution^.

Section 111. — Ancien droit français.

Il semble bien que le droit à la justice n'ait jamais été refusé aux étrangers par les diverses législations qui se sont succédé dans notre pays, jusqu'à la Révolution française.

' Boèce, De consoL^ éd., Obb. lena, III, 4, p. 48. ^ V. ci-de88U6, tome premier, De h. nationalité^ p. 295; tome deuxième, Le droit de V étranger^ p. 38 .

3 Corpus inscript, latin., III, 2, n» 6164. ♦ De Boeck, op. cit.,^. 40.

l'étranger et la JusxrcB. 31

Dans le système des lois personnelles S les races diverses, que la conquêle franque avait amalgamées sur le sol gaulois, demeurent soumises à la loi de leur origine, et, poor donner à ce privilège toute sa valeur pratique, il avait été décidé en principe que la loi personnelle de chacon serait appliquée par des juges y ressortissant eux-mêmes*. Par son Capitulare missortim de 802, Gharlemagne fait UD devoir aux comités et aux judices de déclarer la loi soas laquelle ils vivent et d\ conformer leurs sentences'.

Si donc un litige vient à être déféré à un juge dont la loidifTere de celle des plaideurs, ceux-ci ont le droit d'argoerdeson incompétence, et d'obtenir leur renvoi devant on autre juge mieux qualifié. C*est ce qui s*est produit notamment au IX* siècle,dansun procès qui avait mis aux prises deux abbayes, celle de Saint-Denis et celle de Fleury-sur- Uise. Encore que les deux parties eussent pour loi comnuoela loi romaine, loi de TÉglise, le procès avait été introduit devant les juges de la loi salique : ces derniers durent renoncer à statuer, par application d*une loi qu'ils ne connaissaient pas : et ce sont les juges d'Orléans, des jagesde la loi romaine, qui furent appelés à résoudre le différend \ Enfin, c'était un usage très répandu de faire JQgerles contestations entre plaideurs relevant de lois différentes par des tribunaux composés de scabins ou de ra-

' V. ci-de68U8, tome denzième, Le droit de réiranger, p. 49 et s. ; tome troisième. Le eonfiit dtê lois, p. 126.

' V. rar ce point les intéressants détails donnés par M. Stouff, Étude ^ le principe de la personnalité des lois depuis les invasions barbares jssju'ou XII* siècle^ dans la Bévue bourguignonne de l'enseignenunt supérmr, 1894, p. 31.

' Capitulare missorum item spéciale (fioretius, I, 35, § 48) : «c Ut co- BÎtes et jndices confiteantur qua lege vivere debeant et secundum ipsam jniicsDt. >

* Mifocula BenedicU, Bolland, Acta sanctorum, VIII, p. 309 : « Sed euD Iftem in eo placito finire neqairent, eo quod Salicae legis judices ecdeâudcas tes sub Roroana lege constitutas non possent perfecte disceroere, risomest missis dominicis placitnm Âorelianis mutare. d

chimbourgs appartenant, eux. aussi, à plusieurs nationalités, Goths, Romains ou Saliens^

Plus tard, lorsque les lois personnelles eurent fait place dans notre pays à la territorialité des coutunnes, chaque seigneur acquiert un droit de juridiction exclusive dans toute rétendue de son domaine; la justice est pour lui un droit patrimonial, un droit lucratif inhérent à son fief; et ce droit, il Texerce, suivant sa loi propre', non seulement envers ceux qui vivent dans sa dépendance, mais encore au regard de ceux qui ne lui ont pas fait aveu. La qualité d*aubain n*est donc pas, sous le régime féodal, une cause d'exclusion du prétoire; toutefois Taubain n'y est en général admis qu'à la condition de fournir au préalable une caution ou pièges : « Quant aucuns plede en te cort d'aucun segneur, auquel il n'est ne bons ne ostes, il doit livrer pièges d'estre à droit et qu'il ne travaillera pasceli à qui il veut plédier en cort de creslienté ; et li pièges doivent estre tel que li Sires, en qui cort li pies est, les puist justi-

