Hollande

Le mot fonctionnaires est une expression générique par laquelle on désigne toutes les personnes qui, à un titre quelconque , sont préposées à un service permanent, général ou spécial de Tadministration , de TÉtat, du département ou de la commune. Il y a plusieurs catégories de fonctionnaires. Les uns sont investis d'une portion de l'autorité et ont le droit de donner des ordres. Leur signature ou celle des subordonnés, auxquels ils délèguent leurs pouvoirs , est indispensable pour que le commandement qu'ils donnent soit exécutoire. Dans le langage ordinaire et usuel y ces fonctionnaires sont appelés Vautorùé ou les autorités. Le droit de commander appartient, en principe et pour le tout, au chef de l'État; mais la plus grande partie des attributions de l'autorité est déléguée à des autorités secondaires.

Les fonctionnaires investis du droit de commander ont des auxiliaires qui préparent les actes de commandement; ces auxiliaires s'appellent des employés et aussi les bureaux. La position des fonctionnaires ne doit pas être jugée par leur caractère d'employé ou d'autorité. Il y a des employés d'un ordre fort élevé et dont le rôle est considérable; il y a aussi des autorités dont la position est de petite importance. Le maire d'une petite commune rurale est une autorité, tandis que le chef de division

ORGAinSATION DU POUVOIR CENTRAL. 207

d'ua ministère est un employé. S'il faut instituer des fonctionnaires qui préparent les ordres, d'un autre côté des agents sont indispensables pour en poursuivre l'exécution. Tous les agents de la force publique composent cette troisième catégorie de fonctionnaires. Employés qui préparent les ordres, autorités qui les signent et les rendent exécutoires, agents qui les exécutent, voilà les trois catégories de fonctionnaires qui constituent Fensemble de notre administration.

90y. Les autorités investies d'une partie de la puissance publique sont tantôt des agents uniques et tantôt des corps délibérants. Les corps délibérants décident quelques affaires et donnent leur avis sur d'autres. Il y a aussi des conseils qui statuent sur les réclamations des particuliers contre les actes de l'administration. C'est pour cela que l'on distingue :

1* L'administration active;

2'' L'administration consultative;

3"* L'administration contentieuse.

En général, l'action ou l'administration active est confiée à des agents uniques, et la délibération consultative, ainsi que le jugement du contentieux, est confiée à des corps collectifs. Cette règle générale de notre organisation administrative a été formulée en ces termes par le rapporteur de la loi du 28 pluvftse an VIII : « Agir est le fait d'un seul et délibérer est le fait de plusieurs. » On pourrait citer quelques exceptions dans lesquelles l'action est confiée à des commissions , et c'est, par exemple , ce qui arrive pour les hospices , qui sont dirigés par des commissions administratives. Mais ces anomalies sont fort rares et ne font que montrer, par leur caractère exceptionnel, avec quelle persistance le législateur s'est attaché à la règle qu'il avait posée. Un regard sur le tableau de notre hiérarchie administrative suffit pour démontrer qu'à tous les degrés, le législateur en a fait l'application.

Au centre, le Chef du pouvoir exécutif a auprès de lui un Conseil d'État qui lui donne des avis toutes les fois qu'il le consulte, soit spontanément, soit parce que la loi l'y oblige. Une section de ce même Conseil est chargée de prononcer sur les réclamations en matière contentieuse. Dans les départements, le

préfet chargé de Taction administrative a auprès de lui : l"" le conseil général, corps élu qui délibère principalement sur les affaires concernant le département comme personne morale et propriétaire, et 2" le conseil de préfecture, corps composé de membres nommés par décret, espèce de Conseil d'État au petit pied qui assiste de ses avis Tadministration départementale, et prononce sur un grand nombre de réclamations en matière contentieuse. Le sous-préfet a aussi un conseil d'arrondissement composé de membres élus , et enfin le maire n'est pas doos la commune un monarque absolu, puisque son autorité est limitée par celle du conseil municipal, corps élu qui fait du maire le chef d'un petit gouvernement représentatif. Ainsi , à tous les degrés de cette longue échelle nous trouvons l'application de la règle : « Agir est le fait d'un seul, délibérer est le fait de « plusieurs. »

