I. QUI DOIT PROUVER

SeMMAiRE. — 36. DéTCloppement da principe qui oblige le demandeur à justifier ée sa demande , le dérendear k justifier de sa défense. — 37. Tempérament apporté ii ce principe en matière criminelie. — 37 bit. Application quant à la daie de la découverte de l'erreur ou du dol. — 37 ter. Est-il inutile au défendeur de faire la preuve? — 38. ExcffiUua proposée au cas où le demaidear ariicole un fait oésatif.

36. Un principe de raison et de sécurité sociale tout U la fois, c'est que celui qui doit innover doit démontrer que sa prétention est fondée. Ce principe a toujours été admis en matière personnelle. Si je me dis créancier, il faut bien que je démontre Tobligation de mon prétendu débiteur, ou je ne puis le contraindre ^ payer. En matière réelle, nous voyons que le droit romain primitif, dans la procédure des actions de la loi , mettait les deux parties sur la même ligne ' ; mais plus tard le droit prétorien établit une présomption en faveur du possesseur, présomption qui s'est maintenue jusqu'à nous.

On exprime ces deux vérités par une formule plus générale, quand on dit que c'est au demandeur a faire la preuve, le non-possesseur ou le prétendu créancier jouant forcément le rôle de demandeur. Mais quand , la preuve de la demande une fois faite, Tautre partie allègue^ son tour, soit une défense proprement dite, telle que le payement, soit une exception, comme le délai légal de trois mois et quarante jours pour faire inventaire et délibérer, c'est k elle k justifier du fait sur lequel elle s'appuie : Reus in exceptione actor est. (Ulp., L. 1, B., De probat.) Si le demandeur primitif ré-

* Le aiâgîstrat attribuait la po8ie8tioB pro?itoire à t*ui des pUiAears. ( Gaius, Inst., comm. IV, § 15).

SUR LÀ HAIIOflK DE LÀ PREUVE. 31

pKqœ \ son tovr, ce sera k lui ii prouver qae sa rëpliqae eflt fondée , et ainsi de soite k l'infini. En un mot , quiconque allègue un fait nouveau , eontraire k la position acquise de l'adversaire, doit élablir la vérité de ce fait \

' L'exposition de ces règles, si élémentaires, si incontestables, suffit pour faire toucher au doigt le peu de fondement de TexpUcation adoptée par ée bons esprits , quant à la AifiKcuité qui s^élève sur le rameux mmê tmo caau du titre De acfionibtis, § 2, aux Institutes. Le cas unique (en dehors des actions confessoire et négatoire) où le possesseur serait obligé de prouver, serait rtiypothèse d'un propriétaire qui , recouvrant la possession de son héritage qu'un tiers était en train d*usucaper, se trouve en butte à l'action pnblicienne , et réduit à prouver qu"*!! est dans le cas de l'exceptioo jusli éomirùi, c'est-à-dire quUl 6st pro^^riélaire du fonds même qu'il possède. Mais rien de plus simple que cette prétendue singularité, rien de pliiB aisé à concilier avec les principes qui protègent la possession.

Celui qui intente l'action publicienne, ne possédant pas, est. obligé de prouver qu'il était dans les conditions Youlues pour Tusucapion. Maintenant, cette preuve faite , le défendeur veut établir qu'il est propriétaire. Peut-on l>n croire sur parole , quand le demandeur a clairement établi , lui , qu'il aTait la chose in bonis ? Non , évidemment ; les r61es sont forcément intervertis. Le défendeur invoque un fait nouveau , pour lequel il se constitue demandeur. C'est à lui à en justifier. La présomption que la possession créait en sa faveur dans la première phase de l'instance, s'est évanouie en pifésence de la preuve faite par Pautré partie. Dès lors U n'est plus censé posséder, de même que la mAxime favorabiliores sunt reiçtiam actcres, perd toute sa force , quand une fois la créance est constatée. L'anomalie oonaisterait précioémeat à décider le contraire. Et il n^y a là aucune subtilité particulière au droit romain. Chez nous , et dans toutes les législations modernes, il en serait de même dans l'hypothèse d'an dépositaire qui ▼iendrait à découvrir qu'il est propriétaire de Tobjet du dépdt. Une fois la preuve du dépôt faite contre lui , vainement invoquerait- il sa possession pour se dispenser de prouver que l'objet lui appartient. On lui répondrait que le principe qui dispense le possesseor de la preuve ne s'est jamais entendu que de la défensive contre la demande primitive , et non de l'offensive, qui fait l'objet d'une demande reconventionnelle. Il n'y a donc^ dans l'espèce , aucune exception aux pôncipes Mea constants de la matière, «ft cette explication trop vantée ne vaut guère mieux que celle qui consistait à Bre non uno casu.

Ce que nous serions le plus disposé à admettre, sur l'autorité de plusieurs manuscrits de Théophile, c'est qu'il faut plutôt lire : sane Iwc uno casu^ et appliquer simplement le texte aux actions confessoire et négatoire , où le poAsessenr, à Rome , pouvait jouer le rftle «de demandeur (voy« Paul, L. &, S 6, D., Si ususfr.pet,); ce qui tient aux traces qu'avait laissées, en matière de servitudes , le système des legis acdones, où l'on ne se préoccupait point de la possession antérieure au litige. ( Voy. la thèse de licence soutenue, le 13 août 1836, par M. Gaslonde, professeur honoraire à la Faculté de droit de Dijon, aujourd'hui membre de l'Assemblée nationale.)

