PREMIÈRE PARTIE

SoxMAiRE. — 401. Devoir pour le juge de ne point se décider d'après son expérience personnelle extrajadiciaire. — 102. Tempéraments que ce principe est susceptible de recevoir. — 103. Cas où le juge perçoit lui-même les faits ex officio,

101. Les cas où le juge prend connaissance par lui-même des faits k vérifier doivent être assez limités. Presque toujours les événements sur lesquels roule le litige se seront passés en dehors de Tenceinte où il siège , et dès lors il ne pourra prononcer que sur la foi d'autrui , ou en se guidant par des présomptions. Il est vrai qu'il peut très-bien avoir été témoin comme homme des événements qu'il est appelé k apprécier comme juge. Mais alors lui est-il permis de se décider d'après ses connaissances personnelles, en dehors de ce qui lui est révélé par Tinstruction? On serait tenté, au premier coup d'œil, d'adopter l'affirmative. La vérité est une, dira-t-on^ pourvu que nous ayons l'intime conviction de l'avoir saisie, peu importe par quels moyens cette conviction nous est parvenue. Mais le juge peut-il contrôler son propre témoignage? Peut-il se détacher de lui-même , pour sonder les motifs d'intérêt , d'affection , de préoccupation , qui auront influencé , même à son insu, son opinion sur tel ou tel fait? Les plus grandes autorités reconnaissent que, même dans le for intérieur, le juge est tenu de rendre sa décision, non d'après ce qu'il sait comme homme, mais d'après ce qu'il a appris comme juge. « Quum judiacium ad judices spectet, » dit saint Thomas d'Aquin (sec. sec .part., quest. 67, art. 2), a non secundum privatam, sed « secun dum publicam potestatem oportet eos judicare , nec

« secondumveritatem, quamipsiutpersonaepriYatse novenint, (( sed secundum quod ipsis ut personis publicis, per leges, « per testes , per instrumenta et per allegata et probata , res (( innotuit. » Et cette doctrine était déjk reconnue un siècle avant celui où écrivait saint Thomas d'Aquin. Nous lisons dans le livre II du commentaire d'Abélard sur TÉpitre aux Romains : « Potest etiam contingere, ut aliqui falsi testes, «quos tamen repellere non valeamus, aliqua de aliquo « imputent , quem innocentem scimus. Quorum quidem testi- (cmonia cum id egerint quod eis adjudicatum fuerit, cogi- «mur etiam contra conscientiam nostram gravare innocence tem. » Et cette doctrine a prévalu jusque dans le dernier état de notre jurisprudence (Jousse, Justice criminelle, 3* part., liv. II, tit. XXVIII, n** 147). Il existe en ce sens une ordonnance de Monlils-lez-Tours , d'avril 1455, où Charles YU prescrit aux juges (art. 123) de juger certainement et selon les choses alléguées et prom^ées par-devant eux par les parties. De nos jours, la Cour de Montpellier, le 23 novembre 1852 a prononcé l'annulation d'un jugement qui avait repoussé les moyens du défendeur, en lui opposant la connaissance personnelle acquise par le juge des faits en dehors du procès. La Cour de Riom a appliqué cette doctrine, le 3 novembre 1809, au genre de causes qui semble laisser au tribunal le pouvoir discrétionnaire le plus absolu , aux matières commerciales.

102. Mais faire ainsi abstraction de ses propres souvenirs est une t&che bien rude pour la faiblesse humaine. Les faits que nous croirons examiner avec la plus scrupuleuse impartialité, ne nous apparaîtront plus qu'à travers le prisme d'une première impression favorable ou défavorable. Le meilleur parti à prendre en pareil cas pour un juge ou pour un juré, c'est de se récuser. Cette voie est tracée du reste par l'article 257 du Code d'instruction criminelle , qui dé-

fend au juge d'instruction et aux conseillers qui ont voté sur la mise en accusation de siéger à la Cour d'assises. C'est ainsi encore que l'article 392 du même Gode ne permet pas k celui qui a été officier de police judiciaire , témoin, expert, ou partie, de remplir les fonctions de juré, Il peine de nullité. La loi veut un esprit vierge de toute impression puisée en dehors des débats \ C'est donc un devoir impérieux que celui de s'abstenir en pareille circonstance. Que s'il était trop tard pour le faire , la lettre de la loi ne prononçant aucune nullité, il faudrait bien juger; mais alorç , en matière criminelle du moins , cette position exceptionnelle devrait tourner au profit de la partie qui est poursuivie. Si le juré , d'après ses connaissances extrajudidaires , croit l'accusé coupable , il ne le déclarera pas tel