MIS. Ce principe n'a pas toujours été observé dans notre pays. Avant 1789, il était certainement reconnu qu'agir est le fait d'un seul, car les intendants dont les pouvoirs allaient ea s'accroissant tous les jours, étaient devenus, dans leurs généralités respectives, les lieutenants presque tout puissants du Roi. Ce qui manquait c'étaient les corps délibérants ou consultatifs contrôlant ou éclairant l'action administrative. Pendant la Révolution, les institutions administratives se modelèrei!r)t sur les institutions politiques. Lorsque la nation était gouvernée par une assemblée unique souveraine et plus tard par un Directoire exécutif de cinq membres, l'administration dépa^ tementale fut confiée à des corps collectifs. Aussi vit-on successivement instituer un conseil de département avec des cons&ls de district subordormés au premier et , plus tard, des directoires de département avec des directoires de districts relevant des premiers. Le Premier Consul qui, môme avant la proclamation de l'Empire, avait en réalité restauré la monarchie sous des noms républicains , abolit tous ces corps collectifs et , comme il l'avait fait au sommet , établit l'unité dans les départements et les arrondissements. Ainsi les institutions administratives sont l'image de la politique , et l'on peut poser comme règle presque constante : Telle politique, telle administration.

Président de la République. — Comme chef du pouvoir exécutif, le Président de la République est à la tête de 1 administratioQ. Mais comme il lui serait impossible d'entrer dans le détail des nombreuses affaires, la plus grande partie ' des attributions, en matière administrative, a été déléguée à des autorités subordonnées. Les plus importantes ont été réservées à son exercice direct; il a notamment le pouvoir de faire des règlements généraux qui font descendre les principes de la loi dans les détails de l'application , droit important qui est placé sur les confins du droit constitutionnel et du droit administratif; car, on peut le considérer comme la dernière partie de l'un et le commencement de l'autre '.

* Nous ne laisserons pas passer ici Toccasion de répondre à une observation critique qui nous a élé adressée par M. L. Aucoc, maître des requêtes, dans un article fort bienveillant d'ailleurs qui a été publié par le Moniteur du 27 octobre 1862. M. Aucoc émet l'avis que pour faire un règlement, l'avis du Conseil d'État est nécessaire, même dans les cas où il n'y a pas délégation expresse de la loi à un règleuent d'administration publique. Il résulterait de cette doctrine que le décret réglementaire, rendu sur le rapport du ministre compétent sans délibération du Conseil d'État, serait irrégulier , et que les tribunaux pourraient refuser d'en faire l'application comme illégalement rendu. Je doute fort que M. Aucoc acceptât cette conséquence de la doctrine qu'il propose. Assurément, dans la plupart des cas, il est désirable que l'avis du Conseil d'État soit demandé , et , en fait , les choses ne se passent autrement que dans des circonstances assez rares. Mais si la délibération du Conseil d'État était toujours exigée, il arriverait que, dans les cas d'urgence, le pouvoir réglementaire serait entravé au détriment de l'intérêt général. M. Aucoc a raison de désirer qu'on prenne l'avis, toujours si éclairé, du Conseil d'État; mais au moins faudrait-il faire une distinction entre les règlements temporaires et les règlements permaneiUSf comme on l'a fait pour les arrêtés municipaux (loi du 18 juillet 1837; une pareille distinction ne pourrait être faite que dans une loi , et le jurisconsulte n'est pas autorisé à la créer par voie d'interprétation. Elle a été proposée par M. Savoye lorsqu^en 1872 fut votée la loi sur le Conseil d*État. Mais la proposition fut repoussée par ce motif qu'il était difficile d'établir exactement la différence entre les règlements permanents et les règlements non permanents. Y. suprà, p. 68.

