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Première hypothèse : défaut du défendeur.

SOMMAIRE. — § 2162. Deux sortes de défaut : faute de comparaître, faute de conclure. — § 2163. Cette distinction s'applique-t-elle aux jugements rendus par les tribunaux de commerce? — § 2164. Aux jugements rendus en justice de paix? — § 2165. Devant les conseils de Prud'hommes? — § 2166. Nécessité d'une procédure spéciale. Historique.

§ £!<»£. Il y a, pour le défendeur assigné devant un tribunal de première instance, deux manières de faire défaut ' : faute de comparaître et faute de conclure.

1° Défaut faute de comparaître. — Le délai d'ajournement est expiré 2 ; l'avoué du demandeur a remis le placet 3 au greffier en lui indiquant le jour où il compte s.e présenter 4 ; le greffier a inscrit l'affaire au rôle d'audience pour être appelée à cette date ; ce jour venu, l'huissier audiencier Ta appelée à l'ouverture de l'audience et aucun avoué n'a répondu au nom du défendeur 5 : que celui-ci assiste ou non

§ 2161. ' Voy. sur ces matières : Glasson, Précis théorique et pratique de procédure civile, Paris, Pichou, 1902, 2 vol.

§ 2162. ' « Si le défendeur ne constitue pas avoué ou si l'avoué ne se pré- « sente pas au jour indiqué pour l'audience, il sera donné défaut » (Art. 149). On verra infrà, § 2166, qu'il y avait sous l'empire de l'ordonnance d'avril 1667 d'autres espèces de défaut qui n'existent plus aujourd'hui.

2 Voy. sur ce délai, t. II, § 672, et infrà, note 5.

3 Voy., sur le placet, t. II, § 672.

'* Ce ne peut être que le lendemain, au plus tôt, du jour où le placet a été remis au greffier (Voy. t. II, ib.).

5 Voy., sur ces formalités, t. H, ib. Je crois devoir rappeler : 1° que, rigoureusement, le défendeur assigné au délai ordinaire de huitaine devait, avant l'expiration de ce délai constituer avoué et celui-ci notifier sa constitution à l'avoué du demandeur, car le droit de ne constituer avoué qu'à l'audience et sur l'appel

à l'audience, il fait défaut6 puisqu'il n'est pas admis à s'y présenter en personne mais seulement à s'y faire représenter par un avoué7. C'est le « défaut faute de constituer avoué », car le défendeur n'a pas rempli cette formalité ; «. faute de comparaître », car comparaître et constituer avoué sont synonymes devant les tribunaux de première instance 8 ; « contre partie », car c'est le défendeur lui-même qui déserte le débat en n'y prenant pas la seule attitude que la loi autorise9. Elle ne suppose pas qu'il l'ait fait avec intention ; elle présume, dans un sentiment de bienveillance que l'infidélité de l'huis-

de la cause est réservé par l'article 75 au défendeur assigné à bref délai par permission du président du tribunal : mais qu'on accorde, en pratique, la menulatitude au défendeur assigné au délai de huitaine, et qu'il est également admis à ne constituer avoué qu'à l'audience et sur l'appel de la cause (Voy. t. 11. § C76) ; 2° qu'en fait le défendeur a souvent plus de huit jours pour constituer avoué, car il n'est tenu de le faire qu'avant l'appel de la cause à l'audience et l'avoué du demandeur, retenu par d'autres soins, ne l'y fait pas toujours appeler dès l'expiration de la huitaine (Voy. t. Il, § 672, et, sur le moment précis où il n'est plus temps pour lé défendeur de constituer avoué infrà, même §) ; 3° qu'aux termes des articles 59 et 60 du décret du 30 mais 1808, les affaires portées devant un tribunal composé de plusieurs chambres étaient toutes appelées à l'audience de la première chambre et n'étaient distribuées ensuite à celle-ci ou aux autres que si un avoué se présentait au nom du défendeur ; mais que, depuis un décret du 30 novembre 1872, les assignations sont données différemment à toutes les chambres, les causes distribuées par le président avant d'être appelées, et chacune d'elles appelée ensuite à l'audience de la chambre à laquelle elle a été distribuée : c'est seulement à cette audience que l'avoué du défendeur doit se présenter (Voy. t. II, §§ 672 et 676 et note 9).

6 De même qu'il comparait par cela seul qu'il constitue avoué, quand mémo il ne serait pas personnellement présent à l'appel de la cause (Voy. t. II, § 672). La remise d'un mémoire par le défendeur au tribunal n'équivaudrait pas à la constitution d'un avoué (Glasson sur Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. I, n» 312, note 1 ; req. 19 févr. 1868, D. P. 68. 1. 391).

7 Voy. sur cette règle et sur les motifs qui la justifient, 1. 1, § 218.

8 Voy. t. II, § 672. Toutefois, si un avoué que le défendeur n'a pas constitué se présentait spontanément pour lui, cela vaudrait constitution et empêcherait le défaut de se produire (Bioche, op. cit., v° Constitution d'avoué, n" 9 .

9 Ce n'est pas seulement pour accepter le débat au fond qu'il faut constituer avoué, c'est aussi pour opposer une exception ; le défendeur qui conteste la compétence du tribunal ne peut faire soutenir son déclinatoire que par un avoué, et le tribunal statue, par conséquent, par défaut lorsqu'il statue sur sa compétence d'office et en l'absence d'un avoué constitué par le défendeur (Bioche, op. cit., v° Jugement par défaut, n°24; Glasson sur Boitard et Colmet- Daage, op. et loc. cit.). Par contre, l'obligation de constituer avoué pour ne pas faire défaut n'incombe qu'aux parties qu'on a soi-même assignées : le dem andeur originaire ne peut donc prendre défaut contre un garant qui n'a été mis en cause que par le garanti défendeur originaire (Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit.); le jugement rendu dans ces conditions n'est pas valable, et le garant ainsi condamné peut appeler ou se pourvoir en cassation sans y former préalablement opposition [Douai, 17 juin 1863 (D. P. 64. 5. 135; comp. Rennes, 18 sept. 1813, D. A. v° Jugement par défaut, n» 212).

sier chargé de l'assigner, la négligence de la personne à qui la copie de l'exploit a été laissée ou un cas de force majeure ont empêché cet exploit d'arriver à son adresse, en sorte que le défendeur a ignoré la demande formée contre lui : de là des mesures spéciales pour porter à sa connaissance cette demande, le jugement qui en est la suite et l'exécution de ce jugement, et pour lui faciliter l'exercice du droit d'opposition 10. On verra aux §§ 22 lO et suivants les conséquences importantes de ce point de vue qui domine toute la théorie du défaut faute de comparaître.

2° Défaut faute de conclure. — Le défendeur a constitué avoué, mais le moment de conclure est venu pour lui, et son avoué ne se présente pas ou se présente sans conclure à l'audience où lesconclusionsdoiventêtre prises11. Ce moment arrive : 1) en cas d'assignation à date fixe, le jour même pour lequel cette assignation a été donnée 12 ; 2) dans les affaires som-

10 « Au premier coup-d'œil la matière ne peut présenter aucune difficulté : on « doit prononcer contre celui que son absence seule semble condamner. Cette « absence cependant peut être excusable et forcée ; elle ne peut, d'ailleurs, « donner un droit à un adversaire qui n'en aurait pas. Les juges doivent donc « regarder comme une de leurs premières obligations celle de vérifier, avant de « l'adopter, la demande de la partie qui se présente. L'extrême confiance dans « la justice et dans la sagacité du juge a peut-être seule empêché que le défen- « deur ne comparût; devrait-il être puni de ce sentiment si honorable pour le « tribunal? » (Treilhard, Exposé des motifs du Code de procédure, dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 537). On croit volontiers aujourd'hui que le législateur a exagéré sa bienveillance pour le défendeur et pris en sa faveur des précautions excessives : le projet de la commission de 1865 mettait à sa charge les frais occasionnés par son défaut lorsqu'il était prouvé que sa non-comparution devait être attribuée à sa négligence (Greffier, op. cit., p. 36; voy., dans le même sens, infrà, §§ 2221, 2222, les restrictions que cette commission proposait de mettre à l'exercice du droit d'opposition. Celle de 1883, plus radicale, a demandé la suppression du défaut faute de conclure (Séance du 13 févr. 1885) et le gouvernement s'est associé à cette idée dans le projet de loi déposé à la Chambre des députés le 6 mars 1890 [Impressions de la Chambre, annexe à la séance du 6 mars, n° 4J.8) .

11 Qu'il ne s'y présente pas ou qu'il s'y présente sans conclure, le résultat est le même; il y a lieu de préciser en ce sens les termes trop vagues de l'art. 149 : « Si l'avoué ne se présente pas au jour indiqué pour l'audience, il sera donné « défaut » (Bioche, op. et v° cit., n° 83 ; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; Glasson, Précis, t. I, § 70, p. 430).

;2 Si le demandeur ne fait pas appeler la cause ce jour- là, il ne peut prendre défaut ^oy., sur cette formalité, infrà, §§ 2167 et suiv.) à une audience ultérieure qu'après avoir signifié un nouvel ajournement au défendeur, car l'avoué de celui-ci a pu croire au désistement du demandeur et n'est pas tenu de se présenter spontanément aux audiences suivantes où il ignore si la cause sera appelée (Bioche, op. et v° cit., n° 94. Quid, si le défendeur a été assigné pour un jour où il n'y a pas d'audience? L'affaire est-elle renvoyée de droit à la première

maires ou urgentes et dans celles où le défendeur a été assigné à bref délai, à l'audience même où l'affaire est appelée pour la première fois et le défendeur tenu de se faire représenter par un avoué -s; 3) dans les affaires ordinaires où l'assignation a élé donnée à huitaine — c'est le droit commun et le cas le plus ordinaire — quand, les délais accordés aux parties pour échanger leurs défenses étant expirés ou les parties ayant renoncé à s'en signifier11, la plus diligente a donné avenir à l'autre pour voir l'affaire sortir du rôle et prendre des conclusions18, et que l'audience pour laquelle cet avenir a été donné étant ouverte, la cause y a été appelée16.

L'absence de conclusions à la date ainsi fixée constitue le défaut dit « faute de conclure17 » ou « contre avoué, » car

audience où elle sera jugée sans réassignation, on bien le demandeur doit-il réassigner le détendeur à une autre audience? Cette dernière solution est, nonseulement la plus équitable, mais encore la plus juridique, car la première assignation ne valait que pour le jour auquel elle était donnée (Bruxelles. "27 déc. 1"814, D. A., v° Exploit, n° 35s : civ. cass. 6 déc. 1876, D. P. 77. 1. 55; voy. cependant en sens contraire, Bioche, op. cit., y> Ajournement, n° 32, Liège, 17 nov. 1808. D. A. r° cit., n» 574).

13 Un jugement par défaut est régulièrement rendu en matière sommaire, malgré l'absence de tout acte dénonçant l'audience quand les droits de la défense ont été pleinement sauvegardés. 11 en est ainsi, notamment, quand les juges du fond constatent, d'après les circonstances, que la cause a été l'objet de remises successives demandées dans l'intérêt des défendeurs et suivies de fixations nouvelles convenues entre les avoués des parties, et qu'à l'audience même où a été rendu le jugement, l'avoué des défendeur- s'esl présenté à la barre pour solliciter un nouveau délai (Cass.. 10 janv. 18y3, S. 93. 1. 191).

'» Voy.. sur ces délais et sur le droit qu'a chacune des parties d'y renoncer en ce qui la concerne en ne signifiant pas de défenses ou en les signifiant avant l'expiration des délais, sans pour cela porter atteinte aux droits de l'adversaire, t. II, §§ (.77 et suiv.

15 Cette formalité est indispensable, et à peine de nullité du jugement par défaut qui serait pris à l'expiration de ces délais sans que le demandeur eût Honné préalablement avenir au défendeur Bioche, op. cit., v° Jugement par défaut, n° 93; Agen, 25 mai 1836, Paris. '21 avr. 1849, D. P. 49. 2.221), pourvu, toutefois, que cette circonstance soit mentionnée dans les qualités du jugement (Rcq. 6 août 1860. D. P. 61. 1. 75). Il résulte, en outre, de l'observation faite à la note précédente qu'aucune des parties ne peut donner valablement avenir à l'autre avant l'expiration du délai imparti à cette dernière pour signifier ses défenses (Bioche. op., v° et loc. cit.: Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 621 qv.ater, Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. .

16 L'observation faite suprà, note 5, se représente ici : à savoir que 1'aftaire ne sera pas nécessairement appelée à la première audience qui suivra l'expiration des délais de défenses. Les avoués n'auront ni toujours le temps d'échanger ces défenses dans les délais à ce fixés, ni toujours intérêt à s'opposer la déchéance résultant de l'expiration desdits délais: il pourra même arriver que le tribunal encombré d'atl'aires n'ait pas le temps de faire appeler celle-ci à sa première audience Voy., sur ce point, t. Il, §§ (>77 et suiv.

'" On l'appelle aussi, mais improprement, défaut « faute de plaider » en pre-

cette fois c'est l'avoué qui déserte le débat, après s'être laissé constituer, en ne prenant pas les conclusions qui peuvent seules lier contradictoirement l'instance18, l'eu importe qu'il néglige d'en prendre ou qu'il s'en abstienne à dessein.

11 y a défaut faute de conclure — on en verra les conséquences aux §§ 2303 et suivants 19 : 1) quand l'avoué déclare que sonclientl'a révoqué 20, lui a défendu de conclure, ou ne lui a pas donné d'instructions à cet effet21 ; 2) lorsqu'il se déclare hors d'état de le faire, faute de renseignements assez précis sur la nature et l'objet du débat 22; 3) lorsqu'ayant simplement conclu à ce que le tribunal lui adjugeât les conclusions qu'il prendrait par la suite,, il néglige ou s'abstient d'en prendre 33 ; 4) quand le défendeur lui-même, ne pouvant plaider que dûment autorisé, a constitué avoué mais n'a pas reçu l'autorisation qui lui était nécessaire pour soutenir le procès24 ; 5) quand l'avoué qu'il a constitué use du droit exceptionnel qu'il a de décliner son mandat 26, et refuse d'occuper. On a prétendu, dans ce dernier cas, que le défendeur ne fait pas

nant plaider pour synonyme de conclure (Voy., sur la dili'érence qui existe entre ces deux actes, t. I, §§ 218 et 270; t. li, §£ 685 et suiv.

18 Les défenses étant purement facultatives, n'ont, sous ce rapport, aucune influence : on ne lait pas plus défaut en ne signifiant pas de défenses qu'on ne l'évite en en signifiant .Rodière, op. cit., t. I, p. 295; comp. t. II, §§ 677 et s.). On ne fait pas non plus défaut eu ne prenantpas de conclusions à cette audience lorsqu'on en a déjà pris à une audience antérieure, car on n'est tenu de les reprendre à nouveau que dans les cas exceptionnels qui seront expliqués au § 2181 (Req. 25 févr. 1881 : D. F. 82. 1. 155), mais il est indispensable, pour ne pas faire défaut, de prendre, ou d'avoir pris, des conclusions à l'audience : il ne suffirait pas de les avoir signifiées en dehors de l'audience à l'avoué du demandeur (Bioche, op. et v° cit., n° 4).

1? Voy., sur la différence qui existe entre un jugement par défaut faute de comparaître et un jugement par défaut faute de conclure, infrà, §§ 2210 et suiv.

20 Voy., en ce sens, les autorités citées, infrà, note 30.

21 Bioche, op. et v° cit., n° 87. Boncenne, op. cit., t. III, p. 119. Lyon, 19dcc. 1832 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 223).

22 Bioche, op.etv0 cit., n° 84. Carré, op. cit.. t. II, quest. 614. Ghauveau sur Carré, op. et loc. cit. Civ. cass. 18 mai 1887 (D. P. 87. 1. 486).

" Bordeaux, 20 juin 1832 (D. A. u° cit., n° 43).

21 Montpellier, 1er juin 1840 (D. A. v° Commune, n° 1635). Voy. cep. un arrêt de la cour de Bourges, du 7 mars 1835, qui a jugé que le jugement rendu dans ces conditions est, un jugement par défaut faute de comparaître (D. A. v° Jugement par défaut, n° 212).

-5 Voy., sur ce droit exceptionnel, t. I, §§ 123 et suiv. Cass., 18 mai 18s7 ,D. P. 87. 1. 486). Glasson, Précis, t. I, p. 430.

G. - VI. Il

défaut faute de conclure niais faute de comparaître ae, mais cette solution est aussi contraire aux principes de la matière qu'à l'intérêt du demandeur : d'une part, le défendeur a comparu puisqu'il a constitué un avoué " qui le représente tant qu'il a'esl pas non seulement révoqué mais encore remplacé2"; d'autre paît, le demandeur dont l'adversaire a comparu a le droit d'obtenir contre lui un jugement qui n'ait pas les inconvénients inhérents au défaut faute de comparaître-9. et il ne serait jamais sur de L'obtenir si l'avoué du défendeur pouvait l'empêcher en refusant d'accomplir le mandat qu'il a reçu 30.

<Juant au défendeur qui déclare simplement s'en rapporter à justice, il conclut par cela seul et le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire 31,

I ne fois les conclusions prises à l'audience, le défendeur ne peut plus faire défaut : que ses conclusions soient ou non signifiées12, que son avoué et son avocat se présentent ou non aux audiences qui suivent •*', qu'il soit entendu ou non en personne 3i, la cause est en état 3b et le jugement contradic-

26 Voy., en ce sens, Carré, op. cit., t. II, quest. 614 et 616 ; Limoges, 9 nov. 1808 ; Nîmes, H» nov. 1808 ; Colmar, 31 déc. 1808 ; Liège, 31 déc. 1823 (D.A. V cit., n 225 .

-7 La supposition dans laquelle le législateur s'est placé en réglementant le défaut faute de comparaître (Voy. suprà, mênve §) tombe d'elle-même quand le détendeur a constitué avoué.

-*« Voy., sur ce point, t. I, § 218 ; t. II, S «72.

-'•' Voy., sur ces inconvénients, infrà,, §§ 2210 et suiv.

:1° Bioche, op. et rn cit., n" 88 Ghauveau, sur Carré, op. etloc. cit. Boncennc, op. cit., t. III, p. lld el suiv. Boitard, Golmet-Daage et Glasson, op. rit., i. 1, n° 326. Rodàère, op. cit., t. I,p.3Q4. Glasson, Précis, t. I, §70, p. 430-431. I iv. cass. 22 niv. an Vil ~J). A i-< cit., n° 43). Turin, 9 janv. 1809; Bourges, 19 déc.

1809; Pau, 20 oct. 1810; Rome, 3 août 1811 ; Lyon. 33 àèc. LBld : Li ges, 26

févr. 1S12; civ. cass. 4 mai 1812; Rennes, 9 mai 1812: req. 20 févr. 1821 et 17 mai ls.10: Nancy, 16 aoûl 18:j,<) et 29 juill. 1837 (D. A. v" cit., a»227 .

31 Carré, op. cit., t. Il, quest. 615. Ghauveau, sur Carré, op. et loc~ cit. Boncenne, op. cit,t. III, p. 122. Glasson, sur Boilard et Colmet-Daage, op. cit., t. 1, n° 312, note 1. Req. 4 févr. 1806 (D. A. v° cit., n° 42). La cour de Paris a jugé qu'il y a défaut faute de comparaître dans le cas d'un jugement rendu contre une partie qui, ayant constitué avoué, a été condamnée à l'amende de non-comparution en conciliation (19 févr. 1834; D. A. r° cit., n» 227 j.

32 Bioche, op. et v° cit., n°81. Boncenne, op. cit., t. III, p. 120. Rodièn oit., t. |, p. 295. Req. 20 juilî . 1858 (D. P. 58. 1.403).

t:t Voy.. en ce sens, les arrêts cités t. II, § 688, note 4, et req. 4 juin (D. P. 78. 1. 4S5; ; et, en sens contraire, les arrêt cités t. Il, ib.

3i Req. 23 avr. 1816 (D. A. v° cit., n» 41).

):; Voy., sur la mise en état et sur les conséquences qui en résultent, t. Il, §§ 683, 684. La cause ne cesse pas d'être en état si, à une audience postérieur*

toire 3G. Je rappelle seulement que l'affaire rentre alors au rôle pour n'en plus sortir que lorsque viendra son tour d'être plaidée — que ce tour arrivera d'autant plus tard que le tribunal sera plus occupé — que, si l'avocat du défendeur ne se présente pas à ce moment pour plaider, la cause sera jugée sur des conclusions relativement anciennes et peut-être oubliées — qu'un auteur frappé de cet inconvénient a proposé de dire que les conclusions ne seraient pas prises avant le jour où l'affaire sortira du rôle pour être plaidée, et qu'elle ne serait liée contradictoirement qu'à cette époque — mais que cette manière de voir est contraire aux textes qui régissent la matière, et que les inconvénients d'ailleurs très réels de la pratique actuelle sont compensés par un sérieux avantage, celui de restreindre le nombre des jugements par défaut et, par conséquent, l'usage de l'opposition et l'abus qu'on peut en faire :i7.

§ 3 1 <»3. La distinction du défaut faute de comparaître et du défaut faute de conclure, telle qu'elle vient d'être présentée, convient-elle exactement aux tribunaux d'exception?