* V. f our Tannée 845, en Provence, Cartulaire de Saint-Victor de Marseille (Guérard), I, 26 : c In mallo fmblico ante Rothbertum vicariam de vîro illQHtri Adalborto comité et tam Bcayinis, tam i-omanis quam salicis d; pour Tannée 918, à Toulouse, Dom Vaissette, Histoire du Languedoc, V, 43 : € Cum resideret Aridemundus episcopus tedis Toloste civitatis, cum yiro venerabili Bernardo, qui est mibsus advocaiUM UaymuLdo comité Tolosfe civitatis. . . una cum abbatibus, presbyteris, judices, scaphioos et regimburgos tam Gotos quam Romanos, seu etiam et Salicos b ; pour Tannée 933, h Narbonne : a: In civitate Narbonœ, in prœsentîa domno Aymerico archiepiscopo et domino Pontione comité ... Tel judices qui jubsi suDt caubas dirimere... tam Golhos quam Komanos velut etiam 8alicos> (Stouff, op. cit., p. 32, note 2 injine); pour les années 967-968, en Provence : « Notitia guirpicionîs, vel diflinitionis, in Arelate civitate, \ ublice ante domno Viliemmo inlustrisi-imo comité et ante vabf^o8dominico8, tam Romanes quam Salicos, una cum plurimaium perbonarvm dîversis legibus viventibuB... £t si legibus factum etdiffînittm halui qualiter lez Homai.a commémorât. »

- Montesquieu, Esprit des lois, livre XXX, cliap. XX.

3 V. ci-dessus, tome deuxième, Le droit de Vétranger, p. 52.

* Beanmanoir, Cout.de Beauvoisis, XLIII, 32.

l'étranger et la justice. 33

L'ancien droit monarchique a-t-il modifié sur ce point la situation faite aux aubains^ en entendant par là, suivant la terminologie constamment usitée depuis le xvi*' siècle, les personnes étrangères au royaume de France? Il semble bien que, tout au moins dans les derniers temps, le droit d'ester en justice, soit en demandant', soit en défendant, ne leur était pas refusé, et que la compétence des tribunaux français était déterminée, en ce qui les concerne, par les principes ordinaires : en matière réelle, par la situation de rinimeuble litigieux; en matière personnelle, par la règle Actor sequitur forum rei. L'étranger domicilié en France pouvait donc être actionné devant la justice française, quelle que fût la nationalité de son adversaire ; il pouvait Vèlre même par un étranger. Et réciproquement, celui qui avait conservé son domicile à l'étranger demeurait justiciable des autorités de son pays, le demandeur fût-il lui-même Français'. Encore l'incompétence des tribunaux français,

^ Denisart, Collection de décisions nouvelles, t. VIII, yo Étranger, § V, n*l :« La justice étant due à tous les hommes, le souverain ne peut la refuser «Qx étrangers qui ont des demandes à former contre ses sujets. Tout.e «upèce d'actions doit donc être ouverte aux étrangers ».

^ Quatstiones Joannis GaUi per arresta Parlamenti decisœ, Quaestio CXLVIII : « Quis manens extra regnum non tenetur in J^arlamento respondere super personali actione, qnamvis 8uj>er hypothecaria sic pro rébus in regno existentibus ». 57« Plaidoyer de D'Aguesseau. dans l'affaire du iDftriage entre le duc de Guise et la comtesse de Bossu : » Lorsque ce sont des Français qui attaquent des étrangers, comment ])euvent-ils s'exempter de Bubir la loi commune de toutes les nations, c'est à- dire cette règle du droit des gens, plutôt que du droit civil, qui oblige le demandeur u 8ni?re la juridiction du défendeur » (Pigeau, La procédure civile du GhàUlet de Paris, 1787, t. I, p. 85). Merlin, Questions de droit, v« Éiran- ^«r, § 2 : « Le droit des gens, qui promet aide et protection à tout étranger, impose an souverain^ dans les États duquel il se trouve, l'obligation de Je maintenir, même contre ses propres sujets, dans le droit de n'être jugé que par les tribunaux de son pays ». — V. cependant un arrêt en sens contraire rendu par le Parlement de Bordeaux en 1713, et rapporté par Brillon, Dictionnaire des arrêts, v* Étranger, n" 14.

Toutefois, si un Français nouvait appeler un étranger devant la justice étrangère, il n'avait pas le droit de s'adresser à cette justice, dans les contestations qui b'élevaient entre lui et un de nos compatriotes même domicilié iioiB de France. L'édît de juin 1778, portant règlement sur les fonctions

au regard de Y élrsiuger domicilié à l'étranger ^ subissait-elle des exceptions Importantes :*

{"" C*est ainsi tout d'abord que le défendeur étranger domicilié hors de France était admis à renoncer à la compétence de ses juges nationaux. Rieu ne Tobligeait à se prévaloir de son domicile à l'étranger; il était maître d'accepter le débat sur le terrain où l'autre partie l'avait appelé, et cette acceptation de la juridiction française n'était assujettie à aucune forme sacramentelle; elle était tantôt expresse et tantôt tacite; elle résultait notamment de ce que le défendeur n'avait pas élevé un déclinatoire dMncompétence m limine liiis, c'est-à-dire avant d'avoir conclu au fond devant le tribunal français saisi du litige'.

