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947. 1.— Db RSNQNCiATiONS EXPRESSES.— On discutail autrefois la question de savoir si l'hypothéqué est cessible^ abstraction faite de la créance dont elle est un accessoire. La négative, admise d'abord par les annotateurs de Zacharias,MM. Aubry et Rau, combattue contre eux par M. Valette^ défendue et développée par nous dans notre Traité dei subrogations personnelles, fût, en dernier lieu, acceptée par M. Bertauld, professeur à la Faculté de Caen (V., cWessus, les n^ 887 et 926).

Dans ce système, l'acte par lequel une femme déclarait renoncer à soit hypothèque en faveur d'un créancier ehirographaire ou hypothécaire de son mari, n'était et ne pouvait être qu'aftdtcad/et^ par conséquent^ ne pouvait avoir qu'un résultat exUnctif. On comprend^ en effet, sans peine, que du moment que l'hypothèque ne peut pas être cédée indépendanunent de la créance qu'elle garantit, son intransmiseibi^ Uté affecte et invalide forcément tout acte ayant pour objet d'en opérer la transmission.

En jurisprudence, l'idée de M. Valette prévalut. La cession de rhypothique y fut constamment jugée régulière et tenue pour valable. On fit plus encore. Bien qu'une renonciation soit^ selon le sens habituel et la logique naturelle des mots, 'antithèse d'une cession^ les tribunaux n'hésitèrent pointa

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reconnaître que ces deux actes sont absolument de même nature, et qu'ainsi il n'y a aucune différence à faire entre la femme qui cède son hypothèque et la femme qui y renonce.

La renonciation était donc, dans ce système, tout à la fois privative et transmissive de l'hypothèque qu'elle avait pour objet : le droit qu'abandonnait la renonçante passait de sa personne en la personne du créancier ou de Facquéreur en faveur duquel elle y renonçait.

Cette doctrine nous paraissait inadmissible sous l'empire du Code Napoléon (1). Aujourd'hui et d'après les termes de la loi nouvelle^ nous demeurons convaincu qu'en principe Tacte par lequel la femme cède son hypothèque et celui par lequel elle y renonce doivent être assimilés ou plutôt considérés comme équivalant Tun à l'autre; car^ au lieu d'établir quelque différence entre eux, la loi, les confondant dans sa pensée^ les soumet tous les deux au même régime : ce qu'elle dit de l'un elle le dit de Tautre. Et ce qui est plus signiQcatif peut-être, c'est qu'elle les comprend dans la mime désigna- Iton, sous le titre commun de subrogationj expression générique dont on se sert en jurisprudence pour qualifier tout acte par lequel la femme met un tiers en son lieu et place^ pour exercer et faire valoir ses droits comme elle aurait pu le faire elle-même. Comment douter d'ailleurs^ lorsqu'on la voit appeler cessionnaire de rhypothèque le bénéficiaire de la renonciation, déclarer qu*il n'est saisi de cette hypothèque que par la publicité qu'il est tenu de donner à la subrogation consentie à son profit, et enfin ajouter que les dates des inscriptions ou des mentions qu'elle prescrit à cet effet déterminent Tordre dans lequel ceux qui ont obtenu des cessions ou renonciations exercent les droits hypothécaires de la femme (2)?

Certes, si on ne considérait que le sens vrai et vulgaire des mots, la cession de l'hypothèque et l'acte par lequel la femme y renonce dans Tintérêt d'un tiers constitueraient deux opérations qui, bien que semblables sous certains rapports, se

(1) y. notre TraUé àtê mibrog, ptrton,, p. 599 et suiv.

(2) y. notre Exam, crt<., n^ 393; MM. Rivière et Hnguet, quêit, no 385; Troplong, TVorw., n« 332; Pont, Priv, et ftyp., n» 476 ; Grosse, Tronf., 278.

distingueraîènï l'une dé Taulre par àès différences radicales; mais on fait dans le inondé pratique un tel abus de langage, les mois y sont si souvent pris dans uli sens opposé à celui qu'ils expriment nàlureîlement, qu'il y â toujours du danger a s'attacher trop servilenieiitâux qualiûcations que lés parties donnent à léiirs actes. Aussi à-l-on pu, éans manquer de justice, décider en fait que tel acte portant renonciation â rhypothèque n'était au fond et sotis une expressioA impropre qu'une véntable cession ; qu'en un înol là femme qui avait déclaré renoncer 4 son hypothèque dans i'intérét d'un tiers, avait entendu non point seulement renoncer au droit de s'en prévaloir contre lui, maïs l'en investir à l'effet dé lui en attribuer tout le profit. Cette idée était entrée si profondément dans les taiitudes de la pratiqué qu'elle a dominé jusqu'au législateur lui-mênaé. fc'èst ainsi que nous nous éxp6(îuoos Tassimilation dont nous venons dé parler : la loi a subi îempire des usages reçus.