Et d'abord aux tribunaux de commerce l? Y a-t-il devant eux deux espèces de défaut, ou ne faut-il pas dire qu'en matière commerciale le défendeur fait toujours défaut faute de comparaître2? On invoque en ce dernier sens quatre argu-

aux conclusions premières, le tribunal avait ordonne l'interrogatoire d'une des parties et si cet incident est resté sans suite, la mesure ordonnée ayant été rendue inutile par des documents versés aux débats ; il n'y a pas lieu de poser de nouvelles conclusions, et le jugement rendu malgré le refus d'un avoué de les prendre, est contradictoire. Gass. 6 déc. 1892 (S. 93. 1. 239).

3B Quand même les conclusions n'y seraient pas textuellement rapportées, du moment que les qualités énoncent que ces conclusions ont été prises (Req. 23 déc. 1835 ; D. A. v« Jugement, n° 303).

& Yoy., sur cette question, t. II, §§ 683, 684.

§ 2163. J Yoy., sur l'histoire du défaut en matière commerciale, les détails intéressants donnés par Bourbeau (Continuation de Boncenne, op. cit., t. VI, p. 322 et suiv.).

2 Les différences qui existent entre les jugements rendus par défaut faute de comparaître et les jugements rendus par défaut faute de conclure montrent l'intérêt de cette question (Voy. infrà,§§ 2210 et suiv.; voj'. aussi la suite de ce §), mais je ferai remarquer dès maintenant que, quelque solution qu'on donne à cette difficulté, l'article i.35, qui prescrit au demandeur d'élire domicile dans la signification du jugement (Voy. infrà, §§ 2211, 2212), est applicable à tous les jugements par défaut des tribunaux de commerce.

164 TRAITÉ DE PHOCÉDURE.

ments. I ) Ou appelle jugements par défaut faute de comparaître tous ceux qui sont rendus contre une partie qui n'a pas d'avoué; or, le défendeur n'en a jamais en matière commerciale, puisque le ministère des avoués n'y est pas admis; si donc il est jugé par défaut, c'est toujours par défaut faute de comparaître. 2) Si les jugements rendus par défaut faute de comparaître ont moins de force et d'autorité que les autres3, c'est que la partie condamnée n'a pas eu d'avoué pour la défendre; or la partie condamnée par défaut en matière commerciale n'a jamais d'avoué; le jugement rendu par défaut contre elle doit donc toujours être traité comme un jugement par défaut faute de comparaître. 3) Les jugements rendus par défaut faute de comparaître en matière civile sont les seuls qui doivent être signifiés par un huissier commis1, or l'article 435 prescrit de signifier ainsi tous les jugements rendus par défaut en matière commerciale; c'est donc qu'il les considère tous comme des jugements par défaut faute de comparaître. 4) L'article 643 du Code de commerce considère aussi tout défaut prononcé en matière commerciale comme un défaut faute de comparaître, puisqu'il y applique les articles 156, 158 et 139 du Code de procédure6 qui ne régissent, en matière civile, que les jugements rendus par défaut faute de comparaître7.

Je ne partage pas cette opinion et je décide, au contraire, avec la majorité des auteurs et des arrêts, que la distinction des deux défauts s'applique aussi bien en matière commerciale qu'en matière civile. Dans un cas, le défendeur n'accepte pas le débat, il n'y a point paru, qui sait même s'il pouvait y paraître? Dans l'autre, le défendeur a commencé par l'accepter, puis il l'a fui ; il pouvait donc y paraître, et la preuve, c'est qu'on l'y a vu. Cette distinction ne tient ni à la nature

» Voy., infrà, $§ 2210 et sulv.

v Voy., infrà,%% 2211,2212.

s Voy., sur les combinaisons de cet article avec l'article 43G du Code de procédure, infrà, § 1028, note 1.

8 Voy., sur ces articles, infrà, §§ 2210 et suiv., 2231 et suiv.

7 Carré, op. rit., t. III, quest. 1546. Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. 11, n° 660. Paris, 22 mai 1824, 29 juin 1825 et 27 sept. 1827; trib. de Marseille, 7 oct. 1S28; Paris, 26aoùt 1829; Lyon, 30 avr. 1833 ; Paris, 14 juill. 1835, 26 févri 1836 et 1" août 184 i D. A. v* cit., n° 325 .

de la juridiction, ni à l'objet du litige, ni au caractère de la procédure, mais à la nature même des choses; elle est donc aussi vraie devant les tribunaux de commerce qu'elle peut l'être devant les tribunaux civils. Quant aux arguments de l'opinion adverse, on peut répondre : le premier argument n'est qu'un jeu de mots : car comparaître et constituer avoué ne sont synonymes que dans la procédure civile où l'on ne comparait pas sans constituer avoué, et reprennent leur sens naturel dans la procédure commerciale où Ton ne comparait qu'en personne ou par mandataire : comparaître, c'est s'y présenter personnellement ou par mandataire; ne pas comparaître, c'est ne s'y présenter ni en personne, ni par mandataire, et il serait étrange d'appeler par défaut faute de comparaître le jugement rendu contre un défendeur qui ne s'est abstenu que de conclure et qui a comparu de la manière prescrite par la loi. Le second argument repose sur une erreur, car les règles particulières du défaut contre partie ne viennent point de ce que le défendeur n'a pas été suffisamment protégé, mais de l'ignorance où on le suppose : on présume que l'assignation ne l'a pas touché et qu'il ne sait rien de la demande et du procès qui s'en est suivi ; or, cette présomption n'a plus de sens et les règles qui en découlent n'ont plus d'objet, lorsqu'il s'agit d'un défendeur qui a répondu à l'assignation lancée contre lui8. En troisième lieu, l'article 435 se comprend aisément comme précaution prise dans l'intérêt du défendeur qui n'a pas d'avoué et, par conséquent, de représentant officiel pour l'avertir du jugement qui existe contre lui. Enfin l'article 643 du Code de commerce ne prescrit pas expressément d'appliquer les articles 156, 158 et 159 du Code de procédure à tous les jugements par défaut des tribunaux de commerce ; il signifie seulement que ces articles s'appliquent aux jugements commerciaux qui sont rendus par défaut contre partie9.

8 Voy., sur ce point, le § précédent.

9 Bioche, op. et v° cit., nos 171, 224 et 242. Chauveau, sur Carré, op. et loo. cit. Bourbeau, op. cit., t. VI, p. 328 et suiv. Glasson, sur Boitard et Colmet- Daaire, op. et loc. cit., note 1. Rodière, op. cit., t. II, p. 10. Glasson, Précis, t. I, § 73, p. 461. Paris, 16 oct. 1845 (D. P. 46. 4. 351). Montpellier, 19 nov. 1852 (D. P. 55. 5. 272). Giv. rej. 23 août 1865 (D. P. 65. 1. 252). Paris, 20 nov. 1866

1G6 TRAITÉ DE PROCÉDUHE.

Il y a donc dotant faute de comparaître en matière commerciale si le défendeur ne s'est présenté ni en personne, ni par mandataire10, ou si le tiers qui se présente en son nom, fût-ce un agréé11, ne justifie pas d'un pouvoir spécial' Il y a défaut faute de conclure si, le défendeur ayant comparu en personne ou par un mandataire dûment autorisé, ne prend pas de conclusions ou n'en fait pas prendre en son nom13. Il n'y a même aucun défaut lorsqu'ayant constitué un mandataire muni d'un pouvoir régulier, il n'a pas obtempéré au jugement qui ordonnait sa comparution personnelle ou son interrogatoire sur faits et articles11.

§ 3 M» 4L La situation est Sensiblement différente en justice de paix. Le défendeur y fait défaut faute de comparaître en

(I). P. 66. 2. 205). Nancy, 7 mars L868 D. P. 68. 2. 114). C'nr. cass. 8 avr. 1868 (D. P. 68. 1. 297). Req. 9 mai 1870 (D, P. 71. 1. 58). Bordeaux. 15 mais 187) (D. P. 72. 5. 287). Amiens, 22 mai 1872 (D. P. 72. 2. 196). Civ. cass. 14 jariv. 1884 (D. P. 84. 1. 24'.>j. Civ. cass. Il doc. 1889 D. P. 90. 1. 265). Cass. 27 avr. 1895 (S. 95. 1. 342) : est par défaut faute de conclure le jugemont rendu par défaut contre le défendeur et qui statue sur les résultats d'une expertise précédemment ordonnée entre les mémos parties par un premier jugement contradictoire.— De même, le jugement rendu contre un défendeur qui B'esl abstenu de conclure au fond, après un premier jugement lors duquel il avait comparu et plaidé et qui avait statué contradictoirement sur la validité d'un désistement et sur un incident de compétence (même arrêt). Aj., dans le même sens, les arrêts cités infrà, § 2177, notes 5 et 6.

io Civ. cass. 31 mars 1828 [D. A. r> oit., n° 323). Aix, 16 juill. 1863 D. P. 63. 5. 225). Quand même il aurait comparu devant les arbitres auxquels le tribunal a renvoyé l'affaire (Voy. Poitiers, l,r dvr 1875, D. P. 77. 2. 226; civ. cass. 14 janv. issu, D. P. 80. 1. 160; aj., sur le renvoi dos affaires commerciales dovanl arbitre, t. III, §1041). Qvtid répondant, si le renvoi ava ordonné contradictoirement? Le défaut de comparution devant le tribunal qui se produirait ensuite devrait-il être considéré comme un simple refus de conclure, ou assimilé au cas où le défendeur a comparu et conclu sur un incident et fait défaut faute de comparaître sur le fond? Voy., sur cette dernière hypothèse, infrà, § 2177, et, sur cette question, Bioche, op. et »° ait., n" 86.

'"• L'agréé n'est pas dispensé de produire un pouvoir spécial du clienl poui lequel il se présente Voy., sur ce point, t. I, § 284 ; t. III, §§ 1022 et suiv/.

>* Civ. rej. 2 avr. 1855 (D. P. 55. 1. 154). Et, a plus forte raison, si le tiers qui ae présente pour le défendeur ne produit aucun pouvoir (Aix, 25 janv. L836 : D. A. r° cit., n° 34). Par contre, il n'y a pas défaut, mais procès contradl si le jugement constate qu'un mandataire du défendeur a été admis à prendre des conclusions, car il en résulte implicitement qu le mandataire était muni d'un pouvoir en règle Gbambéry, 7 mai 1889; D. P. 91. 2. 28 . Voy., sur le mode de comparution en matière commerciale, t. III. §§ 1022 <■! suiv.).

13 Voy., sur cette hypothèse, les arrêts cités infrà, §§ 2167 et suiv . 2220, note

"Bruxelles, 14 juill. 1814; Bourges, 4 juill. 1840 1'.. A. v a'.. n« 35 . Voy., sur la comparution personnelle et sur l'interrogatoire sur faits et articles dans la procédure commerciale, t. III, £5 1029.

ne se présentant ni personnellement ni pal mandataire1; mais il est généralement admis qu'il n'y existe pas de défaut faute de conclure, que le défendeur n'y fait pas défaut en comparaissant à l'audience et en refusant de s'y expliquer, et qu'il n'y a pour lui dans ce procès que deux situations possibles: s'il ne comparait pas, il est jugé par défaut ; s'il comparait, qu'il conclue ou non, il est jugé contradictoirement 2. L'article 19 n'y suppose, en effet, qu'un seul défaut — « si « au jour indiqué par la citation l'une des parties 3 ne com- « paraît pas, la cause sera jugée par défaut 4 » — et rien ne cadre mieux avec le caractère de ces affaires tellement simples qu' « on ne peut guère supposer que la partie qui <« comparait et refuse de s'expliquer ait pour but de se ré- <« serrer une défense plus complète *. »

§ £ Ifî.V Même situation devant les conseils de prud'hom-

§ 2164. ' Ouand même il aurait comparu à une première audience, si, l'affaire ayant été renvoyée à un autre jour, il ne se présente ce jour-là ni par luimême, ni par mandataire (Bourbeau, op. cit., t. VII, n° 491 ; req. 24 frim. an XI, D. A. v° cit., n" 32). Même solution s'il a signifié des moyens de défense avant l'audience et s'est ensuite abstenu d'y paraître et de s'y faire représenter (Req. 17 janv. 1809; 0. A. v° et loc. cit.). Par contre, le jugement est contradictoire connue dans la procédure ordinaire 'Voy. le § 2162) : 1° quand le défendeur déclare s'en rapporter à justice (Bioche, op. cit.. v° Juge de paix, n° 325; Carré, op. cit., t. I, quest. 88; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; voy. cep*, en sens contraire, req. 14 oct. 1808, D. A. t-° etloc.-cit.) ; 2° lorsqu'il a comparu et pris des conclusions, mais que, l'affaire ayant été renvoyée à une autre audience pour être plaidée, il ne s'y est ni présenté ni fait représenter (Bioche1, op. cit., v° Jugememk pcxr défaut, n° 17 ; Bourbeau, op. et loc. cit.).

- Bourbeau, op. et loc. cit.. < liv. cass. 1er germ. an X (D. A. vo cit., n° 33). Civ. cass. 19 août 1884 (D. P. 85. 1. 63).

3 C'est-à-dire le défendeur : je néglige pour le moment le défaut du demandeur (Voy., sur cette hypothèse, mfvà, jj§ 2196 et suiv.).

'* ' Sauf la réassignation dans le cas prévu par le dernier alinéa de l'article « 5 » i Voy., sur cette réassignation, t. Iïï, § 998, et infrà, §§ 2170 et suiv.).

3 Cette théorie paraît cependant un peu absolue. Si on suppose que des incidents ont surgi, le défaut ne sera-t-il plus possible à l'occasion de ces incidents? La Cour de cassation a jugé qu'il était encore possible (Cass. 24 mai 1892, S. 92. 1. 552) dans l'espèce suivante: après avoir contradictoirement ordonné une expertise et renvoyé l'affaire à une date déterminée, le juge de paix prescrit à cette date, mais cette fois par défaut un supplément d'expertise, et fixe une nouvelle date pour statuer au fond, si ce jour-là le défendeur ne se présente pas, il est jugé par défaut." — Dans l'espèce, la Cour de cassation déclare le jugement par défaut nul et de nul effet, parce que le jugement ordonnant le supplément d'expertise et fixant la nouvelle date pour statuer au fond n'avait pas été signifié au défaillant et que la partie qui, spécialement en justice de paix, n'a pas été appelée à se défendre par aucune des voies légales ne peut être valablement jugée par défaut.

t()8 TRAITÉ DE PROCÉDURE.

mes, car l'article 11 du décret du 20 lévrier 1810 est presque entièrement calqué sur l'article 19 du Code de procédure : « Si, au jour indiqué par la lettre du secrétaire ou par la ci- « tation de l'huissier, l'une des parties ne comparaît pas, la « cause sera jugée par défaut '. »

§ 2I4M». Quelque défaut que le défendeur fasse, la partie n'est pas égale entre lui et la partie adverse. Y a-t-il défaut faute de comparaître, le demandeur a connu la demande puisqu'il a lancé l'exploit d'ajournement : le défendeur l'ignore ou, ce qui revient au môme, il est présumé l'ignorer. N'y a-t-il que défaut faute de conclure, le demandeur a déduit ses prétentions dans l'exploit ou dans les conclusions qui l'ont suivi; le défendeur n'a pas fait connaître les siennes et le tribunal ignore ses moyens de défense. Il serait cependant intolérable que l'absence, la négligence ou la mauvaise volonté du défendeur fussent un obstacle absolu à la solution du procès, et qu'il n'eût qu'à faire le mort pour éviter une juste condamnation : aussi n'a-t-on jamais admis que son défaut empêche le demandeur d'obtenir un jugement, ni que ce jugement ait la même force qu'une décision contradictoire, et toutes les législations ont-elles cherché avec plus ou moins de succès à concilier les intérêts opposés que cette situation met en présence. Tel est l'objet de la procédure spéciale du défaut.

« Il y a en législation, dit Fauteur très distingué d'une (( étude sur les officialités au Moyen âge, deux manières de <( réprimer la contumace l. La première consiste à infliger au « contumax des peines spéciales; la seconde consiste à le < considérer comme reconnaissant lui-même l'injustice de sa « cause et à le punir de laperte du procès : le droit romain et « le droit canonique ont plutôt appliqué le premier procédé ; « au contraire, le second domine dans notre procédure rao- « derne 2. » Le droit romain distinguait, en etfet, suivant

§ 2165. * Voy., sur ces deux modes d'assignation devant les prud'hommes. t. UI, §659.

§ 2166. ' C'étaitle nom du défaut dans le droit canonique(Voy..si/prà, § 2159.

- Paul Fournier, op. cit., p. 153. « On peut se demander, ajoute cet auteur, « si en tout cas il (ce second procédé) constitue un progrès pour la législation. »

VOIES DE REGOUUS. 169

que le défaut se produisait avant ou après la litis conteslatio 3. Avant, c'est-à-dire injure, la présence des deux parties était indispensable, le défaut du défendeur empêchait de lier l'instance, lui-même était réputé indefensus et le demandeurenvoyé en possession de ses biens jusqu'à ce qu'il se décidât à comparaître v. Après, c'est-à-dire in judicio, l'absence du défendeur n'empêchait plus le demandeur d'exposer ses prétentions et le juge de rendre la sentence, à moins que le défendeur ne fût malade, incapable ou éloigné pour cause légitime5; on lui adressait seulement trois avertissements (edicta), quelquefois remplacés par un seul qui le mettait définitivement en demeure et qu'on nommait par cette raison edictam peremptorium6.

Le droit canonique prononçait l'amende, la suspension ou la déchéance de son bénéfice, et même l'excommunication7 contre le défendeur qui faisait défaut8; quanta la cause ellemême, il distinguait, comme le droit romain, suivant que le défaut se produisait avant ou après la litis contestatio. Dans le premier cas, l'instance ne pouvait se lier et le demandeur était seulement envoyé en possession de l'objet litigieux, ou d'une partie des biens du défendeur suffisante pour couvrir le montant de la dette. Dans le second cas, l'envoi en possession continuait jusqu'à ce que la cause fût en état d'être jugée, et, dès qu'elle y était, la sentence pouvait, être rendue9.

a Voy., sur la litis contestatio, t. II, § 659, et si'prà, § 2159, note 2.

; Dig., LL. 19, De in jus voc. (II, ivj; 7, § 1. Quib. ex caus. inposses. eat. (XLII, iv). Voy., pour plus de détails sur cette procédure, Accarias, op. cit., t. II, n° 755. La règle que l'instance ne pouvait se lier en l'absence d'une des deux parties est généralement considérée comme un vestige du droit primitif où le procès était assimilé à un combat, et le jugea un médiateur qui ne pouvait exercer son ministère entre les deux parties sans qu'elles consentissent l'une et l'autre à se présenter devant lui. Cette règle existait encore dans le droit de Justinien : c'est pour cela que l'absence du possesseur in causa usucapicndi empêchait de revendiquer contre lui, et que le propriétaire était restitué in intcgrum contre l'usucapion qu'il n'avait pu interrompre (Inst. Just., liv. IV, tit.vi, § 5; God. Just., L. 2, De ann. except. ital. sol., VII, xl).

b Dig., LL. 53 et 54, De re jud. (XLIV, i).

6 Dig., LL. 68 et suiv., De jud. (V, i); 53, De re jud. (XLII, î). Accarias, op. cit., t. II, n<> 773.

7 Décrétales de Grégoire IX, liv. II, tit. vi, ch. 3 (Dans le Corpus juria canonici, éd. Richter, t. II, p. 251).

8 Voy. sur la litis contestatio dans le droit canonique, Paul Fournier, op. cit. p. 170 et suiv.

9 Paul Fournier, op. cit., p. 153 et suiv.

17 1> TRAITÉ DIS PROCRDURK.

Le droit çoutumier10 n'envoyait pas le demandeur en possession, mais frappai! le défaillant d'une amende- envers les jugées (ju'il était censé offenser eu ne se présentant pas devant eux, le condamnait après réiissi^natiou aux Irais occasionnés par son défaut, et. permettait méuir quelquefois de l'assigner ad videnéum ad/udicareutiliiatermdefect^sxi, (les assignations répétées qui devenaient abusives furent réduites à deux par les ordonnances de Villers-Cotterets (août I539)ts et d'avril 1 (5(>7 l:i, mais un autre abus persista jusqu'à la promulgation du Code de procédure : c'était la multiplicité des défauts (faute de se présenter, faute de constituer procureur au greffe, faute de défenses, faute de plaider) que le défendeur pouvait faire successivement et qui retardaient le jugement outre mesure1'.

Eu môme temps qu'il les réduisait à deux, le défaut faute de comparaître et le défaut faute de conclure13, le Code de procédure a supprimé les peines spéciales autrefois portées contre le défaillant : qu'il se présente ou qu'il fasse défaut, qu'il gagne son procès16 ou qu'il le perde, la condamnation aux dépens prononcée contre lui n'est jamais que la réparation

10 Avant la tonna t ion du droit routuniier proprement dit au Xe siècle, c'està-dire à l'époque fr.an.que, le défaut du défendeur entraînait non seulement une amende, mais encore, comme dans le droit romain et canonique, le séquesi. l'objet litigieux et même la confiscation d'une partie des biens du détaillant (Lex salica emendata, tit. I, ch. î, n et iv, dans Pardessus, Loi salique, p. 277 ; Capitulaire de 803, ch. 7, dans Pertz, Monumenta Germanix historica, Leges, t. I, p. 117; Boncenne, op. cit., t. II. p. Î4 et suiv.. t. III, p. 6).