2" D'autre part, nous l'avons déjà dit, en matière réelle immobilière, le tribunal français de la situation des biens était seul compétent, m/^me entre étrangers. Le domicile des plaideurs est indifierent en pareil cas, aussi bien que leur nationalité. La souveraineté territoriale ne peut se désintéresser des immeubles dont ^e compose le sol national ; et il ne saurait dépendre du caprice d'un étranger de se soustraire à son action légitime.

3^ De même encore, les contestations commerciales

judiciairoB et de police qu*exercent leR consuls de France en pays étranger, faisait en effet, dans son article 2, « très expresses inhibitions et défenses aux sujets français voyageant, soit par terre, soit par mer, ou faisant le commerce en pays étranger, d'y traduire, pour quelque cause que ce puisse être, d*autre8 sujets français devant les juges ou autres officiers des Puissances étrangères, à peine de 1.500 livres d'amende ». On admet communément que ce texte n'est plus en vigueur : V. Nîmes, 20 août 1866 (Sir. 1867. 2. 177 ;D. P. 1868. 2. 18); J.E.Labbé, note sous Cass., 19 décembre 1864 (Sir. 1866. 1. 217); Gary, De la condition juridique des Français à V étranger^ p. 604.

* Denisart, CoUecUon de décisions nouvelles, t. VIII, v*» Étranger^ § il^, n® 1. Guyot, Répertoire de juriêprudence, v® Souveraineté, § IV : w Si les deux parties (deux Anglais) réclament l'autorité de nos lois, nos tribunaux ont incontestablement le pouvoir de les juger : ce pouvoir leur est donné par le principe le plus sacré de tous les pouvoirs de la terre : le consentement de ceux qui s'y soumettent. C'est en quelque sorte un arbitrage de la justice : mais ses arbitrages ne peuvent être que des arrêts ».

l'étranger et la justice. 35

' étaient régulièrement portées devant les juges français — , el i] n'était pas permis au défendeur étranger de décliner leur compétence, en justifiant d'un domicile hors de nos frontières — , lorsque le contrai, objet du procès, avait été passé en France, ou lorsqu'il devait y recevoir son exécution, soit par la livraison des marchandises, soit par le paiement du prix. Cette règle remonte par son origine très loin dans le passé; elle apparaît notamment dans une ordonnance de Philippe de Valois, en date du 6 août (3i9, qui avait donné aux « Gardiens de foire » juridiction pour JQger, avec l'assistance de six ou huit marchands notables ayant voix consultative, les litiges auxquels don neraient lieu les marchés conclus dans les foires de Champagne et de Brie, SâQS qu'il y eût à distinguer suivant la nationalité ou le domicile des plaideurs *. Renouvelée et généralisée par Tédit de François I" du 4" février 1535, puis par la déclaration de Charles IX du 28 avril 1565*, elle avait trouvé sa formule définitive dans l'ordonnance sur le commerce de 1673, dont l'article 17, titre Xll, est ainsi conçu : « Dans les matières attribuées aux juges et consuls, le créancier pourra faire donner l'assignation, à son choix, ou au lieu du domicile du déBiteur, ou au lieu auquel la promesse a été faite et la marchandise fournie, ou au lieu auquel le paiement doit être fait ». Bien que ce texte, à la différence de cenx qui l'avaient précédé, ne fasse aucune mention directe des étrangers contractant en France, il n'a jamais été contesté qu'il ne leur fut applicable ainsi qu'aux régnicoles eux-mêmes; et BouUenois avait même proposé d'en étendre les dispositions aux litiges d'ordre purement civil ^

' Isambert, t. IV, p. 546. Cf Huvelin, Etatai historique sur le droit deê »archétet des/oires (Thèse de Paris, 1897), p. 383 et s.

' Isambert, t. XIV. p. 178.

