PREMIER POINT

Sa pveoye d'un Uh p^fvUf e«l-«lle mipooîWe?

SonfàiRE. — 39. De la possibilité de prooTer uoe négative. — M. De la légatife de droit. — 44. De la négative de fait. — 42. Résumé.

59. Il ne faut pas de bien profondes réflexions pour se convaincre de la possibilité de prouver une négative. N'arrive-t-on pas tous les jours k la démonstration claire et irréfragable d'une proposition négative, de celle-ci , par exemple : Une servitude de passage n'est pas susceptible de prestation partielle.? L'opinion contraire mènerait k cette conséquence, qu'il sufflt d'énoncer pour la réfuter, que quiconque voudrait nier une maxime reçue, devrait être repoussé à priori, comme entreprenant une preuve impossible. Mais qui ne voit que le plus souvent, dans une discussion, quand l'un soutient l'affirmative, l'autre la négative, il y a de part et d'autre une allégation bien positive , bien susceptible d'être clairement démontrée-, que toute la différence n'est que dans la forme , dans la manière de poser la question? J'affirme que Paul est riche ^ vous le niez. Il est facile de vérifier lequel de nous a raison , et vous n'êtes pas plus embarrassé pour faire la preuve que si vous aviez affirmé , vous , qu'il était pauvre, et que j'eusse nié votre assertion. C'est ainsi qu'on ramène a une affirmation cette proposition en apparence toute négative ; Une servitude de passage n'est point susceptible de prestation partielle. En constatant la nature bien positive , bien précise du passage , ou arrive à reconnaître qu'il est de son essence de s'effectuer en totalité : ce qui conduit au rejet de la proposition qui le consi- ^ dérait comme divisible. Ainsi , sous l'enveloppe d'une négative se cache une affirmation bien tranchée : c'est ce que les anciens docteurs ont appelé , dans leur langage énergique , uae négative génératrice , negativam prœgnanùmn. Elle

consiste dans l'allégation d'un fait manifestement incompatible avec un autre fait précédemment allégué, fait qui n'en e^pas moins positif pour être articulé sous une forme négative*.

40. Dans cette classe rentrent les négatives qu'on a appelées négatives de qualité et négatives de droit. Il y a négative de qualité, lorsque, par exemple, on conteste à quelqu'un la qualité de Français, ce qui revient h dire qu'il est étranger : proposition susceptible d'une preuve directe. La négative de droit, qui se rattache h la même idée, consistera, par exemple, k contester, en fait, l'existence de l'une des conditions requises pour la validité d'un testament, ce qui revient k dire que le testament contient un vice matériel, vice qu'il est facile de reconnaître, s'il existe. C'est ainsi que la Cour de cassation a décidé, par un arrêt de rejet du 21 novembre 1826, que celui qui prétend que son adversaire a encouru une déchéance pour n'avoir pas produit ses titres dans un certain délai, peut et doit le prouver, puisqu'on peut établir l'absence de production tout aussi clairement que la production même , en vérifiant le procès-verbal du juge chargé de diriger l'opération.

41. Mais, s'il est vrai que toutes les fois que je nie une qualité, j'afGrme forcément la qualité contraire, que toutes les fois que je nie l'accomplissement de conditions légales, j'ailGrme virtuellement l'existence matérielle d'un état de choses contraire a la loi , il y a plus de difficulté pour la négative défait. Lorsqu'on met en avant un fait précis, déter-

* C'est ce qu'explique fort bien Beaumanoir (Coût, de Beauvoisis, chap. xxxix, n° 50) : «Tout soit ce que la négative ne se puist prover, n c'est à entendre quant ele est mise avant tout simplement. Me on i pot bien « tel coze ajouster qui quiet en preuve, par le quele proeve il apert que le « négative, que li deffenderes met avant, est vraie.... Si comme se uns bons « me demande vingt livres, et je li ni que je ne 11 doi pas, car je li ai paies, « ou il les mes a quités : en tel cas et en sanllavles fes je le négative prains ce d'une affirmative ; car se je proeve le paiement, donques ai-je bien prové c que je ne li dévoie pas. »

miné, la négation de ce fait semble avoir quelque chose d'insaisissable qui échappe h l'analyse. De là la vieille

maxime : MagU creditur duobus ie^tibus affirmantibm quam miUe negantibus. Toutefois il n'est pas douteux que la négative de fait ne soit également susceptible d'une preuve directe. C'est ce qui arrivera si elle consiste dans l'allégation d'un autre fait positif, dont l'existence ne soit pas compatible avec celle du fait d'abord allégué, par exemple, si un accusé invoque un alibi. On retombe alors dans la négative génératrice des docteurs, et toute difficulté s'évanouit. Que s'il n'existe pas, en faveur de la négative, d'arguments d'une nature aussi décisive, elle devient alors moins facile à établir que l'affirmative. Mais k quoi cela tient-il? Ce n'est pas, comme on se l'imagine ordinairement, qu'il y ait impossibilité de prouver une proposition négative, puisque nous venons de voir que cette preuve est très-praticable dans une infinité de circonstances. Cela tient k ce qu'ici la négative est indéfinie. Circonscrivez-la , opposez aux témoins qui^ déclarent avoir vu commettre le crime, d'autres témoins qui , présents au même lieu et k la même heure , déclareront n'avoir rien vu , et la seconde preuve aura tout autant de poids que la première. Mais les choses se passent rarement ainsi : celui qui nie n'est que trop souvent obligé d'avoir recours k des inductions, et alors sa position est moins favorable, non parce qu'il nie,' mais parce qu'il fait reposer sa preuve négative sur des faits plus ou moins vagues. <c Si negativa indefinita probari non potest », dit Cocceius ', « id non inde est, quia negativa, sed quia inde- «finita-, nec affirmativa indefinita potest. » Ainsi, si j'af-

' Cocceius a publié en 1698 sa dissertation De directe probatione negor tivœ. Cette doctrine, dont M. Gennari ( Jaorta deile Prove , prélim., § 7) présente l'histoire d^une manière fort intéressante, a été soutenue d'abord par Barthole contre Imerius , et dans notre siècle c'est l'ouvrage classique de Weber, Sur l'obligation de fournir la preuve, publié en 1804, qui l'a fait prévaloir en Allemagne.