< En Angleterre et dans rAinériqae da Nord , la même incompatibilité n'eiiate point en ce qui concerne les jurés. Tandis qa^on reconnaît que le juge ne peat être témoin, et que Ton se demande, comme chez nous, s'il lui est permis de se prononcer d'après ses connaissances personnelles (M. Greenleaf, tom. I, p. 481), les auteurs les plus graves (tôid., not. i) admettent sans difficulté que le Juré peut être témoin. Cela tient à Porigine du jury an^ais. On désirait, en effet, dans le principe, que les jurés eussent des connaissances spéciales sur les faits en litige. Aussi les prenait-on dans le voisinage, de vicineto. Cette pratique n'a été abolie que du temps de la reine Anne, en matière civUe, et que de nos jours, en matière criminelle. Cette ancienne organisation , qui rapprochait les jurés des témoins , est expHqoée en ces termes par M. Reeves , dans son Histoire de la loi commune (passage traduit par M. Cherbuliez dans un article sur le jury. Revue de législatUm, août 1851) : « Le jury, tel qu'il existait dans l'origine, différait essentiellement de ce qu'il est aiyonrd'hui. Aujourd'hui , les jurés sont juges suprêmes des procès ; ils fondent leur conviction sur des preuves orales on écrites, produites devant eux, et leur verdict est, en fait, un véritable jugement. Les anciens jurés, au contraire, n'étaient pas appelés à apprécier les faits de la cause comme magistrats : ces faits n'étaient pas même débattus devant eux. Us n'étaient que témoins, et le verdict n'offrait que le résultat de leur témoignage , régulièrement, mais exclusivement invoqué pour constater les faits litigieux. Ainsi , un jugement au moyen du jury n'était, à vrai dire, qu'une enquête ; les jurés n'étaient distingués des autres témoins que par le serment qu'ils devaient prêter, par leur nombre limité, par le rang que la loi leur assignait , par la qualité de tenanciers dans les divers degrés de la hiérarchie territoriale, et par l'influence qui en résultait »

114 EXPÉRIENCE PEKSONKELLE.

à moins que la preuve des faits ne résulte des débats ^ â , an contraire , d'après ces mêmes connaissances , il l'estime innocent, Vintime contiction qn^exîge l'article 342 dn Code d'instroction criminelle ne pourra se former dans sa coih science, et il devra voter poar l'acquittement'. Dans les causes civiles , où les intérêts des deux parties sont également sacrés , on ne pourrait sans injustice suivre cette marcbe trop défavorable au défendeur -, le juge devrait s'efforcer de ne tenir compte que des renseignements produits îi Vandience. Le plus sûr, nous le répétons , est de prévenir ces graves embarras en obéissant k l'esprit de la loi , c'est-à-dire en se récusant dès le principe.

105. En voilk assez sur la connaissance personnelle des faits que le juge aurait pu acquérir en dehors de ses fonc* tions. Occupons-nous maintenant des cas où il perçoit les faits lui-même , mais comme juge. Cette inspection directe, qui n'était point étrangère au droit romain (Gord., L. 6, pr., D., De re fntïtr.), a lieu notamment lorsque le juge opère une descente sur les lieux , en matière civile ^ lorsqu'il visite les lieux et constate le corps du délit , en matière criminelle. Toutefois, ces hypothèses, pour être les plus fréquentes, ne sont point les seules où Ton retrouve l'inspection directe du juge , et Ton conçoit parfaitement que les tribunaux , même civils, puissent, chez nous comme en Angleterre (M. Greenleaf, tom. III, p. 340), se faire amener an enfant pour vérifier son âge, consulter un livre, une pièce, etc.