^ Boollenois, Traité de la per807tnalîié et de la réalité des loix, coutu- ^* tttialutê, t. I. p. 608 : « Dans les deux cas, le bien des nations tti?elaméme chose : 1° des étrangers ne se trouvent ordinairement dan^ l« caide se pourvoir devant d'autres juges que ceux de leur nation que pvce qullg sont commerçants, et, s'ils n'avaient pas le choix accordé par

Enfln, en présence des termes généraux de rordonaance sur la nnarinede 1681, il n'était pas douteux que la justice française fût compétente en matière maritime, même au regard d'étrangers domiciliés à l'étranger, toutes les fois qu'il s'agissait d'un contrat passé en France : « Les juges de l'Amirauté, était-il dit à l'article 1" de cette ordonnance, connaîtront privativement à tous autres et entre toutes personnes, de quelque qualité quelles soient, tant en demandant qu'en défendant, de tout ce qui concerne la construction, les agrès et apparaux, armement, avitaillementet équipement, vente et adjudication des vaisseaux * ».

i'^Si les ordonnances de 1673 et de 1681 avaient fait place au forum contractus dans les litiges commerciaux, qui intéressaient des étrangers domiciliés hors de France, on avait également fini par reconnaître, même en matière civile, la compétence de la justice française pour statuer sur la saisie-arrêt pratiquée par un bourgeois ou habitant de certaines villes privilégiées, dites villes dC arrêt, sur les biens meubles de son débiteur forain. Cette compétence, qui trouvait son application naturelle aux débiteurs étrangers, avait été notamment proclamée par l'article 173 de la Coutume de Paris : '< Par privilège usité, portait ce texte, quiconque est bourgeois demeurant et habitant à Paris, et par an et par jour y a demeuré, il peut procéder par voie d'arrest sur les biens de ses débiteurs forains trouvés en icelle ville, posé qu'il n'y eust obligation ni cedule, et non sur autres débiteurs que forains ».

D'autres coutumes, par exemple celle de la ville et échevinage de Lille (tit. IX, art. 1"), ne s'étaient pas contentées, comme la Coutume de Paris, d'autoriser la saisie-

rordonnance, ils ne neraient pas souvent à portée d'avoir facilement justice et de se faire payer, et le commerce en souffrirait; 2" si on n*accordait pas encore ce choix à ceux niênieH qui ne iiont pas commerçants, on ne se trouverait pas disposé à soutenir un étranger, qui serait par \k exposé à périr de misère hors de sa patrie •».

* Valin, Souvenu commentaire sur V ordonnance de la marine du moiê d'août 76\v/, t. I.p. 113 et s.

l'étranger et la justice. 37

arrêt; elles autorisaient l'arrêt et Tincarcératioa du débiteur forain lui-même; mais tout le monde s'accordait à voir dans la prérogative ainsi accordée au créancier, un droit civil dont les étrangers n'avaient pas qualité pour réclamer le bénéfice*. Un édil de Louis XVI, du mois d'août 1786, vint unifier la législation sur ce point. Tout en révoquant le privilège de ville d'arrêt personnel, qui avait entraîné de très grands abus, et en déclarant « qu'aucun débiteur forain ni étranger ne pourrait désormais être arrêté 60 vertu de ce privilège », il soumit le privilège d'arrêt réel à une réglementation nouvelle, décidant en particulier, dans son article 4, que « ledit privilège n'aura lieu que poar les dettes qui soient établies par écrit et aient été contractées dans la ville privilégiée ou dans le territoire sur lequel le juge ordinaire de ladite ville exerce sa juridiction ». Ainsi le forum arresti se confond avec le forum contractus: le juge du lieu privilégié où sont trouvés les meubles du débiteur n'est plus compétent pour connaître de la saisie, à raison de cette seule circonstance; il faut encore que la dette ait été contractée en ce lieu.

Les tribunaux français étaient donc en général aussi largement ouverts aux étrangers qu'aux régnicoles euxmêmes; leur compétence ne distinguait pas le plus souvent suiiaot la nationalité des plaideurs; que l'action à juger fut personnelle ou immobilière, qu'il s'agit d'un litige commercial, elle se déterminait par les mêmes principes. Néanmoins l'infériorité de l'étranger se trahissait encore à UQ double point de vue :

' Anéts du Parlement de Douai, du 15 jaillet 1782 et du 24 décembw 1785. — Et voici en quels termes Merlin (Questions de droit, î* Étranger, § 2, n**" III et s.), justifiait la doctrine de ces arrêts : < Dftofi tous les Etats policés, un créancier peut agir contre £on débiteur; Bttîs il n*a point partoat, il n'a que dans un petit nombre de villes privilégiées le droit de commencer par Tarrêter; et, à coup sûr, ce privilège oe dérive point da droit des gens, de ce droit général et simple qui est commun à toutes les nations. Ce ne peut être qu'une concession de notre ^nU civil, coneension^ par cowséquent qui n^ est faite qu'aux Francis et ^ les étrangers ne peuvent pas se prévaloir y>.