38 IfOTIOKS GÉNÉRALES

firme en général que vous avez été corrompu, que vous avet mulversé , sans }K)uvoir préciser en quoi ni comment , voilk une proposition affirmative qui ne sera pas non plus suscep*tible de preuve. Et pourquoi? Parce qu'elle est indéfinie.

Allons plus loin, cherchons k pénétrer au fond des choses. Toute proposition alléguée est ou nue , ou appuyée sur des preuves. Dans le premier cas , il est évident qne l'affirmation ou la dénégation n'ont d'autre valeur que l'autorité personnelle de celui qui les met en avant. Dans le second cas , soit que l'on affirme , soit que l'on nie , puisqu'on invoque des arguments , on allègue des faits plus ou moins précis,* que l'on entreprend de démontrer. Ainsi , l'acctisé qui plaide sa non-culpabilité ne peut appuyer sa dénégation que sur des faits justificatifs qu'il affirme. Donc toute négation sérieuse implique affirmation. «Certe, si diligenter « attendas », dit la glose, a non est aliqua negativa, qus ta-^ 0 citam non habeat affirmativam. » Si la proposition négatiTc de l'accusé ne repose quelquefois qne sur de faibles inductions {probat per obliquum negaiiva\ n'en est-il pas trop souvent de même de la proposition affirmative de l'accusateur? Les faits allégués par Tune comme par l'autre des parties peuvent être ou parfaitement précis , ou tout k fait insaisissables , ou de nature k présenter une des nuances qui séparent ces deux extrêmes. Mais il ne ikut pas s'imaginer qu'ils soient insaisissables, par cela seul qu'ils viennent k l'appui d'une proposition négative. Quoi de plus précis qu'un alibi? Quoi de plus vague qu'une accusation fondée uniquement sur les mauvais antécédents de l'accusé? Mais , dira-t-on , il est des négations qui , par leur natnre , échappent tout k fait k la preuve , telles que celles-ci : Je n'ai jamais rencontré Titius* Cette exception apparente rentre dans la règle générale , qui voit dans toute négative une affirmation virtuelle. Pour prouver que je n'ai jamais rencontré Titius,

il iàndrait que j'eusse des témoins qui ne m'eussent pas perdu de vue de toute ma vie , et qui rendissent compte de lotttes mes démarches : preuve positive , mais moralement impossible. Ici la négative s'analyse en un nombre infini de propositions affirmatives, comme la ligne courbe se décompose en lignes droites. Les faits , pris isolément, n'ont rien que de positif, la difficulté tient b lear multiplicité. Or, la même impossibilité morale , provenant de la nature complexe d'une proposition simple en apparence , peut se rencontrer dans une proposition affirmative, telle que celle-ci : J'ai toujours porté au doigt telle bague.

42. En résumé, toute preuve d'une négative, si elle mérite le nom de preuve, suppose l'affirmation de certains faits. Ou bien ces faits sont des faits précis , directement opposés k ceux que peut invoquer l'adversaire , ce qui arrive toujours dans les négatives de droit ou de qualité , alors la négative est génératrice, elle conduit k une affirmation positive, palpable. Ou bien , ce qui arrive souvent dans la négative de fait , les faits invoqués k l'appui de la négative sont indéfinis-, alors il est vrai quQ la preuve sera difficile, quelquefois même momlement impossible , mais il en serait de même d'une proposition affirmative composée des

mêmes éléments : non quia negativa, sed quia indefinita.

DEUXIÈHE POINT.

Xe findean de ki pvmve d«ît-fl înoomber dans tooi les cas à oehn

qui aflBnne?

SOUAIRE. — 43. Raisens anégaées ï l'appui de cette proposition. — 44. Examen de la qaeslion an point de vue logique. ~ 4S. Discussion des textes invoqués. — 46. De la fiwiiB dans Keieeptioi wm numeratm pecuniœ. — ' 47. Difficulté spéciale en matière d'actions négatoires. — 47 bit. Qui doit faire la preuve en ce qui touche le non-usage des aerritades? — 4t. Tempéraments pratiques dans l'application de notre doctrine. — 49. Aésumé.

43. Le système qui vent substituer & la maxime , que e'esC an demandeur k prouver, celle que la preuve incombe,

dans tous les cas , à celui qui affirme , el jamais k celui qui nie 9 peut se fonder sur certaines considérations abstraites et sur Tautorité de certains textes du droit romain. Essayons d'apprécier la portée des arguments qu'il emprunte k ces deux ordres d'idées.

44. D'abord , on se place sur le terrain de la logique , et on dit : La preuve d'un fait négatif est k peu près impossible k administrer -, celle d'une proposition affirmative est très-facile. La justice doit choisir la voie qui la conduit sûrement au but, plutôt que celle qui n'aboutit qu'k une impasse. Il est aussi conforme k la raison qu'k l'utilité pratique de toujours imposer la preuve k celui qui affirme, plutôt qu'k celui qui nie. Nous avons déjk détruit la base de celte argumentation, en établissant que la preuve d'une négative est très^praticable. Mais allons plus loin: tenons pour non avenu ce que nous croyons avoir démontré jusqu'k l'évidence . que toute négative sérieuse se résout en affirmative, et retombe, par cela même , dans le domaine de la preuve -, admettons un instant que l'on ne puisse prouver qu'une proposition affirmative en la forme^: le système opposé obtiendra-t-il pour cela gain de cause? Nullement. La maxime que nul n'est tenu k l'impossible est parfaitement applicable quand il s'agit d'une obligation légale , que nous subissons sans aucune participation de notre volonté. Mais ne perdons pas de vue la règle fondamentale de cette matière, posée par l'article 13i5 du Gode civil. Celui qui réclame quelque chose en justice, veut innover, puisqu'il attaque ou bien la possession positive de son adversaire, â'il s'agit d'un droit réel , ou bien , en matière personnelle , cette sorte de possession de sa liberté où se trouve placé tout homme dont l'assujettissement envers autrui n'est pas constaté. C'est k lui k justifier son assertion , puisque rien ne se présume en dehors des présomptions établies par la loi. Sur quoi s'ap-

puîe-t-il pour rejeter le fardeaade la preuve sur l'adversaire? Sur ce qu'il lui est impossible de prouver ce qu'il soutient! Mais alors pourquoi vient-il entretenir la justice de sa réclamation? Comment I il reconnaît en principe que c'est k Im k établir son droit , et parce qu'il ne saurait y parvenir, il voudrait imposer le rôle actif dans la procédure k l'autre partie , qui ne réclame que le maintien du itaiu quo 1 A ce compte, les propositions les plus insoutenables seraient les plus commodes k alléguer, puisque l'impossibilité même de les prouver mettrait la preuve du contraire k la charge du défendeur! Il faut vraiment toute la force des traditions et de la routine pour que l'on puisse concevoir que de pareils arguments aient fait quelque impression sur des esprits sérieux.

