PREUVES SIMPLES

Si nous nous attachions seulement k la force probante de ces divers témoignages, nous devrions commencer par l'aveu , qui agit|bien plus efficacement que les autres sur l'esprit du juge. Mais il importe de poser avant tout les principes sur l'admission de la preuve testimoniale : principes fondamentaux dans notre droit, et qui dominent toute la matière. Cet ordre offre d'ailleurs l'avantage de rapprocher tout ce qui est relatif au serment.

156 EXCLUSION DE LA PRBDTE PAfi TÉlfOOIS

de la formule, mal k propos critiquée par des esprits superficiels, tendait k préciser bien nettement les intentions des contractants , et k empêcher les souvenirs des témoins de s'égarer ' . Si la défense prononcée par la loi de prouver par témoins telle ou telle convention , tel ou tel fait , peut paraître dure k certains esprits-, quand, en fait, un écrit a été rédigé, il semble aussi utile que raisonnable de ne plus chercher ailleurs te récit de ce qui s'est passé. Car, en supposant même que les pourparlers qui ont précédé ou accompagné la rédaction soient fidèlement rapportés par les témoins, comment confondre sans arbitraire ces pourparlers avec la rédaction? Par cela seul qu'on n'a pas reproduit dans l'acte ces modifications de la convention , n'est-il pas éminemment probable qu'on a voulu les exclure, ou du moins qu'on ne s'y est pas arrêté sérieusement? En posant cette règle, la loi ne s'écarte pas de la volonté des parties, elle ne fait que l'interpréter sainement. Aussi allons-nous voir que cette idée est bien plus ancienne et bien plus généralement admise que celle qui tend , a priori^ k exclure la preuve testimoniale dans certaines hypothèses.

158. Bien que les Romains fussent loin d'attacher la même importance que nous k la preuve écrite , et que la preuve testimoniale ne fût presque jamais écartée chez eux , nous lisons dans les Sentences dé Paul (livre V, titre XV, § 4) : (( Testes, quum de flde tabularum nihil dicitur, adver- (i sus scripturam interrogari non possunt. » Ce texte établit une importante distinction, encore applicable aujourd'hui : ou bien il s'agit d'attaquer la sincérité de l'écrit, d'eu rechercher l'origine , et alors on peut avoir recours k la preuve testimoniale-, ou bien on veut, sans attaquer la sin-

* L'intervention àespacta adjeeta, qui pouTaîent modifier la stipalation, est probablement une dérogation postérieure, motiTée sur Téquité, au principe qui n'attachait de force qu'aux pactes consacrés par le droit civil.

cérité de récrit, soutenir que les conventions ont été différentes de ce que porte sa teneur, et alors on n'est pas reçu k faire entendre des témoins sur ce point. Mais Tétat dans lequel nous sont parvenues les Sentences de Paul prête k la supposition d'une interpolation de ce fragment, k l'appui duquel on ne saurait citer aucun texte ancien d'une authenticité reconnue. Il est également douteux qu'on doive attribuer à Caracalla, ainsi que le pense Cujas, la loi 1" De teêtibusj au Gode de Juslinien : a Contra scriptnm testi- <( monium , non scriptum testimonium non fertur. » Cette constitution, restituée par Cujas d'après les Basiliques, mais dont rien n'indique la date, pourrait bien être de quelque empereur plus récent. On oppose ordinairement k ce texte et k celui de Paul la constitution de Constantin qui forme la loi 15, Defide instrumentorum^ au même Code : « In exercendis litibus eamdem vim obtinent tam fldes in- « strumentorum quam depositiones testium. » Mais cette dernière constitution n'a rien de bien précis. Il peut se faire qu'elle ait voulu tout simplement indiquer l'admissibilité des deux genres de preuves pris isolément , sans en supposer le conflit, et sans s'expliquer dès lors sur la supériorité relative des écrits et des témoins. Quoi qu'il en soit , même en admettant l'altération du texte de Paul et en donnant k la loi 1'*, au Code, testibus ^ une date plus récente que celle qui lui est attribuée par Cujas, il resterait toujours établi qu'au plus tard au sixième siècle, lors de la publication des compilations où se trouvent ces deux textes, en Orient comme en Occident ^ , on admettait que la preuve écrite ne peut pas être combattue par la preuve testimoniale*. Il est vrai que Justinien (L. 14, God., De contr.

^ On sait que les Sentences de Paul avaient conservé force de loi en Occident.

^ On peut consulter sur cette question la dissertation de M. Derome, Z>e rautorité relative de la preuve littérale et de la preuve testimoniale en droit romain, (Bev, de législation, nouv. sér., tom. I, p. 291.)