a] L'étal de guerre entre le roi de France et le pays auqu e l cet étranger appartenait suspendait pour lui le droit d'agir eu justice. La déclaration de guerre en faisait un ennemi et le rendait incapable de plaider. L'assignation lancée par lui contre un régnicole ou même contre un autre étranger était de nul effet; défendeur, il était dans Timpossibilité légale de répondre à la demande dont il était Tobjet; il devait se laisser juger et condamner par défaut. L'ouverture des hostilités était donc pour cet étranger grosse de menaces et de périls; elle laissait son patrimoine en butte à toutes les convoitises, et l'exposait parfois à de véritables confiscations*.

b) Mais, même en temps de paix, l'étranger qui avait des griefs à faire valoir ne trouvait pas auprès de la justice française un accès aussi facile que les nationaux; il ne pouvait, dans la règle tout au moins, intenter une action ea France qu'à la condition de fournira son adversaire une caution. Celle caution, qui rappelle celle que le moyen âge imposait déjà aux plaideurs, en dehors des limites de leur seigneurie *, c'était la caution judicatum solvi; elle avait pour objet de garantir le paiement des dépens et autres condamnations pécuniaires qui éventuellement seraient mises à la charge du demandeur; mais elle ne répondait pas de celles qui seraient prononcées contre lui au profit du fisc*. C'est en effet dans l'intérêt exclusif du défendeur que la caution yWîca/MW solvi avait été établie; en l'exigeant de la partie qui avait pris l'initiative du procès, on avait voulu mettre obstacle à des poursuites téméraires; on avait voulu assurer à la condamnation encourue par le demandeur une sanction efficace, en empêchant ce dernier de se soustraire aux conséquences de sa légèreté par un

* Démangeât, Histoire de la condition civile des étrangers en Francs,

* V. ci-dessus, p. 3*2.

3 Bacquet, Droict d'aubeine, !£• partie^ ch. XVII, u? SJ ; Pothier, Traité des per»onnei, titre II, sec t. II, ii° 2.

l'étranger, et la justice. 39

retour opporluQ daos son pays. Tel est le motif qui, vers le milieu du xvi* siècle \ avait fait introduire la caution judicatum solvi dans la jurisprudence de nos Cours de justice; Bacquet le constate en ces termes : « Parce que leiécution des jugements qu'on obtiendrait contre Tétran* ger serait fort difficile, et qu'en un moment il se peut re* Virer hors du royaume et faire par ce moyen rendre les jugements contre lui obtenus illusoires et sans effet, ainsi que le Français plaidant hors le royaume est tenu bailler caution de payer le jugé et qu'il y a pour le jour d'huy grande multitude d'étrangers, quorum fides valde suspecta «s/, etqui plaident hardiment contre les Français, on contraint à présent les étrangers à bailler caution judicatum solvi* ».

Onlevoit, en dépit du nom qu'elle porte, la caution judicatum solvi du droit français n'a rien de commun avec celle dont il est si souvent question dans les textes du droit romain. Avant Justinien, toute personne, défendant proprio nomine à une action virem^ était tenue de donner caotion de payer ce qu'elle aurait été jugée devoir [judicatum solvi)^ sous peine, en cas de refus, de voir transférer le bénéfice de la possession à l'autre partie, si celle-ci consentait à fournir la garantie réclamée; de plus, la caution yWica/MW solvi était due, aussi bien en matière personnelle qu'en matière réelle, soil par le défendeur, soit par le {/omme/5 litis^ lorsque le procès était soutenu alieno nomine par un defensor^ par un procurator ou par un co- ^itar. Dans le droit de Justinien, elle n'est en aucun cas ÇMgée du défendeur qui plaide alieno nomine '.

' Le premier arrêt qai fasse mention de la caution Judicatum soïvi est ctrld da Parlement de Paris, en date du 4 janvier 1562. Jaccoton, Benê de législation, 1852, t. XLIII, p. 180; R. de la Grasserie, De la oautionjudicatum <o/vi, dans le Journal du dr. int. pr.^ 1898, p. 842 et s.

* Bacquet, Droict d^aubeine, II* partie, chap. XVII, n<* 7.

' lobt. Justinien, IV, 11, pr. §§ 1, 2, 4 et 5; Paul, Sent, I, 11, § 1 ; Gains, IV, § 102; Accarias, Précis de dr, romain, t. II, n»" 937 et s. — U existait chez les Romains une autre caution présentant plus d'analogie

Ce n*est donc pas chez les Romaios qu'il faul chercher l'origine de la caution judicalum solviy insliluée par la jurisprudence de l'ancien régime. Si, en dehors de son in* contestable utilité pratique, qui est sans doute pour elle la meilleure des explications, il était absolument nécessaire de la rattacher au passé, de lui découvrir, par delà leMoyea âgé, une filiation et des titres de noblesse, c'est, crojonsnous, dans les lois de formation germanique qu'on pourrait en recueillir les premiers vestiges.