■ Ce que aoas disons du juré n^est pas toujours aj^licable an juge eorrectioDuel , qui est souvent lié par des règles spéciales. Ainsi , deux arrêts de cassation (du 21 mars 1833 et du 9 août 1838) ont jugé avec raison que, lorsqu'une conyention est constatée par un procès-verlnl fdsaDt foi jusqu'à prenre contraire, les juges ne peuvent relaxer les prévenus en se fondant sur le seul motif de la connaissance personœUe qu'ils auraient des faits.

BSBCENTE SUR LES LIEUX. llg

PREMIÈRE SECTION

SoxiAJBE. — 404. Application an ctYil et an criminel. — J05. En matière civile, aliUtë àth^àte des liein. — -MS.OnnDeBt il •doit y être procède. — 107. Cas où rongeât ordonner celte visite ; cette pretcniption n'a plus rimportance qu'elle avait sous l'empire de /ordonnance de 4«6T. — 4^8. En matière ciiminelle , fiaoïUè de procéder à une Oefttalesar Jes iieoi. — 4i)t. GonstataliaD du corps du délit — iifL Comment on procède \ eette constatation.

104. Ce n'est qu'en malîère cmlc qnç h loi a prévu et réglé les descentes sur les lieux j nous Terrons toutefois qu'elles sont également admissibles au criminel.

lo Sn matière oîvîle.

105. Au civil 9 il s'agit quelquefois d'apprécier un état de choses actuellement existant^ par exemple, la mitoyenneté de tel mur, ou la position de telle borne. Quel est le meilleur moyen, en pareil cas, de s^assurer de la vérité? C'est de se transporter en personne sur le terrain litigieux, afin de voir par soi-même , de se mettre en contact avec la réalité :

Segnlus irritant animos demissa per aurem^ Q«iA ^vœ fiiMft ocalifi aibjecta fideiGliK&.. .. >»

HoftAGE.

MC. Diaifi les futices «de paix, le ju^ méaie qui éôk piHMioneer se transporte sur les lieux, et peut y rendre sa seMleoèe sans désemparer (C. de pi>oc» art. 42). Devant les tribunaux d'arrondissement , ou ue peut suivre «cette Bumobe, h raison des embarras et des fcaîs qu'euiramerak le dëplaceneiKt du tribunal en uiasse^ il devient indispensable de éSégéett un foge-commîssaire (iMf<«, art. 29S). TiMitefois il y a des exemples , dans Taneien et dans le nouveau dioit , de yisiles faites sans frais par un tribunal tout entier, chaque Bmmbre désirant prendre (lersonneUeu^nt comiaissance des faits. Le lèie dent les juges ont £aiit preuve en de semblables occasions est louadde, sans doute, maisÂi une condition, c'est que ie jour de la visite soit indiqié k

l'avance , et les parties mises en demeure de présenter lears observations. S'il en était autrement , les intentions généreuses des juges pourraient devenir un piège pour tel plaideur, qui n'aurait pas été appelé k fournir des renseignements, en l'absence desquels les faits ne sauraient apparaître sous leur vrai jour. II faut donc appliquer devant toutes les juridictions l'article il du Code de procédure, aux termes duquel le lieu contentieux doit être visité par le juge de paix en présence des parties. Un arrêt de cassation du 16 janvier 1839 a annulé le jugement d'un tribunal civil motivé sur une visite de lieux, faite, proprio motu, hors de la présence des parties , par des membres de ce tribunal : « Attendu que (( cette visite, purement officieuse, faite hors de la présence <( des parties... i n'a pu devenir un élément légal de déci- (( sion , soit k l'égard du tribunal entier qui n'a pas été « éclairé par un rapport régulier et contradictoire, soit k (c l'égard des parties qui n'ont pu ni contrôler l'opération « et débattre ses résultats , ni exercer, le cas échéant , le « droit de récusation que l'article 383 du Code de procé- (( dure leur donnait contre le juge chargé de cette visite. » (Voy. aussi Bastia, 7 février 1855-, Riom^ 14 juin 1853.) Néanmoins , un arrêt de rejet du 15 mars 1843 a refusé d'annuler un jugement rendu k la suite d'une visite officieuse des membres du tribunal , visite mentionnée non dans les motifs , mais dans les qualités , qui ne sont point l'œuvre du juge. Ce qu'il faut remarquer, c'est que la Cour de cassation , sans s'attacher k cette dernière circonstance, signalée par le conseiller rapporteur, a décidé a qyie la simple inspec- « tion des lieux par le tribunal ne saurait constituer une (( descente sur les lieux dans les termes du Code de procé- « dure civile » : distinction fort arbitraire, et qui tend k éluder les garanties accordées aux plaideurs. 107. La voie de la descente sur les lieux est avantageuse