910. Une autre matière très importante , qui est réservée au Président de la République, c'est la nomination des fonctionnaires. A l'égard de ceux qui sont investis de la puissance publique, la réserve est presque absolue, et la délégation aux préfets n'a été faite que pour quelques fonctionnaires peu importants. Quant aux auxiliaires ou employés, la règle est inverse, et le Chef de l'État n'a gardé que la nomination des plus considérables dans la hiérarchie. Il en est de même pour les agents d'exécution ; la nomination aux grades inférieurs est déléguée soit au ministre, soit même aux chefs de service. Pour les employés presque toujours le choix est confié aux autorités dont ils doivent être les auxiliaires. En ce dernier cas, la délégation est faite de manière à assurer les relations de confiance entre l'auxiliaire et celui qui emploie ses services.

En principe, le pouvoir administratif est délégué aux ministres qui sont , chacun pour ce qui concerne son département, les chefs de Tadministration. Ce n'est que par exception que le Président de la République connaît des affaires administratives. D'où la conséquence pratique que lorsque la loi n'a pas formellement réservé la décision de l'affaire, il faut s'arrêter au ministre qui est le dépositaire général de l'autorité administrative proprement dite.

911. Le ministre étant éloigné du plus grand nombre des administrés , et ne pouvant d'ailleurs pas suffire à l'examen cognitâ causa de toutes les affaires, l'expédition d'une grande partie a été déléguée soit aux préfets, sous-préfets ou maires, soit à des agents spéciaux. Mais du caractère général de Pattribution aux départements ministériels, il résulte que les restrictions et les sous-délégations doivent être expresses. Par conséquent , si la loi garde le silence et ne consacre pas formellement le renvoi aux autorités locales, c'est au ministre qu*i] faut porter les réclamations. Il y aurait, en effet, contradiction à dire que le ministre est délégataire général du pouvoir administratif pour toute la France, et que les préfets le sont aussi dans les limites de leur département ou les maires dans leur commune; caries 87 préfets et les 36,000 maires lui enlève-

retient chacun on morceau de la France, et réduiraient -è -rien son autorité administrative.

M9. Le Président de la République, dans les matières qui loi sont réservées , agit tantôt sans autre formalité que le contre-seing du ministre compétent, tantôt après avoir pris Tavis du Conseil d'État. En ce dernier cas, le décret porte la mention : Ci Le Conseil d^État entendu , » avec ou sans indication de la section , suivant que raffaire s'arrête à la section ou qu'elle est portée à l'assemblée générale. Le Chef de l'État a toujours le droit de demander Tavis du Conseil d'État, qui est son conseil en matière administrative. Il est des cas, déterminés par la loi, où l'avis du Conseil d'État doit être demandé à peine d'excès de pouvoir; c'est ce qu'on exprime en disant qu'il sera statué par un décret rendu dans « la forme des règlements d'administration publique. » Puisqu'il s'agit d'une mesure individuelle, il n'y a pas de règlement ayant un caractère général; mais comme le Conseil d'État est appelé à délibérer, on dit que le décret est rendu dans la forme des règlements d'administration publique.

918. Indépendamment des cas où il est obligé par la loi à prendre l'avis du Conseil d'État, sous peine d'excès de pouvoir, le Président de la République peut le consulter sur toutes les questions administratives qu'il juge à propos de lui soumettre. Le Conseil d'État est tenu par le caractère même de son institution, de répondre aux questions posées, sans qu'il puisse invoquer le silence de la loi pour se dispenser de donner son avis*.

* J'ai plusieurs fois , de 1849 à 1852 (j'étais alors auditeur), entendu des membres du Conseil d'État proposant de renvoyer l'affaire au ministre sans donner d'avis, dans les cas où la délibération du Conseil d'État n'était pas exigée par la loi. Les honorables conseillers motivaient leur opinion sur ce que ces demandes d'avis n'étaient , pour les ministres, qu'un moyen de couvrir leur responsabilité. C'était une grande erreur I L'examen par le Conseil était une garantie précieuse pour les parties et cette garantie valait autant que la responsabilité ministérielle. Si le ministre ne suivait pas l'avis du Conseil, sa responsabilité était d'autant plus engagée que son acte avait été &it contrairement aux conclusions d'un Corps impartial et éclairé.