11 Grand coutumier, liv. III, ch. x Éd. Daresle et Laboulaw, p. 45Q et suiv.). Bouteiller, op. e1 loc. ait. Assises de Jérusalem, Le livre deJean d'Ibelin, ch. LU (Ed. Beugnot, t. i, p. 81). Glasson, Les soureesde la procédure civils française, loc cil.

i- Ail. 24 (Isambert, op. cit., t. XII, p. 605 .

<3 Tit. V, art. 2.

11 Yoy., sur ces défauts, Pothier, op. cit., u°267; Bioche,. op. et v'cii.. nô: Bonnier, op. cit., n° 362; Glasson, op. cit., p. 'J4. Comp. t. Il, §8 677 et suit,

i:> Yoy. suprà, §2162. Le Code de procédure fail allusion aux défauts qu'il a supprimés : 1" dans l'article K>4 : » Le défendeur qui aura constitué- avoue « pourra, -ans avoir fourni de défenses, suivre l'audience par un seul acte » l. Il, §§ 677 et suiv., note 11, et infrà, §§ 2 1 î><» et suiv. ; 2° dans l'article 11'.' : « Il ne sera pris aucun défaut contre le défendeur originaire lui-qu'avant « l'expiration du délai pour appeler garant) il ama déclaré par acte d'avoué à « avoué qu'il a formé sa demande en garantie » (Voy. t. III. §§ 044 et suiv.).

JR Yoy., sur les cas où la partie qui a gain de cause encour) néanmoins tes dépens, t. III, § 1122; comp. surprà, ^ 12162. note 1", l'innovation prtrç en 18u."> et consistant à condamner dans tous les cas aux frais de L' opposition la défendeur qui y triomphe, mais qui n'a pas comparu par négligence.

du dommage qu'il a causé au demandeur en lui résistant injustement17.

Je compléterai ces indications aux §§ 9991 . 9999 en étudiant l'origine de l'opposition, les phases diverses qu'elle a traversées, et l'esprit du droit actuel en cette matière.

n Voy. t. III, § 1092.

ALINÉA I

il n'y a qu'un- seul défendeur.

SOMMAIRE. — §2167. Gomment se demande le défaut, et à quel moment.

— § 2168. Que doit faire le tribunal. — § 2160. Règles spéciales au juge de paix et au jugement du divorce. — § 2170. Examen du fond par le tribunal. — § 2171. Il n'alloue que les conclusions justes et bien vérifiées. — § 2172. Il peut ordonner des mesures d'instruction. — §2173. 11 statue sur la validité de l'ajournement, sur sa compétence. — §2174. Complications de la procédure : énumération. — § 2175. 1° L'Etat, les personnes morale-; publiques, le ministère public peuvent-ils faire défaut et comment ? — § 2176. 2° Incidents et multiplicité des demandes. — § 2177. Il y a défaut faute de conclure si, ayant plaidé sur un incident, le défendeur ne conclut pas au fond.

— § 2178. Déclinatoire d'incompétence. — § 217Î). Il y a tantùt défaut faute de comparaître et tantôt faute de conclure si on conclut sur une seule de plusieurs demandes. — § 2180. Règle unique en justice de paix. — § 2181. 3° Défaut faute de conclure si le défendeur ne pose pas de nouvelles conclusions, la cause ayant cessé d'être en état.

§ 21G7. Les articles 149 et 150 également applicables aux tribunaux d'exception, en tant qu'ils n'ont rien de contraire à la procédure spéciale de ces tribunaux' et sauf la disposition de l'article 19 relative aux juges de paix2, indiquent au demandeur et au juge la conduite à tenir quand le défendeur fait défaut. « Si le défendeur ne constitue pas « avoué ou si l'avoué constitué ne se présente pas au jour «indiqué pour l'audience, il sera donné défaut3; le défaut « sera prononcé à l'audience sur l'appel de la cause, et les « conclusions de la partie qui le requiert seront adjugées si (celles se trouvent justes et bien vérifiées; pourront néan- « moins les juges faire mettre les pièces sur le bureau pour « prononcer le jugement à l'audience suivante. »

Le droit du demandeur est de prendre défaut, c'est-àdire de requérir qu'il lui soit donné acte du défaut du défendeur et que ses propres conclusions lui soient adjugées. Il le fait par le ministère de son avoué si l'affaire est pendante

§ 2167. ' Hioche, op. et v° cil., n° 32. Chauveau, sur Cane. op. cil., t. I, quest. 89. Bourbeau, op. cit., t. VII, n° 482.

2 Voy., sur cet article, le § 2169.

3 Voy., sur la rédaction de l'article 149, suprà, § 2162.

devant un tribunal de première instance4, en personne ou par mandataire si elle est pendante devant un tribunal d'exception où le ministère des avoués n'est pas admis. Il ne peut le faire, à peine de nullité, avant l'expiration du délai de l'ajournement s'il s'agit du défaut faute de comparaître5, et avant l'audience où les conclusions doivent être prises s'il s'agit du défaut faute de conclure6 ; mais il n'est pas tenu de le faire à ce moment, et le défendeur est à temps pour comparaître et pour conclure tant que le demandeur n'a pas pris défaut7, et même après comme on le verra au § suivant. Le défaut se prend devant les tribunaux d'exception par des conclusions écrites ou verbales et devant ceux de première instance par des conclusions écrites et signées que l'avoué dépose sur le bureau du tribunal (D. 30 mars 1808, art. 62), mais j'ai déjà dit au § 6?6 que la pratique, plus large ici que la loi, admet toujours l'avoué à requérir défaut par des conclusions verbales. Dans tous les cas, et quoique le tarif accorde à cet effet un droit de plaidoirie (D. 16 févr. 1807, art. 82), il est inutile de plaider sur ce point et le défaut peut être prononcé sans débat8.

§ £168. Le tribunal doit, sur cette réquisition du demandeur et à peine de déni de justice1 : 1° donner défaut, c'està-dire déclarer le défaut du défendeur et en donner acte au demandeur; 2° juger par défaut, c'est-à-dire prononcer sur la demande en l'absence du défendeur2. Les deux choses se

4 L'avoué que les deux parties auraient simultanément constitué, et qui n'aurait pas encore déclaré pour laquelle des deux il occupe, ne pourrait prendre défaut au profit de l'une contre l'autre (Bioche, op. et v° cit., n° 92 ; Metz, 18 déc. 1807, D. A. v° cit., n° 219).

s Bioche, op. et v° cit., n° 230.

6 Voy., sur la fixation de cette audience, suprà, § 2162.

7 Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit. Comp., sur ce point, suprà, § 2162.

8 Bioche, op. et v° cit., n° 25.

§2168. * Bioche, op. et v° cit.,n° 23. Voy., sur le déni de justice et sur les conséquences qu'il entraîne, t. I, §§ 134 et suiv., 142 et suiv.

2 « Si, à l'expiration du délai, la partie assignée en reprise d'instance ou en «constitution (de nouvel avoué) ne comparaît pas, il sera rendu jugement qui « tiendra la cause pour reprise, et ordonnera qu'il sera procédé suivant les der- « niers errements et sans qu'il puisse y avoir d'autres délais que ceux qui res- « teraient à courir » (Art. 349). Il sera rendu jugement qui tiendra l'instance

1 7 i TUAITÉ DE PROCÉDURE

font à l'audience3 par un seul et même jugement ou par deux jugements distincts, car le tribunal peut : 1 | donner défaut cl juger des que la cause est appelée; 2 remettre l'un et l'antre à une audience ultérieure; 3) donner immédiatement défautet renvoyer le jugement à un autre tribunal. La décision par laquelle il est donné défaut séance tenante n'est même pas définitive, car le tribunal peut ne la prononcer que « sauf l'audience », auquel cas le défendeur peut constituer avoué ou conclure jusqu'à ce qu'elle soit levée % et. dans le cas même où le tribunal a purement et simplement déclaré défaut, le défendeur a, comme on l'a vu au $ 676, toute la durée de l'audience pour le rabattre, c'est-à-dire pour l'effacer en constituant avoué ou en prenant des conclusions5.

pour reprise : le tribunal peut-il statuer en même temps au fond ? Yoy., pour l'affirmative. Bordeaux, 7 janv. 1843 (D. A. v° Reprise d'instance, n°98 ; pour la négative, Toulouse, 8 mars 1827 D. A. r° cit.. n° 97). Besançon, 30 juin 185-4 (D. P. 55. 5. 387). En tout cas, le jugement par lequel il statuerait au fond serait valable (Bastia, 16 janv. 1856; D. P. 56. 2. 58). Aj., sur les cas d'application de l'article 349, Paris. 6 août 1813 (D. A. v> cit., n» 99). Suivant les derniers errem( nts : à moins que les parties n'aient renoncé au bénéfice du dernier acte qui a été fait [Req. 19 janv. 1813; D. A. v° cit., n°ll>2), et en formant préalablement appel ou opposition si le dernier errement est un jugement d'avant dire droit rendu en premier ressort ou par défaut ^Riom, 22 déc. 181 i ; D. A. v° cit , n» lOi . Sans qu'il puisse y avoir d'autres délais que ceux gui reste- ■' à courir: c'est-à-dire que. si la demande en reprise d'instance est intervenue au cours d'un délai, le jugement 'de cette demande fait courir ce qui en reste et n'est pas le point de départ d'un délai nouveau (Voy., sur l'interruption des instances, t. III, §§ 891 et suiv.).

3 Autrefois le jugement se rendait à l'audience mais le défaut se prenait au greffe 0. 1667, tit. Y, art. 3; comp. Bonnier, op. cit., n° 365). Aujourd'hui que les deux choses se font à l'audience, il n'y a défaut que si un jugement le constate et une note du greffier, attestant qu'il a été donné défaut, ne peut remplacer ce jugement (Bourses, 13 août 1884; D. P. 86. 2. 48).

. Voy., sur ce point, Bonnier, op. et loc. cit.

■' Aj. aux autorités citées t. Il, §H7(», notes 5 et 6, sur l'origine de cet usage, Beaumanoir, op. cit.. ch. Il, n"s 31 et suiv. (Éd. Beugnot, t. I, p. 61); Assises rf. Jérusalem, Abrégé du livre des Assises des bourgeois, ch. VI (Éd. Beugnot, t. II, p. 300); et, sur sa ligitimitédans le droit actuel où aucune disposition ne l'ai expressément ou tacitement. Bioche, op. et v" cit., n° 97; Boncenne, op. cit.. t. III, p. 115; Metz, 13 oct. 1815, D. A. t;» cit., n° 172). Voy., sur la mesure dans laquelle l'article 1041 abroge les anciens usages en fait de procédure, t. 11. §§ .">:î7 et suiv. La fin de l'audience où le défaut a été déclaré est le ternie extrême pour le rabattre : il serait trop tard le lendemain (Rodicre. op. cit.. i. I, p. 399). De plu-, on ae peut obtenir le rabat du défaut qu'en concluant au fond : il ne suffiï pas pour cela de demander la communication des pièces, car le greffier auquel les conclusions son! remises n'est pas juge de la légitimité ou de l'opportunité de la communication demandée, et ignore si ce n'est pas un expédient pour gagner du temps liioche, op. et c" cit. n» 97: Carre, op. cit., t. II. quest. 621 .

VOIES DE RECOUHS. 175

Le renvoi du prononcé du défaut à une audience ultérieure peut être requis par le défendeur qui sollicite une remise '. ou prononcé d'office par le tribunal, s'il veut, par exemple, entendre les conclusions du ministère public7 ; dans les deux cas, le défendeur peut constituer avoué et conclure jusqu'à la lin de l'audience indiquée 8.

Une fois le défaut prononcé, le défendeur qui a laissé prendre contre lui un défaut qu'il ne tenait qu'à lui d'éviter ne peut demander le renvoi du jugement à une autre audience; mais le tribunal peut le prononcer d'office pour examiner l'affaire plus à loisir en faisant, comme dit l'article 150, mettre les pièces sur le bureau9.

§ 3 160. Le juge de paix a même le droit, qui n'appartient qu'à lui, d'ordonner la réassignation du défaillant1 soit en vertu de l'article 5, quand la première assignation a été donnée à trop court terme 2, soit si, pour un motif quelconque, elle lui parait insuffisante 3.

fi Bioche, op. cit., n° 89. Carré, op. cit., t. II, quest. 615. Cette remise peut être demandée même en matière sommaire, mais très exceptionnellement et pas plus d'une fois (D. 30 mars 1808, art. 66; t. II, §§ 677 et suiv. Le défendeur peut aussi — cela revient au même — ne poser, sur l'appel de la cause, que des conclusions banales et exceptionnelles : le tribunal, retenant l'affaire « par observation, » indique alors une autre audience à laquelle le défendeur doit prendre des conclusions sérieuses (Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit.).

i Bioche, op. et v° cit., n° 96. Paris, 4 janv. 1876 (D. P. 78. 2. 68). Pau, 17 juin 1885 (D. P. 86. 2. 253).

» Il a nécessairement comparu lorsqu'il demande une remise, mais il peut n'avoir pas comparu lorsqu'elle est accordée d'office. 11 doit nécessairement, et à peine de faire défaut, conclure dans le premier cas. comparaître et conclure dans le second. S'il a comparu en matière commerciale et demandé le renvoi pour conclure à une autre audience à laquelle il ne conclut pas, le jugement rendu contre lui n'est qu'un jugement par défaut faute de conclure suivant le principe posé suprà, § 2163 (Paris, 10 nov. 1825 et 9 oct. 1828 ; Lyon, 9 janv. 1831, Paris, 30 nov. 1837 ; Nancy, 27 févr. 1828, D. A. v° cit., n° 326; Paris, 29 juin 1839, D. A. v° Faillite, n» 1373 ; Aix, 20 mai 1840 ; Bourges, 27 août 1841; Nîmes, 23 juin 1842, D. A. v° Jugement par défaut, n° 326 ; Paris, 12 3èc. 1857, D. P. '58. 2. H2;civ. rej. 26 avr. 1859, D. P. 59. 1. 181; Grenoble, 21 avr. 1863, D. P. 63. 2. 144; civ. rej. 23 août 1865, D. P. 65. 1. 252; Amiens, 27 mai 1872, D. P. 72. 2. 196.

'•> 11 va de soi qu'après ce jugement rendu, le défendeur ne pourra plus utilement constituer avoué ni conclure (Caen, 3 mai 1813 ; T). A. v° cit., n° 21? .

§ 2169. i C'est un droit dont il n'est pas tenu d'user, et il peut renvoyer son jugement a une autre audience sans ordonner que le défendeur sera préalablement réassigné (Trib. de Bourg, 9 juill. 1833; I). A. v° Exceptions, n° 833 .

- Vow, sur ce cas, Bioche, op. cit.,v° Juge depaiiv, n°321, et "t. 111, §§ 985 et suiv.

a Bioche, op.etv" cit., n° 322. Boitard, Colmet-Daage etGlasson, op. cit., t. 11,

11 existe une règle analogue en matière de divorce : « Le « tribunal peut, avant de prononcer le jugement sur le fond, « ordonner l'insertion dans les journaux d'un avis destiné à « faire connaître à cette partie (celle qui fait défaut) la de- « mande dont elle a été l'objet » (C. civ., art. 247)*.

§ 2 1 ÎO. La situation du juge est délicate entre un demandeur qui use de tous ses moyens et un défendeur qui ne fait pas valoir les siens : condamner celui-ci sans examen, ce serait favoriser de parti pris les prétentions les plus absurdes ou les plus iniques , se substituer à lui et opposer en son nom tous les moyens de défense que le procès suggère, ce serait priver le demandeur de l'avantage très légitime qu'on appelle le protit du défaut ' , et qui consiste à avoir plus facilement raison de l'adversaire qui ne se défend pas que de celui qui résiste2. En fait, le défendeur défaillant

n° 623. Contra, Chauveau, sur Carré, op. cit.. t. I, quest. 89. Le juge de paix peut, par la même raison, ne pas condamner immédiatement un défendeur qui déclare n'avouer ni ne contester le bien-fondé de la demande faute de renseignements suffisants (Voy., sur cette hypothèse, suprà, § 21G2, et lui accorder un délai pour s'édifier sur la valeur des prétentions formulées contre lui (Bioche, op. et v" cit., n°324: Carré, op. cit., t. I, quest. 88; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. et quest. 98 bis). Il arrive souvent, en pratique, que le juge de paix ordonne à cet effet lerenvoi de l'affaire à quinzaine (Bioche, op. etv° cit., n°352; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. .

1 Cette disposition, introduite dans le Code civil par la loi du 18 avril 1886, et destinée à rendre plus rares, s'il est possible, les jugements rendus par défaut en cette matière, n'a pas passé au Sénat sans discussion. Le projet de loi autorisait le tribunal à ordonner « toute publicité, » et M. de Oavardie en signala le dan- « ger dans les affaires qui touchent à l'honneur des familles. » « Pour appliquer « cette disposition, répondit M. Labiche, rapporteur, le tribunal ne fera pas « publier l'assignation ou toute autre pièce de la procédure, et le plus souvent « la publicité autorisée consistera à inviter cette personne à se présenter au greffe « pour prendre connaissance de l'action intenté^ contre elle. Il ne sera même pas « toujours nécessaire d'indiquer la nature de l'instance : les tribunaux apprécie- « ront s'il y a lieu de dire que cette instance est une demande en divorce. >■ M.Bozérian jugea cette explication suffisante, mais demanda qu'elle passât dans le texte de la loi : il lui fut donné satisfaction parla rédaction définitive (Séances des lit et 22 décembre 1885; Journal officiel du 11, Débats parlementaires. Sénat, p. l"28r> etl28G, etdu 23, ib., p. 1357). Voy., sur la procédure du divorce, le tome VII de ce Traité.

§ 2170. l De là les expressions joindre le profit du défaut et défaut profit joint (Voy. infrù, § 2185).

2 Sans compter qu'en se mettant ainsi à la place du défendeur le juge sortirait du rôle passif qui lui est attribué dans la procédure française ^Voy., sur ce point, t. II, §§ 541 et suiv.).

VOIES DE RECOUI S. 177

parait généralement dans son tort et est presque toujours condamné 3, mais on ne peut affirmer, en droit, qu'il doive toujours en èlre ainsi4. C'est pour le juge une question de tact et de mesure, et la preuve qu'il ne doit pas condamner sans examen résulte : en premier lieu, de l'article 150 qui lui prescrit de n'adjuger que des conclusions justes et bien vérifiées, et l'autorise à faire mettre les pièces sur le bureau pour les étudier et ne statuer qu'à l'audience suivante; en second lieu, de l'article 123 qui suppose un délai de grâce accordé à la partie défaillante ; troisièmement de l'article 257 qui suppose une enquête ordonnée par défaut ; et enfin de l'article 19 qui permet au juge de paix d'ordonner avant de statuer, la réassignation du défendeur.

§ 9 1 11. De la lettre et de l'esprit de ces articles résultent les conséquences suivantes. Le demandeur ne doit obtenir que celles de ses conclusions qui sont justes et bien vérifiées. Cette règle est empruntée au droit romain — « Litigatoris absentia « prœsentià Dei repleatur », dit Justinien' — mais n'existe en France que depuis 15392. Elle signifie que le juge ne doit pas adjuger au demandeur : 1) des conclusions contraires à l'ordre public, comme l'action en paiement d'une dette de jeu3, en

3 Voy. notamment deux arrêts de la chambre des requêtes ': l'un du 10 juin 1856, d'après lequel le tribunal peut condamner sur de simples présomptions, même à plus de 150 francs, le défendeur défaillant qui a négligé de combattre les documents sur lesquels ces présomptions étaient fondées (D. P. 56. 1. 424; voy., sur l'admissibilité des présomptions de l'homme en tant que moyens de preuve, t. II, §§ 703, 70-4, et, sur cet arrêt, infrà, § suivant, note 11); l'autre du 24 janvier 1877, aux termes duquel le tribunal peut statuer sur un compte où le rendant fait défaut au vu des pièces produites sur l'oyant seul (D. P. 78. 1. 125 ; voy.. sur les redditions de compte, t. IV, §§ 1222 et suiv.).

* Voy., sur ce point, Rodière, op. cit., t. I, p. 297.

§2171. « Cod. Just., L. 13 §, 4, De jud. (III, i), const. 530. Aj. Dig., L. 73, pr., De jud. V, i) : « Pronuntiabitur non utique secundvm prxsentem, sed « interdum ; absens, si bonam causam habuit vincet. »

2 O. Villers-Cotterets (Août 1539), art. 27 (Isambert, op. cil., t. XII, p. 606). Voy., Treilhard, op. cit. (Dans Locré, op. et loc. cit.). La même règle se retrouve dans des termes presque identiques dans la loi du canton de Genève : « Nonobs- « tant le défaut, ne seront point adjugées les conclusions que les faits articulés « ou les pièces produites justifieraient n'être pas fondées » (Art. 132). Bellot dit dans VExposé des motifs que l'article 150 du Code de procédure est « inexécutable -> (Op. cit., p. 125).