toutes les fois qu'il s'agit de faits apparents, qui n'exigent pas de connaissances spéciales. C'est ainsi que l'article 38 du Code de procédure l'autorise expressément dans les actions possessoires , telles que celles pour déplacement de bornes, usurpations de terres, haies, fossés, etc. Mais lorsque les éléments matériels ne sont que des données que l'on ne saurait mettre en œuvre sans posséder certaines lumières» comme s'il s'agit de la rescision de la vente d'un immeuble pour cause de lésion, la voie de l'expertise est préférable , et c'est aussi celle qu'indique la loi dans l'espèce (C. civ., art. 1678). Nous lisons k cet égard, dans l'article 295 du Code de procédure : « Le tribunal pourra , dans le cas où il «le croira nécessaire, ordonner que l'un des juges se <c transportera sur les lieux , mais il ne pourra l'ordonner (c dans les matières où il n'échoit qu'un simple rapport d'ex- <( perts, s'il n'en est requis par l'une ou par l'autre des parti ties. » Cet article n'ajoute pas, comme le faisait l'ordonnance de 1667, titre XXI, art. 1*' : à peine de nullité et de toue dépens y dommages et intérêts. La seconde de ces sanctions, vivement critiquée par le président de Lamoignon, comme offensante pour les juges, était peut-être nécessaire dans un temps où , les visites produisant des vacations fort avantageuses, une déplorable cupidité tendait à les multiplier sans motif. II n'y a plus k réprimer de pareils abus, aujourd'hui qu'elles ne donnent lieu qu'k un simple remboursement de frais ' . La seule sanction que l'on pourrait

* n conyient de suivre à cet égftrd les iNises fixées par les art. 88 et 89 do décret de 1811 sur léserais en matière criminelle. En justice de paix, les frais sont fixés par le tarif (art. 8) ; mais , quelque utile que soit la visite , il n'est rien aUoué, sUl n'y a eu, de la part de Pune des parties, une réquisition , qui doit être mentionnée (même article , nota). A Genève , les frais de visite sont payés par le trésor (loi du 29 septembre 1819, art. 230), ce qui a peu d'inconvénients vu la rareté des procès. D'ailleurs les descentes sur les lieux sont vues avec beaucoup de faveur dans ce pays, où elles sont une sorte d'institution nationale. Il y avait en effet autrefois à Genève un

croire mainteDue , c'est celle de la nullité. Mais lorscfoe ht descente a em lieu avec raccompUssement des fermdlitfe voulues par la loi, même sans la réquisitiim des parties, lii où UD rapport d'experts eût pu soffire, on ne voit pas pourquoi il serait interdit au tribunal de tenir compte de cette opération , si elle est de nature h Téclairer, en n'en faisant pas supporter les frais au plaideur qui succombe. La milité n'est pas prcmoncëe par l'article 295, et cette nullité serait sans but, puisque les parties, qui ont pn concourir îi l'opération, n'ont souffert aucun grief*. Cette solution est du reste incontestable en ce qui touche le juge de paix, à regard duquel il ne s'agit évidemment que d'une question de tarif (Tarif civil, art. 8, nota). La visite ne doit, suivant nous , être annulée que si elle a eu lieu , ainsi que nous l'avons déjà supposé plus haut , sans que les parties fussent légalement sommées d'y assister (C. de proc, art. ^7); mais alors c'est pour un autre motif, c'est que le principe de la libre défense des parties a été vi<rié. La marche tracée par la loi pour cette procédure n'offre du reste aucune particularité qui mérite d'être signalée.