M. Démangeât incline à voir dans la caution à laquelle ont été astreints les plaideurs étrangers en France un reste de la fidéjussion universelle qui garantissait autrefois toute obligation dont pouvait être tenu un homme libre germain : « Dès ces temps reculés, le rachimbourg, qui avait pour garants tous les hommes libres du canton^ pouvait très bien refuser d'entrer en lice avec le warganetis qui réclamait justice et qui n'avait pas réussi à trouver un répondant^ *..

Et cette conjecture du savant auteur acquiert beaucoup de vraisemblance, si l'on remarque, avec lui, que dans le recueil des Lois anglo-saxonnes de Canut le Grand, remontant au xi' siècle, il est fait mention d'un étranger, qui, ne connaissant personne dans le pays et se trouvant par suite dans l'impossibilité de plaider, faute de pouvoir fournir un répondant, est hors d*état dès lors de poursuivre la réparation du dommage qui lui a été causé et de provoquer son adversaire à l'ordalie du fer rouge ou de l'eau bouillante*. Le même cas est encore prévu dans d'autres recueils, dans celui des lois de Henri P' et dans le traité de firacton'. Enfin, Littleton, reproduisant, dans ses //i5/t/u/e^,

avec la caution judicalum solvi du droit français : c'était la caution pro expensis, qui pouvait être imposée au demandeur, même citoyen, pour la sûreté des frais exposés. Novelle 112, cap. 2.

* Démangeât, Histoire de la condition cicile des étrangers en FraneSy p. 137.

'^ Leges Cnuti régis, tic. 32 et 37.

• Lib. I, tract. 2, cap. 8.

l'étranger et la justice. Ai

les « ancieanes lois des Fraaçais conservées dans les coûtâmes anglaises », énamère un certain nombre de persoDoes contre lesquelles on n'est tenu de plaider que si elles ont troQTé un répondant, et, parmi ces personnes, il fait précisément figurer <( un alien que est née hors la ligeaoce nostre seignior le Roy : si tiel alien voile suer une action réall ou personnall, le tenant ou défendant poit dire qoe il fuit née en tiels pais que est hors la ligeance le Roy, et demande judgement si il sera respondu * )>.

La caution /udicatum solvi, en passant dans notre pratique judiciaire, sans qu'aucune ordonnance royale ou aucoQ texte législatif en ait directement sanctionné Tusage ', est donc loin d'avoir conservé l'objet et le caractère que lui assignait la législation romaine. Fondée sur une idée de défiance, elle cesse, sauf quelques cas exceptionnels',

» Littleton, JnsUtutes, liv. lï, ch. XI, § 198.

' Il en est cependant fait mention dans la coutume d'Abbeville, locale de PoQthieu, article 37, et dans une ordonnance du duc Léopold de Lornine, de novembre 1707, titre II, article 18.

' On assimilait en général aax étrangère, à ce point de vne, le Français expatrié et fixé hors du royaume. Merlin, Répertoire de jurispr,^ v^ Cautm Judicalum êolvi, n^ 7 et 10. — De même, dans les coutumes du Haine et de TAnjon, lee régnicoles eux-mêmes ne pouvaient intenter l'action en retrait, sans fournir caution de payer le jugé, au cas où ils succombeiaient. — Enfin, jusqu'à la fin de Tancien régime, une obligation sem- Uable était £kite a,ïix. déwdtUaires, Ce que c'était qu'un dévolutaire, Pothier Doosle fait connaître en ces termes (Traité de la proc. civ,, IP partie, ehap. III, art. 6, § 1^} : « Lorsque quelqu'un s'est fait pourvoir et mettre en possession d'un bénéfice pour lequel il n'a pas les capacités requises far les caoonB et les ordonnances de nos rois, on lorsque ses provisions nnt entachées de quelque vice, comme de simonie ou de confidence, ou lonqne le bénéficier est tombé dans quelque crime, ou a encouru quelque condamnation qui £ait vaquer son bénéfice de plein droit, il est permis à oeloi qui a lee capacités requises d'obtenir son bénéfice comme vacant : e'est 08 qui s'appelle obtenir un bénéfice par devolut. Ceux qui l'obtiennent de cette manière sont appelés dévolutairee, » Les dévolutaires étaient vus d'tsMz mauvais œil; on redoutait leurs vexations et leur cupidité indiscrète. Et c'est pour y mettre un frein que l'on crut devoir les assujettir i la prestation d'une caution. Déjà Bacquet atteste cet usage, et l'ordon- Oft&cenir la procédure civile de 1667, titre XV, article 13, après plusieurs utrei ordoniMinces, le consacre en termes formels.