3 G. civ., art. 1965. A moins qu'elle ne soit exceptionnellement fondée sur l'article 1966 du même Code, ou sur la loi du 28 mars 1885 aux termes de laquelle

17S TRAITÉ DE PROCÉBOBE.

recherche de paternité* <>ii en exécution d'un pacte sur succession future : ~1 des conclusions contraires à la loi connue la demande en nullité d'une convention pour cause de dol commis par un tiers6, en révocation d'une donation entrevifs7, <»u en rescision pour lésion de plus des sept douzièmes d'une venle qui ne pouvait se faire (pie par autorité de justice8; 3) des conclusions à l'appui desquelles il n'est produit aucune preuve, comme la demande en partage d'un prétendu héritier'qui n'éfahlil pas sa parenté au degré successible 9, en dommages-intérêts d'une partie qui ne justifie d'aucun préjudice "', ou en paiement d'une créance de plus de 150 lianes dont l'existence n'es! pas prouvée par écril ": A) des conclusions d'une rigueur exagérée; c'est ainsi que le tribunal peut — l'article 12.'} précité en esl la preuve — ne condamner le défaillant qu'en lui accordant un délai de -race, car, s'il lui est interdit d'accorder au défendeur ce qu'il n'a pas demandé IJ, rien ne l'empêche — c'est ce qu'il fait dans l'espèce — d'accorder au demandeur moins qu'il n'a demande ' ; ; 5) des conclusions auxquelles le défendeur n'a pas le droit d'acquiescer et, n'acquiesce par conséquent

« nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui résultent des marchés à (i terme, se prévaloir de l'article l'.(65 du Code civil » (Art. 1).

1 C. civ., art. 340. A moins que cette recherche ne soil exceptionnellement permise (Voy. la 2e disposition de cet artii

s C. civ., art. 791, 1130 et 1600.

6 G. civ., art. 1116.

i C. civ., art. 894, 944 el suiv. Excepté lorsqu'elle est fondée sur les caus exceptionnelles qui rendent cette donation révocable (G. civ., art. 953 et suiv.).

» C. civ.. art. 1684. Voy., sur ces articles, t. IV, ^ 1604.

s Rodière, op. cit., t. II, p. 2%; Bonuier, op. cit., n° 366.

i» c. ,i\.. art. 1149 et suiT., 1382, 1383.

n C. civ., art. 1341. Excepté dans les cas des articles 134] el 1348 du même Code (Voy. t. III, >; 823). Voy., sur cette application de l'article 150, Biochej op. cit., v,i Jugement par défaut, n° 28, et l'arrêt précité du 10 juin 1856 su* prà, § 2170, note 3) qui y est contraire, car il admet la validité d'une condamnation à plus de 150 francs fondée sur de simples présomptions, •■! ce de preuve n'est admis que dans les cas où la preuve testimoniale elle-mêmfl est recevable (G. civ., art. 1353). Aj., sur ces applications de l'article 150 qui ne sont, bien entendu, que des exemples, Rodière, op. et loc. cit., Bonnier, op. et loc. cit., el un arrêt de cassation, du 17 janvier 1838, qui a décidé avefl ,i que le tribunal doit examiner avec un soin particulier le bien-fondé d'une demande déjà jugée par défaut, el sur laquelle le défendeur fait encore défaut mais ap pi es moyens de défense dans l'opposition par lui faite au

premier jugemenl I». A. <■- cit., n° lu).

'- Voy., sur ce point infrà, § 2:î5.~> et suiv.

^Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 266.

pas en faisant défaut: c*est ainsi que le tribunal peut et doit, malgré le défaut de l'époux défendeur, exiger la preuve des faits allégués à l'appui d'une demande en divorce ou en séparation de corps ou de biens, sans quoi ce divorce ou cette séparation de corps risqueraient d'être prononcés par consentement mutuel, contrairement aux articles 307 et li43 du Code civil qui déclarent nulle toute séparation volontaire, et à la loi du 27 juillet 1881 qui n'a pas rétabli le divorce par consentement mutuel u.

11 suit de là qu'un jugement par défaut n'est point valable s'il ne fonde la condamnation du défendeur que sur son absence : il faut qu'on trouve dans son dispositif, dans ses motifs ou dans l'exposé des points de fait ou de droit la preuve que le tribunal s'est assuré ou n'a pas douté de la véracité des allégations du demandeur13.

§31?3. Les juges peuvent ordonner, pour s'éclairer, toutes les mesures d'instruction qui seraient de mise dans une instance contradictoire. 1) Ils peuvent ouvrir une enquête; l'article 257 précité le suppose en fixant, en cas de défaut, le point de départ du délai dans lequel elle devra être commencée ', et il est arbitraire de supposer qu'il vise uniquement les faits que le tribunal n'a pas le droit de regarder comme avérés-. 2) Le tribunal de première instance peut ordonner

4* Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 313. Voy., sur cet incident des travaux préparatoires de la loi du 27 juillet 1884, D. P. 84. 4. Iu2, note 2. La cour de cassation a également jugé, par application de la même idée, que les tribunaux ne peuvent admettre sans preuve contre une femme dotale défaillante une demande dont le succès entraînerait la renonciation à son hypothèque légale contrairement aux articles 1554 du Gode civil et 9 de la loi du 23 mars 1855 (Req. 6 déc. 1882, D. P. 83. 1. 219 .

1;> Bioche, op. et v° cit., n° 36. Contra, req. 2 vent, an IV (D. A. o° cit., n° 13). Voy., sur le principe que tout jugement doit porter en lui-même la preuve de sa validité, t. III, § 1163.

§ 2172. ' Voy., sur l'obligation de commencer l'enquête dans un certain délai, t. III, § 838 et suiv., et, sur le point de départ de ce délai dans les enquêtes ordonnées par défaut, infrà, §§ 2240. 2241.

2 Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. II, n° 313, note 2. Bonnier, op. cit., n" 367. Rennes, 20juill. 1816 D. A. r" et loc. rit. . Contra, Boudiné, op. cit., t. III, n° 30; Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. Il, n° 313: re. op. cit., t. II, p. 297. Voy., sur les demandes auxquelles le défendeur ne peut acquiescer et, par conséquent, sur les faits qu'on ne peut regarder comme avères par cela seul qu'il fait défaut, suprà, le § précédent.

une instruction par écrit3, ou demander des conclusions au procureur de la République dans le cas môme où la cause ne lui est pas communicable *. 3) L'article 150 autorise expressément les juges à faire mettre les pièces sur le bureau pour statuer à une audience ultérieure, c'est-à-dire à mettre L'affaire en délibéré8.

$ 9113. Les juges peuvent et doivent prendre en main la défense du défaillant en ne faisant pas droit à des demandes auxquelles il lui a été impossible de résister. On adjuge contre lui des conclusions auxquelles il n'a pas, bien qu'ayant comparu, répondu par des conclusions contraires, et même des demandes sur lesquelles il n'a pas comparu et qu'il est présumé avoir ignorées1; mais on ne peut le condamner, même provisoirement et sauf opposition, sans qu'il ait pu se faire entendre. Les tribunaux de première instance et de commerce doivent donc, s'il n'a pas été régulièrement assigné, prononcer d'office à son profit la nullité de l'ajournement2, et c'est ce que les juges de paix et les conseils de prud'hommes font sous une autre forme en ordonnant sa réassignation3. On ne doit pas non plus, par la même raison, adjuger au demandeur des conclusions qu'il n'a prises qu'à l'audience en l'absence de son adversaire4.

Enfin, le tribunal peut ordonner, malgré l'absence du

a Bioche, op. et v° cit., n° 34. Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit. Contra, Boncenne; op. et loc. cit.

' La communication au ministère public n'a pas lieu seulement dans les causes dites « de communication ; » le tribunal peut toujours ordonner que le ministère public sera entendu avant le jugement (Art. 83; 1. 1,§§201 et suiv.),et la loi ne distingue pas à cet égard entre la procédure contradictoire et la procédure par défaut (Bioche, op. etv° cit., n° 29; Carré, op. cit.. t. II, n° CX et quest. 619; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 619; Boncenne, op. cit., t. III, p. 11; Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; Rodière, op. et loc. cit.).

5 Voy., sur ces articles, le § 2170 etsuprà, même §. L'article 150 ne distingue pas et autorise le tribunal de première instance à agir ainsi dans le cas même où l'assignation a été donnée à jour fixe (Rodière, op. cit.. t. II, p. 296, note 2; req. 4 mars 1873, D. P. 73. 1. 105).

§2173. ' Voy., sur cette situation, infrà, § 2210.

- Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 616 ter.

a Voy. le § 2169.

'» Bioche, op. et V> cit., n<>35. Carré, op. cit., t. II, quest. 620. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Civ. cass. 21 févr. 1877 (D. P. 77. 1. 849). Contra, req. 14 déc. 1819 (D. A. v Jugement pur défaut, n° 14).

défendeur, toutes les mesures qu'il aurait le droit de prendre d'office en sa présence, et notamment se déclarer incompétent ratione materiœ et même ratione personœ6. La seule différence qui existe entre ces deux cas, c'est que, dans le premier, il est tenu de se déclarer incompétent, au lieu que, dans le second il y est seulement autorisé 6.

§ Sll-â. J'ai réduit jusqu'ici à ses termes les plus simples l'hypothèse où le défendeur fait défaut, mais des complications peuvent se produire, et notamment les trois suivantes. 1° Tous les défendeurs peuvent-ils faire indifféremment défaut faute de comparaître ou faute de conclure? 2° Quel défaut le défendeur fait-il en ne concluant que sur un incident ou sur l'une des demandes principales fournies contre lui ? 3° Ne faut-il pas quelquefois, pour éviter le défaut faute de conclure, prendre à nouveau les conclusions déjà posées devant le tribunal?

§31 7 5. 1° La première question se pose pour l'État, les administrations publiques et le ministère public qui usent du droit qu'ils ont de ne pas constituer avoué1. S'agit-il de l'Etat et des administrations publiques, de deux choses l'une : ou ils signifient des mémoires en réponse à la demande, ou ils s'abstiennent d'en signifier. Dans le premier cas, cette signification vaut, tout à la fois, comparution et prise de conclusions, et l'instance est, par conséquent, contradictoire quand même ils ne répondraient pas ensuite aux défenses que la partie adverse leur signifie 2. Dans le second cas, ils font défaut faute de comparaître puisqu'ils refusent d'accepter le débat et se mettent dans la situation d'un particulier qui ne répondrait pas à la demande formée contre lui3.

B Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 616 ter. Rodière, op. et loc. cit. Bomiier, op. et loc. cit. 6 Voy., sur cette distinction, t. II, §§ 401 et suiv.

§ 2175. • S'ils constituent avoué, ils rentrent dans le droit commun, ne font pas défaut faute de comparaître puisqu'ils ont un avoué, mais font défaut faute de conclure si cet avoué ne prend pas de conclusions (Poitiers, 5 février 1829 ; D. A. v° Domaine de l'État, n° 383). Voy., sur le droit qu'ils ont de n'en pas constituer, t. I, §§ 215 et suiv .

2 Hioche, op. et v° cit., n° 1 î.

3 Bioche, op. et v° cit., n° 13. Civ. cass,, 24 juill. 1833 L). A. v° cit., n° 369). Grenoble, 29 janv. 1836 (D. A. v<> Jugement par défaut, n° 213). Voy., en

La situation du ministère public est différente : d'une part, il ne peut manquer d'assistée à L'audience on il esl assigné connue partie principale, car il est en même temps partie jointe1 et le jugement rendu en son absence ne serait pas valable8 ; d'autre part, il ne peut sesoustraire au débat, car la loi 1"\ constitue défendeur et il t'accepte nécessairement par l'organe du procureur de la République ou de son substitut qui le représente à l'audience ". J'en conclus qu'il peut seulement l'aire défaut faute de conclure en ne prenant la parole que comme partie jointe et en s'abstenant de poser des conclusions en laveur de la partie qu'il représente7.

§ S! ÏH. 2° La théorie du défaut se complique quand le procès donne naissance à des incidents ou que le demandeur forme plusieurs demandes, que le défendeur conclut sur un incident et l'ait défaut sur le fond ou conclut sur une demande et l'ait défaut sur une autre, et qu'il intervient ainsi deux jugements, l'un contradictoire, L'autre par défaut, ou un seul jugement contradictoire sur un chef et par défaut sur un autre1: est-ce un défaut faute de comparaître?

M'iis contraire, Bordeaux, 12 août 1831 (D. A. v et lo el sur la notion

du défaut de comparaître, suprà, § 2102. L'Etat et. les administrations publiques font défaut faute de comparaître en s'abstenant de signifier des mémoires dans le cas même où le préfet qui les représente aurait élu domicile pour cette demande, au parquet du tribunal : cette élection de domicile prouve que la demande lui est parvenue mais ne vaut pas comparution Bioche, op. et vn cit., n° 15).

'• Voy., sur les causes de communication au ministère publie, I. I, §§201 et suiv.

s 11 serait sujet à appel ouà requête civile \ oy., t. 1, §§ 201 el suiv.,el infrà. § 2359 .'

G Yoy , sui' la manière dont il est représenté à l'audience, t. [, §§ 201 et suiv.

: M. Alglave enseigne cependant qu'il ne fait jamais défaut que faute de comparaître, attendu que le défaut faute de conclure consiste, dans les tribunaux de première instance, à ne pas prendre de conclusions a l'audience pour laquelle il a été donné avenir à cet effet (Suprà, § 2102 et que cette formalité ne peut être remplie dans les instances où Le ministère public, partie principale, n'apa constitué d'avoué [Action du ministère public «m matière civile, t. Il, p. li et suiv.). Cet argument n'est pas décisif : l'article L49 se borne à dire qu' y défaut faute de conclure si l'avoué constitué ne se présente pas au jour indiqué pour l'audience, et la manière dont ce jour est indiqué varie avec la juridiction saisie et l'instance qui y est pendante : il est indiqué par un avenir dans les affaires de la compétence des tribunaux de première instance lans lesquelles il a. été consl : il l'est sans avenir el par un simple avis donné à qui de droit

dans les affaires commerciales el dan ires civiles on le défendeur n'es

pas, par exception, représenté par un avoué [Voy., sur la manière dont L'affaire vienl à l'audience en matière commerciale, t. III, § 1028 .

§ 2170. ' Yoy., sur cette situation, Biocbe. op. et v° oit., nos 85 et suiv.

§ 31H. C'est plutôt un défaut faute de conclure, car le défendeur qui a conclu sur un incident, puis refusé ou négligé de conclure au fond, a connu la demande1. Cela arrive notamment lorsqu'il n'a conclu que sur une demande de sursis2, sur une fin de non recevoir 3, sur l'exception de communication des pièces4, sur l'admission d'un moyen de preuve5 ou sur un déclinatoire6.

§ 2177. ! Voy., en ce sens, civ. cass. 24 févr. 1868 (D. P. 68. 1. 183) et les arrêts cités aux notes suivantes. La situation inverse peut également se présenter. Le demandeur a pris des conclusions pour faire décider que l'affaire sera jugée en la forme ordinaire ou comme matière sommaire, et le défendeur a conclu au fond mais n'a pas pris de conclusions sur ce point préliminaire : le jugement qui y statue est rendu par défaut faute de conclure et n'est contradictoire (jue sur le fond (Bioche, op. et v° cit., n° 90; Lyon, 8 mars 1830, D. A. v» Matières sommaires, n° 79).

- Bordeaux, 1er juill. 1828 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 48t. Civ. cass. 2 juill. 1866 (D. P.' 66. 1. 323).

3 Carré, op. cit., t. II, n° 614. Chauveau, sur Carré, op. et Joe. cit. Civ. cass. le» niv. an VIII (D. A. v° Jugement, d'avant faire droit, n" 32). Voy., sur l'application de cette règle aux fins de non recevoir résultant : 1° de l'omission du préliminaire de conciliation, Bruxelles, 12 févr. 1834 (D. A. v° Jugementpar défaut, n° 43 ; 2» du retrait litigieux, civ. cass. 29 juill. 1868 (D. P. 6><. 1. 374:, Aix, 7 avr. 1870 (D. P. 71. 2. 185). La cour de cassation a cependant Jugé, le 18 janvier 1830, que, si l'avoué du défendeur déclare n'avoir reçu pouvoir que d'occuper sur une fin de non recevoir, le défendeur est censé n'avoir pas constitué avoué sur le fond, et que le jugement du fond est, par conséquentrendu par défaut faute de comparaître (D. A. v° cit.,n° 43).

* Bruxelles, 9 déc. 1830 (D. A. v° et loc. cit.).

3 La preuve que le jugement du fond est alors rendu par défaut résulterait, au besoin, de l'article 70, § 2, du décret du 16 février 1807, portant tarif en matière civile, duquel il résulte qu'un nouvel avenir doit être donné après le jugement d'avant faire droit, qu'il soit ou non interlocutoire, ce qui suppose qu'il y a lieu de prendre des conclusions au fond s'il n'en a été déjà pris. On verra même au § 2181 que, s'il en a été pris avant le jugement interlocutoire, il y a lieu de les reprendre après ce jugement. Voy., sur ce caractère du jugement rendu sur le fond alors que le défendeur n'a conclu que sur l'incident. Bioche, op. et v cit., n° 85; Carré, op. cit., t. Il, quest. 615; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.: req. 19 nov. 1822, civ. rej. 13 mars 1826 (D. A. v° cit., n° 19); Poitiers, 5 févr. 1829 (D. A. v° Domaine de l'État, n° 383); req. 25 juill. 1832 (D. A. v° Effets de commerce, n» 422); Poitiers, 27 mars 1884 (D. P. 86. 2. 17 . Rodière enseigne cependant que, si la preuve admise parle tribunal a été administrée à l'audience sans signification préalable, comme en cas d'enquête sommaire ou de comparution personnelle, les conclusions qui ont été prises à une précédente audience s'appliquent de plein droit aux audiences suivantes, que l'opposition du défendeur serait en pareil .cas une pure chicane, et que le jugement est, par conséquent, à considérer comme contradictoire [Op. cit., t. II, p. 295). Mêmes solutions en matière commerciale, étant donné (Voy. suprà, § 2163) que le défendeur peut n'y faire défaut que faute de conclure [Paris, 20nov. 1866, D. P. 66. 2. 205; civ. cass. 24 févr. 1868, D. P. 68. 1. 183).

6 Bioche, op. et c" cit.. nos 2 et il. Carré, op. cit., t. II, quest. 614 bis. Chauveau. sur Carré, op. et loe. cit. Boitard, Culmet-Daage et Glasson. op. et loc. cit. Civ. rej. 17 juill. 1811 i.D. A. v* Enregistrement, n"5.'ÎS8). Civ. rej. 18 juill. 1830; Bruxelles, 22 sept. 1832 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 43). Civ. rej. 30

§ fcIS'S. <»n remarquera seulement, dans ce dernier cas : 1) qu'un tribunal de première instance ne peut ni joindre le déclinatoire au fond pour statuer sur le tout par un seul et même jugement, ni ordonner, en se déclarant compétent, que le défendeur conclura immédiatement au fond; 2) que celuici a huit jours pour conclure et qu'il ne peut être pris défaut au fond contre lui qu'à l'expiration de ce délai; 3) qu'il commettrait même une grave imprudence, si le tribunal civil est incompétent ratione personse, en concluant au fond en même temps qu'il oppose le déclinatoire, car il couvrirait ainsi ipso facto l'incompétence qu'il prétend opposer1.

Il en est différemment en matière commerciale, car le tribunal de commerce, ayant le droit de joindre le déclinatoire au fond et de statuer sur le tout par un seul jugement, peut condamner par défaut la partie qui n'a pas conclu dès le principe à toutes fins, c'est-à-dire sur le déclinatoire et sur le fond2.

§ SI 79. Quant au défendeur qui a comparu et conclu sur l'une seulement des demandes formées contre lui, le défaut qu'il fait sur les autres est tantôt faute de comparaître, tantôt faute de conclure : faute de conclure, si toutes ces demandes ont été formées par le même exploit d'ajournement et, par conséquent, connues de lui, ou si, la première ayant été for- ,î mée par ajournement, les autres l'ont été par un acte signifié à son avoué et, par conséquent, connues de ce dernier; faute de comparaître, si ces demandes ont été formées par des ajournements successifs dont il a connu le premier puisqu'il a constitué avoué, mais dont il a pu et dont il est même présumé ignorer les autres '.

On peut, enfin, supposer que deux jugements définitifs sont rendus successivement dans la même instance, par exemple en

§ 2178. » Voy., sur ce point, t. 11. § 746.

- Voy., sur ce point, t. III, §§ 1030 et suiv.

§217î). i Voy., sur cette situation, civ. cass. l°rlevr. 1841 (D. A. v et loc. cit.); civ. rej. 11 août 1868 (D. P. 68. 1. 448 : trib. comm.de Laval, 25 janv.

matière de compte lorsqu'un premier jugement condamne contra dictoirement une partie à rendre compte, et qu'un second jugement statue sur ce compte au vu des seules pièces de l'oyant, ce dernier est par défaut faute de conclure à l'égard du rendant3.

§ 9 18©. Il n'y a qu'en justice de paix que ces solutions ne conviennent pas : le défaut faute de conclure n'y existe pas1, et le défendeur qui n'a conclu que sur un incident ou sur l'une des demandes formées contre lui estjugé par défaut faute de comparaître2.