108. Le Code d'instruction criminelle n'a pas tracé de règles relativement à la descente sur les lieux , ainsi que l'avait fait le Code de procédure ^ faut-il en conclure que la descente sur les lieux n'est admissible qu'au civil? Ce serait supposer que le silence de la loi suffit pour faire rejeter un

trHftmai des visites, dont le ministère s'était point fKidtafif, mais oblî-^^ gatoire, et il paraît qu'on n'avait qu'à se louer du résultat de ses opératioDS. Chez nous, afin d'éviter au juge des démarches pénihles pour se ISrîre rembourser de ses frais, le Gode de proeédure (art. sei) Teul qu'ils soient consignés au greffe parla partie requérante.

' Le Code de procédure italien de 1866 a supprimé arec raison k prohibition de l'article 295.

BESCENTB SUR LBS LIEUX. 119

genre de preuve qui n'est pas liliéralemeai prévu. Nous noDs aUacberoDs, au contraire, 2i cette idée raifionnable q«e, lootes les fois qu'un mode de vérification peut être utile, on doîtl'aidmettre, par cela seul qu'il n'est pas prohibe. C'est aussi en ce sens que s'est prononcée la pratique, pour ce qui concerne la visite des lieux. Mais on décide ea même temps que, bien qu'aucune forme n'ait été prescrite eià matière criminelle, l'existence d'un Jugement préalable, qui appelle les parties k assister k l'opération , doit être considérée comme substantielle. Ainsi, ta Cour de cassation a déclaré valable (Rej. 22 mai 1834 et 23 mars 1843) une vérification faite publiquement, mais hors de la salle d'audience, par la cour et les jurés, en présence de Vaceusé et de son défenseur^ elle a, au otttraire, annulé (Gass., 5 septembre 1828) mie condanmation prononcée k la suite d'une visite des lieux faute par le jury officieuse- Bient, sans qu'il fût accompagné de l'accusé. Si jamais une partie a droit k présenter ses dires et observations dans toutes les pba^es de la procédure , c^est lorsqu'elle est soumise k des poursuites criminelles. Et ce principe n'est pas particolier, du reste, aux Cours d'assises, la jurisprudence Ta appliqué avec raison même aux matières de simple police (Cass., 14 septembre 1850 et 13 octobre 1854.)

Mais il faut observer que l'inspection des lieux sera rarement au criminel , ce qu'elle est souvent au civil , un moyeu complet de résoudre la question. Cela ne peut guère arriver que pour certaines contraventions dont l'état des lieux manifeste clairement l'existence, par exemple, le défaut de balayage, ou Fencombrement de la voie publique par le dépôt de matériaux (C pén., art. 471). Habituellemait on ne pourra y puiser que des indices de nature k mettre sur la trace de la vérité, ou du moins des renseignements de

nature à éclairer l'exposition des faits '. Dès lors la descente perd beaucoup de son importance, puisqu'elle n'est plus qu'une preuve au second degré , une preuve de preuve. Aussi se contente-t-on presque toujours dans la pratique de faire dresser un plan des lieux.

Remarquons, au surplus, que, devant les tribunaux de police, dont les décisions sont motivées, une visite irrégulière n'annulerait point le jugement, si elle n'avait point.été un élément déterminant de la décision (Rej. 28 février 1846)«

109. Un point qui se rattache intimement à la descente sur les lieux, c'est la constatation du corps du délit*, constatation qui exige d'ordinaire qu'on se transporte dans l'endroit où se sont passés les faits incriminés.

Dans toute instruction criminelle, il importe d'établir l'existence même du délit qui sert de base k la poursuite. « Hic ordo servatur, » disait Pau](Sen^, lib. III, tit. V, § 14), en parlant de la torture k laquelle on soumettait les esclaves dont le maître avait péri de mort violente, « primum ut (( constet occisum dominum, deinde ut liqueat de quibus ea «quaestio habenda sit, atque ila de reis inquirendum. » Quand cette preuve préalable peut résulter de la vérification d'un fait matériel, par exemple, des traces de mort violente qu on découvre sur un cadavre , on dit qu'il y a un corps de délit. Une vérification pareille est d'une haute importance. D ne faut pas croire cependant, ainsi que quelques-uns l'imaginent, que, sans un corps de délit dûment constaté,

* Cette obseryatioD s'applique, par exemple, à la descente qui a été effeo» tuée, le 26 noTembre 1842 , par le tribunal correctionnel de la Seine, sur le chemin de fer de Versailles (rive gauche), pour éclaircir les causes de la catastrophe du 8 mai. Les données qu'ont pu puiser les juges dans Pinspeoiion des lieux et dans les expériences auxquelles ils ont assisté , étaient forcément toutes conjecturales.