Ces principes, qai ne sont antre chose que la raison et le bon sens appliqués à la procédure ^ sont aussi les seuls que consacre le Code civil en traitant de la preuve des obligations, et il est constant que ce qui est dit sous cette rubrique doit s'appliquer aux preuves en général : u Celui qui réclame Texécution d'une obligation » , dit l'article 1315, « doit la prouver. Réciproquement, celui qui se » prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a » produit Textinction de l'obligation ».

57. Ajoutons cependant que cette dernière règle ne doit pas être suivie d'une manière absolue en matière criminelle ' . La, si l'on doit appliquer dans toute son étendue, k celui qui dirige l'accusation , la maxime : Onus probandi incumbh aoton, et exiger de lui, en conséquence, une démonstration pleine et entière de la culpabilité de l'accusé, il ne saurait en être de même, quant k l'accusé, de la maxime : Reus excipiendo fit actor. Le défendeur qui , poursuivi eu vertu d'une créance, allègue le payement, doit le prouver complètement, et non pas seulement le rendre vraisemblable. Au contraire, l'accusé qui allègue un fait justificatif ou une excuse, n'est point tenu d'en justifier d'une manière aussi précise, et la probabilité du fait allégué doit suffire pour motiver son acquittement. Cela est vrai surtout dans une procédure criminelle comme la nôtre, où domine, ainsi que nous le verrons, le système inquisitorial , tandis que le système d'accusation, établissant une sorte de lutte en champ clos entre l'accusateur et l'accusé, se rapproche beaucoup plus de la marche de la procédure civile.

L'ordonnance de 1670 (tit. 28, art. 1 et 2) s'était donc écartée des véritables principes , lorsqu'elle n'autorisait la

^ Voy. sur ce point M. Mittermaier, De la preuve en matière criminelle, chap. xTii.

preuve des faits justiâcatifs, même de la démence, qu'après la visite du procès, et obligeait l'accusé k les articuler avec précision à peine de déchéance^ pratique justement abolie parla loi du 9 octobre 1789.

37 bis. On a voulu voir aussi une exception aux principes sur la preuve dans l'hypothèse d'une action en rescision fondée sur l'erreur ou sur le dol. Le délai pour agir ne court alors qu'à partir de la découverte de l'erreur ou du dol ^ (Code civ., art. 1315, 181) ^ mais à qui est-ce a faire preuve | !? *^ ^/ de la date de cette découverte? Au demandeur en nullité. Ce n'est pas seulement parce qu'il s'agit ici d'un fait personnel, intime-, ce qui est surtout vrai de l'erreur dans la personne , alléguée k l'appui d'une demande en nullité de mariage. La difficulté de la preuve, nous le verrons (n** 44), n'est point un motif suffisant pour intervertir les rôles. C'est qu'en définitive , en excipant de la découverte postérieure qu'il a faite de l'erreur ou du dol, le demandeur en nullité propose une réplique au moyen de prescription opposé par le défendeur, et que c'est à lui à prouver le fait sur lequel se base cette réplique , la date de la découverte. Telle est la décision du Code de procédure (art. 488), au cas de requête civile motivée par la reconnaissance du dol ou par la découverte de pièces : décision qu'il convient de généraliser, sauf la nécessité d'une preuve par écrit, qu'il faut écarter, comme contraire au droit commun. Un arrêt de cassation du 26 juillet 1825 a consacré cette doctrine, qu'ont admise les Cours de Besançon (!•' mars 1821) et de Bordeaux (20 février i867). Dans Tespèce jugée par la Cour de Bordeaux , le demandeur en nullité pour erreur sur la personne de son conjoint réclamait au bout de huit ans de mariage et après la mort de sa femme.

37 ter. Pour en revenir maintenant k la maxime actori ^ incumbit owis probandiy il ne faudrait pas en conclure que la

preuve de la propriété, £aiie parle possesseur, et dont il Ini serait donné acte par le }uge, fût inutile. Si plus tard il se constituait demandeur yiâ<i-vis d'un tiers, les constatations faites dans le premier jugement pourraient lui servir de titre. C'est ce qu'a jugé plusieurs fois la Cour de cassation (Rej., 22 mai 1865-, Cass., 43 juillet 1870). « L'arrêt qui attribae c( un droit réel k une personne », dit cette Cour (arr. du 13 juillet 1870) a constitue un titre susceptible, comme (c tout autre titre, d'être opposé k tous par celui qui l'a ob- (( tenu ; sans doute, l'autorité de la chose jugée étant limitée c( par l'article 1351 aux seules parties en cause, un tel arec rêt ne saurait être opposé aux tiers avec l'autorité de la ce chose jugée , mais il n'en est pas moins un titre , et les (( tiers contre lesquels il est invoqué, s'ils peuvent l'attaquer '( au moyen de la tierce opposition ou même directement, « ne peuvent au moins détruire la preuve qui en résulte qu'à (( la charge de faire la preuve contraire et d'établir k leur (( profit, soit un droit de propriété préférable, soit une pos- « session antérieure légalement acqui^itive. » Cette doctrine est en harmonie avec la jurisprudence sur la foi des actes vis-k-vis des tiers (n** 508 bis).

58. Tout en admettant les principes généraux que nous venons d'établir, on a souvent proposé d'en borner l'application au cas où le demandeur allègue un fait positif; que s'il s'agit d'un fait négatif , le demandeur ne peut, dit-on, être tenu de le démontrer, et se trouve fondé, en conséquence, a rejeter la preuve sur l'adversaire.

Pour combattre cette idée , il faut d'abord démontrer que la preuve d'un fait négatif n'est pas impossible. Puis, nous établirons que le fardeau de la preuve doit toujours incomber au demandeur, soit qu'il affirme, soit qu'il nie.

SUR LA MARCHE DS Lk PREUVE. 35