45. Insoutenable aux yeux de la raison , le système qui dispense le demandeur de prouver une négative est-il an moins fondé k invoquer l'autorité des jurisconsultes romains? Il a été, dit-on, formulé par Paul, dans la loi 2, D., De probat. : Ei incumbit probatio qui dicU, non qui negai. Mais d'abord, les prétendues règles de droit posées par Tribonien ne sont souvent que des observations isolées des anciens jurisconsultes, auxquelles on prête une portée exagérée , en les détachant de ce qui précède et de ce qui suit. Et même, en prenant le texte de Paul pour général, il ne signifie pas nécessairement que le demandeur n'est tenu de prouver qu'en tant qu'il énonce une proposition affirmative. Il peut vouloir dire simplement que la preuve incombe k celui qui émet une proposition , et non pas k celui qui se contente de la dénier : ce qui rentrerait dans la règle générale, qui impose la charge de la preuve k quiconque, soit dans la demande , soit dans la défense, allégué un fait nouveau. Et cette interprétation est d'autant plus fondée que tel est le sens manifeste d'un autre texte invoqué k contre-

sens par l'opinioii vulgaire. Qui n'a entendu répéter cet adage : Factum negantiê probatio nuila est, comme ei pression de l'impossibilité de prouver une négative? Eh bien, cet adage se retrouve, en effet , dans le Corpus jturU, mais avec un tout antre sens que celui qu'on lui prête communément. Un rescrit de Diodétien et de Maximien , qui forme la loi 23, au Code, De probaitiombus, est ainsi conçu : « Àctor, quod f< adseverat probare se ncm posse profitendo, renm neces- «sitate monstrandi contrarium non adstriugit, qnum per « rerum naturam factnm negantis probatio nulla sit. » S'agit-il ici d'un fait négatif, dont le demandeur rejetterait la preuve sur la partie adverse? Pas le moins du monde. Le rescrit a pour but, au contraire, de protéger le défendeur contre les prétentions d'un demandeur qui , désespérant de prouver, voulait en imposer l'obligation à l'adversaire. Et quel est le motif de cette décision? C'est que celui qui se borne k dénier les allégations produites contre lui n'a rien k prouver. Les empereurs décident donc que c'est au d^nandeiir k faire la preuve, quelque difficile qu'elle soit. Ainsi, bien loin d'adopter le système qui autorise l'interversion des r^es , ils consacrent de la manière la plus formelle le principe qui oblige le demandeur à justifier de son droit. Fac^ um negantis probatio nuUa est signifie évidemment ici qu'on n'est pas tenu de prouver quand on se renferme dans une simple dénégation. Or, quand est-il permis de se renfermer dans une simple dénégaUon? Quand on se tient sur la défensive , c'est-k-dire quand on est défendeur, soit k la demande , soit k l'exception. C'est probablement aussi tout ce que voulait dire le texte de Paul : Onus prebcaidi inaméit es qui dieU, non qui negat.

On arrive k la même conséquence, quand on recherche la portée de cette règle du droit commun anglais {common iaw), que l'obligation de prouver incombe toujours a la par-

tie qai soutient i'afBrmative. M. Greenleaf, en reproduisant eette règle (tom. I, p. 99), reconnaît qu'elle ne tient nullement à Timpossibilité où Ton serait de prouver une négative , et il admet qu'à tont prendre , le véritable critefinM consiste à rechercher contre laquelle des parties , en l'absence de toute preuve, devrait être rendue la décision, et k charger cette partie du fardeau de la preuve ' . C'est bien dire , en d'autres termes : Orna probandi incumbit aetari. 46. Il est vrai qu'il y avait un cas k Rome où celui qui anrait dû prouver une négative , était autorisé li rejeter la preuve sur l'adversaire. C'était celui où, poursuivi en vertu d'un écrit ou d'une stipulation d'où naissait directement l'obligation de payer une certaine somme , le défendeur hovoquait l'exception non numeratœ pecuniœ. Bien que le défendeur, par cette exception , se constituât demandeur, il avait droit d'exiger du prétendu créancier la preuve de la numération des espèces. Mais c'est lï une décision toute spéciale, tout exceptionnelle , qui tient k deux causes : en premier lieu , k la fréquence de ce genre de fraude k Rome , fréquence attestée par le grand nombre de textes qui en fmit mention -, en second lien , k la tendance de la jurisprudence romaine k se dégager des formes rigoureuses de la stipulation et de l'obligation littérale. (Voy. Explication historique deê Instiaa», par M. Ortolan, au titre De Utterarum oUigatione), Ces deux motifs sont tout k fait inapplicables aujourd'hui. Aussi cette doctrine a-t-elle été depuis longtemps rejetée en France : « Exception d'argent non nombre n'a point de lieu )>, dit Loisel. {InsL cmt., liv. V, titre ii, § 6.) Du reste, ce cas était le seul où l'on intervertit k Rome les principes de la preuve. La règle qui la met dans tous les cas k la chaire du

* CeneUer wkich party would be enHUed to tke verééd, if no eviâettce W9n offered in otker skie ; far ths bvrden of proef lies on tke psirty against whomy in svch tase^ the verdèct ought to be given. (IMd., not. s.)

demandeur se trouvé neUemeot formulée par Africain, ddtis la loi 15, D., De op. nov. nuntiat. Après avoir supposé que la partie actionnée refuse de se défendre , soit dans une action confessoire, soit dans une action négatoire, le jurisconsulte dit, sans distinguer : « Hactenus is, qui rem non ce defenderet , punietur, ut jure suo probare necesse habe- «ret : id enim esse, petitoris partes sustinere. » Ainsi, soit qu'il s'agisse d'une affirmation, soit qu'il s'agisse d'une négation, on force la partie qui ne veut pas se défendre à jouer le rôle de demanderesse, c'est-k-dire k prouver. Le demandeur doit donc faire la preuve , même dans une action négatoire ' . Ce système a été consacré par un arrêt de cassation du 16 octobre 1848, ainsi que nous le verrons en parlant des actes sous seing privé , en ce qui concerne la preuve de la cause non énoncée dans un billet. ' %