§ 3181. 3° J'ai déjà signalé au § G8€» la nécessité de reprendre les conclusions déjà posées quand la cause que ces conclusions ont mise en état cesse d'y être : le défendeur qui ne remplit pas cette formalité en temps utile ' fait défaut faute de conclure2. Il en est ainsi : 1) après un jugement interlocutoire 3 ; 2) en cas de nomination d'un nouveau rapporteur*; 3) s'il survient un changement dans le personnel du tribunal ou de la chambre saisie de l'affaire, par suite d'une nomination nouvelle ou du roulement annuel5; 4) après partage6; 5) quand l'affaire est renvoyée d'une chambre à une autre7; 6) quand le tribunal revient sur son jugement pour l'interpréter ou le compléter8.

2 Req. 30 avr. 1861 (D. P. 61. 1. 472).

§ 2180. * Voy. suprà, §2164.

2 Civ. cass. 1er germ. an X ; civ. rej. 17 mess, an X (D. A. v° cit., n° 33). Civ. cass., 19 août 1884 (D. P. 85. 1.63).

§ 2181. 1 Le moment précis où les conclusions doivent être reprises à peine de défaut est fixé d'après les mêmes règles qu'avant que la cause fût en état (Voy. suprà, § 2162).

2 Le simple renvoi à une autre audience n'oblige pas à reprendre les conclusions déjà posées (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 616 bis).

3 Civ. cass., 2 mars 1816; c. cass. de Belgique, 31 oct. 1816 (D. A. v° cit., no 45). Civ. cass. 3févr. 1824; Bruxelles, 19 nov. 1828 (D. A. v° cit., n° 49). Aix 28 avr. 1871 (D. P. 72. 2. 83).

'' Voy., sur ce cas, t. II, § 689.

5 Bioche, op. et v° cit., n° 2. Civ. cass. 10 flor. an XIII; Bastia, 9 mars 1835; req. 30 mai 1837 ; civ. cass. 15juill. 1839 (D.A. va cit., n°46). Civ. cass. 13 juin 1860 (D. P. 60. 1. 479;. Aj. t. II, § 686. Gontrà, Trêves, 30 oct. 1812 (D. A. v° et loc. cit.).

c Amiens, 19 juill. 1821 (D. A. v et loc. cit.). Civ. cass. 11 déc. 1878 (D. P 79. 1. 262). Aj. t. III, §§ 1063 et suiv.

7 Glasson, sur Boitard et Colmet-Daage, op. et loc. cit., note 1.

8 Civ. cass. 28 avr. 1852 (D. P. 52. 1. 139). Voy., sur ce droit du tribunal et sur les limites dans lesquelles il peul l'exercer, t. III, §§11 18 et suiv.

ALINÉA II

IL Y A PLUSIEL'H;- DÉFENDEURS.

SOMMAIRE. — § 2182. Trois hypothèses. — § 2183. A. Tovsles défendeurs font / faut. — § 2184. Application de la règle aux tribunaux d'exception. — ^21Nr>. B. Parmi les défendeurs les "/»■•• comparaissent, les autres ne comparalssent pas. Nécessité d'un seul jugement. Art. 153. — §2180. Procédure a suivre : jugementde jonction <•! réassignation des défaillants. — §2187. Signification du jugement. — §2188. Les défaillants continuent à ne pas comparaître. — §2180. Les défaillants comparaissent; défaut taule de conclure ssible. — §2190. Critique : inconvénients du système. — § 2191. Domaine d'application de cette procédure: I ; Conditions relatives aux parties défaillantes. — § 2192.2) Conditions relatives à la nature desallaires; non-application à la saisie immobilière, la saisie-arrêt. L'ordre et la contribution à la garantie. — §2193.3). Cette procédure esl elle applicable devanl les tribunaux d'exception. — § 2194. Sanction des règles imposées au tribunal. — § 2105. C. — Tousles défendeurs ayant comparu, quelques-uns ne prennent pas de cltmions.

§ $i^<8. La pluralité de défendeurs peut amener trois complications : 1) tous font défaut; 2) les uns comparaissent et les autres font défaut contre partie; 3) tous comparaissent, mais les uns prennent des conclusions et les autres font défaut faute de conclure1.

§ 3183. A. Primus et Secundus sonl assignés * devant un tribunal de première instance-. Si c'est au même délai, <•'■ st le même jour qu'ils l'ont défaut, et le tribunal ne doit, par raison d'économie, prendre contre eux qu'un seul jugement \ S'ils sont assignés à des délais différents, soit à raison des

§ 2182. ' Je supposerai seulement, pour plus de clarté, qu'il y a deux défendeurs; les mêmes règles s'appliquent naturellement an cas où ils sont plus de

deux.

§ 2183. * L'article Loi dit : « Lorsque plusieurs parties auront été cité mais assignées est ici le mot propre fVoy., t. 11, §§ 5G8, 569).

2 « Pour le même objet ». Voy., pour le commentaire de cette expression, 1< § 2185, notes 1

:i L'article \'y2, qui prévoit cette hypothèse, est conçu dans le même ordre d'idées que l'article loi qui suppose deux défendeurs assignés à des délais différents; mais ils s'appliquent, a fortiori, au cas où ces deux défendeurs sonl assignés au même délai, car, .s'il y a 'les inconvénients à prendre dans le premier cas des jugements séparés, ce serait, dans le second, tout à t'ait déra (Boitard, Colmet-Daage el Glasson, op. cit., t. I, n» 314).

distances, soit que l'un d'eux ait été assigné à bref délai par la permission du président4, chacun d'eux ne fait défaut qu'à ^expiration du délai qui le concerne, mais les articles 15! et 152 prescrivent par le même motif : a) de ne prendre défaut contre eux qu'à l'expiration du plus long- délai ; b) de ne prendre contre eux qu'un seul jugement5. Tant pis pour le demandeur qui ne pourra pas inscrire aussitôt qu'il le voudrait l'hypothèque judiciaire à laquelle il a droit contre Primus : il devait prévoir ce retard et, pour le prévenir, assigner séparément les deux défendeurs6.

La seconde de ces deux règles n'a qu'une sanction pécuniaire : s'il est pris deux jugements « les frais desdits défauts « n'entreront point en taxe, et resteront à la charge de l'avoué « sans qu'il puisse les répéter contre la partie ».

Mais quid de la première règle ? N'cntraine-t-elle aussi qu'une sanction pécuniaire, ou bien n'est-elle pas prescrite à peine de nullité ? On dit dans le premier sens, que les nullités ne s'étendent pas par analogie, que l'article 152 n'en prononce pas dans l'espèce, et qu'on ne viole pas les droits de la défense en prenant deux jugements séparés, du moment que chacun des deux défendeurs n'est condamné qu'à l'expiration du délai qui lui était imparti 7. On fait observer, en sens contraire, que cette façon de procéder peut rendre impossible l'application de l'article 153, laquelle est certainement prescrite à peine de nullité ainsi qu'on le verra au £ 9i94L : si Primus a été assigné pour le 1er lévrier et Secundus pour le 3, que, Primus ayant fait défaut, jugement ait été pris contre lui le 1er, et que, Secundus ayant comparu et conclu, un jugement contradictoire ait été pris contre lui le 3, il arrivera, contre la volonté formelle de la loi, que le premier de ces jugements pourra être frappé d'opposition

1 Voy., sur les délais de distance, t. II, §§ 522 et suiv., et, sur les assignations à bref délai, t. II, § 672.

5 Les articles 151 et 152 parlent du défaut en général ; l'article 153, qui ne vise que le défaut faute de comparaître. s'ap;>lique-t-il aussi au défaut faute de conclure? Je traiterai cette question au ?; 2195. mais ce qui est certain, c'est ss articles 151 et 152 s'appliquent indifféremment aux deux défauts.

b Chameau, sur Carré, op. cit., t. H, quest. 621 bis. Boncenne, op. ait., t. III, p. 39.

7 Bioche, op. et v° cit., n°2t. Bonnier, op. cit., n° 37s.

188 TRAiTÉ DE PROCÉDURE.

au lieu que le second sera définitif 8. La vérité me parait se trouver dans un moyen terme : si Secundus comparait et conclut après que Primus a fait défaut, le jugement pris contre ce dernier sera nul par application de l'article 153 ; mais, si Primus ayant fait défaut, Secundus est à son tour défaillant, l'avoué qui aura pris défaut contre Primus dès le I" février n'encourra que la sanction pécuniaire indiquée ci-dessus car l'article 153 suppose qu'un seul des défendeurs fait défaut et la marche qui a été suivie n'a, par suite, rien de contraire à cet article.

§ 2f 8-4. Je résous, à peu près de même, la question controversée de savoir si les articles 151 et 152 sont applicables aux jugements par défaut rendus par les tribunaux d'exception. Si ces articles ne comportent qu'une sanction pécuniaire, leur application est facultative pour les tribunaux d'exception comme pour ceux de première instance. Si l'observation de ces articles est requise à peine de nullité, elle s'impose aux tribunaux d'exception pourvu que l'article 153 leur soit luimôme applicable — j'examinerai cette question au § *& lf>3 — et que le défendeur assigné au plus long délai ait comparu et conclu alors que l'autre fait défaut1. Quelle que soit, d'ailleurs, la juridiction saisie de l'affaire, les articles en question supposent deux défendeurs assignés « pour le même objet », c'est-à-dire ayant un intérêt commun même divisible 2.

§ S 185. B. Primus et Secundus, défendeursau même procès1, et au même titre à l'égard du demandeur 2 sont assignés

8 Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 621 ter. Boncenne, op. cit., t. III. p. 36. Rodière, op. cit., 1. I, p. 314.

S 2184. ' Voy. sur cette question, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. I, quest. 87 bis. Bordeaux, i janv. 1858 (D. P. 59. 2. 109). Je suppose ici — c'est un point réservé (Voy., suprà, §§ 2103 et suiv). — que les deux défauts faut<de comparaître et faute do conclure peuvent se produire devant les tribunaux d'exception,

2 Voy., sur ce point, Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 621 bis ; Boncenne, op. cit., t. III, p. 39.

§ 2185. ' Il n'y a pas lieu au défaut profit joint au cas où des actions distinctes ont été intentées contre deux défendeurs différents dont l'un fait défaut, encore bien que le demandeur ait ultérieurement réuni les deux instances en une seule et conclu aune condamnation solidaire contre les deux défendeurs. Cass.. 4 mars 1889 (S. 92. 1.445).

2 S'il y a un défendeur principal et un garant appelé en cause par celui-ci,

au même délai devant un tribunal de première instance, et doivent par conséquent, y comparaître le même jour; ce jour venu, Primus comparait mais Secundus ne comparait pas 3. Va-ton prendre contre Primus un jugement contradictoire et contre Secundus un jugement par défaut? Chacunde ces jugements suivra-t-il sa fortune, l'un produisant les effets d'un jugement contradictoire et l'autre subissant le sort des jugements par défaut? L'un sera-t-il définitif ou susceptible d'appel suivant qu'il sera en dernier ou en premier ressort, l'autre susceptible d'opposition sans préjudice de l'appel s'il est en premier ressort*? Il pourrait se faire alors que le tribanal rétractât sur l'opposition de Secundus le jugement rendu contre lui alors que le jugement rendu contre Primus deviendrait définitif ou ne pourrait être réformé que par la cour; il pourrait arriver aussi que le tribunal saisi de l'opposition de Secundus refusât d'y faire droit, tout en la trouvant bien fondée, pour ne pas se mettre en contradiction avec la chose jugée contre Primus. On verrait, dans le premier cas, se produire tous les inconvénients de la contrariété des jugements, deux défendeurs assignés pour le même objet, placés dans des conditions identiques et néanmoins jugés différemment ; on assisterait, dans le second cas, au spectacle non moins fâcheux d'un défendeur injustement condamné à l'opposition duquel le tribunal craint de faire droit pour ne pas se mettre en contradiction avec lui-même. C'est pourtant ainsi que les choses se passaient devant toutes les juridictions5 avant que le règlement du 28 juin 1738, sur

le défaut du garant n'autorise pas la jonction. Note sous Cass. req. 18 déc. 1889 (S. 92. 1. 549); Rouen, 13 juin 1881 (S. 83. 2.217); Nancy, 18 mai 1872 (S. 72. 2. 197).

3 On peut supposer aussi qu'ils sont assignés à des délais différents, que ces délais sont expirés, et que l'un d'eux comparaît tandis que l'autre fait défaut; il résulte des explications données au § 2183 que les règles qui vont être exposées conviennent également à cette hypothèse, 'qu'on ne doit prendre défaut qu'à l'expiration du plus long délai, et qu'on doit procéder alors ains qu'il va être dit.

1 Yoy., sur le cas où le jugement est susceptible à la fois d'appel et d'opposition infrà, §§2277 etsuiv.

5 On ne trouve à cet égard, rien de particulier dans le droit romain : les lois 1 et 2, au Code, Si unvs ex pluribus appellaverit (VII, lxviii, Const. Alexandre-Sévère), qu'on cite quelquefois comme des précédents de l'article 153, ne statuent, en réalité, que sur l'appel et se bornent à décider que, deux parties ayant été condamnées ensemble (on ne dit pas qu'elles aient fait défaut), l'appel

l,i procédure à suivre devant le conseil des parties6, prescrivît do statuer alors par un seul arrêt qui serait contradictoire même à l'égard du défaillant (IIe part., tit. u, art. i) 7 : on évitait ainsi la contrariété de jugements, mais on risquait de frapper d'une condamnation définitive, sans avoir pris la moindre précaution en sa faveur, un défendeur auquel on devait présumer que l'assignation n'était point parvenue*.

L'article 153 s'est inspiré d<- cet le disposition, mais il l'a perfectionnée en prenant les mesures nécessaires pour porter plus sûrement l'assignation à la connaissance du défendeur, et en atténuant ainsi dans la mesure du possible le danger de le condamner sans l'avoir entendu9. « Si de deux « ou de plusieurs parties assignées, l'une fait défaut et l'autre « comparait, le profit du défaut sera joint et le jugement de «jonction sera signifiée la partie défaillante par un huissier <( commis; la signification contiendra assignation au jour « auquel la cause sera appelée ; il sera statué par un seul « jugement qui ne sera pas susceptible d'opposition. » Cette procédure offre, malgré tout, de graves inconvénients suc lesquels je reviendrai au S suivant. En quoi consiste-t-elle précisément? En quelle matière et à quelles conditions est-elle applicable? Qu'arrivera-t-il si le tribunal a omis de s'y conformer? Est-elle également obligatoire pour les tribunaux d'exception? Je répondrai dès maintenant à ces quatre questions, mais je ne m'expliquerai qu'au §§ 3348 et s., sur le caractère et sur les effets du jugement rendu dans ces conditions10.

de l'une profite à l'autre à moins que la sentence ne soit infirmée à raison de l'âge, c'est-à-dire de l'incapacité de l'une d'elles. Voy., sur la question de savoir à qui l'appel profite, suprà, §§ 2109 et suiv.

'■ Voy., siu celte juridiction, t. 1, § 85 et infrd, $ 2305.

~ Voy., sur ce règlement et sur l'application de cet article, en particulier, devant la cour île cassation, t. 1, §§ 5:î:î et suiv., et la suite de ce volume.

H Voy., sur cette présomption, infrà, §2210.

'■' Les travaux préparatoires ne donnent aucune indication sur les intention! du législateur a ce sujet : Treilhard s'est borné à indiquer brièvement au conseil d'Etat le système de l'article 153 (Séance du 14 floréal an XIII : dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 279

»& Ce système n'a point prévalu à Genève : « Il pari, dit Bellot, d'une supposi- « tion choquante et fausse : une partie est estimée comparante qui ne comparait « réellemenl pas » Op. cit., p. 130 et suiv. . La loi du 29 septembre 1 8 1 '.> permet au tribunal de statuer immédiatement ou de surseoir, mais lui prescrit de prononcer dans tous les cas un jugement unique qui sera contradictoire pour

S 3I£6. La procédure instituée par l'article 153 comprend trois phases : 1) le jugement de jonction ou profit joint ;

2) la réassignation du défaillant; 3) l'instance qui suit cette réassignation.

J ) Les délais de l'ajournement sont expirés et la cause est appelée : l'avoué de Primus a déjà notifié sa constitution ou se présente à l'audience ; aucun avoué ne s'est constitué ni se constitue pourSecundus; Primus comparait donc, mais Secundus fait défaut1. Le tribunal prend, séance tenante ou aune autre audience, trois décisions2, oc) Il donne acte du défaut de Secundus pourvu que le demandeur le requière3, car il ne pourrait le lui accorder d'office sans statuer ultra pelita*.

3) Par le même jugement, il joint — joindre veut dire ici réserver — le profit du défaut, c'est-à-dire la condamnation de Secundus5 ; pour parler plus clairement, il surseoit, sur la demande de Primus ou même d'office — je reviendrai sur ce point au § 9ÂOX — à statuer à l'égard de Secundus jusqu'à ce qu'il ait été réassigné et la cause plaidée contradictoirement avec Primus : leurs deux causes sont ainsi jointes, et de là ces expressions « obscures et barbares0 » de jugement de jonction ou de jugement par défaut profit joint7.

le comparant et par défaut pour le défaillant. Ce dernier peut donc seul faire opposition, et cette opposition ne profite qu'à lui, à moins que l'objet du procès ne soit indivisible ou que le jugement de l'opposition « ne repose sur des motifs « inconnus au comparant et dont la preuve dépendait du défaillant » (Art. 135 et 148). « Toute objection, dit Bellot, a dû céder, dans le premier cas, à l'évite dence, de la justice, dans le second, à la force de la nécessité » (Op. cit., p. 133;. En France la commission de 1865 n'a proposé de faire à l'article 153 que deux changements sur lesquels je reviendrai au § suivant, note 7, et aux §§ 2248 et s.

§ 2186. • Voy., sur la manière dont le défendeur doit constituer avoué pour comparaître régulièrement, et sur la différence qui existe à cet égard entre le cas où le défendeur a été assigné à huitaine et le cas où il l'a été à bref délai, suprà, § 2162.

- 11 peut remettre à un autre jour le prononcé du jugement ou des jugements dont il va être parlé (Req. 27 déc. 1880; D. P. 81. 1. 421).

3 Gela se fait à l'audience et non pas au greffe (Bioche, op. et v° cit.. n° (il), comme clans le cas où un seul défendeur est assigné et fait défaut (Voy., suprà, §§ 2167 et suiv.).

! Voy., sur ce vice des jugements, infrà, § 2360.

:; Voy.. sur le sens précis de l'expression profit du défaut, suprà, § 2170.

1 ' rreffief, op. cit., p. 11.

7 La commission de 1865 proposait de dire plus simplement : « Le tribunal « donne défaut contre les non-comparants, ordonne leur réassignation, et sur- « seoit à statuer au fond » (Art. li; Greffier, op. et loc. cit.).

y) Par le même jugement ou par un jugement ultérieur8 le tribunal ordonne que Secundus sera réassigné, commet un huissier pour le faire9, ou donne commission rogatoire à cet effet au tribunal du lieu dans le ressort duquel cette réassignation doit être faite 10.

Il peut prescrire aussi par le môme jugement des mesures conservatoires et urgentes comme le séquestre de l'objet litigieux", ou de simples mesures d'instruction comme le dépôt des pièces sur le bureau ou le délibéré avec ou sans rapport 12; mais il ne peut ni juger le fond puisqu'il est tenu de le joindre, ni même ordonner — on en verra bientôt la conséquence — une mesure d'instruction qui le préjugerait 13 et contre laquelle l'opposition serait immédiatement recevable.

Le jugement dejonction n'est en effet, qu'une décision purement préparatoire et d'instruction qui ne touche pas le fond du procès — que le tribunal peut rendre avant l'expiration du délai accordé au demandeur pour signifier ses défenses1*, — après laquelle le comparant reste libre de proposer toutes les exceptions, même celles qui ne peuvent être invoquées qu'm limine litisi6 — qui n'est pas sujette à la péremption spéciale des jugements par défaute faute de comparaître

8 L'emploi de cette procédure est prescrit à peine de nullité (Voy., infrâ, § 2194), mais rien n'oblige à commettre l'huissier par le jugement même de jonction (Bioche. op. et v' cit., n° 63; Chauveau, sur Carre, op. cit., t. II, quest. 625; Bourges, 19 avr. 1829, D. A. V cit., n° 87; civ. rej. 11 févr. 1884, D. P. 85. 1. 99). Un second jugement peut même être indispensable : dans le cas, par exemple, où l'huissier commis constate que le défaillant a changé de domicile et n'habite plus dans l'arrondissement où il a le droit d'instrumenter (Rennes, 5 oct 1810; D. A. v cit., n° 90).

9 Voy., sur ce mode d'assignation, t. II, § 570.

10 Chauveau, sur Carre, op. cit., t. Il, quest. 626. Le tribunal qui ordonne la réassignation peut aussi, même dans ce cas, désigner l'huissier qui la fera : par exemple, l'huissier audiencier de la justice de paix du domicile du défaillant, ou le syndic des huissiers près le tribunal de ce domicile (Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. .

» Bastia, 14 déc. 1839 (D. A. v° Société, n° 441).