* n est bien entendu que nous prenons ici le mot délit dans le sens général d'infraction à la loi pénale , et non pas dans le sens particulier d'infraction passible de peines correctionnelles.

DESGBNTE SUR LfS LIEUX. 121

il ne puisse y avoir de délit aux yeux de la loi. On doit d'abord distinguer, avec les anciens interprètes , ceux qui laissent des traces, deiicta facti permanentis^ comme l'assassinat, et ceux qui ne sont pas de nature k en laisser, deiicta facH transeuntis, comme les injures verbales. Pour ces derniers, il est évident que la rechercbe préalable d'un corps de délit serait une entreprise cbimérique ^ et même pour les premiers, s'il est vrai qu'on doit s'appliquer avec le plus grand soin îi en rechercher les traces, il est impossible d'admettre que l'absence de vestiges matériels puisse assurer l'impunité à un accusé dont la culpabilité serait établie par des témoignages directs. Il suffirait alors k un assassin d'anéantir le corps de sa victime pour échapper k toute pénalité ^ , ou du moins , suivant le système que nous avons réfuté (n* 52), pour n'être frappé que d'une peine inférieure '. Certainement il faut qu'il y ait eu un délit commis; mais l'existence de ce délit peut bien être justifiée d'une manière indirecte, puisque la culpabilité elle-même est susceptible d'être prouvée de cette manière. Lorsque d'Aguesseau a dit (51* plaidoyer) : « Le corps du délit n'est « autre chose que le délit lui-même dont l'existence serait « établie par l'attestation de témoins dignes de foi , concor- « dant entre eux, affirmant k la justice qu'un crime a été « commis » ) il a eu le tort de confondre l'existence même du corps du délit avec la preuve de cette existence-, mais il

' Ce préjugé de la nécessité d'un corps de délit exerce encore son influence sur des esprits distingués. N'a-t-on pas ru, en 1840, dans l'affaire Lafarge, les débats s'établir de manière à renfermer la question dans l'analyse scientifique des restes de la Yictime ? Et cependant le ministère public dcTait-ii faire dépendre le succès de Paccusation de l'existence de certains signes , presque imperceptibles ? La défense, de son côté, deyait-elle s'attacher presque exclusivement à ce côté de la cause , comme si elle n'avait plus en qu'à s'avouer vaincue , parce qu'on aurait constaté un empoisonnement en général ?

' Telle était l'opinion des ancien scriroinalistes allemands. (M. Mittermaier, Preuve en matière crimUielle, p. 180.)

iââ DISCXNTE sut LES L^HI-

a eipriaé, sons Bne formale ineiacte, wae idëe juste, edle que b constolatioii! maléffielle do corps d« délit bVsI poiiit iafispenaible.

ilO. Si aujoard'hnî , aiosi que F» jugé b CiMir de cassatioBi, le 1 6 mars 1837 ^ aueime lo» n'exige , eoMme prëalabte des poursuites, ui proeès-irefbal du corps de délit, il n'en ivpone pas moins de saisir, qnand en le peut, les traces dii délit ayant qu'elles soient effittéesw Gel intérêt existe au plus haut degré quand U s*agit d'un crime qui xient de se commettre. Aussi le Gode d'iostrnclion criminelle veulril (arL 32) qu'a» cas de flagradit délit, quand le fait est de nature k mériter «ne peine ailMctive am iitfamante ' , nn officieff de police judiciaire se transporte immédialemc»! sur les Heux pour y fiadre les premiers actes dinstraetion. Dans les cas erdinaives , le juge d'instruction a seul qualité pour se transporter sur les lieux , acconpagné du procureur de la république, q« iait les réquisitions au nom de la loi, tandis que le juge dresse les aeies d'instraetioa proprement dits (t*ML, art. 59-62). Hors le cas de flagrant délit. In f isile immédiate des lieuix n'est pas exigée , mnis il confient toujours de la diiférer le moins qu'il est possible.