^JL 47. Toutefois il se présente, en matière d'actions négatoires, une difficulté spéciale que nous ne saurions omettre. Indépendamment de ce qui concerne la preuve de la négative, on invoque le principe que tout héritage est présumé libre jusqu'à preuve contraire. Dès lors, dit-on, celui qui réclame un usufruit ou une servitude, revendique un droit tout esceptionnel ^ c'est klui k en établir l'existence. Vainement le défendeur aura réussi au possessoire ' -, ce u^est Ik qu'une quasi-possession, qui ne saurait avoir d'influence

' « Attendu, dit Parrèt du 21 noyembre 1826, cité plus haut; que Pimpossibilité même de prouver ne dénature point les qualités des parties , et ne fait pas tomber sur le défendeur Tobligation d^une preuve qui, formant la base de la demande , est essentieUement à la charge du demandeur : <t Frustra veremini, ne ab eo, qui lite pulsatur, probatio exigatur: » (L. 8, God., Deprobat.)

^ D'après la jurisprudence de la Cour de cassation , conforme à la doctrine de Pothier (Possession, no 90), lors même que la servitude n'est point continue et apparente , si elle est fondée sur un titre qui écarte la présomption de précarité , eUe donne lieu à l'exercice de l'action possessoire : ce qui a été jugé (Cass., 15 février 1841) même pour une servitude négative , celle de maintenir un terrain en état de non-culture.

sur la preuve. Quasi possession dit Dumoulin (Comm. sur la

Ck)ut. de Paris, § 3, glos. 6 , n* 4), non relevât ab onere pro^

bandiin servitute reali. a Si la possession annale )>, dit la Cour

de Limoges, dans un arrêt du S8 juillet 1842, « quand il

« s'agit de la propriété d'un héritage, procure la celui qui la

a Ait consacrer non-seulement Favantage de continuer sa

«jouissance pendant l'instance au pétitoire, mais encore

« celui d'obliger son adversaire , qui prétend a la propriété,

a de rapporter un titre ou de justiGer d'une possession tren-

« tenaire, il ne peut en être de même en matière de servi-

« tude quant k l'obligation de faire la preuve-, en effet, il est

a de principe que toutes les terres sont libres , jusqu'à la

« preuve du contraire , et cette présomption légale cesserait

« d'exister si le propriétaire de l'héritage que Ton veut as-

« servir était obligé de prouver que la servitude n'existe

((pas. » (Voy. aussi Grenoble, i 4 juillet 1832, et Agen,

30 novembre 1852.)

Il est bien vrai que tout héritage est présumé libre ^ mais ce n'est point la une présomption juris et de jure, c'est une simple présomption de fait, qui admet parfaitement la preuve contraire. Â cet égard, on peut avec avantage opposer k elle-même la Cour de Limoges , qui s'est prononcée deux fois (le 15 février 1837 et le 20 novembre 1843) dans un sens opposé k sa décision de 1842, en adoptant les motifs d'un jugement du tribunal de Saint-Yrieix, lequel porte « qu'on *ne saurait distinguer Ik où la loi ne distingue pas; a que celui qui a en sa faveur une présomption légale est (( censé propriétaire jusqu'à preuve contraire -, que la loi ne « distingue pas entre le possesseur d'une servitude et le (( possesseur d'un héritage *, que la présomption de liberté doit «céder devant une présomption plus forte, celle de proa priété résultant de la possession avec tous les caractères « voulus par la loi; qu'en effet, il y a une grande présomp-

46 NOTIONS GÉNÉaàLES

« tion de propriété lorsqu'il y a déjà certitude acquise qu'on «a joui pendant un an, sans trouble , paisiblement, publi*- « quement. »

C'est une tradition qui remonte au droit romain, que la distinction de la possession en matière de propriété , et de la quasi*possession en matière de servitude. Mais cette dis^ tinction n'a jamais eu la portée que lui ont prêtée certains interprètes modernes. Dès que la quari pouesm a été admise, on lui a attribué les mêmes effets qu'à la possession. Si quœritur, dit Ulpien (L. 8, § 3, D., Siserv. vind.)^ à propos du fardeau de la preuve relativement k la servitude tigtU m-

miitmdi, quiê poueisoris , quis petUaris parte$ sustinecUf seiendwn est possessoris parles Muslinere, ri quidem ligna immiisa naUy eum qui sibi tervitutem debere ait : si vero non siait tVnmissa, eian qui negat. De même, Pothier (Possession, n* 38) assimile la quasi-possession k la possession proprement dite -, et ce que Dumoulin dit du fardeau de la preuve, relativement k la quasi possestio, a trait aux matières féodales, et dans des cas d^ailleurs où le seigneur n'eût pas été recevable au possessoire ' , ce qui est contraire k l'hypothèse que nous discutons. Dunod, qui traite la question aux termes dn droit commun , s'exprime ainsi :

(c Gomme la liberté est présumée de droit , celui qui agit (( par l'action négatoire ayant pour lui cette présomption , il a ne doit être chargé d'aucune preuve ; c'est k la partie qui <( prétend la servitude de prouver qu'elle a été constituée ou «prescrite^ à moins qu'elle ne soit avouée être en possession, « parce que sa possession détruirait la présomption de la liberté» »

47 bis. C'est également k la possession que s'attache la jurisprudence de la Cour de cassation , lorsqu'il s'agit de savoir qui doit faire la preuve, en ce qui touche l'extinction de

' Btiam in simplici possessorio non suf/iceret patrono sola quasi possessio,nisiesset immewioriaUs. (Gomm. sur la Coût, de Paris, loe. eit.)