158 EXCLUSION M LA nUBDVB P4R TÉMOINS

9tip. , § 12 , inst., De tmtf. stipj) a en devoir rendre une «onatiintion spéciale pour empêcher d'attaquer, en alléguant on alibi, l'acte qui constatait la présence des parties lors d*ttne stipulation, à moins que ValUn ne fût clairement prouvé par écrit ou par des témoins irréprochables. Mais il ne s'agit pas Ih de suppléer aux énonciations de l'acte par des preuves prises en dehors de l'écrit; il s'agit d'une sorte d'ioscriptioQ de faux, qui met en question la sincérité même de cet acte. En nous référant à la distinction que pose le texte attribué h Paul , « quum de fide tabulanim nihil diciff tur », nous reconnaîtrons qu'il n'y a rien dans cette décision de Justinien qui contrarie le principe général sur la foi des écrits. Encore moins faut-il s'attacher, ainsi que le fait ToulUer {De ta prawe tesHmomaU, § 3), k la Novelle 73, chap. m , qui établit la supériorité de la preuve testimoniale 1k où il s'agit uniquement d'apprécier la sincérité d'un écrit : vérification pour laqnelle , en effet , des témoignages directs valent évidemment mieux que la comparaison d'écritures. On a souvent fait la même observation chei nous, et cep^H dant nous sommes loin d admettre la preuve testimoniale contre le contenu aux actes ; mais c'est qu'il iàut supposer que la sincérité de ces actes n'est pas elle-même mise en question (n* 718).

Au moyes âge même, lorscpie l'art d'écrire n^était plus pratiqué que par un certain nombre de clercs, la maxime : Témoins pasietu lettres , ne fut pas toujours admise. « Quant a aucuns s'est obligiés par lettres », écrivait Beaumanoir (cbap. XXXIX, § 3)au treisième siècle, « et cil qui s'obliga, « nie l'obligation , il ne le convient prover^ fors par lettres. » Cette doctrine n'avait pas prévalu dans la pratique du quinzième siècle, ainsi que nous le rapporte Bouteillier dans sa Somme rurale (titre CVI) : « S'il advient qu'en jugement une « partie se veuille aider de lettres en preuves, et l'autre par-

GOHTU LES AGTBS. i&i

« lie se vauiJIe aider de témoignage singulier^ sachez que Ja <t vive voix passe vigueur de lettres , si les témoiugs août <c coDtraires aux lettres. » Mais il ajoute qu^ea matière 4ie rentes aoiNieiles (ee qui comprenait alors les créances les plus importantes), « lettres sont plus à croire que vive yoîx « de témoins , si on ne propose fausseté contre lesdites « lettres. » Ënfia , lorsqu'il s'agissait de (Couver contre la teneuf d'un acte public, certains ialerprètes exigeaient deux témoins, d'autres trois, d'autres même quatre. (Fab., ad leg. 15, Cod., De fié. insùr.) On voit que la faculté d'attaquer la preuve écrite au moyen de la preuve orale n'a été admise sans restriction, même dans notre plus ancien droit, ni k toutes les époques ni en toute matière. C'est en 1566 qu'elle a été définitivement supprimée en France par l'ordouBance de Moulins, dont l'ordonnance de 1667 (titre XX, art. 2) et Tarticle 1341 du Code civil n'ont fait que reproduire la décision. Il ne parait pas d'ailleurs que sur ce point il se soit élevé de sérieuses réclamations , iors de la promulr gation de l'ordcninance. La jurisprudence des parlements s'est constamment conformée k cette règle* Ainsi » on a toujours reconnu qu'en l'absence d'une inscription de faux, une partie n'est pas recevable k faire entendre les témoins qui ont assisté k Tacte, ou les notaires qui l'ont reçu , pour expliquer ce qui y est contenu , et déposer de ce dont on est omvenu lors de sa confection. (Voy. Pothier, OUig.^ n*797.)

138. Le principe que ieures passefU témoins est aujour* d'bai assez généralement admis en Europe ; il l'est même dans les pays qui n'admettent pas l'exclusion de la preuve testimoniale avec la même étendue que la loi française. Ainsi, le Code autrichien (art. 881-887), qui permet en général de prouver aussi bien par témoins que par écrit , ajoute cependant que, s'il y a contrat écrit, les dispositions

orales sont sans effet. En Angleterre , où nous verrons que les restrictions k la preuve par témoins sont moins étendaes que chez nous , on déclare cependant que la preuve orale n'est pas admissible , même dans les Cours d'équité , pour annuler ou pour modifier la teneur d'un écrit, a Paroi evi- « dence », dit Blailand, auteur qui s'est attaché à comparer les lois ^anglaises aux nôtres , « is not admissible at law « or in equity, to disannul or substantially vary a v^ritten « agreement. » {Codex rerum Anglicanarum, àr a Digest of the principlei of English law^ Londres, 1839, liv. III, tit. lY, sect. II. Yoy. aussi M. Greenleaf , tom. I, part. II, chap. xt.) De même, le Code du canton de Berne (art. 686, 687,691), après avoir établi qu'un écrit ne sera exigé que dans les cas déterminés par la loi, veut cependant qu^on ne puisse alléguer contre un contrat écrit les conventions faites avant la rédaction de ce contrat ou en même temps ^ .