91.41. Ministres. — Si les ministres sans portefeuille appartiennent exclusivement à Tordre constitutionnel, les ministres à portefeuille sont le premier anneau de la hiérarchie administrative et servent de trait-d'union entre la politique, dont ils puisent la pensée générale au conseil des ministres, elle service administratif dont la direction leur est conQée. C'est par Timpulsion de chaque ministre, dans son département, que le mouvement de Tadministration est mis en harmonie avec la direction de la politique.

!Bf.ft. Le nombre des ministères est fixé par décret, et le Chef de TÉtat peut en augmenter ou en diminuer le chiffre sans recourir au législateur. Il serait tenu d'en référer au pouvoir législatif seulement dans le cas où il aurait à demander ud crédit nouveau; mais, dans les limites des crédits ouverts, la distribution des ministères est dans les attributions du Chef de l'État. — Le droit d'augmenter ou de diminuer le nombre des ministères a été reconnu au Chef de l'État même sous le régime parlementaire. Deux exceptions cependant doivent être signalées , Tune qui est écrite dans la loi des 27 avril-25 mai 1794 et l'autre dans la Constitution du 4 novembre 1848.

9f.tt. Le nombre des ministères est actuellement de onze :

l"" Ministère de la Justice et des Cultes;

2'' Ministère des Affaires étrangères ;

3*" Ministère de l'Intérieur;

4* Ministère des Finances;

5' Ministère de la Guerre;

6° Ministère de la Marine et des Colonies;

7*" Ministère de l'Instruction publique et des Beaux-Arts;

8' Ministère des Travaux publics ;

9' Ministère de l'Agriculture; 10" Ministère du Commerce; 11" Ministère des Postes et Télégraphes *•

9±V. L'ordre des ministères, suivant leur importance, a été observé dans Ténumération qui précède et nous l'avons établi

^ Créé par décret le 5 février 1879.

d'après la note qui se trouve dans le Moniteur, du 21 décembre 1860.

Le rang des ministères n'implique pas la préséance des ministres, sauf le cas où les portefeuilles seraient occupés par des ministres ayant la même ancienneté de services. En dehors de ces cas, les ministres , quel que soit leur département, prennent séance d'après Tordre que leur assigne la date de leur nomination. fis. Le mouvement général de chaque ministère est placé sous les ordres du ministre, qui manifeste sa volonté par des ordres, des instructions et des décisions. Les instructions sont tantôt générales et tantôt spéciales. Générales, elles sont ordinairement développées dans des circulaires insérées à YOfficiel et, par conséquent , adressées à tous les fonctionnaires de la même catégorie. Spéciales, elles sont l'objet d'une dépêche manuscrite envoyée à un ou plusieurs agents déterminés. Les instructions révèlent aux surbordonnés la pensée du ministre, mais leur laissent une certaine latitude, de telle sorte que l'agent peut, à raison des circonstances spéciales où il est placé, ne pas s'y conformer. L'ordre est, au contraire, impératif et ne laisse à l'agent que le choix entre sa démission et l'exécution de rinjonction ministérielle. Par cela seul qu'il donne un ordre, le ministre est présumé avoir pris connaissance de toutes les circonstances de la cause et ne laisser à son subordonné aucun pouvoir d'appréciation.

/Bf.9. Les instructions générales sont données par les ministres spontanément, sans provocation des parties ni des agents subordonnés. Les instructions spéciales et les ordres sont envoyés tantôt spontanément, tantôt sur le référé des fonctionnaires locaux. C'est une distinction analogue à celle qui était faite, en droit romain, entre \erescriptum et Vedictum, L'édit était général, applicable à toutes les parties et spontanément rendu par l'empereur, tandis que le rescrit était une réponse faite , dans un cas difGcile, sur la demande d'un président de province. Aussi le rescrit est-il souvent empreint d'un caractère qui le réduit à une décision de fait, tandis que l'édit est un acte général qui constitue une loi ou, au moins, une interprétation de la loi.