la senilnde par le non-asage. Suivant certains arrêts (Paris , 2 juillet 1836-, Rouen, 20 mai 1868), celui qui produit, )i Tappui de la servitude qu'il réclame, va titre, même anden de plus de trente aos, est fondé, d'après la maxime reut exdjAendojU actar, k rejeter sur l'adversaire la preuve du nonusage. Hais alors ce mode d'extinctiou des servitudes deviendrait illusoire, puisqu'il suffirait de produire un titre remontant peut-4tre ï plus d'un siècle pour faire revivre une servitude qui aurait depuis longtemps cessé, en imposant 2i Tadversaire la preuve difficile de l'absence d'exercice pendant trente ans. Suivant la doctrine de Merlin {Quatiom de éroU, V UsAGs, § 9, n** 3), consacrée par la Cour régulatrice (arr. du 3 juin 1835 et du 15 février 1842), il faut distinguer si celui qui réclame la servitude est ou non en possession du droit. S'il possède actuellement, le titre fait présumer la possession lors de sa date , et aux termes de l'article 2234 du Code civil, il y a présomption de possession dans le temps intermédiaire, sauf la preuve contraire. Mais si le réclamant n est point actuellement en possession, le titre qu'il invoque est un titre prescrit , le droit de servitude , li la différence de celui de propriété, ayant besoin d'être vivifié 1 par. l'usage-, c'est donc à lui à justifier d'actes de possession il remontant à moins de trente ans. C'est dans le même es- * prit qu'au sujet d'une constitution de rente , établie par un titre ayant plus de trente ans de date , un arrêt de cassation du 19 novembre 1845 a décidé que a la prescription tren- «tenaire, en éteignant toutes actions réelles ou person- «nelles, anéantit par cela même l'effet des titres sur « lesquels ces actions auraient été fondées, et que la repré- « sentation de ces titres par celui au profit duquel ils étaient «consentis, ne prouve que l'existence de l'obligation origia naire , sans qu'on puisse nen en inférer contre la présomp- « tion légale de libération résultant du laps de temps écoulé. »

48. Il reste à examiner comment je puis établir qu'il n'existe pas de servitude sur le fonds que je possède. C'est Ik une négative indéfinie, qui échappe k la démonstration. Dans des espèces semblables, il est un tempérament adopté par les partisans de la doctrine que nous soutenons ici, tempérament qui consiste k obliger le défendeur, non pas a prouver son droit, mais k alléguer le titre auquel il le rattache, par exemple une donation, un testament ^ La question se trouvera alors placée sur un terrain positif, et il sera possible au demandeur d'établir que ce titre n'existe pas. S'il n'y réussit pas, il sera débouté de sa préteirtion. Si, au contraire , il y réussit , la présomption sera en sa faveur, et ce sera au défendeur, qui aura succombé une première fois, k justifier, s'il le peut, de l'existence d'un autre titre. Ce tempérament n'est pas seulement une affaire de pratique *, il est parfaitement conforme aux principes que nous avons posés dans la première partie de cet article. Nous avons reconnu que , dans le cas où une proposition négative ne peut se prouver, cela tient k ce qu'elle est indéfinie : rendez-la définie en la concentrant sur un point, et rien de plus aisé que de sortir d'embarras \

Un autre tempérament, admis dans la pratique anglaise (M. Greenleaf, tom. I, p. 105, 106), consiste k se montrer moins rigoureux pour la preuve vis-k-vis de celui qui est tenu de prouver une négative^ il suffit alors que son allégation , en l'absence de tout témoignage opposé , se fonde sur une présomption raisonnable. Ainsi, lorsqu'on agit en vertu de la loi du 3 mai 1844, qui défend (art. 13) de chas-

* On suiyalt une marche analogue à Rome dans Vinterrogatio in jure. (Voyez au Digeste, le titre De interrogationibus injure faclendis,)

^ «Attendu, dit le même arrêt de 1826, que la preuve négative est « réputée affirmative toutes les fois qu'environnée et circonscrite par des « foits positifs de temps et de lieu , eUe résulte eUe-même parfaite et fc complète de la seule preuve de ces faits. »

ser sur le terrain d'autrui sans son consentement, l'absence de consentement n'a pas besoin d'être démontrée d'une manière précise-, il suffit pour l'établir des circonstances de la cause. 49. En résumé, pour réduire la question k sa plus simple expression, en empruntant les formes de la logique, l'opinion que nous avons essayé de combattre peut se ramener à ce syllogisme : Une proposition négative n'est pas susceptible d'être prouvée -, or, celui qui allègue une proposition qui n'est pas susceptible d*étre prouvée peut rejeter la preuve sur l'adversaire-, donc celui qui allègue une proposition négative peut rejeter la preuve sur l'adversaire. Nous avons établi que toute négative sérieuse est susceptible de démonstration , ce qui fait tomber la majeure. La mineure est en opposition avec les principes les plus constants sur le règlement d'une bonne procédure. Elle s'appuie faussement sur le droit romain , qui la repousse dans les cas ordinaires , et ne la consacre dans une espèce particulière que sous Vinfluence d'idées qui n'ont plus cours aujourd'hui. On arrive donc forcément k cette conclusion , que chez nous c'est toujours au demandeur k prouver, et qu'il peut le faire, même lorsqu'il s'agit d'un fait négatif; il le pourra bien pins facilement, si on admet cette sage restriction que, pour rendre la négative définie, il est permis d'obliger la partie adverse k préciser ses prétentions.

n. QUE DÉCIDER EN L'ABSENCE DE PREUVES SUFFISANTES?

Sommaire. — so. Comment cette question se rattache ^ la précédente. — 54. Justification da principe qni prononce, dans le doute, en faveur du défendeur. — 52. Violation de ce principe , au criminel , par l'institution de la peine extraordinaire. — 53. Dans le même esprit , variétés do l'acquittement autrefois , ou moyen terme entre l'acquittement ec la condamnation. — 54. Sortie par la galerie. ~- 58. Simple ouverture des prisons. — 86. Mise liors de cour. -— 57. Plus amplement informé. — 5S. Ne point confondre l'arrêt de non-iien avec l'acquittement. — 59. Nuance entre le civil et le criminel en cette matière. *

SO, Cette question , nous l'avons dit, se rattache intime-

nient k ia précédente. De la solatîon de cette question dé* pend en effet, en grande partie, l'intérêt des difficultés relatives k l'attribation des rôles pour la preuve-, car il ne Amt pas s'imaginer que, parce qu'une partie est chargée de prouver, l'autre pourra impunément se retrancher dans m silence systématique. On aura toujours mauvaise grâce \ refuser des éclaircissements k la justice, et de plus, il sera rarement sans danger de s'abstenir de répondre aux allégations de Tadversaire. Mais l'importance de l'attribution des rôles dans la procédure tient surtout k ce que l'insuffisance de la preuve, de la part de celui qui est chargé de l'administrer, doit entraîner le rejet de sa prétention. Actore non probante, reus absolvkur.