140. Ce principe, qu'on ne peut faire entendre de témoins contre et outre le contenu aux actes , doit être sainement interprété. Il ne saurait vouloir dire que jamais on ne pourra invoquer la preuve testimoniale pour combattre les allégations consignées dans un écrit. Il s'agit uniquement , dans cette prohibition, du cas où les contractants euxmêmes voudraient faire revivre de simples pourparlers, afin de modifier la convention , telle qu'elle résulte de l'écrit qui est leur ouvrage. Peu importe alors qu'il s'agisse d'une convention concomitante à la confection de l'acte , ou d'une convention modificative intervenue postérieurement , puisqu'on ne peut prouver par témoins ce qui serait allégué avoir été dit avant , lors ou depuis les aaes. Il fallait rédiger un acte nouveau, ainsi que l'a fort bien jugé la Cour de

^ £ii Algérie, la preuTe testimoniale, répatée la meilleure de tontes, est admissible contre les actes reçus par les cadis , bien que ces actes soient autiientiques. (Rej. 23 novembre 1858.)

cassatioD, le 10 mai 1842. Mais on doit laisser toute latitude , pour combattre les énonciatioDs meDSODgères que cet écrit peut contenir^ aux tiers ^ auxquels on ne saurait npgA^^ — i ser une rédaction qui n'est point leur fait. Il est impossible \ d'invoquer la maxime : Contra scriptum testimonium non scriptum teUhnanium nonfertur^ dans tous les cas OÙ des tiers attaquent l'acte comme renfermant une simulation ou ua mensonge k leur préjudice : ce qui a été jugé notamment par la Cour de cassation, le 5 janvier 1831, k l'égard des dispositions d'un contrat de mariage tendant k éluder les droits de réservataires qui n'y étaient point parties. On retrouve la même doctrine dans un arrêt de cassation du 10 juin 1816, quant k la simulation de prix dans un acte de vente également au détriment de tiers.

140 bis. La régie de l'enregistrement doit-elle être considérée comme un tiers quant aux déclarations contenues dans les actes des parties? A cet égard, on distingue entre les droits d'acte et les droits de mutation. Pour les premiers , la perception portant sur l'acte , et non sur la convention , l'écrit doit être pris prout sonat. Pour les seconds , la régie est admissible , en principe , k rechercher la véritable importance de la mutation frappée k son profit d'un droit proportionnel. C'est ce que Dumoulin disait du seigneur : Dominus admUHbilis est ad probandum contra actum ab utraque parte adprobatum. (Voy. aussi Pothier, Oblig.^u!' 801.)

Toutefois, les principes particuliers de la législation fiscale , qui veut que toute perception soit assise sur des bases précises , ne permettent point ici l'application du droit commun , aux termes duquel les tiers sont autorisés k prouver, par tons les moyens possibles, la fraude faite k leurs droits. Au cas de mutation immobilière, la loi du 22 frimaire an VII (art. 17-19) établit un mode spécial d'expertise pour

constater la valeur des immeubles , objet de la mutation.

AU cas de mutation mobilière, la loi est muette : d'où la Cour de cassation avsfit cooclu d'abord que la déclaration des parties (ibid., art. 16) serait susceptible d'être critiquée par tous les moyens de droit commun , par la preuve testimoniale, par de simples présomptions, par un interrogatoire, et même parla commune renommée. (Ârr.du 24 mars 1846.) Mais la Cour a fini (Cass., 25 février 1860) par répudier ce système, comme introduisant l'arbitraire dans les lois fiscales et tendant k jeter l'inquiétude dans les familles. La preuve testimoniale étant d'ailleurs en opposition avec la procédure de l'enregistrement, qui n'admet point d'enquête {ibid., art. 65), il faut que la régie et, a l'inverse, les parties, si elles veulent faire tomber les actes produits, invoquenldes documents.écrits. (Cass., 17 mars 1862^ voy. aussi Rej., 27 mai 1868.)

Mais la multiplicité des fraudes qui se pratiquaient pour la dissimulation dans le prix de la vente, ou dans la soûl te d'un échange ou d'un partage, a déterminé le législateur de 1871 a autoriser la preuve de dissimulations de cette nature par tous les genres de preuve admis de droit commun , avec cette réserve toutefois que l'administration ne peut déférer le serment décisoire, et ne peut user de la preuve testimoniale que pendant dix ans, à partir de l'enregistrement de l'acte. (Loi du 23 aoftt 1871 , art. 13. ) Ce changement dans le fond du droit en a entraîné un autre dans la procédure , qui a lieu, non plus par simples mémoires, mais oralement , suivant les formes de la procédure sonunaire, sans toutefois que le ministère des avoués soit obligatoire.