948. Toutefois gardons-nous dç lui donner une portée qu'elle n'a point. Elle n'a pas^ en effets entendu dire que tous les actes portant abdication d'une hypothèque auront toujours, quelle que soit leur appellation, un sens identique et absolument indépendant de la formule employée; qu'en autres termes, les renonciations, cessions ei subrogations usitées en ceite matière ne seront à l'avenir, par une présomption invincible, excluant toute preuve contraire, qu un même contrat produisant, dans tous les cas, un effet commun et déterminé à priori par la loi., Car cominent admettre qu'elle ait eu là singulière idée d'offrir aux parties une convention toute faite dont elles ne pourraient point s'écarter et qu'elles devraient rejeter pour le tout ou s'approprier sans aucune modification? Les lois ne saturaient être tyfanniques à ce point! Au lieu dé comprimer la liberté des contractaiits, elles les laissent, au contraire, niàUrés de faire, dans l'ordre du droit privé, toutes les conventionsqu'ils jugent à proposa conclure, et de les accomnoioder au but, qiiel qu'il soit, qu'ils veulent atteindre (art .1 1 34, G.N .—V., ci-dessus, lesn*' 883, 884, 890 et 891 ) ..Les conventions soiït donc ce que les parties lés font: leur véritable signification se recherche et ne s'impose point, seloii l'heUréuse et très-judicieuse expression de M. Bertauld- Telle est certainement la pensée de la loi nouvelle. < Nous nV

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\ons poipt voulu, dit M. de Belleyoïe daos sc»u rapport, modi- Çer en quoi que ce soit la législation rels^tive aux droits de la ^mme marine eu matière de cession et de renonciation à son hypothèque légale. » Or il a toujours été admis que les actes Ijar lesquels une^ femme cède so^ hypothèque, y subroge ou y renonce, peu^fejat ayoirjies effets plus ou mçiiis étendus suivant la convention des parties, et qu'ainsi ^qn doit, ei\. cette matière, comme ç;3 toute autre, rechercher le but qu'elle^ se soxi t proposé afin d^en de ter miner exactepaen t le sen§ et \^ portée.

I)ès lors tout ce qui résulte des termes de la .loi nouvelle, c'est que la renonciation, de même que la cession, peut être transmissive de l'hypothèque qu'elle a pour objet : ^.cet ^aurd, le doute, nous Taîvons reconnu, n'est plus permis, ^ais la lpi,a-t-elle entendu exclure et prohibée les renonciations simplement extinctives^ ou, pour parler plus clairement et plus exactement peut-être, interdire aux femmes mariées la faculté de prendra l'engagement de tenir leur hypothèque pour éteinte en tant qu'elle ferait préjudice aux ayant-cause de leur mari avec lesquels elles traitent? Voilà ce que nous n'admettrons jamais I . .

Pour noup, la renonciation ser^ toujours i^e que les parties auront vo^lu qu'elle mty à savoir une véritable cession,- ou une simple promesse d'abstention.

949. Quelle qu'elle soit,, transmissive pu simplement abdîqjttive, ^Ue n'a jamais d'^effet qu'au, point de vue des rapports des parties entre lesquelles elle intervient ^ car ayant lieu en faveur d'une pprsonnQ. nommément déterminée, eUe est et denaenre quant aux tiers rf9 inter.alios ac(a.. Lors donc qu'entre le créancier qui la stipule et la femme qui la consent, il ^3^ste des j&réajçnçiers intermédiaires^, ces créanciers n'en souÎTfent ni h'eç jproQtent : leur conditian reste ce qu'elle serait, à suppo§^r in.taçte.^n la personne de la r^onçaqt^ }'hypothèque qui lés prime (V., ci-dessus, les n**' 934 et 935).

^50. Quant aux rapports des parties, entre elles, il est esseu- (iel de distinguer sa nature; car si à première vue la différence qui sépare la renonciation iransmissive de la renonciation simp][einent apdicfLtive, semble, purement doctrinale, on ne tarde point à s'aperpeyoir, jorsqu'oi^ la considère de pçès, qu'ajLi .point dé vue pratique même elle a une importance capitale.

Cette différence nous est déjà connue : nous Tavons exposée doctrinalement sous le n» 935^ et appliquée pratiquement au cas où le bénéflciaire de Tacte consenti par la femme est un créancier hypothécaire du mari (V., ci -dessus, le n» 936).

Mais elle sera plus sensible encore si on raisonne dans rhypothése d'une renonciation consentie au profit d'un créancier ehirographaire.

Et^ en effet, la renonciation est-elle traMunisrive, le résultat éventuel ou le bénéfice de Thypothèque abandonnée appartient au créancier qui en a implicitement obtenu la cession. D'où, pour lui> le droit de passer avant la renonçante.

Est-elle, au contraire, simplement abdicaiwe^ elle éteint, en la personne de la renonçante, le droit d'hypothèque qu'elle a pour objet, mais sans le transférer au créancier dans l'intérêt duquel elle a lieu. La femme qui la conssùX devient, il est vrai, simple créancier chirographaire dans ses rapports avec le créancier dans l'intérêt duquel elle se dépouille de son hypothèque; mais comme elle n'entend poiot la lui transférer et l'en investir, il en résulte qu'il demeure, même quant à elle, un simple créancier chirographaire. Qui ne voit dès lors qu'au lieu de s'exclure l'un l'autre ils ne peuvent que^concourir entre eux?