C'est Ik le grand avantage de la position de défendeur, dès que Ton admet avec nous que c'est toujours au demandeur k prouver. Les considérations qui militent en faveur de cette décision conduisent k reconnaître que , faute de faire la preuve, le demandeur doit succomber. La preuve ne serait plus un fardeau (onus probandi)^ si la non-réussite ne devait pas être fatale k celle des deux parties qui doit prouver. C'est k tort que l'on a cru voir une dérogation k ce principe daris la doctrine , professée par Pothier (Possession^ n"* 405) et reproduite par la Cour de cassation (Rej. 5 novembre 1860 et 22 juillet 1868), qui autorise le juge du possessoire, lorsque les preuves des deux parties se balancent, k renvoyer les parties k se pourvoir au pétitoire. Si le demandeur seul se prétendait en possession et ne pouvait réussir k en faire la preuve, alors s'appliquerait la maxime actore 7ion probante, bien que la possession du défendeur ne fût point établie (Rej. 24 mars 1854). Mais on suppose, dans la décision de Pothier, que le demandeur et le défendeur articulent également des faits de possession, et qu'aucun d'eux n'a l'avantage sur sonadversaire.il y a dès lorsnéces-

sHé, ponr obtenir ane solution, d'en venir au pétitoire.

51. Toutefois, le principe que le demandeur doit succomber à défaut de preuve , n'a pas toujours été observé -, les Romains, qui nous Font transmis, n'y ont pas toujours été fidèles. Amsi, Aulu-Gelle {Nuiu oi^., livre XIV, chap. n) nous apprend que, chargé de prononcer sur l'existence d*one créance , dans une afiaire où le demandeur n'avait pas de preuves suffisantes, mais où il était d'une réputation intacte, tandis que celle du défendeur était détestable, il se tira d'emtarras en jurant qu'il ne voyait pas clair dans l'af- &lre, sibi non liquere^; ce qui serait considéré aujourd'hui comnie un déni de justice. Nos anciens auteurs, de leur cdié , ont proposé divers expédients pour résoudre les questÎ0DS douteuses. Les uns veulent qu'on tranche le différend par la moitié , ce que Gujas appelle avec raison anile judiehem. D'antres proposent l'emploi du sort , emploi qui a été réalisé effectivement, en 1644, dans la fameuse sentence des Motetes^. Ce qu'il y a d'aiiritraire et de ridicule dans l'emploi de pareils moyens, prouve combien il est sage de prononcer purement et simplement en faveur du défendeur.

Il est vrai qu'un novateur intrépide, que nous aurons sowent occasion de rencontrer sur notre chemin, Bentham, propose de renverser la Tieille maxime actore non probante^ etc. Entre le demandeur et le défendeur, la présomption oTitéjudiciaire , pour employer ses expressions, doit être en faveur du premier. (Voy. Preuves judiciaires^ édit. de Damcmt, tom. II, livre II, chap. ii.) Les causes gagnées par

* Paal(L. 36, D., De rejudic) mentionne le même serment, sibi non liguere. Mais c^était là une déclaration individuelle , et non une formule jndidaire. Le serment d- Aulu-Gelle n'*eut d^autre effet que de le faire remplacer par un autre j«£?ex ; atqtie ita judlcatu iUo solutus sum,

' Cette sentence a été rendue par un juge de MeUe qui avait fait tirer aux plaideurs deux pailles ou bûchettes , qu'il tenait entre les doigts. Heuvensement pour Vhonneur de la justice , elle a été réformée par le parlement de Paris.

les demandears, dit-il, sont dans une proportion bien supérieure à celle des causes gagnées par les défendeurs. Mais c'est Vu déplacer la question. Il ne s'agit pas de savoir si, dans tous les procès pris en masse, les demandeurs n'ont pas en majorité raison, ce qui peut être vrai; il s'agit d'examiner si un demandeur qui n'a pas établi suffisamment son droit, peut être présumé fondé dans sa prétention. La plupart des demandeurs triomphent, sans doute, c'est qu'ils réussissent k prouver leurs droits. Mais y a-t-il dans ce résultat rien qui nous autorise à supposer que ceux-lk mêmes qui n'ont pu parvenir k faire la preuve, avaient raison au fond? Et qui ne voit qu'admettre une pareille présomption , ce serait ouvrir la porte aux procès les plus scandaleux , aux vexations les plus intolérables? Tenons- nous-en k la maxime, aussi ancienne que sage , qui protège le tkuu quo , la présomption de propriété ou de liberté qui s'élève en faveur du défendeur \

o2. C'est surtout en matière criminelle que cette maxime doit être considérée comme sacrée. Toules les fois que la culpabilité n'est pas bien établie, il serait monstrueux de prononcer une peine. On admettait cependant jadis en France un terme moyen , que nous relrouvons encore dans certaines législations contemporaines. « Les juges » , dit Papon (livre XXIV, tit. VIII, n* 1, de son Recueil d'arrêts), (( n'ayant en main pour la preuve du maléfice , autre chose « que des indices et des présomptions , ores qu'ils soient « indubitables et véhéments , si ne doivent-ils pas juger k la « vraie et dernière peine , tout ainsi que s'il y avait des

* Voyez les notes de M. Rossi sur ce passage de Bentham , dans Tédition de Dumont , à Tendroit cité. Les traducteurs italiens de notre Traité des preuves repoussât Tidée de toute présomption antéjudidaire en faveur, soit du demandeur, soit du défendeur; mais ils arrivent au même résultat que nous , en s'attachant à cette idée que, dans le doute, la preuve n'est point faite par le demandeur.