12 Bioche, op. et V cit., n° 59. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest.

13 Bioche, op., v° et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Nîmes, 10 janv. 1828 (D. A. v° Jugement par défaut n° 84).

'l Bioche, op. et vo cit., n° 58. Voy., sur ces délais, t. II, §§ 677 et suiv, 15 Bioche, op. v° et loc. cit. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 623. Voy. sur ces exceptions, t. I, §§ 379 et suiv.

dont il sera parlé aux §§ 2313 et suivants16 — qui n'est susceptible d'opposition que si le tribunal a ordonné en même temps une mesure d'instruction de nature à préjuger le fond n — et qui ne peut, ce cas excepté, être frappée d'appel qu'avec le jugement qui interviendra ultérieurement sui le fond18.

§ 3181. 2) Le jugement de jonction est signifié au défaillant, à personne ou à domicile, par l'huissier que le tribunal a commis ou par un huissier audiencier J : on espère qu'ils apporteront des soins particuliers à la pose de cet exploit, et que, si l'assignation n'est pas arrivée à son adresse, cette signification aura un meilleur sort2. Cette formalité est irritante, quoique la loi ne l'ait pas prescrite à peine de nullité ;, car on sait que l'article 1030, qui défend de suppléer les nullités de procédure, ne s'applique pas aux actes faits par une personne qui n'avait pas qualité à cet effet4 ; mais cette signification n'est faite qu'au défaillant, et le jugement de jonction n'est porté ni par un huissier commis, ni même par un huissier ordinaire à la connaissance du comparant ou de son avoué3.

La signification faite au défaillant contient réassignation

«s Req. 25 août 1842 (D. A. V cit., n» 82).

17 En principe, il ne l'est pas (Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest.630; Paris, 24 avr. 1806, Bruxelles, 1er juill. 1820 ; D. A. v" cit., n° 181). Il Test, par exception, dans le cas indiqué au texte, à raison de son caractère interlocutoire et par la même raison qui fait qu'il peut être immédiatement frappé d'appel. (Voy., sur ce dernier point, la note suivante et, en ce sens, les autorités citées suprà, note 13).

'8 Arg. art. 451 sur l'appel immédiat des jugements interlocutoires (Voy., en ce sens, req. 8 nov. 1826, D. A. v°cit., n° 113, et, sur cet appel immédiat, t. V, §§ 2059 et suiv.).

§ 2187. J Un huissier commis est généralement un huissier audiencier (Voy. 1. 1, §§ 224, 225, t. II, § 570, mais un autre huissier audiencier peut remplacer celui que le tribunal a commis (Paris, 13 janv. 1883; D. P. 83. 2. 98).

2 Voy., sur les significations par huissier commis, en général, t. II, § 570. Le demandeur subira les conséquences des nullités commises dans cette signification par cet huissier qu'il n'a pas choisi, mais que la loi lui impose comme mandataire (Carré, op. cit., t. Il, quest. 627; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.).

3 Bioche, op. et v° cit., n° 64.

; Voy., sur ce point, t. II, § 501.

5 Civ. cass. 15 janv. 1838 D.' A. u» cit., n» S8;. Lvon, 30 juin 1887 (D. P. 88. 4. 59).

au délai ordinaire «le huitaine6 augmenté, s'il y a lieu, à raison de la distance \ sans préjudice «1 u droit qu'a le tribunal (le président seul ne l'aurait pas s d'autoriser le demandeur à réassigner le tribunal à bref délai9.

§ <ïi88. 3) Le délai de la réassignation expiré, deux cas peuvent se présenter.

y. . Le détaillant réassigné continue à ne pas comparaître1. — Ou rend, alors, à la demande des parties intéressées ou même d'office — je reviendrai sur ce point au § 9194 — un second jugement qui cette fois statue sur le fond, qui est contradictoire même à l'égard du défaillant - — on en verra les conséquences aux §§ 2201 et suivants' — mais qui ne le condamne pas nécessairement : d'une part, il est de règle dans tous les défauts de n'adjuger au demandeur que

G Bioche, op. et V> cit., nos 65 et 66. Rodière, op. rit., t. 1, p. 315. Paris, 5juill. 1S.34 (l>. A. v" Exploit, n° 562). Civ. cass. 17 nov. 1840 (D. A. v° cit., n° 583). L'article 153 se borne a dire que le défaillant sera n'assigne « au jour « auquel la cause sera appelée, » et deux arrêts en ont conclu que le demandeur iixe à 300 gré. te jour où il fera appeler la cause et pour lequel il fera réassigne] le défaillant Req. 23 déc. 1S18, D. A. v° Jugement pur défaut, iv 93; Toulouse, 31 janv. 1828, D. A. v cit., n°96); mais cette interprétation de l'article 153 est inexacte : il ne dit pas et il est absolument contraire au droit communque le demandeur abrège à sa fantaisie, sans y être autorisé par qui de droit (Voy., à cet égard, la suite de ce §), le délai ordinaire des ajournements.

1 Bioche, op. et v° cit., n° 67.

8 Voy., sur les pouvoirs du président à cet égard, t. II, § 671.

» Rodière, op. et loc. cit. Nîmes, 15 mai 1807 ; Poitiers, 22 juill. 1831 D. A. v cit., n° 97). La permission que le demandeur a pu obtenir à l'effet de donner la première assignation à bref délai ne peut servir (prune fois, et le demat: doit la faire renouveler pour pouvoir assigner de nouveau dans les mêmes conditions (Bioche, op. et v» cit., n° 68 ; Carré, op. cit., t. Il, quest. Ghauveau, sur Carré, op. et loc. eit.

§ 2188. ' A quel moment dira-t-on qu'il n'a pas compara et qu'il a, par conséquent, continué à faire défaut ? On suivra, à cet égard, les mêmes ; que dans le cas ordinaire, celui où il n'y a qu'un défendeur (Voy. suprà, § 2162).

2 Ce jugement n'est doue pas susceptible d'opposition encore que le tribunal ait déclaré le rendre par défaut faute de conclure et sans exprimer qu'il adjugeait ainsi le profit d'un précédent défaut. Cass., Il janv. 92 S. 94. I. 322 .

3 Tous les jugements rendus dans ces conditions sont contradictoires, non-seulement celui du fond, mais encore ceux qui interviennent sur des incidents (Rodière, op. cit., t. 1. p. 316; Toulouse, L5 juin 1825, D. A. v

n° 111 : Centra, Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 632 ter : m; caractère contradictoire des jugements ainsi rendus suppose naturellement que la procédure qui vient d'être expliquée a été rigoureusement observée, que la jonction a été ordonnée, et que le défaillant a été dûment réassigné (Lyon, 15 déc. 182i'i, 1). A. f" cit., n<> 104; voy. cep. req. '14 août 1821, Met/, 18 juin 1825, D. A. v°cit., n» 109).

VulES DE RECOL'RS. l!"'.

des conclusions justes et bien vérifiées*; d'autre part, le défaillant assigne pour le même objet que le comparant5

profitera le plus souvent de la défense de ce dernier, et le tribunal ne pourra donner tort à l'un et raison à l'autre crue si leurs situations sont différentes et leurs intérêts divisibles6.

§ 3189 3)- Le défaillant réassigné comparait1. — S'il conclut à l'expiration du délai de défenses2 et à l'audience pour laquelle avenir lui a été donné à cet effet 3, l'instance devient contradictoire et l'on rentre dans le droit commun. S'il ne le fait pas, l'instance reste engagée par défaut, et le jugement est rendu par défaut mais seulement faute de conclure \

>; 2190. On peut maintenant se rendre compte des inconvénients de ce système : surseoir à statuer à l'égard du comparant jusqu'à ce que le défaillant ait pu être réassigné et comparaître sur sa réassignation, cela n'entraîne qu'un léger retard ; mais condamner contradictoirement une partie qui ne comparaît pas, et lui refuser l'opposition alors que la seconde assignation ne l'a peut-être pas plus touchée que la première, c'est une mesure grave et qui peut sacrifier un intérêt sérieux à un danger imaginaire. Primus et Secundus sont assignés en qualité de codébiteurs solidaires et condamnés ensemble, après jonction et réassignation, par un jugement contradictoire aussi bien contre Secundus 'qui continue

1 Yoy., à cet égard suprà, § 2170 et s.

5 Voy . sur cette condition d'application de la procédure tracée par 1 article 153. le § 2191.

6 Bioche, op. et v° cit., nos 72 et 7:1.

§ 2189. * Quand et comment doit-il comparaître? Voy.,SMpra, § 2188. note 1.

2 Voy., sur ce délai t. II, § 677 et s. Il y a droit comme tous les défendeurs (Bioche, op. r° cit., n° 71 : Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 63P. Voy.. en -ens contraire, Rodiëre Op. et loc. cit.) qui l'assimile à un opposant et l'oblige « à venir prêt » : l'assimilation n'est pas exacte: il n'est pas opposaut puisqu'il n'a pas été condamné par défaut (Voy., sur l'obligation pour l'oppo- « sant de venir prêt, » infrà, § 2274.

3 In bulletin du greffier ne peut remplacer cet avenir ;Bioche, op. et r° cit., n° 69 . et il n'y pas lieu d'en adresser un au défendeur qui a comparu dès la première assignation (Req. 30 juin 1887 ; D. P. 88. 2. 59). Le tribunal ne peut juger le fond avant le jour indiqué par cet avenir que si toutes les parties y consentent Bioche, op. et v° cit.. nn 70 . mais il a été jugé qu'il peut statuer av-int ce jour sur la demande tendant à obtenir d'un demandeur étranger la caution ju\ •!>■/ Paris, 30 juill. 1834 : D. A. v° Exceptions, n° 29

4 Yoy., sur cette hypothèse, infrà, § 2195.

à faire défaul que contre Primus qui a comparu dès le principe. Pourquoi refuser l'opposition à Secundus? Pour qu'il

ne fasse pas ainsi tomber, quant à lui, un jugement qui restera définitif à l'égard de Primus? El tout cela pour éviter ta contrariété de jugements? Mais est-elle donc si nécessaire, et ne peut-on pas supposer que Primus doive être condamné et Secundus absous à raison d'une exception qui lui est personnelle l? Quoi de plus injuste que de le réduire à interjeter appel pour la faire valoir, alors qu'il a peut-être ignoré la demande formée contre lui, et surtout de le condamner sans autre recours que les voies extraordinaires si le jugement est en dernier ressort 2 ?

§ 219i. Plus la disposition de l'article 153 est exorbitante, moins il faut l'étendre : il doit être observé en toute matière, mais il suppose plusieurs conditions et ne doit pas s'appliquer en dehors d'elles.

1) « Si de deux ou de plusieurs parties assignées l'une fait « défaut et l'autre comparaît... » L'article 153 suppose donc : a) deux parties au moins, et il n'y a pas deux parties quand l'une d'elles est, en réalité, étrangère au procès et y a été assignée inutilement l; ou que l'une d'elles n'a été assignée qu'aux fins d'autoriser l'autre à plaider, comme un mari dans la demande formée contre sa femme2 ; b) deux parties assignées, et il n'y en a qu'une quand l'autre n'a été appelée au procès que par l'ordre du juge et sans qu'aucunes conclusions aient été prises contre elle3; c) deux parties dont l'une comparait, et l'article 153 ne s'applique pas quand toutes

§ 2190. l Voy., sur les exceptions personnelles des codébiteurs solidaires et du débiteur principal, C. civ., art. 1208 et 2036 et t. I, § 377 et s.

2 C'est pour cela que la loi du 29 septembre 1819 pour le canton de Genève a refusé d'admettre, sur ce point, le système français (Voy. le § 2185, note 8).

§ 2191. * Bordeaux, 24 juin 1833 (D. A. V cit., n° 69). Civ. cass. 24 mars 1863 (D. P. 64. 1. 122).

2 Le mari ne peut pas comparaître en pareil cas sans sa femme, mais, si la femme comparait sans son mari, le tribunal lui donne, s'il y a lieu, l'autorisation de justice epui remplace celle du mari, et rend un jugement contradictoire à l'égard des deux époux (Bioche, op. et v° cit., n° 43; Rodière, op. cit., t. I, p. 315, note 2; Limoges, 31 août 1822, Bourges, 19 avr. 1829. Bruxelles, 12 avr. 1832, D. A. v° cit., n° 62; civ. cass., 29 juin 1853, D. P. 53 1- 282; Nancy, lf avr. 1877 (D. P. 79. 2.205).

3 Bioche, op. et v cit., n» 47. Nancy, 18 mai 1872 (D. P. 73. 2. 103).

deux ont fait défaut *. J'ajoute pour rester dans l'esprit de cet article et ne pas étendre l'application d'une règle aussi exorbitante, qu'elle suppose nécessairement, d) deux parties assignées par le même demandeur ; e), à raison d'un intérêt commun et dans des conditions identiques.

Donc, le tribunal pourrait et devrait statuer sur-le-champ, contradictoirement à l'égard du comparant et par défaut à l'égard du défaillant : a) s'ils n'ont pas été assignés mais seulement sommés d'assister à un acte de procédure tel qu'une comparution personnelle ou une prestation de serment ; cette formalité sera remplie en présence de l'une des parties et malgré l'absence de l'autre 5 ; p) s'ils n'ont pas été assignés par le même demandeur comme dans le cas où le défendeur assigné en matière réelle ou personnelle a mis lui-même en cause un garant qui fait défaut6; y) s'ils ont des intérêts tellement distincts qu'aucune contrariété de jugements ne soit à craindre7, et, à plus forte raison, s'ils n'ont aucun intérêt au procès, comme deux officiers de l'état civil assignés ensemble pour voir ordonner la rectification des registres de l'état civil dont ils sont dépositaires, ou deux conservateurs d'hypothèques, assignés ensemble pour voir ordonner la radiation de deux hypothèques inscrites dans leurs arrondissements respectifs 8 ; s) si l'un d'eux est partie principale, et que

* Agen, 26 janv. 1814 (D. A. v° cit., n°57).

5 Bioche, op. et v° cit., n° 57.

6 Bioche, op. et v° cit., n° 47. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. I, quest. 87; t. II, quest. 632 ter. Rennes, 16 juill. 1812; Toulouse, 30 août 1842; Lyon, 14 mai

1851 ; Bourges, 13déc. 1851 (D. P. 52.2. 192). Nancy, 18 mai 1872 (D. P. 73. 2. 103 . Aj. Amiens, 18 avr. 1826; Poitiers, 4 mars 1828et 30 juinl835 (D. A. v'cit., n<> 71). Contra, Limoges, 16 févr. 1842. Rennes, 9 juill. 1851. Nîmes, 26 janv.

1852 (D. P. 52. 2. 191); civ. cass., 19 avr. 1886 (D. P. 86. 1. 334).

7 Bioche, op. et v° cit., n° 48. Rodière, op. et loc. cit. Bruxelles, 5 mars 1832 (D. A. v° cit., n° 62). Une application intéressante de cette idée a été faite en matière de vérification d'écriture. Si deux héritiers sont assignés en vérification de l'écriture attribuée à leur auteur, il n'y a pas de raison pour ne pas appliquer l'article 153 (Bioche, op. cit., v° Vérification d'écritures, n° 22; Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 621 quinquies; Pau, 28 mai 1888, D. P. 89. 2. 264); mais, si deux personnes sont assignées en vérification de l'écriture qui leur est attribuée, l'article 153 ne s'applique pas. car l'une des deux signatures peut être sincère et l'autre fausse, et, par conséquent, l'un des défendeurs condamné et l'autre renvoyé de la demande :v Bioche, op.v" et loc. cit. ; Note dans D. P. 89. 2. 264).

» Lyon, 3 févr. 1828 (D. A. v° Mariage, n° 318).

l'autre n'ait été assigné qu'en déclaration de jugement commun9.

ij 2 lf*2. 2) L'article 133 ne distingue ni entre les affaires

ordinaires et les affaires sommaires l, ui entre celles où l'assignation a été donnée au délai ordinaire et celles qui requièrent célérité 2, ni entre les matières de droit commun et les matières spéciales3. 11 s'applique donc en toute circonstance et c'est mal à propos qu'on a prétendu l'exclure des demandes en reprise d'instance4. L'article 349 prescrit, il est vrai, si la partie assignée en reprise d'instance fait défaut, de rendre immédiatement un jugement qui tiendra la cause pour reprise « sans qu'il puisse y avoir d'autres délais que ceux qui « restent ;'i courir », et L'article il">! suppose que ce jugement est toujours susceptible d'opposition*; niais ces deux articles se placent visiblement dans le cas le plus ordinaire, celui où il n'existe qu'un seul défendeur, et ne s'opposent nullement à ce qu'on rende, après réassignation, s'ils sont deux et qu'un seul comparaisse, un jugement unique et non susceptible d'opposition G.

Les seules matières où l'article lo.'i ne s'applique pas, et où les deux défendeurs soient jugés L'un contradictoirement et l'autre par défaut, sont la saisie immobilière \ l'ordre, la contribution et la saisie-arrêt. Cela vient pour la saisie im-

» Voy., sur ce point, Bioche. op. cit., v° Jugement par défaut, n° 49; Boitard, Colmet-Daage etGlasson, op. cit., t. II, n°315; Poitiers, 10 déc. 1829 ; Bordeaux, 11 janv. 1833 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 73).

§ 2192. ' Bioche, op. et v» cit., n° 50. Carré, op. cit., t. II, quest. 621 quinquies. Chaaveaa, sur Carré, op. et loc. cit. Boncenne, op. cit., t. III, p. 35. Rodière, op. cit., t. H, p. 315. Civ. cass. 15 janv. 1S21 le A. r° cit., n° 69).

2 Ghauveaa, sur Carré, op. et loc. cit.

3 11 s'applique donc en matière d'enregistrement (Bioche, op. et v'eit., n'5<>).

* Montpellier, 28 juin 1844; Bordeaux, 7 juin 1850 [D. P. 52. 2. 165).

'•> Voy., sur ces demandes et particulièrement sur ces deux articles, l. II, § 896.

6 Montpellier. 20 avr. 1842 (D. A. r° rit . n° 64). Besançon, 11 juill. 1864 (D. P. 64. 2. 174 . Bordeaux, 7 marsf870(D. P. 7t. 2. 40). Toutefois, le second jo* gement sera lui-même susceptible d'opposition si le demandeur n'a réassigné le défaillant qne pour voir reprendre l'instance et non pas pour la reprendre luimême (Bordeaux, 31 juill. 1833; D. A. v" Repris, ■ d'instance, n" 106).

• Cass. req. 18 déc. 1889 s. 92.1.549 : cass. 7 déc. 1887 (S. 88 1. 78). Lea antres procédures qui précèdent ou suivent les ventes judiciaires d'immeubles sont soumises aux règles de la saisie immobilière Voy., sur ces procédures, le tome VI I de ce Trait

mobilière, de ce qu'aucun jugement rendu en cette matière n'étant susceptible d'opposition 8, la contrariété n'y est pas à craindre entre un jugement contradictoire et un jugement par défaut 9. Cela tient, pour l'ordre et pour la contribution, à ce qu'il n'y a pas d'intérêt commun entre le créancier qui comparait et celui qui fait défaut : il y en a si peu que le premier sera colloque, s'il a gain de cause, aux lieu et place du second qui succombe J0. Une situation analogue se présente en matière de saisie-arrêt, quand le saisissant assigne par un même exploit le saisi en validité et le tiers saisi en déclaration affirmative, que l'un d'eux comparait, et que l'autre fait défaut11. 11 n'y a là ni intérêt commun ni danger de contrariété de jugements, car le saisi peut être débiteur et le tiers saisi ne pas l'être, et vice versa : l'article 153 est donc inapplicable >2. lien est de même en matière de garantie, car le garant appelé en cause peut ne pas devoir la garantie, et le

8 Voy., sur ce point, infrà, § 2246.

9 Voy., en ce sens : 1° pour les incidents de saisie immobilière, Bioche, op. et r" cit., n° 52, et v° Saisie immobilière, n° 717; Rouen, 7 juin 1842, Riom, 2.! sept. 1842 (D. A. v° cit., n° 65); Grenoble, 5 avr. 1848 (D. P. 49. 2. 196); req. 31 mai 1858 (D. P. 58. 1. 407); civ. cass. 5 juill. 1859 (D. P. 59. 1. 312); rêq. 19 oct. 1887 (D. P. 88. 1. 179); req. 7 déc. 1887 (D. P. 88. 1. 255) ; 2° pour la surenchère, Bourges, 6 août 1853 (D.^P. 54. 2. 98 et 5. 462; ; 3° pour la folle enchère, civ. rej. 13 déc. 1852 (D. P. 53. 1. 129). Voy. en sens contraire, pour les incidents de saisie immobilière, Chauveau, sur Carré, op. vit., t. II, quest. 621 quinquies, t. IV, quest. 2440;, Poitiers, 26 juill. 1825 (D. P. 49. 2. 196, note 1). Toulouse, 15 janv. 1842 (D. A. v° Vente publique d'immeubles, n° 1594).

to Bioche, op. cit., v° Ordre, n° 64. Req. 7 août 1860 (D. P. 60. 1. 506). Voy., sur la situation respective des créanciers dans les contredits soulevés en matière d'ordre, et sur le recours de ceux qui n'ont pas été colloques, t. V, §§ 1863 et suiv., 1873, 1888 et suiv.