141. Si les énonciations mensongères sont l'œuvre du dol ou de la violence, les parties elles-mêmes ont toujours été admises à attaquer la rédaction de l'acte ^ Telle est l'es-

* La doctrine anglaise est dans le même sens. (If. Greenleaf , tom. f , p. 373.)

pèce posée dans un rescrit de Dioclétien (L. 5, Cod., Plus vaUre quod agitur quàm quod simulate condpitur)^ où l'empereur suppose qu'on a fait signer k quelqu'un qui n'a point relu récrit (non relegeruems sedfidem habentem)^ un acte de vente, au lieu d'un bail. L'ordonnance de Moulins n'a point, entendu prohiber , en pareille hypothèse , la preuve par témoins, Quotiescumque , dit Boiceau (part. 1, chap. vu, n^'S), m contractum scriptum aliquid objicitur^ quod genuinam contraC" tus naturam destruity tu râ, metus*.. doloaa inductio,.. hœc omnia $ub lege iOa camprekeiidi non pouunt, quod mmirum crhnmîs ipeeiem habeant. Aujourd'hui également, l'art. 1353, bien qu'il ne parle que des présomptions', est généralement interprété, ainsi que nous le verrons, comme autorisant implicitement la preuve testimoniale pour cause de fraude ou de doL C'est ainsi qu'un créancier a été admis à prouver que le débiteur avait écrit , sur le titre qu'il avait été chargé de rédiger, cent francs^ au lieu de trois cents francs^ montant réel de la dette. (Rej., 14 juillet 1843.)

142. Hais , à part le cas de violence ou de dol , les parties sont-elles recevables k attaquer pour cause de simula*tion un écrit qu'elles ont vokmtairement souscrit? Est«ce Ik contrevenir au principe qui défend de prouver contre ou outre le contenu aux actes?

S'il est constant que les parties n'ont pas agi sérieuse* ment, il s^nble étrange d'admettre que la fiction doive l'emporter sur la vérité. Peut-on considérer une convention simulée comme légalement formée (G. civ., art. 1134), et dès lors comme obligatoire? Telle était la doctrine des jurisconsultes romains , qui ne faisaient aucune distinction entre

1 iM aaciens isteiprètes te demandaient (Danty, Add. au chap. vu de Boioean, ii«« 57 et bvIt.) eomlHen il Êdlait réunir de présomptious pour qu'il Uni penuia d'attaquer un contrat coiame simulé, mais nous verrons que pareille qpeation me aaïuatl être agitée aojoord'bni.

les parties contractantes et les tiers : <( Acta simulata » , dit

Dioctétien (L. 3, Cod., Plus valere qvu)d agitwr, quant quod gimulate concipiiur)^ a veritatis substantiam mutare non (c possunt. » Cette doctrine est généralement admise chez nous, du moins au cas où la simulation implique une fraude à la loi , bien qu'il n'y ait eu aucune fraude envers les tiers. On a soutenu, à la vérité, que, même dans cette hypothèse, les tiers intéressés ' peuvent seuls attaquer un acte pour cause de simulation, et que celui qui Ta souscrit n'est jamais recevable k revenir sur son propre fait, par exemple, k établir que la cause réelle du billet par lui signé est une dette de jeu. On a invoqué, à cet égard, l'opinion de Pothier, qui dit (ibid., n"* 801) que les parties doivent s'imputer de ne s'être point fait donner une contre-lettre. Mais rien n'indique que Pothier raisonne dans l'hypothèse d'une fraude à la loi, et nous voyons, au contraire, dans l'ancien droit, les promesses faites pour jeu, quoique déguisées, déclarées nulles par l'article 138 de l'ordonnance de 1629. Les motifs qui ont dicté cette disposition subsistent encore aujourd'hui , et la jurisprudence autorise les parties k faire preuve par tous les moyens possibles de la simulation infraudem legis. C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation, sections réunies, par un arrêt du 7 mai 1836 , dans l'hypothèse d'un billet ayant pour cause apparente un prêt, et pour cause réelle un dédit de mariage. Il était vraiment par trop dérisoire, dans Tespèce , d'exiger que la fausseté de la cause fût établie par une contre-lettre : entendre ainsi l'article 1341 , ce serait autoriser toutes les fraudes k la loi , puisque l'on en rendrait la preuve impossible. D'ailleurs l'article 1353, qui autorise

* Par tiers intéressés , il faut entendre ici même les créanciers hypothécaires , qui peuvent faire tomber Pacte simulé sans avoir besoin de prouver la fraude. Aux termes de l'article 1 167 (Rej., 26 juillet 1864), cette décision est en harmonie avec les principes sur les contre-lettres (n* 517).

la preuve testimoniale , ainsi que nous le verrons , en cas de fraude y ne distingue pas entre la fraude envers les particuliers et la fraude à la loi. La Cour de Lyon a fait une application remarquable de cette doctrine, le 10 avril 1856, en annulant pour cause de simulation un mariage contracté le 4 floréal an III entre un jeune homme de vingt-trois ans et une femme de soixante-huit ans, afin d'échapper aux lois sur le recrutement '.