<( tëmoios déposant Tavoir tu , ains doivent incliner ^ quelque « gracietue condamnation. » Outre cette erreur, fréquente de tout temps , qui tend k confondre une culpabilité imparfaitement prouvée avec une culpabilité moindre, la peine gracteuse ou extraordinaire se rattachait intimement aux docirines de notre ancienne jurisprudence sur la preuve. Ce système parait surtout avoir prévalu k l'époque où , le procédé inqaisjtorial tendant k se substituer k l'accusation privée, on se défiait cependant encore du nouveau procédé, et Ton ne prononçait point, lorsqu'il avait été employé, la peine la plus grave, mais une peine inférieure. Lors même que la forme inquisitoriale domina complètement, les tribunaux furent asservis, ainsi que nous le verrons, k la théorie des preuves légales, qui ne permettait point de con* damner en l'absence de certaines conditions. Ainsi , pour prendre l'exemple cité par Papon, une condamnation capitale ne pouvait être prononcée sur de simples indices. Le juge , entravé par cette prohibition , se rabattait sur la peine extraordinaire , s'il était moralement convaincu de la culpabilité. Ou a procédé ainsi en Toscane jusqu'en 1838, en Prusse jusqu'à Tordonnance du 3 janvier 1849, qui a servi d'introduction k la loi de la même date, instituant la procédure publique et orale , avec le jury. Cette dernière ordonnance (§§ 23 et 118) prescrit l'application de la peine légale, pleine et entière, au cas de déclaration de culpabilité-, sinon, la mise en liberté du prévenu. En Autriche, les lettres patentes du 31 décembre 1851 (art. 29 etsuiv.) avaient remis en vigueur la peine extraordinaire (voy. Code de pr. pén. de 1853, § 2). Mais la loi du 15 novembre 1857 (page 57, note 1) est conçue dans un tout autre esprit, et nous pensons que cette vieille institution , vivement combattue par M. Mittermaier {Preuve en matière criminelle, chap. 69), n'est plus destinée k une longue existence,

même en Allemagne. Condamner ainsi k une peine moindre celui qui 9 après tout, peut être innocent, c'est Ik un procédé qu'avait déjk énergiquement réprouvé la raisan éclairée de d'Aguesseau : « Cet usage », dit-il dans une lettre du 4 janvier 1739, « est un abus qu'on ne peut toIé- « rer, et que j'aurai soin de réprimer. Ou la preuve d'mi (( crime est complète, ou elle ne l'est pas : dans le premier (( cas, il n'est pas douteux qu'on doit prononcer la peine (( portée par les ordonnances^ mais dans le dernier cas, il (( est aussi certain qu'on ne doit prononcer aucune peine. » Et cependant Jousse {Just. crim., part. III, liv. II, tit. XXV, n** 194) nous raconte avoir vu encore*, en 1740, le présidial d'Orléans rendre contre un nommé Barberousse une sentence qui le déclarait violemment soupçonné d'assassinat , et pour réparation le condamnait aux galères a perpétuité. Les jurés qui, de nos jours, déclarent en pareille hypothèse la culpabilité avec des circomiances aUénuanles , retombent, par une autre voie, dans le même abus\ La raison ni la conscience n'admettent de semblables transactions.

53. C'est dans le même esprit que Tancienne jurisprudence avait établi d'abord l'acquittement de divers degrés, puis un moyen terme entre l'acquittement et la condamnation \

54. Le mode d'acquittement le plus honorable était celui qu'on appelait la sortie par la galerie. Il ne pouvait être pro-

' Barbacovi, dans un opuscule publié lors de rétablissement du royaume lombaido-Ténitien , en Italie , demandait encore que le nombre des yoix sur la culpabilité influât sur Tespèce et la qualité des peines. (M. Paoat* toni, Rev, crit, de léglsl,, tom. XVI, p. 227.) Plus récemment {Gazette des tribunaux du 3 juillet 1842), le tribunal suprême de Berne a condamné un bomme accusé d^enipoisonnement à six années de détention dans une maison de correction, comme étant véhémentement suspect. La décision est du )8 mai 1842.

' On trouTe sur ce point des détails intéressants dans un article de M. Paringault sur la condamnation aux frais des procès criminels, dans les cas où il n'intervient pas de répression. (Memie historique^ tom. Y, p. 408.)

BODcé que par les Cours supérieures, lorsqu'elles recounais* sent riojastice de Taccusation. L'accusé sortait alors par la galerie, c'est-îndire était sois immédiatemeiit en liberté en sortant de la chambre du conseil » sans être remis en prison pour y entendre la lecture de Tarrét, comme au cas d'acquittement ordinaire (Jousse, Und.^ n"* 103).

6&. On comprend jusqu'k un certain point que dans des

eirconstances particulières, où Tinnocence de l'accusé est

pleinement reconnue, on veuille lui accorder une bonorable

satis&ction , suivant le vœu exprimé par certains crimina-

listes* Ce qui est beaucoup moins admissible , c'est la pra«

tique qui consistait à mettre, au contraire, l'accusé en

liberté ^ mais sans le libérer précisément de l'accusation :

« Quelquefois », dit Jousse (Und., n*' 104), « les juges, au

klieu d'élai^r un accusé, ordonnent sômplement que les

« prisuns lui soient ouvertes, sans rien ajouter autre chose.

« L'effet de ce jugement est que l'accusé ne peut plus être

« repris pour le même fait. Il n'y a que les cours supérieures

a qui puissent user de cette forme de prononcer, qui à la

« vérité ne note point l'accusé, mais qui semble néanmoins

tt renfermer un avertissement de n'y plus retourner , et au

« parlement on n'use ordinairement de ces sortes de pro-

a noncîations que dans le cas d'une grande jeunesse de

« l'accusé, ou par recommandation de parents très-distin-

« gués. »

56. La présomption défavorable a l'accusé faisait un pas de plus lorsque l'on prononçait à son égard la mise hors de cour\ « S'il y a », dit Jousse {ibid., n° 84), « quelques c( preuves, quoique légères, contre l'accusé, on ne doit pas

' Xb matière civile, la mise hors de eonr supposait quelquefois une de- DMBde peu digne de l'attention de la justice (Merlin, Répert., t» Hors de oom). Quelquefois aussi elle s'entendait d'une déchéance. (Voy. ord. de 1737, tit. I, art. 40, et Cod. de proc, art. 247.)