Dans tons les cas, on constate l'état du œrpt du déSk^ c'est-à-dire de l'objet sur lequel le délit a porté , et en gêné* nd l'état des lieux (ibid., art. 32). On se saisit de tout ce qui parait avoir servi ou avoir été destiné ^ eonmettre le délit, de tout ce qui parait eu avoir été le produit, enfin de tout ce qui peut servir k la manifestation de la vérité (iiûi., art» 35) « De plus h loi prescrit des précautions propres à garantir

^ Telfl soat 4a moins tes tennes de Tari. a2 du Cod^d'iastmotioa. Mua ity » vna telle vgence à constater komédii^iifeeiit, ea feteUie occuioiia ks dâHe pr^pEcntnt dits eomme le» erîMes-, quB U C««r de CASialNn (arr. de Cass. du 30 mai 1823, et de Rej. du 1" sept. 1831) n^hésitepaa k étsttdi» wmoL matièreS' comectÎQniieUes Us attribiitiôiia éH procveur de la république et des officiers ses auxiliaiies en cm da flagr^Bt délit.

EIPERTISE. 123

rîdentîtë des objets saisis : ils doivent être clos et cachetés, oo da moûts d^tosés dans on vase ou dans un sac, sur lequel le magistrat instructeur met une bande de papier scellée de sod sceau (iM., art. 38). Enfin Tiuspection des personnes elles-mêmes peut être indispensable , notamment lorsqo'il s'agit d'attentats aux mœars ' . Cest au magistral îostractear \ prendre alors tes précautions convenables pour siénager, autant que possible, la pudeur et la délicatesse, «oit de l'inculpé, soit surtout de la victime présumée. Dans tous les cas, de pareilles visites ne sauraient atteindre des tiers sur lesquels ne pèse aucun soupçon spécial. Aussi a4-on blâmé la conduite de magistrats qui , à la découverte du cadavre d'un enfant, ont ordonné la visite de toutes les femmes de la maison.

DEUXIÈME SECTION

COMPLÉMENT DE l'eXPÉBIENCE PERSONNELLE. EXPERTISE.

StaMAiSB. — 444. DilRneDce entre Pexpertise et la prevre teslimoiiiale. — 449. De It preuve par experts depuis les Romains jusqu'à nous.

m. Si Ton ne considérait que les motifs de la confiance accordée aux experts , c'est-k-dire a des hommes chargés de vérifier des faits sur lesquels ils ont des connaissances spéciales, on devrait rapprocher l'experiise de la preuve par témoins; car toutes deux reposent sur une induction puisée dans les lois de la nature morale , sur la foi au témoignage de nos semblables. Mais si Ton en vient à l'application judiciaire, si l'on envisage le genre de faits sur lequel porte

' De pareiUes mites peuvent-eUes être ordonnées, en matière chile, pmir constater limpnissaiiee , en supposant qoe l^mpQÎssanca paisse faire proAoneer la nullité du mariage ? M. Demolombe (Mariage , t. II , n« 254) penche ponr TaffinnatiTe , en inroqnant ce qui se pratique en matière de reeroteraent. Nous partageons cette opinion , pourra qa*!l s*agisse d'une absence complète d^organes, et non d'une simple /rt^i^cM.

i24 EXPERTISE.

d'ordinaire ce mode de preuve, on verra qu'il a ud tout autre objet que la preuve testimoniale. Medici non tum propiie testes, écrivait Godnichi en 1397, dans sa Methodtu testificandi; sed est magisjudicium quant testimonium. La preuve testimoniale a pour but de faire revivre pour ainsi dire le passé*, l'expertise ne s'attaque habituellement qu'aux faits présents ' , dont elle a pour mission de mettre k nu tous les éléments. Les témoins sont limités par la force des choses et ne peuvent être suppléés-, les experts sont choisis après coup pour remplir des fonctions dans lesquelles ils servent d'instrument au juge, instrument qu'il est loisible de remplacer. En effet , comme on ne peut reproduire k volonté les faits sur lesquels on interroge les témoins, il n'y a pas moyen de refaire leur déposition, force est de l'accepter telle qu'elle est, ou de la rejeter, k moins qu'on ne veuille s'abandonner k de pures conjectures. Au contraire, l'expertise n'est qu'un verre qui grossit les objets-, et c'est au juge, qui a la faculté de s'en servir, a examiner en toute liberté si les images qu'elle lui présente sont bien nettes. Les experts sont, a vrai dire, des auxiliaires du tribunal-, aussi voyons-nous le texte de nos lois rapprocher souvent l'expertise de l'expérience personnelle, tandis que jamais pareille pensée ne s'est offerte k l'esprit quant k la preuve testimoniale *. Sans remonter k l'ordonnance de 1667,