Mais que faut-il décider en cas de simulation simple, c'est-à-dire n'ayant pour but ni de nuire k des tiers, ni de frauder la loi ? Même dans cette hypothèse, la Cour d'Âix , attachée aux traditions de la loi romaine , a jugé , en principe , le 23 janvier 1871 , « que la simulation ne change pas <( la nature des actes réels qu'elle cache -, que toute personne (( intéressée peut prouver la simulation et faire valoir la nul- « lité de l'acte dissimulé , s'il est nul^ que cette règle devra c( recevoir son application , même lorsqu'il s'agit des parties «contractantes^ qu'on ne saurait, en effet, leur refuser le « droit de prouver la fausse cause d'une obligation qui « n'aurait pas été sérieuse , et qui , dans leur pensée , ne «devait pas être exécutée. » Toutefois l'arrêt exige, pour faire tomber un acte écrit , public ou privé , un commencement de preuve par écrit : ce qui rentre, nous allons le voir, dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

Mais on pense généralement que lorsqu'il n'y a eu ni dol, ni fraude k la loi, c'est le cas de dire, avec Pothier, que la partie qui argue de la simulation est en faute de ne s'être point fait délivrer une contre-lettre. Ainsi le vendeur, pour-

' On a dit , pour critiquer cet arrêt , qa'il eût fallu prendre la Toie de IHnscription de faux pour faire tomber les énonciations de l*officier dYil. Mais cette observation est inexacte. ilZiud merum falsum, aliud simulatio. (Dumoulin, sur Part. 3, diap. xxxi, de ]& Coutume du Nivernais,) Ce n'est point attaquer la foi de l'acte que de soutenir que les formes ont bien été accomplies , mais sans intention sérieuse de la part des prétendus époux.

166 EXCLUSION DE LA PRBUYl PAR TÉMOINS

saivî en garantie par Tacheteor, n'est point recevable k son- .tenir que la prétendue vente n'était qu'une liquidation de société (Cass., 6 août 1828)^ ainsi, le mari, sauf le droit des héritiers }à réserve, n'est pmnt recevable h prétendre qu'il n'a point reçu de sa femme l'apport mentionné ao contrat de mariage. (Orléans, 29 mars 1858.) U en serait autrement après le mariage ^ parce que la prétendue quit-^ tance pourrait masquer une libéralité indirecte, et qu'il y aurait alors fraude k la loi qui interdit les donations irrévocables entre époux pendant le mariage. (C. civ., art. 1096.) Les héritiers eux-mêmes ne seraient recevables à attaquer pour simulation l'acte souscrit par leur auteur, qu'aotant qu'il y aurait atteinte k la réserve. (Ghambéry, 6 mai 1861.) Dans tous les cas , la partie qui aurait avoué la circonstance de la simulation, serait non recevable k faire exécuter l'acte comme sérieux. (Rej., 16 novembre 1859.) Il suffirait même d'un commencement de preuve par écrit (même arrêt) pour rendre admissible la preuve de la simulation.

La Cour régulatrice a fait une application remarquable de la doctrine qui ne permet point d'établir par témoins la simulation d'un acte régulier^ lorsqu'elle a décidé par deux arrêts de cassation (24 juillet 1844 et 13 novembre 1867) que le transfert dûment opéré d'une rente sur l'État ou d'une valeur industrielle établit en faveur du porteur une présomption de propriété qu'on ne saurait détruire par la preuve testimoniale sans un commencement de preuve par écrit»

14fi biê. Enfin, même en l'absence de dol, de fraude ou de simulation, la preuve testimoniale a été jugée admissible à l'effet d'établir l'existence d'une erreur matérielle commise dans la rédaction de l'acte. La difiiculté portait sur l'état des lieux énoncé dans une police d'assurance , dont l'assuré demandait la rectification ^ il y a été déclaré rece-

vable par un arrêt d« la chambre des requêtes du 49 janTÎer 1870. Cette décision serait évidemment applicable à une erreur de calcul.