d*être imposée aux oationaux pour deveair une charge ex.clusive des étrangers; et encore l'obligation de la fournir se ]imite*t-elle en principe au seul demandeur; le défendeur y échappe, à moins que son adversaire ne soit luimême étranger : « On conçoit très bien, disait-on pour justifier cette différence, que le sujet d'une domination étrangère qui vient, dans nos tribunaux, former une demande contre un citoyen français, ne doit pas être écouté, tant qu1l n'a pas donné à celui-ci des sûretés pour le recouvrement des condamnations qu'il essuyera, si la demande est rejetée. Mais, si, au lieu de demander, il ne fait que se défendre, si, au lieu de venir troubler le repos des sujets du roi, il se borne à repousser leurs attaques, si, au lieu du rôle toujours défavorable d'agresseur, il n'emploie que la faculté si juste et si naturelle d'écarter par ses réponses la condamnation que l'on provoque contre lui, alors plus d'obligation pour lui de tranquilliser son adversaire sur le recouvrement de ses frais; plus de canxiionj udicalum solvi. Cette vérité n'a pas besoin de preuves; la loi naturelle Ta, pour ainsi dire, gravée dans tous les cœurs, et chacun de nous en porte avec soi la conviction ^ ».

Au surplus l'étranger demandeur lui-même n'est pas toujours tenii de fournir la caution judicatum solvi: il ne l'est pas, s'il offre d'autre part une surface et des garanties telles que son adversaire victorieux n'ait rien à craindre de sa fuite, s'il a consigné une somme d'argent suffisante pour mettre ce dernier à l'abri de toute éventualité, ou s'il possède en France des immeubles assez importants pour répondre du payement des frais et des dommages-intérêts auxquels il pourra être condamné*; il est également affranchi de celte obligation, sinon en matière criminelle*, du

' Guyot, Répertoire de jurisprudence, v* Caution judicatum solvi. V. aussi Bacquct, op, cit., !!• partie, ch. XVII, n« 3; Pothier, Traité des personnes, l'* partie, titre II, sect. II, n^ 49, et un arrêt du Parlement de Paris du 13 février 1581.

* Pothier, op. et loc, suprà cit.

' Arrêt de la Tournelle du Parlement de Paris, 10 février 1742. —

l'étranger et la justice. -43

moios en malière de commerce' ou daas les causes alimeDtaires\ Eafia on fait bénéficier d'uoe dispense semblable les nalionauK des États avec lesquels le roi de France a conclu des traités à cet effet: c*est le système de la réciprocité. Mais, suivant lopinion qui a fini par prévaloir, il 08 suffit pas que le traité ait stipulé uniquement l'abolilioQ du droit d'aubaine ou admis Texécution, sur simple parealiSjàes décisions de la justice française; il faut que rexemption de la caution judicatum solvi ait été formellement prévue; elle ne peut pas être implicite '•

Le rang social ou la situation du demandeur n'est jamais poar lui une cause de dispense; Tégalilé la plus absolue règoe à ce point de vue entre les étrangers. Nobles et roturiers*, princes et sujets*, 'les ambassadeurs eux -mêla qoestioQ était cependant controversée. V. en sens contraire Brillon, DicHfnmairê de$ arrêts^ y^ Étranger^ n^ 10, et un arrêt du Parlement de Dijon da 11 janvier 1612.

' Arrêts da Parlement d'Aix, des l®*" juin et 22 octobre 1617 ; Arrêt da Parlement de Paris, du 12 août 1758; Arrêt du Parlement de Bor* d»nx, du 1« mars 1777.

* Le Parlement de Toulouse avait jugé, en ce sens, le 3 février 1730, qu'un Espagnol n^était pas tenu de fournir la CAMiioa judicatum aolvi pour le procès qu'il avait intenté au sujet d'une bourse d'étudiant à la Faculté àt médecine de Montpellier (Serres, Insiit. au droit français, liv. IV, tit. II).