*■ L'expertise n'a pas pour objet des faits présents, dans le cas où , soit poar s^assurer de la yraisemblance d'ane accusation , soit pour contrôler un témoignage , on recherche si tel fait est physiquement possible ; si , par exemple, on a pu se suicider dans telle position (affaire du prince de Condé). L'expertise est alors hypothétique. Mais, même en ce cas , l'expert ne se fonde que sur des données scientifiques actuelles, tandis que le témoin recueille ses souvenirs.

' On peut critiqneis à ce point de vue , la jurisprudence de la Cour de cassation (Rej., 5 novembre 1846 et 13 mai 1859) qui regarde l'expert comme l^Iement investi de ses fonctions par la prestation du serment de témoin; mais il faut avouer que cette question de forme a peu d'importance.

qui confondait dans un même titre les descentes sur les lieux et les rapports d'experts, nous voyons le juge de paix faire la visite des lieux avec des experts (C. de proc, art. 42), sans que toutefois la présence du juge soit indispensable (Rej. 2 décembre 1868), et la loi criminelle autoriser le magistrat instructeur (C d'instr., art. 43) k se faire accompagner, pour aller rechercher les traces du délit, par nue ou deux personnes présumées capables d'en apprécier la nature et les circonstances. C'est donc nous conformer li l'esprit de la loi, aussi bien qu'à la nature des choses, que de rattacher, comme nous le faisons, l'expertise k l'expérience personnelle.

1 12. Ce mode de vérification n'avait pas k Rome toute l'importance qu'il a acquise dans les temps modernes. Les sciences et les arts y étant bien moins avancés, l'usage devait en être bien moins fréquent. Nous en trouvons cependant déjà diverses applications notables. Ainsi, dans les questions de règlement de bornes (L. 8, § 1, D., Fin. reg.), le juge doit envoyer sur les lieux des arpenteurs ( rtiemorei) pour constater les faits. Lorsqu'il s'agit du congé d'un militaire pour raison de santé, Gordien (L. 6, God., De re milit.) exige à la fois l'examen du juge et celui des gens de l'art : (C Hedicis denuntiantibus et judice compétente diligenter « examinante. » Lorsqu'il y avait lieu de vérifier la grossesse d'une veuve ou d'une épouse divorcée , nous voyons (UIp., L. 1, pr., et § 10, D., De imp. venir.) qu'on la faisait visiter par trois ou par cinq sages-femmes. (On sait que les dames romaines n'étaient assistées dans leurs couches .que par des personnes de leur sexe. ) Enfin nous apprenons par la Novelle 64 qu'il y avait a Constantinople des jardiniers experts-, cette constitution tend à réprimer l'abus qu'ils faisaient de leur ministère , pour favoriser leurs confrères aux dépens du propriétaire du sol, lorsqu'ils étaient chargés, k

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la fin du bail, d'évaluer les améliorations faites sur le fonds par un jardinier locataire. On voit que les complaisances de Texpertise ne datent pas de nos jours.

Dans notre ancienne jurisprudence française, l'expertise reçut de grands développements. Ainsi, notamment, l'article 162 de l'ordonnance de Blois, rendue en 1579, youlat que les questions relatives k la valeur des objets fussent décidées par experts, et non plus seulement par témoîns. Mais aussi on abusa quelquefois de l'expertise en l'employant dans les matières les plus délicates. Une des aberrations les plus remarquables de l'esprit bumain , en ce qui touche les preuves judiciaires , c'est la singulière épreuve du congrès, introduite dans la pratique des ofiicialîtés au seizième siècle et consacrée par les parlements, jusqu'à l'anét du 18 février 1677, que fit rendre par le parlement de Paris le président Lamoignon * . Aujourd'hui le principe de l'expertise, sans être poussé ainsi jusqu'à l'extrême, joue encore un grand rôle, tant au civil qu'au criminel.