143. Il ne faut pas non plus donner une portée exagérée a la défense de prouver outre le conteim aux oc^. Cette défeuse a trait aux modifications que Ton prétendrait avoir été apportées yerbalement k une convention , soit k l'époque de la rédaction de l'acte, soit même postérieurement. (Rej., 10 mai 1842.) Mais ce n'est point prouver outre le contenu aox actes que de compléter au moyen de la preuve testimoniale des énonciatiotts ambiguës ou insuffisantes \ d'établir, par exemple, que le domaine mentionné dans un titre comprend tel on tel terrain (Cass., 23 janvier 1837), ou qu'une requête a été signifiée, ou bien un contrat de mariage dressé & telle heure, lorsque l'heure n'a pas été mentionnée par l'officier rédacteur (Rej., 15 juillet 1818 et 18 août 1840)-, ou bien de rectifier un chiffre erroné, en établissant que l'on a écrit dans Tacte 180 au. lieu de 80. (Rej., S2 novembre 1865.) C'est donc avec raison que Qantj (Add. sur le cbap. ix, liv. I, de Boiceau, n"" 9) admet la preuve par témoins qu'un marché a été conclu dans telle foire, lorsque l'écrit qui le constate ne mentionne point de lieu-, les doutes de Pothier (Oblig., v!" 796) sur la justesse de cette décision ne sont point fondés ; ce n'est là nullement prouver outre le contenu aux actes : autre chose est l'extension, autre chose est l'interprétation de ce qui s'est passé entre les parties. Ces hypothèses , comme le fait trèsbien observer M. Greenleaf, lom. I, p. 372), ne constituent point des exceptions k la règle , mais sont en dehors de son application.

^ « Paroi évidence », dit M. Greenleaf (tom. I, p. 380). « is admis- «t sibU ofany extrinsich àrcumstances, tending to show, what persans, or « what thmgSj were intended by the party. »

Toutefois» s'il est permis, en conséquence de cette doctrine, de recourir k la preuve testimoniale pour compléter les énonciations d'un testament (Rej., 22 janvier 1851 , 21 février 1863), il ne saurait être permis de prouver par des déclarations verbales, que le testateur n'a entendu donner effet à son testament qu'en le subordonnant k Tévénement de telle ou telle condition (Rej., 19 novembre 1867); ce serait là évidemment prouver contre la substance de l'acte .

144. Une doctrine qui avait prévalu dans la jurisprudence du dernier siècle (voy. Merlin, Répert.^ y Preuve, sect. 2, § 3, art. 1", n** 20), et que des auteurs graves ont reproduite sous l'empire du Code (voy. la dissertation spéciale de M. Mourlon, Revue critique^ tome V, p. H4, et M. Larombière, Oblig,, tom. V, n" 29), refuse d'admettre la preuve testimoniale pour établir la libération d'une créance qui, en fait, a été constatée par écrit, même lorsque cette rédaction par écrit n'était pas exigée. Sans doute, nous l'avons reconnu plus haut (n* 140), l'écrit étant réputé l'expression fidèle de la volonté des parties, on doit rejeter toute convention modificative de l'acte , aussi bien lorsqu'elle est intervenue postérieurement que lorsqu'elle était concomitante, et c'est en ce sens qu'on ne peut prouver par témoins ce qui a été dit avant, lors ou depuis les actes. Mais est-ce une raison pour interdire la preuve testimoniale de l'extinction de la créance, et notamment du payement, lorsque la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs? Est-ce prouver contre le contenu aux actes que de prouver l'extinction du droit qu'ils constatent?

A l'appui de l'afiSrmative, on invoque le principe que, par cela seul qu'un écrit est produit, la convention dont il fait foi est réputée subsister. Or, dit-on , de même qu'il n'est pas permis d'établir par témoins des modifications, même postérieures, de la convention, il ne doit pas être

permis de justifier de soû extinction , totale ou partielle ^ le débiteur est en faute d'avoir laissé le titre subsister, dans sa teneur primitive, entre les mains du créancier. Telle était la pensée de Justinien (L. 14, Cod., De tesHb,), lorsqu'il avait voulu que le payement d'une dette constatée par écrit ne pût être prouvé que par écrit, ou du moins par la déclaration de cinq témoins irréprochables.

Nous pensons, au contraire, qu'on ne saurait, sans tomber dans une véritable confusion d'idées, voir une preuve contre l'acte dans l'allégation d'un fait postérieur tendant à éteindre l'obligation dont l'acte avait constaté la naissance. Il est vrai que , tant que le créancier est porteur du titre , l'obligation est présumée subsister-, mais cette présomption n'eiiste que jusqu'à preuve contraire. Or, comment celte preuve contraire doit-elle être administrée? Par écrit, ou par témoins, suivant l'importance du litige. Ne serait-il pas déraisonnable d'exiger la preuve par écrit du payement de cinq francs, parce que le débiteur se serait engagé par écrit ? Aussi est-il k remarquer que le statut de Bologne de 1453, tout en reproduisant la décision de Justinien, en bornait l'application au cas où la valeur de la somme portée au billet dépassait cinquante livres de Bologne ^ . Vainement allègue-t-on que la preuve de modifications apportées k la convention, et par exemple, du changement du taux de l'intérêt stipulé, ne saurait être faite par témoins. Dans une matière toute pratique , c'est k des considérations pratiques qu'il convient de s'attacher. Or, il est d'usage, lorsque les parties modifient leurs conventions , d'en faire mention sur le titre. Il en est autrement du payement, qui, surtout pour des sommes aussi faibles, est souvent offert instantanément, et sans que le créancier ait son titre sur lui. Si Ton ne veut