I. Les instructions et les ordres sont des faits parement intérieurs , qui se passent entre le supérieur et Tinférieur, et n'ont aucune existence à Tégard des tiers. Aussi les parties ne peuvent-elles élever aucune réclamation contre une instruction générale ou spéciale. Qu'elles attaquent les actes faits en vertu de ces instructions ou ordres , rien de mieux ; mais elles sont obligées d'attendre que l'acte ait été consommé , et Tordre , quelque menaçant qu'il puisse être , ne leur cause aucun préjudice appréciable tant qu'il n'est pas exécuté.

L'interprétation d^une loi donnée par une instruction peut avoir une grande autorité de doctrine, mais elle n'est pas obligatoire , et le juge n'est pas tenu de s'y conformer dans l'application. Entre le supérieur et l'inférieur, l'inobservation des instructions et circulaires a pour sanction la destitution , la suspension ou la réprimande suivant les cas, mais la peine ne dépasse p€is le cercle purement disciplinaire.

991. Nous avons vu que le Chef de l'État a le droit de faire des règlements , et nous verrons dans la suite que ce droit appartient également au préfet et au maire. La loi ne dit rien en ce qui concerne les ministres. Faut-il conclure de ce silence que le ministre n'a pas reçu un pouvoir qui appartient à des agents subordonnés à son autorité? — Le silence de la loi est décisif, parce que le pouvoir réglementaire étant réservé au Chef de l'État, se trouve par cela même distrait de la délégation faite aux ministres. Le préfet et le maire ne sont sans doute pa^, dans la hiérarchie administrative, placés à la même hauteur que le ministre, mais leurs attributions sont plus variées que celles de leur supérieur. Le préfet correspond avec tous les ministères, et, dans le département, il est le représentant du Chef de l'État. Comme ceux du Président de la République, ses pouvoirs sont généraux et concernent tous les services, tandis que le ministre est limité à son département ministériel. Puisque le préfet est dans son département le représentant du Chef de l'État, il est naturel qu'on lui ait délégué le pouvoir réglementaire. La même observation s'appliqule au maire qui , dans le cercle de la commune, a des attributions générales embrassant tous les services. Quelle utilité d'ailleurs aurait présenté une délégation

du pouvoir réglementaire aux ministres? Ne sont-ils pas placés auprès du Chef de TÉtat et ne leur est-il pas facile de présenter â sa signature un projet de règlement? — Les préfets et les maires, au contraire, sont éloignés; ils connaissent mieux que personne les besoins locaux et sont en état de mettre TapplicatioQ de la loi en harmonie avec les circonstances de temps et de lieu. La délégation du pouvoir réglementaire, qui aurait été sans objet à Tégard des ministres, était indispensable en ce qui concerne les préfets et les maires. Le pouvoir de faire un règlement pourrait être délégué à un ministre par une loi et nous en avons cité plus haut un exemple ; mais le pouvoir réglementaire n'existerait que par suite de cette délégation et ne pourrait pas sortir des termes dans lesquels elle est faite.

999. La troisième catégorie d'actes que font les ministres s'appelle décisions. Tandis que les instructions et les ordres sont ou peuvent être spontanés {actes de proprio motu), la décision suppose que le ministre a été saisi d'une réclamation par les parties, et qu'il statue sur un différend. Nous trouvons encore dans le droit romain un acte analogue à la décision : c'est le décret. Dans le décret, l'empereur, comme le ministre dans la décision, vidait une contestation et rendait un jugement. Chez nous, le ministre est juge ordinaire du contentieux en premier ressort. Toutes ses décisions ne sont cependant pas rendues en matière contentieuse , et la plus grande partie de celles qu'il signe constituent des actes d'administration pure qui ne donnent pas lieu à recours , par la voie contentieuse.

Nous insisterons sur cette distinction quand nous nous occuperons de la compétence et des juridictions. Mais nous ferons remarquer dès à présent quel grand intérêt il y a à distinguer entre les décisions en matière contentieuse et les actes de pure administration, !• parce que la décision en matière contentieuse donne lieu à l'appel au Conseil d'État; 2** parce que la décision du ministre en matière contentieuse est un jugement, et que, par conséquent, elle est régie par les principes sur l'autorité de la chose jugée. Or, ces caractères sont étrangers aux actes d'administration pure.