11 Voy., sur ces demandes, t. IV, §§ 1413 à 1422.

12 Besançon, 3 mai 1809 (D. A. v° Saisie-arrêt, n° 92). Trib. de Vitré, 21 avr. 1841 (D. A. u° cit., n° 322). Contra, Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. On distingue, dans une opinion assez répandue, suivant que le saisissant avait ou non un titre authentique. Dans le premier cas, il avait le droit de comprendre dans le même exploit le saisi et le tiers saisi, et l'article 153 est applicable. 11 en est autrement dans le second cas : le saisissant a agi irrégulièrement en les assignant ensemble, et, par conséquent, chacun d'eux doit être jugé suivant la situation qu'il s'est laite, l'un contradicloirement, l'autre par défaut (Bioche, op. cit., v" Saisie-arrêt, nos 151 et 152; Roger, De la saisie-arrêt, n° 535; civ. rej. 29 déc. 1834, D. A. u° Jugement, n° 54). Cette distinction entre le saisissant qui a un titre authentique et celui qui n'eAi a pas est indifférente dans l'espèce : le saisi et le tiers saisi n'ont pas d'intérêts communs, et l'article 153 ne doit, dans aucun cas, s'appliquer à eux (Voy., sur cette distinction t. IV, §§ 1418 à 1422).

défaut du garant n'autorise pas la procédure de jonction 1:

§ 9193. 3 L'article 153 fait partie des dispositions qui régissent la procédure des tribunaux de première instance ' : est-ce à dire qu'il ne s'applique pas aux tribunaux d'exception ? Cette question est très controversée et trois opinions sont en présence. La première considère la procédure indiquée par cet article comme exclusivement réservée aux tribunaux de première instance. On argumente en ce sens : 1) de son caractère exorbitant qui ne permet pas de l'étendre, par analogie, hors du cas sur lequel la loi a statué expressément2 ; 2) pour les tribunaux de commerce, de l'article 643 du Code de commerce qui ne déclare applicables en matière commerciale que les articles 156, 158 et 159 du Code de procédure3 ; 3} pour les juges de paix et pour les conseils de prud'hommes qui suivent en général la même procédure *, de ce que l'article 156 du même Code ne s'applique pas à ces deux juridictions5.

La seconde opinion, qui est la plus répandue, laisse les tribunaux d'exception libres d'appliquer l'article 153 ou de rendre suivant le droit commun, soit immédiatement, soit après un sursis convenable, un jugement contradictoire à l'égard

13 V. Gass. req. 18cléc.l889 (S. 92. 1. 54U, note) ; Rouen, 13 juin 1881 (S. s:!. 2. 217); Nancy, 18 mai 1872 (S. 72. 2. ,197), cass., 13 nov. 1895 (S. 99. 1. 499). V. en sens contraire, Gass., 28 oct. 1896 (S. 97. 1. 257 et la note de M. A. Tissier contre cette jurisprudence nouvelle non motivée.

§ 2193. ' Les articles 48 à 413 concernent exclusivement cette procédure, celle des juges de paix est réglée par les articles 1 à 47, celle des tribunaux de commerce par les articles 414 à 442, et celle des conseils de prud'hommes par le décret du 20 février 1810.

2 Voy., sur ce caractère exorbitant, suprd, £ 2190.

a Bioche, op. cit.. v° Tribunal de commerce, n° 108. Bourbeau, op. cit., t. VI, p. 360 et suiv. Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. II, n° 662. Rodière, op. cit., t. II, p. 13. Poitiers, 19 févr. 1821, req. 25 juill. 1822 (D. A. v° Jugei naît par défaut, n° 425). Lyon, 25 févr. 1828 (D. A. v° cit., n° 105). Req. 2 mars 1853 (D. P. 53. 1. 82). Voy., sur l'article 643 du Gode de commerce, suprà, § 2163.

* Voy., sur ce point, t. III, §§ 1010 et suiv.

5 Bioche, op. cit., v° Juge de paix, n° 327. Boitard et Colmet-Daage, op. cit., t. II, n° 624. Rodière, op. cit., t. II, p. 27. Il s'agit ici de la seconde disposition de cet article, aux termes de laquelle les jugements par défaut faute de comparaître qui n'ont pas été exécutés dans les six mois de leur obtention sont périmés (Voy., sur cette péremption, infrà, §§ 2213 et suiv., et, spécialement, sur la non-application de cette partie de l'article 156 en justice de paix, infrà, § 2220).

du défendeur comparant et par défaut à l'égard du défaillant; ils prendront le premier parti s'ils considèrent les règles de la procédure civile applicables, à moins d'exception formelle devant toutes les juridictions; ils préféreront le second s'ils s'attachent au caractère exorbitant de la disposition dont il s'agit6.

Je me rallie à la troisième opinion d'après laquelle l'observation des règles d'ordre public et d'intérêt général 7 s'impose nécessairement à tous les tribunaux, même aux juges d'exception. L'argument tiré des articles 156 du Code de procédure et 643 du Code de commerce ne porte pas : le premier n'est étranger à la procédure des juges de paix et des conseils de prud'hommes que parce qu'il édicté une sorte de peine civile 8 qui ne doit pas s'étendre par analogie 9 ; le second n'a pas trait à la question et n'a d'autre but que de transporter aux jugements rendus par défaut faute de comparaître en matière commerciale des dispositions que le Code de procédure avait omis d'y appliquer 10. Et, quant à laisser les tribunaux d'exception libres de suivre ou de négliger à leur gré cette procédure, c'est un parti que je ne puis admettre : ou l'article 153 s'impose à eux ou il leur est étranger, mais il ne peut dépendre de leur appréciation arbitraire et discrétionnaire que le défendeur défaillant soit, dans le cas, de cet article, jugé contradictoirement ou par défaut ll.

6 Thomine-Desmazures, t. I, p. 87. Bourbeau, op. cit., t. VII, n° 493. Paris, 15févr. 1810 (D. A. t» Compétence commerciale, n° 227). Civ. rej. 29 juin 1819 (D. A. v» Jugement par défaut, n° 76). Aix, 11 déc. 1824 (D. A. v° Successions, n° 748). Angers, 3 août 1825 ; req. 26 mai 1829 (D. A. v° Jugement par défaut, n* 73). Rouen, 24 avr. 1845 (D. P. 47. 2. 201) et 18 janv. 1855 (D. P. 56. 2. 28). Paris, 20 juin 1861 (D. P. 61. 2. 193). Besançon, 8 août 1868 (D. P. 68. 2. 187). Req. 7 août. 1872 (D. P. 74. 5. 304). Req. 27 déc. 1880 (D. P. 81. 1. 421). Paris, 13 jauv. 1883 (D. P. 83. 2. 98). Civ. cass. 22 avr. 1890 (D. P. 90. 1. 465). Paris, 3 juin 1896 (S. 96.2. 272,.

7 L'article 153 a ce caractère (Voy., sur ce point, les §§ précédents).

8 Voy. infrà, § 2213.

9 Voy., sur le principe que les déchéances et pénalités sont de droit étroit dans la procédure comme dans les autres matières, t. II, §§ 496, 497, 530 et suiv.

10 Voy., sur cet article, suprà, § 2163.

11 Chauveau, sur Carré, op. cit., t. I, quest. 86; t. II, quest. 621 quinquies. Glasson, surBoitard etColmet-Daage, op. cit., t. II, n«9 624, note 1. et662, notel. Coin-Delisle, Examen doctrinal de jurisprudence civile (dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, t. III, 1853, p. 753 et suiv.). Colmar, 20 juin 1837 et 21 juill. 1842 (D. A. v cit., n* 76). On remarquera que je n'invoque pas à l'appui de cette opinion un principe d'après lequel la procédure des tribunaux de

Si la discussion est possible pour les jugements rendus par les tribunaux d'exception en première instance, l'opinion tendant à ccailcr l'application de l'article 153 ou à la laisser facultative ne parait plus soutenante lorsque cesjugcments ont été portés en appel devant le tribunal civil un devant la cour d'appel car l'article 153 s'iniposeù ces deux juridictions IJ.

§ 31 f>4. La matière comportait L'application de cet article, les conditions qu'il requiert étaient réunies, et le tribunal, au lieu de procéder comme il vient d'être dit, a statué immédiatement ou après sursis et réassignation, par deux jugements, l'un contradictoire, l'autre par défaut. Cette manière de procéder n'est pas régulière; quelles vont être les conséquences de cette irrégularité?

1) Primus et Secundus ont été assignés en paiement d'une dette solidaire, mais à la première audience à laquelle ils devaient se présenter ', Primus a comparu et Secundus a fait défaut. Le demandeur avait intérêt à demander la jonction pour obtenir contre Secundus, après réassignation, un jugement contradictoire et, par conséquent, non susceptible d'opposition. Primus y avait également intérêt pour que Secundus fût condamné contradictoirement avec lui, et ne pût, par suite, échapper à son recours en formant opposition2. Or de deux choses l'une : ou la jonction a été demandée, ou elle ne l'a pas été.

Dans le premier cas, le tribunal n'avait pas le droit de la refuser, et il a commis en le faisant une nullité d'ordre public que tous les intéressés 3 peuvent invoquer pour la première fois en appel et même en cassation l : nullité que l'ar-

première instance formerait un droit commun applicable aux autres juridictions toutes les fois qu'il n'y sciait pas expressément dérogé: l'existence de ce principe est, effectivement, très contestable (Voy. t. III. § 1015).

12 V. en ce sens : Cass. 28 oct. 1896 (S. 97. i. 2Ô7 et la note conforme de M. A. Tïssier) ; Rouen, 29 nov. 18'.)r> (S. 97. 2. 135 et la note). Contra, pour les affaires merciales, Rouen, 13 juin 1881 (S. 83. 2. 217).

§ 2194. 1 Quelle est cette audience? Voy., à cet égard, suprd, § 21(»2.

- Voy., sur le recours du codébiteur solidaire qui a payé an delà de sa pari contre les autres (C. civ., ail. 1213 el suiv.), t. 111, fi 939 et suiv.

:; Voj .. -m ce point, in! ru , note 6.

• Voy., mit ce point, tn/rd. ib. Ils ne peuvent même invoquer cette nullité qu'eu faisant appel ou en se pourvoyant en cassation par application delà règle Voies de nullité n'ont lieu contre les jugements » (Voy., surcette règle, t. V, § li)7S.

ticle 153 ne prononce pas, niais qui n'en existe pas moins, car la défense de suppléer les nullités de procédure ne s'applique pas aux jugements3 ; nullité d'ordre public, car il s'agit d'une formalité substantielle et destinée à éviter une contrariété de jugements6.

Dans le second cas, le tribunal devait, par les mêmes raisons ordonner la jonction d'office pourvu que le dossier lui révélât l'existence du défaillant \ et, s'il a statué contradictoirement à l'égard de Primus et par défaut à l'égard de Secundus, ce jugement est affecté d'une nullité d'ordre public8.

•2 Le tribunal s'est d'abord conformé à l'article 153, la jonction a été ordonnée et le défaillant réassigné9, mais le

1 Bioche, op. cit., v° Jugement par défaut, n° 50. Ghauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 622. Boncenne, op. cit., t. III, p. 34. Boitard, Colraet-Daage pt Glasson, 'op. et îoc. cit. Rodière, op. et loc. cit. Bonnier, op. cit., n° 379. Riom, 25 mai 1822; Rouen, 10 juin 1824; Bordeaux, 28 févr. 1826 (D. A. x° Jugement par défaut, n° 59). Civ. cass. 19 juiil. 1876 (D. P. 77. 1. 100). Civ. cass., 19avr. 1886 (D. P. 86. 1. 334). Contra, Carré, op. etloc. cit.: Rennes, 31 août 1810 (D. A. v° Privilèges et hypothèques, n° 1944). Voy., sur les actes auxquels s'applique l'article 1030, t. II, § 504.

fi C'est à ce titre qu'elle peut être opposée pour la première fois en appel (Angers, 21 août 1877 (D. P. 78. 2. 140) ou en cassation (Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit.; civ. cass. 19 juill. 1876 (D. P. 77. 1. 100), et par toutes les parties intéressées (Carré, op. et loc. cit.; Bordeaux, 28 févr. 1826, D. A. i?° et loc. cit.). Ce dernier point est cependant très controversé : il a été jugé que le demandeur ne peut opposer la nullité dont il s'agit que dans le cas où il a demandé la jonction, et que, s'il ne l'a pas demandée, le défendeur comparant peut seul la demander (Req. 7 mai 1833, c. cass. de Belgique, 10 juill. 1835, D. A. v° cit., n° 60; req. 21 avr. 1857, D. P. 57. 1. 190; civ. rej. 9 déc, 1863, D. P. 64. 1. 460; req. 19 juill. 1881, D. P. 82. 1. 220); cass. 28 oct. 1896 (S. 97. 1. 257 et la note de M. A. Tissier; voy., dans le même sens, Rodière, op. et loc. cit.). Cette manière de voir ne se concilie ni avec le principe presque unanimement reconnu que la disposition de l'article 153 a un caractère d'ordre public Voy. les autorités citées à la note précédente), ni surtout avec la conséquence qu'on en tire aussi presque unanimement, à savoir que le tribunal peut l'appliquer d'office. S'il doit l'appliquer d'office, toutes les parties peuvent opposer la nullité, même celles qui n'ont pas demandé la jonction; il importe donc peu, quand le tribunal l'a refusée au défendeur comparant, que le demandeur se soit associé ou soit resté étranger à cette demande, et il doit pouvoir, dans l'un et l'autre cas, invoquer la nullité du jugement. 11 a même été jugé, mais ceci est tout à fait inadmissible que le défendeur comparant ne peut jamais invoquer cette nullité^ Req. 15 mai 1822, D. A. v° cit., n° 60).

" Req. 29 mai 1843 ^D. A. v° et loc. cit.). Civ. rej. 14 mars 1853 (D. P. 54. 5. 462 . Civ. cass. 30 oct. 1889 (D. P. 90. 1. SI .

s Bioche, op. et v° cit., n° 39. Besançon, 11 juill. 1864 (D. P. 64. 2. 174). Civ. cass. 19 juill. 1876 (D. P. 77. 1. 100). Aj., dans le même sens, les arrêts cités à la note précédente. Contra, c. cass. de Belgique, 23 déc 1835 (D. A. v° et loc. cit.).

9 Je rappelle qu'il a dû, encore à peine de nullité, être assigné par un huissier commis ou, tout au moins, par un autre huissier audiencier ÇVoy.,suprà, § 21 8<î .

20i TRAITÉ DE PROCÉDURE.

tribunal a déclaré, sur cette réassignation, statuer contradictoirement à l'égard de Primus et par défaut à l'égard de Secundus. Les mômes solutions s'imposent. Le demandeur avait intérêt à obtenir, même contre Secundus, un jugement contradictoire; Primus avait également intérêt à ce que Secundus fût condamné comme luicontradictoirement; enfin, l'intérêt général commandait d'éviter la contrariété de jugements : le tribunal devait donc, à la demande des parties ou même d'office, rendre un jugement qu'aucune d'elles ne pût frapper d'opposition, et il a commis, en ne le faisant pas, une nullité d'ordre public l0.

§ S5195. C. Primus et Secundus sont assignés devant un tribunal de première instance et y comparaissent, mais le jour est venu pour eux de prendre des conclusions '; l'avoué de Primus est le seul qui en prenne, et l'affaire est de celles où l'article 153 s'appliquerait s'il s'agissait d'un défaut faute de comparaître 2. Primus et Secundus seront-ils jugés, séance tenante ou à une autre audience, l'un contradictoirement, l'autre par défaut? Ou bien le profit du défaut sera-t-il joint, l'avoué de Secundus devra-t-il conclure aune autre audience, qui lui sera indiquée, et le jugement rendu à cette audience sera-t-il contradictoire pour son client comme pour Primus? L'article 153 n'a pas prévu cette hypothèse mais je crois que l'analogie des situations commande de l'y appliquer.

On objecte, et c'est la théorie de la jurisprudence, qu'il n'y a pas de danger à condamner immédiatement Primus qui a connu l'assignation puisqu'il a constitué avoué1; mais il ne faut pas oublier que le but essentiel de cet article 153 est d'éviter la contrariété de jugements *, et que cette contrariété

1« Montpellier, 2 janv. 1811 ^D. A. v° Mariage, n° 834). Toutefois, il a été jugé et avec raison, que cette nullité n'a pas lieu si le jugement contradictoire rendu contre le comparant s'applique implicitement au défaillant (Req. 17 févr. 1874, D. P. 74. 1. 281).

§ 2195. ' Voy., sur la fixation de ce jour, suprà, § 2162.

- Voy., sur les matières où l'article 153 s'applique et sur les conditions auxquelles cette application est subordonnée, suprà, § 21ÏH et suiv.

3 Voy., sur cette ditl'érence entre le défendeur qui a constitué avoué et celui qui n'a pas comparu, înfrà, § 2210.

'•Voy., sur ce point, suprà, § 2185.

pourrait se produire si Secundus dont l'avoué n'a pas conclu pouvait faire opposition alors que Primus, au nom duquel il a été pris des conclusions, n'y serait pas admis. On objecte aussi que la procédure indiquée par l'article 153 suppose nécessairement une signification avec réassignation par l'huissier commis 6, et que cette formalité n'existe, aux termes de l'article 156, qu'en cas de défaut faute de comparaître6, mais on oublie, apparemment, que l'avoué de Primus sommera son confrère de conclure par un acte d'avoué à avoué signifié par huissier audiencier7, en sorte qu'il n'existe absolument aucun obstacle à l'application littérale de l'article 153 8.

Il en est de même devant les tribunaux d'exception, à cela près que, le ministère des avoués n'y étant pas admis, le défendeur y fera défaut en s'abstenant de conclure personnellement, et que le jugement de jonction vaudra pour lui sommation de se mettre en règle 9.

5 Voy. suprà, § 2186.

g Voy. infrà, §§ 2211, 2212.

7 Voy., sur le monopole des huissiers audieaciers, t. I, §§ 224, 225.

8 Chauveau, sur Carré, op. cit., t. II, quest. 629. Bruxelles, 27 avr. 1831. Bordeaux, 8 juin 1831 (D. A. v° cit., n° 78). Contra, Bioche, op. cit., v° Jugement par défaut, n° 91 ; Carré, op. et loc. cit.; Rodière, op. cit., t. I, p. 316; Bonnier, op. cit., n° 380; Poitiers, 10 janv. 1826, Paris, 11 avr. 1826, civ. rej. 14 juill. 1826, req. 17 août 1831 et 27 mai 1835 (D. A. v' cit., n° 79); Bordeaux, 6 mai 1836 (D. A. v» Vente publique d'immeubles, n° 1216) ; req. 15 avr. 1846 (D. P. 46. 1. 170). Besançon, 30 déc. 1896 (S. 99. 2. 213). Bioche prévoit [Op. et v cit., n° 44) la complication suivante : trois défendeurs sont assignés, le premier comparait et conclut, le second ne comparaît pas, le troisième comparaît et ne conclut pas. Après jugement de jonction et réassignation du second défendeur, le tribunal statue à l'égard de tous les trois par un seul et même jugement : il est certainement contradictoire à l'égard des deux premiers, mais l'est-il aussi à i'égard du troisième ? Non, répond Bioche, car il n'a pas été réassigné. Je réponds : oui, s'il a été sommé de conclure, ce qui vaut, quanta lui, réassignation (Voy., suprà, même §).

No 2

Seconde hypothèse: défaut du demandeur.

SOMMAIRE. — §2190. Historique.— § 2197. Comment le demandeur peutil faire défaut. — § 2198. Que doivent faire le défendeur et le tribunal. — § 21î>9. Caractère du jugement.

§3MfK». Cette hypothèse est relativement rare, car le demandeur qui n'agit que pour avoir un jugement fait généralement le nécessaire pour l'obtenir. On a vu cependant des demandeurs déserter le débat qu ils ont provoqué, soit par négligence, soit même à dessein pour faire traîner l'instance en longueur en attendant un moment, plus favorable, le retour d'un témoin momentanément absent ou un changement dans la composition du tribunal. Le droit romain n'admettait pas que le jugement qui déboute le demandeur de sa demande eût L'autorité delà chose jugée, et l'autorisait à intenter une nouvelle action, comme si aucune sentence ne lût encore intervenue1. Il en était de même en France au xvie siècle : le jugement rendu au profit du défendeur ne lui donnait pas gain de cause au fond et se bornait à le « congédier » ou « relaxer » de la demande 2, et il ne parait pas quoi qu'on ait pu prétendre3, que l'ordonnance d'avril 16(57 ait voulu condamner cette pratique en disant (Titre XIV, art. 4) que le défendeur serait renvoyé absous' : « Le défendeur qui a

§ 2190. ' « (Juod si is qui edictum peremptorium impetf'avit (Voy., sur cet « edictum, suprà, §2166., absit die cognitionis, îs vero advenus quem impoli tratum est adsit, tum oircumducendum erit edictum peremptorium, n « causa cog noscetur neque secundum prxsentem judioabitur » Dig., L. 73, § 1, Dejud., V, i).