' Spécialement, les Genevois avaient été déclarés, en vertu du principe de la réciprocité, exempts de la caution judicatum, aolvi en France. Arrêts du Parlement de Dijon des 8 août 1679 et 8 juillet 1697. Mais d'autres arrêts lee avaient an contraire assujettis à la fournir. Arrêts du Parlement de PWs da 6 février 1630 et du Parlement de Dijon du 28 juillet 1649. — D'ailieurs toute hésitation prit tin lorsqu'on 1715, un traité conclu par le roi de France avec la Suisse, et renouvelé en 1777, eut posé en principe qoe les Suisses seraient traités en tout comme les Français eux-mêmes sur ûotre territoire. Un peu plus tard le traité fmnco-sarde du 24 mars 1760 consacra une dispense analogue dans les rapports de la France et de la Sardaigne.

* Arrêt du Parlement de Paris du 7 juillet 1576. 'Jugement des requêtes de l'hôtel du souverain du 11 janvier 1777. < Pourqooi, s'écriait à cette occasion Tavocit général Séguier, pourquoi donc on souverain eeraitil exempt? Il n'est souverain que dans ses États, i^ qualité est au contraire un titre de plus pour exiger de lui la caution.

mes* sont soumis à la même obligation : les motifs qui ont fait admettre la cauiion judicatum sotvi sont eu effet généraux et excluent tout privilège de naissance ou de qualité. De même, la nationalité étrangère du défendeur ne permet pas à son adversaire, étranger comme lui, de se soustraire à la charge de la caution : le droit d'exiger celle caulion n'est pas une prérogative propre aux seuls Français; ce n'est pas une faculté du pur droit civil'; toutefois le défendeur étranger est, en pareil cas, lui aussi, tenu de donner caution, si le demandeur le requiert; un refus de sa part affranchirait ce dernier de sa propre obligation*.

Les étrangers trouvaient donc presque toujours un facile accès auprès des tribunaux de Tancienne France; la juslice leur était, sauf les réserves que nous venons de marquer, aussi exactement et aussi libéralement rendue qu'aux Français. Et, de plus que ces deruiers, ils avaient la ressource de s'adresser aux consuls institués sur noire lerrîtoire par les nations dont ils' étaient les ressortissants; la

puisqu'il ne serait pas possible de mettre à exécution dans ses États la condamnation qu'il aurait encourue ». V: aussi Tarrêt du Parlement de Paris du 23 mai 1781 (affaire de Ilohenlohe).

* Arrêt du Parlement de Paris du 15 mars 1732.

- Arrêt du Parlement ;de Paris du 23 août 1571 (Rec. de Papon^ liv. VIII, tit. I, no 7). « Les étrangers, dit en ce sens Raviot (sur Pêrisr^ Arrests notables du Parlement de Dijon, quest. 202, n*» 4), auxquels oa doit toute justice et protection, lorsqu'ils viennent l'implorer en France, n'auraient pas plus de moyen de se faire payer et d'exercer des contraintes l'un contre l'autre qu'un Français qui aurait obtenu des adjudications contre eux : les jugements rendus en France ne sont pas plus exécatoires dans les pays étrangers que ceux qui ont été prononcés dans ce pays n'ont de force et d'exécution eu France : ces étrangers qui plaident l'un contre l'autre peuvent être sujets de différents États; il n'est donc pas juste que l'un ni l'autre risque les frais d'une défense légitime et nécessaire ».

* Bacquet, Droict d'aubeine. II» partie, chap. XVII, p. 50 : « Si ce sont deux estrangers, demeurant en France, qui plaident l'un contre l'autre, ils seront condamnez bailler respectivement caution Tun à l'autre de l'événement du procès et de payer le jugé tant pour le principal que despens ». Potbier, 2V. des pers,, I'* partie, titre li, sect. II, n« 49 : « Lorsque deux étrangers plaident ensemble, si le défendeur l'exige du demandeur, il ne peut l'y faire condamner qu'il ne Toffre respectivement de son côté ».

l'étranger et la justice. 45

compétence de ces agents pour juger les contestations surrenues entre leurs nationaux, même en matière civile, était généralement reconnue \ Uétendue de la compétence coosalaire était fixée par les traités; il y était parfois stipulé qu^elle exclurait celle des tribunaux locaux, et de telles stipulations avaient pour résultat de soustraire d'une manière absolue à la juridiction de ces tribunaux tous les litiges entre les sujets étrangers, régis par le traité, encore <jue les parties fussent d'accord pour Taccepter. C'est ce qu'avait jugé notamment le Parlement d'Aix, par son arrêt du 22 avril 1742, faisant application de la convention anglo-espagnole de 1657 (étendue à la France par le traite des Pyrénées, arl. 6), dont l'article 19 portait que les Anglais commerçant en Espagne, et les Espagnols faisant le commerce en Angleterre, seraient justiciables de leurs consuls et ne pourraient sous aucun prétexte saisir la justice locale'.

TITRE II