56 KOTIO^S GÉNÉRALES

« le renvoyer de Taccusalion, mais seulement le mettre hors (( de cour et de procès sur la plainte. Ce jugement ne ren- « ferme pas, k la vérité, une justification de Tinnocence de (( Taccusé aux yeux du public, k la différence du jugement (( qui renvoie ou décharge de Taccusation -, mais il contient (( cependant une absolution * entière aux yeux de la jusce tice. » Les anciens criminalistes appelaient la mise hors de cour infamante défait^ a parce qu'elle fait sur l'honneur <c du condamné », dit Muyart de Youglans (Loû crimineUes de France^ livre II, titre IV, chap. v, n' 4), « de certaines ((impressions qui, sans le flétrir entièrement, ne laissent «pas de le ternir, de manière que l'estime des4ionnétes ((gens s'en trouve notablement diminuée. » Néanmoins le hors de cour pouvait être conçu dans des termes tels qu'il n^eût rien de blessant pour l'honneur et pour la délicatesse de celui qui en était l'objet, ainsi que cela résulte d'un avis de l'ordre des avocats au parlement de Paris du SI avril

1777, et d'une lettre du garde des sceaux du 27 juillet

1778. (Voy. Merlin, Répertoire, v* Hors de cour, § 3). Rien de pareil heureusement ne se retrouve dans nos codes modernes. Aussi la Cour de cassation a-t-elle cassé, le 18 germinal an X, un arrêt de la Cour de justice criminelle de la Seine qui avait condamné des prévenus acquittés k supporter la moitié des dépens * , comme n'ayant pas détruit d'une manière suffisante les imputations qui leur avaient été faites par la plainte. On ne peut se dissimuler toutefois qu'un arrêt de la même cour, du 22 décembre 1831 , dénote un certain

* Autrefois , on ne distinguait pas (x>mine aujourd'hui Vabsolution de Vacquittetnent : cette distinction se rattache à la séparation des pouvoirs de la magistrature et du jury dans Porganisation criminelle moderne. Les ordonnances de 1 539 et de 1 670 emploient toujours PexpressiOB à^absolutUm.

* D^Agucsseau (lettres du 5 février 1730 et du 18 septembre 1784) avait également réprouvé Pancien usage de condamner aux dépens un accusé mis hors de cour.

retour anx tendances anciennes, en ce qu'il autorise la justice criminelle à mettre les frais k la charge de Taccusé acquitté, s'il y a donné lieu par sa conduite. Un arrêt du 10 janvier 1851 rétablit les véritables principes, en déclarant que l'accusé acquitté ne saurait être réputé avoir «uccambé, aux termes de Tarticle 368 du Gode d'instruction criminelle, sainement entendu.

&7. Enfin Tabus le plus grave en cette matière, abus qui se retrouve encore dans le droit commun de F Allemagne * , c'est celui qui consiste 'a tenir l'accusé in reatu sans statuer sur son sort. C'était ce qu^on appelait le plm amplement informé, institution qui n'était mentionnée ni dans l'ordonnance de 1539, ni dans celle de 1670, mais que la pratique avait introduite au cas de preuve imparfaite * , lorsqu'il y avait une partie publique en cause, le hors de cour devant être réservé pour le cas où il n'y aurait qu'une partie civile. (Jousse, tbid., n* 87.)

Il y avait le plus amplement informé k temps, qui obli* geait l'accusé k garder prison. Le temps variait ordinairement de trois mois k deux ans.

Le plus amplement informé utquequo élargissait provis(Hrement l'accusé, mais laissait subsister indéfiniment l'accu-

^ A la différence de notre mise hors de cour , Vc^soîutio ah instantia, qui n^a d'effet que rebvLS sic stantibus, permet de reprendre Tinstance contre le préTenn. (Voy. M. Mittermaier, Preuve en matière criminelle, chap. lxt). Elle a été abolie dans le grand-duché de Bade en 1845, en Autriche par'suite du mouvement de 1848, puis rétablie dans ce dernier pays par les lettres du 31 décembre 1851, qui portaient, article 29 : « Les « jugements ne seront rendus que par des juges. On prononcera dans les « affaires criminelles : coupable, non coupable^ ou renvoyé de Vaùcusation. ^ Elle 7 a été supprimée définitiyement, nous Tespérons, cette fois, par la loi du 15 noYembre 1867. £n Prusse, elle a été abolie par Tordonnance du 3 jauTier 1849 (§ 22).

> M. Wladimirow (Étude sur l'institution du jury en Russie, Revue de droit intematUmaly 1871, p. 252) compare ingénieusement Vabsolutio ab instantia à la suspension du jugement dans Fétude des problèmes historiques.

satioD. (( On le prononce toujours dans les causes graves », dit Jousse (ibid,, n"" 89), « pour peu qu'il y ait d'indices (( contre Taccusé. »

Le plus amplement informé indéfini avait ^ en quelque sorte, le caractère d'une peine in&mante, puisqu'il firap^ paît l'accusé, bien que mis en liberté, de toutes les incapar cités qui résultaient du décret d'ajournement personnel , et quelquefois même de l'incapacité de recevoir (Jousse, part« I, tit. III, n"' 132 et 133). Servan, dans ses observations sur la réforme de la procédure criminelle (citées par Merlin, Répert., v"" Plus amplement informé, § ii), dernaa* dait seulement que le plus amplement informé ne fût pro« nonce que moyennant certaines précautions. Mais cel abus a été aboli complètement par la législation de 1791 , et oa n'en trouve de vestige que dans le décret du 3 mars 1810 sur les prisons d'État, k l'égard de certains suspects, qu'il n'était convenable, disent les motifs du décret, « ni de fsôre «traduire devant les tribunaux, ni de faire mettre en <i liberté. »

S8. Toutefois le principe que la même personne ne peut être reprise pour le même fait, ne s'applique qu'au cas où il y a eu acquittement ou absolution. Un arrêt de non-lieu rendu par la chambre des mises en accusation n'empêche pas de reprendre le prévenu, s'il survient de nouvelles charges (art. 246, C. d'instr. crim.). Un système contraire serait trop défavorable à l'accusation, qui, par cela seul qu'elle aurait suivi quelque temps une fausse voie, se trouverait à tout jamais paralysée. C^est seulement quand Vinstruction a suivi toutes ses phases que l'aecusé a droit k une décision définitive , qui ne laisse plus planer aucune équivoque sur sa position.

Sd. Nous ferons observer, pour terminer sur ce point, qu'il y a une nuance bien marquée entre le civil et le cri-

minel, en ce qui touche le défaut de preuve suffisante. Au crimmel, il suffit pour Tacquittement que le juge ou le juré n'ait jtas une entière conviction de la culpabilité de l'accusé. Rien ne peut suppléer k oette conviction , si elle n'est pas pariaite. Au civil, au contraire, la où les intérêts qui sont eo jeu sont purement pécuniaires, la maxime aciore non probante, reus absoluiiuTy ne s'applique pas avec la même rigaeur. Elle ne s^entend pas du cas où la preuve faite par le demandeur, sans être complète, présente une certaine gravité. On est autorisé alors h compléter la preuve k l'aide du serment supplétoire. L'emploi de ce serment, déjà critiquable en matière civile , serait plus dangereux encore en matière pénale *, aussi n'y est-il pas admis par nos lois.