^ Bxcedente summam seu œsHmationem quinqtiaginta Ubrarum Bcnenorum.

pas qa'il soit jamais permis d'opposer le témoignage an titre qui prouve la créance , il fant donc aller jusqu'à défendre de compenser avec une dette constatée par écrit nne dette prouvée par témoins , quelle qu'en soit la valeur : résultat tout k Tait inadmissible. Telle n'était point, iRome, la conséquence de la maxime : Contra scripttem testitnonium non scriptum teitimonmm non fertur, puisque la constitution de Jastiûien sur la preuve du payement ' consacre évidemment une innovation, dont l'empereur tempère la rigueur en permettant de suppléer k la preuve écrite par la déposition de cinq témoins , déposition que Ton n'aurait pu admettre s'il s'était agi de prouver directement contre l'écrit.

En ce qui touche l'ancien droit français, il feut remarquer que les commentateurs de l'ordonnance de Moulins, aina que la jurisprudence du dix-septième siècle', avaient admis la preuve testimoniale de la libération, lorsque la créance était iuférieureau taux légaK C'estseulementau dix-buitièmesiècle, OMiime nous Tavons dît , que la jurisprudence s'est formée dans le sens le plus rigoureux. Mais il est ^ remarquer que Pothier, habituellement si réservé, ne craint point (Oft%., n* 799) de qualifier cette jurisprudence de manvai$e mterptétmion de rordonnance. On a opposé sur ce point à Topinion de Pothier celle de Jousse. Il faut observer que Joosse ne se place point tout k fait dans la même hypothèse. Pothier parie du cas oii la dette , comme le payement , ne dépasse point cent livres , taux des anciennes ordonnances ; Jonsse suppose le payement d*une somme ne dépassant point cent livres , mais à compte sur une dette excédant ce taux : « Il

' La loi écossaise exige, povr la décharge d'sn engagenieDt oontraeté par écrit, UD écrit ou le serment du créancier; mais c'est là une disposition tovt exceptionnelle, contraire à la doctrine ai^glaise et américaine. (M. Greenleaf, tom. I, p. 412, et not. l.)

^ Merlin , loc, cU, U est à remarquer que Merlin nt diseote point la question sous Pempire du Gode.

goutre les actes. 171

a ])araU, dit-il (sur le tit, XX, art. % de Tord, de 1667), c( que ce serait aller directement contre le texte de Tordon- «nance, que d'admettre ces sortes de preuves. » Sans doute ) dans langueur des principes, il n'y a point k distinguer entre les deux hypothèses, et le payement d'une somme inférieure au taux légal doit pouvoir être établi par témoins, quel que- soit le chiffre de la dette. Mais il faut remarquer que l'allégation de plusieurs payements partiels, lorsque le payement total ne pourrait être prouvé que par écrit, fournirait aisément un moyen d'éluder la prohibition légale : ce qui avait été jugé par un arrêt du parlement d'Âix, du 20 décembre 1640, qu'approuve Danty (Âdd. sur Boicean, liv. 11^ chap. ii, n*" 4), bien que professant la même doctrine que Pothier, et ce qu'il faudrait encore décider aujourd'hui par l'argument de l'article 1345. Lors même que le débiteur n'articule, pour le moment, qu'un seul payement partiel, les juges peuvent reconnaître, d'après les circonstances , qu'il a eu l'intention d'éluder la loi , et se refuser k admettre la preuve testimoniale S tandis que, lorsque la dette elle-même est inférieure au taux légal, on n'a à craindre aucune fraude de cette nature.

Bien qu'un auteur récent* assure que l'opinion opposée a la nôtre a prévalu dans la pratique des tribunaux, il ne cite et nous ne connaissons aucun arrêt moderne qui ait statué sur la question.

14tf . Une question d'une haute importance pratique est celle de savoir si la défense de prouver contre et outre le contenu aux actes, est applicable en matière de commerce. En faveur de l'affirmative , on peut soutenir qu'il importe surtout en matière c(mimerciale d'éviter l'équivoque et l'ar-

* L'arrêt du parlement de Grenoble, du 10 décembre 1782, cité par Merlin (toc. cit.), statue dans cette hypothèse.

* M. Lacombière {lœ. Ht.); il a peut-être en vue la pratique de Limoges.

bitraire. Quoi de plus dangereux, dit-on, que de faire revivre, pour y trouver le germe d'une obligation, des pourparlers qui n'avaient peut-être aucun caractère sérieux ! Lk où le crédit est en jeu , donner aux engagements d'une partie une portée qu'elle n'aura pas pu prévoir, ce sera souvent amener sa ruine. Enfin on fait remarquer, en se reportant k l'historique de l'article 109 du Code de commerce , que le texte primitif de cet article n'admettait la preuve testimoniale que s'il y avait commencement de preuve par écrit^ et que les réclamations des cours et des tribunaux de commerce k raison de l'innovation proposée portaient uniquement sur l'impossibilité de dresser un écrit, en matière de commerce, dans une foule de circonstances, et nullement sur l'admissibilité de la preuve testimooiale, lorsqu'en fait un écrit avait été rédigé. Ainsi entendue, la rédaction définitive de l'article 109, énonçant parmi les modes de preuve la preuve testimoniale, dans le cas où U tribunal croira devoir l'admettre, autoriserait la juridictioo consulaire, suivant les circonstances, k entendre les témoins, k raison de ce que l'on n'aurait pu faire un écrit, mais jamais lorsqu'il y en aurait un de rédigé.