- Masuer, Pratique, tit. III, ch. xni (P. 58). Aj. Imbert, Pratique judiciaire liv. 1, ch. xm (P. 81 et suiv.); Despeisses, De l'ordre judiciaire observé es causes civiles, lit. II, nos 17 et 18 Dans ses Œuvres complètes (Lyon, 1750,, t. II. p. 509). Le droit canonique ne différait pas, sous ce rapport, du droit coulumier : l'absence du demandeur n'empêchait pas les juges de statuer au fond s'ils se trouvaient suffisamment éclairés; dans le cas contraire, ils donnaient simplement congé au défendeur, c'est-à-dire qu'ils l'autorisaient à se retirer Paul Fouinier, op. cit., p. 157).

1 Voy., en sens contraire, Rodier, op. cit., p. 51 et 52. La jurisprudence du parlement de Toulouse n'était pas conforme à l'opinion de Rodier Voy. ce1 auteur, op. el Inc. cit. .

• Merlin, Questions d< droit, v° Défaut, § I bis. Boncenne, op. cit., t. 111, p. 14 et suiv.

« obtenu congé, dit Bornier, dans ses Conférences, n'est pas « pour cela absous de l'action mais seulement congédié de « l'instance3 », et Pothier expose très clairement la différence qui existe à cet égard entre le défaut du demandeur et celui du défendeur : « Le juge, pour le profit, doit toujours donner « congé de la demande, et en cela le congé est différent du (( défaut qu'on donne au demandeur contre le défendeur « défaillant. Le juge, pour faire droit sur la demande contre « le défendeur défaillant, doit entrer en connaissance de « cause et examiner si elle est bien fondée, mais il n'est pas « besoin qu'il entre en aucune connaissance de cause pour « donner congé au défendeur de la demande du demandeur « défaillant : il suffît qu'il ne se présente pas pour qu'il ne « puisse pas être écouté dans sa demande6». Gomment le demandeur peut-il faire défaut? (Jue doivent faire alors le défendeur et le tribunal? Quel est le caractère du jugement rendu dans ces conditions?

§ 9197. C'est par erreur ou par impropriété de langage que l'article 154 suppose devant un tribunal de première instance un demandeur qui fait défaut faute de comparaître : il y comparait nécessairement puisqu'il ne peut s'y présenter que par le ministère d'un avoué constitué clans l'ajournement à peine de nullité de cet exploit1 ; il n'y fait donc défaut que faute de conclure 2, et l'avoué qu'il a choisi refuserait d'occuper pour lui 3 que son défaut ne changerait pas de caractère., car le défaut faute de comparaître suppose toujours une partie qui a ignoré ou pu ignorer la demande, et cette supposition n'est pas admissible à l'égard du demandeur qui l'a formée 4.

5 Tit. V, art. 1 (Éd. Paris, 1744, t. I, p. 36).

6 De la procédure civile, n° 266.

§ 2197. » Voy., sur ce point, t. II, § 657.

- Bien que des conclusions n'aient pas été prises à l'audience nominativement contre l'une des partie», le jugement eat contradictoire et non par défaut à l'égard de cette partie si la demande comprenait nécessairement tous les défendeurs et si la partie à l'encontre de laquelle il n'a pas été nominativement conclu a été touchée parles conclusions et y a répondu. Cass., 1er juill. 1891. S. 92. 1. 5*2 .

3 Voy., sur ce refus possible, t. I, §§ 215 et suiv.

; Bioche, op. et vo cit., n° 99. Chauveau, sur Carré, op. cit., t. Il, quest. 616. Gon-

v208 TRAITÉ DE PROCÉDURE.

En est-il de même devant les tribunaux d'exception, ou bien le demandeur peut-il, comme le défendeur, y faire défaut faute de comparaître ou faute de conclure? On pourrait le croire et conclure de la formule un peu vague de l'article Ï3 i : « Si le demandeur ne se présente pas, » qu'il fait défaut faute de comparaître en matière commerciale en ne se présentant à l'audience ni en personne ni par mandataire, et défaut faute de conclure en s'y présentant sans prendre de conclusions5. Cette distinction, qui conduirait à appliquer dans le premier cas les règles du défaut contre partie6 me paraît inadmissible, car l'application de ces règles suppose chez le défaillant l'ignorance réelle ou présumée de l'assignation ou delà citation7, et cette supposition tombe d'elle-mêmeàl'égard du demandeur qui l'a donnée. Je conclus de là que, même devant les tribunaux d'exception, le demandeur ne fait jamais défaut que faute de conclure8.

§ Sff>8. S'il fait défaut devant le tribunal de première instance, le défendeur * suit l'audience2 par un seul acte, c'est-à-dire, par le placetmêmeet sans avenir 3, et prend défaut 4 par un simple acte de conclusions préalablement signifiées ou prises séance tenanteà la barre du tribunal (Art. 134

Ira, Carré, op. et loc. cit. J'ai donné la même solution à propos du défaut du défendeur (Voy. suprà, § 2162).

5 Voy., à cet égard, suprà, § 2163.

6 Voy., sur ces règles, infrà, §§ 2210 et suiv.

7 Voy., sur ce point, infrà, § 2210.

8 Dans tous les cas le demandeur ne fait aucun défaut devant ces tribunaux •en refusant de plaider après avoir pris des conclusions (Voy. cep. civ. cass. 24 févr. 1857, D. P. 57. 1. 52; comp., sur la situation du défendeur en pareil cas, suprà, § 2162).

§ 2198. i « Qui aura constitué avoué » (Art. 154) ; il ne peut requérir défaut ainsi qu'il vient d'être dit, que par le ministère d'un avoué (Voy., sur ce point, l. II, §§672 à 676).

- « Sans avoir fourni de défenses » (Art. 154); c'est l'allusion signalée suprà, § 2162, note 1, à l'ancien défaut faute de défenses qui n'existe plus aujourd'hui. l'as plus que dans la procédure contradictoire, les parties ne sont tenues d'échanger des défenses (Boitard, Golmet-Daage et Glasson, op. cit., t. I, n° 36).

3 Boitard, Colmet-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Bioche, op. et v° cit., no J04.

1 Si, par hasard, les deux parties avaient constilué le même avoué, il ne pourrait prendre défaut contre le demandeur au profit du défendeur (C.hauveau, sur Carré, op. cit., t. 11, quest. 617 bis). Même solution en cas de défaut du défendeur (Voy. suprà, § 2167, note 4).

5 Req. 5 mars 1873 (D. P. 73. 1. 285).

Il en est de même devant les tribunaux d'exception, sauf que, le demandeur n'ayant pas d'avoué, le défendeur n'a jamais de conclusions à lui signifier (Art. 434) \ L'audience peut être suivie et le défaut requis au cours du délai de l'assignation ou de la citation, mais le jugement ne peut être pris qu'à l'expiration de ce délai7.

Quant au tribunal, quel est son office en pareil cas en présence des termes vagues des articles 154 : « Le défendeur « prendra défaut contre le demandeur qui ne comparaîtrait « pas », et 434 : « Le tribunal donnera défaut et renverra le « défendeur de la demande 8? » Doit-il examiner l'affaire au fond comme si le défendeur faisait défaut, et n'adjuger à ce dernier ses conclusions qu'autant qu'elles sont justes et bien vérifiées9? Doit- il, au contraire, le renvoyer, congédier ou relaxer de la demande sans autre examen, par cela seul que le demandeur fait défaut 10? La question est très controversée, mais trois points sont certains : 1) la rédaction clitfé rente des articles 154 et 434 n'autorise pas à distinguer entre les matières civiles et commerciales, car il n'y a aucun motif pour que la solution qui convient aux unes ne s'applique pas également aux autres11 ; 2) le tribunal a le droit et le devoir d'exa-

6 L'article 434 dit très brièvement, en matière commerciale, que « le tribunal « donnera défaut ».

" En effet, le demandeur a droit, pour se présenter, à la totalité du délai qu'il a donné au défendeur pour comparaître (Biocbe, op. et v° cit., nos- 98 et 105). Cette solution doit être maintenue dans le cas même où le défendeur a été assigné ou cité à des délais plus longs que ceux de la loi (Voy. t. II, §§ 672 à 675).

8 Ces articles s'appliquent sans modification aux procès de la compétence des juges de paix et des conseils de prud'hommes (Bioche, op. et v° cit., n° 109, et v° Juge de paix, n° 323 ; Carré, op. cit., t. I, quest. 89; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.; Bourbeau, op. cit., t. VI, n° 492). On remarquera seulement en justice de paix que le juge qui peut ordonner, avant de statuer, la réassignation du défendeur défaillant peut ordonner aussi que le demandeur qui fait défaut sera sommé de se présenter (Bioche, op. v° elloc. cit.; voy., sur la réassignation du défendeur qui fait défaut en justice de paix, suprà, § 2169).

9 Voy., sur l'obligation de procéder ainsi à l'égard du défendeur qui fait défaut, suprà, ib.

10 Les travaux préparatoires du Code de procédure ne jettent que très peu de lumière sur la portée des articles 154 et 434. On pourrait cependant conclure des quelques paroles du tribun Faure, dans son discours auTribunat, que, dans sa pensée, les juges ne doivent renvoyer le défendeur de la demande que si ce renvoi est justifié : « 11 est possible que le défendeur les regarde (les défenses) o comme superflues, et qu'il lui paraisse suffisant d'attendre la vérification que fera le tribunal » (Dans Locré, op. cit., t. XXI, p. 583).

11 Voy. cep. Bioche. op. cit., v° Jugement par défaut, nn 108.

miner le fond si le défendeur a déposé en ce sens des conclusions expresses ,2. mais il ne peut et ne doit les lui adjuger que si elles sont fondées1'; 3) il ne doit pas faire droit sans examen aux demandes reconventionnelles formées parle défendeur contre le demandeur défaillant, car ce défendeur devient en les formant un véritable demandeur auquel ses conclusions ne doivent être adjugées que si elles sont justes et bien vérifiées 1V.

Cela étant, la question se réduit à savoir si le tribunal doit examiner le fond, quand le défendeur n'a conclu qu'à son renvoi, et ne lui accorder ce renvoi que lorsqu'il est justifié. Je réponds négativement par trois raisons qui nio semblent décisives : les articles loi et ï.'iï, à la dilférence de l'article 150 15, ne subordonnent pas le renvoi du défendeur au bien-fondé de ses conclusions; le demandeur qui n'a pas conclu, n'ayant pas fait sa preuve, doit être débouté sans autre examen par application de l'article 1315 du Code civil lc; le demandeur et le défendeur sont censés, l'un se désister en s'abstenant de conclure, l'autre accepter ce désistement en ne concluant pas à ce que le tribunal statue sur le fond ; ce dernier n'a donc qu'à donner acte de ce désistement et à déclarer la demande purement et simplement non avenue17, et il motive suffisamment sa décision18 en constatant le défaut du demandeur19. De là l'expression de défaut-congé par laquelle on a l'habitude de désigner cette situation20.

12 II commettrait, en s'y refusant, un déni de justice (Voy., sur le déni de justice, t. I, §§ 134 et suiv.).

13 Arg. art. 150 (Voy. suprà, §§ 2170 el suiv.).

14 Même arg. (Bioche, op. et V cit., n03 115 et 116). Voy., sur la règle que le défendeur qui dépose des conclusions reconventionnelles devient, quant à ce, un véritable demandeur, t. I, §§ 389 et suiv.

15 Voy., sur cet article, suprà, §§ 2170 et suiv.

ir< « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver >- (Voy., sur ce1 article, t. II, §§ 699 et suiv.).

17 Le désistement du demandeur n'est valable qu'autant qu'il est accepté par le défendeur (Art. 403 ; voy. la suite de ce volume).

18 Voy., sur l'obligation de motiver les jugements, t. III, §§ 1114 et suiv. J9 Bioche, op. et v> cit., n° 106. Boncenne, op. et loc. cit. Boitard, Colmet-

Daage et Glasson, op. cit., t. I, n°317. Bonnier, op. cit.. n° 363. Req. 17 juin 1856 (D. P. 57. 1. 37). Civ. cass. 21 mai 1879 (D. P. 80. 1. 57). Con(m,Merlin, op.] velloc. cit.; req. 29 nov. 1825 (D. A. v° ci/., n« 22); req. 17 (ère. 1836 (D. A. v Mis,-,» jugement, n» 83). Civ. cass. 27 mars 1850 (D. P. 50. 1. 123).

20 Jugé en ce sens : Lorsque le demandeur ne comparaît pas pour soutenir sa demande, le juge doit se borner à donner défaut-congé contre le défaillant et

§ 2 flfM). Le jugement de défaut-congé est-il un véritable jugement par défaut faute de conclure l, soumis à toutes les règles de cette sorte de jugements, et ayant, notamment, l'autorité de la chose jugée, jusqu'à ce qu'il ait été infirmé sur l'appel ou sur l'opposition ? N'est-ce, au contraire, qu'un simple renvoi, congé ou relaxe qui laisse intactes les questions de fait et de droit portées devant le juge, ne donne ni raison au défendeur, ni tort au demandeur, et échappe aux règles des jugements par défaut, en sorte que le demandeur n'ait besoin ni de faire opposition, ni d'interjeter appel et puisse former, comme s'il n'y avait rien de fait, une nouvelle demande ? C'est encore un point très controversé mais dont la solution est commandée par celles qui précèdent.

1) L'appel et l'opposition sont non-seulement recevables mais encore indispensables toutes les fois que le tribunal a jugé le fond, soit qu'il dût le faire sur les conclusions formelles du défendeur 2, ou à raison des demandes reconventionnelles par lui formé es3, soit qu'il l'ait fait à tort, alors que le défendeur n'y avait pas conclu et ne s'était pas porté demandeur reconventionnel \ 2) L'appel et l'opposition ne sont pas nécessaires, et le demandeur n'a qu'à former une nouvelle demande, toutes les fois que le tribunal a renvoyé le défendeur de la

débouter celui-ci de ses conclusions : la constatation du défaut du demandeur est un motif suffisant pour justifier le jugement qui repousse la demande (Gass. 1er août 1892 ; S. 92. 1. 520), et par suite le juge n'est pas obligé de motiver sa décision iCass. 24 déc. 1890; S. 92. 1. 301). Jugé de même : lorsque l'appelant après avoir déféré au juge d'appel la sentence du premier juge qui l'a condamné a refusé de conclure, quoique sommé de le faire par l'avoué de l'intimé et quoique présent à l'audience, le juge d'appel doit adjuger défaut contre lui sans vérification des moyens qu'il n'a pas produits et qu'il ne peut invoquer pour la première fois en cassation. Gass. 10 févr. 1897 (S. 97. 1. 176).

s' 2199. î Je rappelle que le demandeur ne fait jamais défaut que fautede conclure (Voy. suprà, § 2197).

* Le tribunal a alors rendu un véritable jugement par défaut faute de conclure qui ne peut tomber que devant l'appel ou l'opposition (Voy., sur cette situation, suprà, § 2198).

s Et l'opposition ne peut être recevable sur la demande reconventionnelle sans l'être en même temps sur la demande principale dont le demandeur a été débouté (Rodière, op. cit., t. I, p. 318).

4 Bioche, op. et v° cit., n° 114. Carré, op. cit., t. II, quest. 617. Chauveau sur Carré, op. et loc. cit., et quest. 618. Boitard,Co]met-Daage et Glasson, op. et loc. cit. Toulouse, 28 févr. 1844 (D. P. 45. 4. 333). Orléans, 22 mai 1847 (D. P. 49. 2. 227 . Req. 30 nov. 1852 (D. P. 53. 2. 270). Bordeaux, 11 févr. 1853 (D. P. 53. 5. 279 .

"-'Il' TRAITÉ DE PROCÉDURE.

première sans statuer au fond s ; mais ces voies de recours, sont, même dans ce cas, recevantes si le demandeur a, ou croit avoir, intérêt à en user \ notamment si le tribunal l'a condamné aux dépens7, ou si le rejet de sa demande a effacé l'interruption de la prescription qui courait contre lui8. En résumé, le demandeur n'est pas toujours forcé, mais il a toujours le droit9 de faire opposition au jugement de défautcongé 10.

sBioche, op. et v° cit., n° 113. Boacenne, op. et loc. cit. Boitard, Colmet- Daage et Glasson, op. et loc. cit. Bonnier, op. et loc. cit. Orléans, 14 août 1880 (D. P. 81. 2. 134). Contra, Merlin, op. et v°, loc. cit. Voy. aussi, sur cette question, Carré, op. cit., t. II, quest. 635; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit. Si la réitération de la demande parait vexatoire au tribunal, il peut, en la rejetant, non-seulement condamner le demandeur aux frais mais encore y ajouter des dommages-intérêts (Bonnier, op. et loc. cit.; voy., sur ces dommagesintérêts, t. III, § 1100).

6 Joccotton, Des jugements par défaut-congé (Dans la Revue pratique de droit français, t. IX, 1860, p. 22 et suiv.). Civ. cass. 21 mai 1879 (D. P. 80. 1. 55). Contra, Bastia, 14 août 1866 (D. P. 68. 2. 10).

7 Poitiers, 6 avr. 1837 (D. A. v° Jugement par défaut, n° 179).

8 Bonnier, op. cit., n° 383. Voy. sur l'interruption de prescription qui résulte de la demande en justice et qui tombe quand cette demande est rejetée (C. civ., art. 2244 et 2247), t. II, §§ 660 et suiv., 667.

9 Voy., en ce sens, les autorités citées suprà, note 6. La commission de 1865 proposait d'insérer dans le Code une disposition portant que le demandeur débouté de sa demande par un jugement de défaut-congé pourrait, sans faire appel ni opposition, former une nouvelle demande, mais que, si le défendeur avait demandé par conclusions formelles et obtenu un jugement sur le fond, le demandeur aurait le droit d'y faire opposition ou d'en interjeter appel (Greffier, op. cit., p. 32).

10 Trois complications peuvent encore se présenter. 1° Deux demandeurs ont formé ensemble une même demande, l'un d'eux conclut, l'autre ne prend pas de conclusions. L'article 153 est inapplicable à cette espèce si l'on admet qu'il est étranger au défaut faute de conclure, et le tribunal peut statuer contradictoirement à l'égard du premier demandeur, et par défaut-congé à l'égard du second. L'article 153 est, au contraire, applicable s'il vise le défaut faute de conclure aussi bien que le défaut faute de comparaître, et le tribunal, ayant d'abord sursis à statuer et ordonné que le demandeur qui n'a pas conclu sera par acte d'avoué à avoué sommé de le faire, rend contre les deux demandeurs un jugement contradictoire (Bioche, op. et v° cit., n° 102; Carré, op. cit., t. II, quest. 634 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.). L'article 153s'applique-t-il au défaut faute de conclure? Voy., sur ce point, suprà, § 2195. 2° Il n'y a qu'un seul demandeur et il ne prend pas de conclusions, mais il y a deux défendeurs. Chacun d'eux procède séparément, et l'un d'eux peut attendre que le demandeur se décide à conclure, l'autre requérir son renvoi sans assigner à cet eltet son rodéfendeur qui ne conclut pas, car il n'est pas certain que la procédure du défaut profit-joint s'applique au défaut faute de conclure (Voy., sur ce point, suprà, ib.), et il est certain qu'elle ne doit avoir lieu qu'à la requête d'un demandeur agissant contre deux défendeurs (Voy., sur ce poiDt, suprà, § 2191), et non pas, comme dans l'espèce, à la requête d'un défendeur agissant contre son codéfendeur. On admet cependant assez volontiers que, si l'un d'eux sait que son codéfendeur a constitue avoué, il fera mieux de le mettre en cause en

No 3

Troisième hypothèse : défaut des deux parties. SOMMAIRE. — § 2200. Jugement de défaut-congé ou radiation du rôle.

§ 3300. Les délais de l'assignation ou de la citation sont expirés : le jour d'audience est venu. Le défendeur n'a pas constitué avoué devant le tribunal de première instance, ou n'a comparu ni personnellement, ni par mandataire devant une autre juridiction ; ou encore, ayant constitué avoué ou comparu, n'a ni pris, ni fait prendre de conclusions. De son côté, le demandeur a constitué avoué ou comparu mais n'a pas pris de conclusions. Le tribunal peut, à son choix : t° tenir la demande pour abandonnée et rendre contre le demandeur un jugement de défaut-congé soumis aux règles posées aux§§ précédents ; 2° rayer l'affaire du rôle, auquel cas l'instance n'est pas éteinte mais l'audience simplement refusée jusqu'à ce qu'un des deux avoués l'ait fait rétablir au rôle \

même temps qu'il requerra le jugement de défaut-congé (Bioche, op. et v° cit., n° 101; Carré, op. cit., t. II, quest. 633 ; Chauveau, sur Carré, op. et loc. cit.. Douai, 12 janv. 1841, D. A. v° cit., n° 15). 3° Deux défendeurs sont assignés dont l'un comparaît et l'autre fait défaut; jugement de jonction a été rendu et le défaillant a été réassigné, puis le demandeur a fait défaut a son tour en ne prenant pas de conclusions: le tribunal rend alors un jugement de défaut-congé qui pourra toujours et devra même être quelquefois l'objet d'un appel ou d'une opposition suivant les distinctions posées au présent § (Bioche, op. et v° cit., no 103).

§ 2200. » Voy., sur ce point, D. 30 mars 1808, art. 29 et 69 (T. II, §§ 681, 682).

ARTICLE 11