Cette opinion, adoptée par plusieurs arrêts de Cours d'appel , et que le désir de prévenir les contestations nous avait d'abord porté k admettre, nous semble, après de mûres réflexions , incompatible , soit avec le texte de la loi . soit avec les précédents qui peuvent servir k l'expliquer. L'article 1341 du Code civil, après avoir posé les deux principes qui excluent la preuve testimoniale, Tun audessus de cent cinquante francs, l'autre contre et outre le contenu aux actes , ajoute : <( Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce )>;et cette rédaction est conforme k celle de l'ordonnance de 1667. Or, l'article correspondant de l'ordonnance (titre XX, art. 2)

avait précisément pour but de confirmer T usage préexistant, suivant lequel les juges-consuls, d'après leurs propres déclarations, « n'étaient point astreints dans leurs jugece ments a Fordonnance de Moulins. » (Procès- verbal de Tord, de 1667, ioc. cit.) Deux arrêts du parlement de Paris, Vm du 22 juillet 1613, Tautre du 22 juillet 1689, ont admis, en conséquence, dans les juridictions consulaires, la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes, fc On a préféré », dit Merlin (Questions de droit ^ v* Dernier RESSORT, § 18, n"" 1), (( le danger de quelques fraudes parce ticulières k celui d'entraver les négociations, et de tromper (c la bonne foi, en exigeant trop de précautions. On sait que <( les négociants donnent le plus souvent des quittances « portant valeur reçue , sans autre assurance que des a paroles ou des ordres, et que cette manière de négocier cf est l'&me du commerce de toutes les nations. Il était donc «indispensable d'admettre la preuve que l'argent énoncé « dans les livres n'avait pas été compté , ou que les maracbandises n'avaient pas été délivrées, quoique payées. » C'est aussi en ce sens qu'est conçu l'article 1935 du Code hollandais , chez un des peuples modernes dans le sein desquels les relations commerciales ont acquis le plus grand développement. En présence de ces précédents, il est difficile de ne pas entendre dans son acception littérale la dernière disposition de l'article 109 du Gode de commerce : « Dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. » Peu importe que, pour repousser Tinnovation du projet de Gode, on se soit surtout attaché k l'inconvénient le plus saillant de ce projet, k l'hypothèse où il aurait été moralement impossible de rédiger un écrit ^ en définitive , toute innovation a été repoussée, et les termes généraux du Gode de commerce replacent la question sur le terrain où elle était dans l'ancienne jurisprudence. Lorsque les rédacteurs de ce même

il A EXCLUSION DE LA PREOTB PAR TÉMOINS

Gode OQt voulu appliquer les principes du droit civil aox sociétés commerciales \ ils ont eu soin de dire spécialement (art. 41) : « qu'aucune preuve par témoins ne peut être « admise contre et outre lé contenu aux actes de société v : disposition qui serait inutile si tel était le droit commun en matière conmierciale aussi bien qu'en matière civile. Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de rejet du 10 avril 1860. Il ne faut cependant point confondre la question spéciale de l'application de Tarticle 1341 aux matières de commerce avec les difficultés soulevées par cet article, même en matière civile. Ainsi, dans l'espèce d'un arrêt de rejet du 11 juin 1835, il y avait commencement de preuve par écrit, et dès lors la preuve testimoniale était admissible même au civil ^ — dans une autre espèce, jugée le 10 juin 1835, il s'agissait d'établir que des traites avaient été remises k titre de gage, et non a titre de propriété -, mais il est douteux, nous l'avons vu (n^ 142), que l'article 1341 soit applicable en cas de simulation -, — enfin un arrêt de rejet du 6 avril 1841 statue sur l'hypothèse d'une quittance pré* cédente^ or, on peut revenir même sur un compte arrêté, en cas de double emploi. (C. de proc., art. 541.) L'espèce où la preuve contre le contenu aux actes nous semble avoir été autorisée de la manière la plus formelle , est celle d'nn arrêt de la Cour de Riom, du 4 août 1857, qui a permis de rétablir au moyen de la preuve testimoniale le prix de la vente d'un café fixé à 3,000 francs par un acte notarié.

La preuve testimoniale une fois admise en principe contre les actes en matière de commerce , il y a lieu également d'admettre les simples présomptions. (Rej., 13 juillet 1868.)