Mais il ne faut pas confondre les moyens de preuve

■ Dante, dans son traité De monarchia, définit le droit « realis et perso- « nalis hominis ad hominem proportio, quae serrata, servat societatem. »

' La preuve , suivant le Dictionnaire de PAcadémie, est « ce qui étabUt « la Térité d'une proposition , d'un fait ».

avec la preuve acquise. « Ce mot », dit Bentham (Preuves judiciaires, édition de Dumont, liv. I, chap. 6), « a quelce que chose de trompeur : il semble que la chose qu'on « appelle ainsi ait une force suffisante pour déterminer la ((Créance^ mais on ne doit entendre par Ik qu'un moyen (c dont on se sert pour établir la vérité d'un fait, moyen qui (( peut être bon ou mauvais, complet ou incomplet. » Aussi peut-on avoir accumulé toutes les preuves, c'est-h-dire tous les moyens, sans qu'il y ait dans l'espritdu juge preuve, c'est-a-dire conviction formée. Dans un troisième sens, h preuve s'entend de la production même des éléments par lesquels doit s'établir la conviction, comme lorsqu'on se demande k qui incombe le fardeau de la preuve. « Dans cette recherche de la vérité », dit M. Miltermaicr (De la preuve en matière criminelle, trad. de M. Alexandre, page 63), a l'esprit humain peut se comparer ((k une balance mise en mouvement par les circonstances (( du dehors et par les impressions que l'homme reçoit du «monde extérieur. En lui, toujours, résident les forces « nécessaires pour peser les faits. L'impulsion produite en « nous en présence delà preuve, et qui communique le raou- (( vement k ce que nous appellerions l'aiguille de la balance K de la conscience, cette impulsion peut être plus ou moins

' «puissante. Tantôt, moins rigoureuse, elle n'amène que le «soupçon, n'entraîne qu'une présomption pure et simple; « tantôt, rapide et irrésistible, elle fait descendre et main- « tient en bas le plateau ^ c'est la certitude qui vient agir de

* « tout sou poids, n

5. Dans les questions soumises aux tribunaux, le débat peut rouler sur un point de fait ou sur un point de droit. Prouver le fait, c'est constater certaines actions de l'homme ou certains événements de l'ordre physique qui sont de nature k provoquer l'exercice de la justice sociale. Prouver le droit, c'est établir que, tels faits étant constatés, telle

on telle prescription de k loi y est applicable. Mais lorsqu'on parie de la théorie des preuves, on n'entend pas s'occuper de la preuve du droit'. Le but qu'on se propose, c'est la recherche des meilleurs moyens k employer pour vériGer les faits qui sont l'objet des débats judiciaires. Ce n'est pas que la preuve du droit doive être étrangère à ces débats. Nous ne résoudrions pas, comme Vionius, par l'affirmative la .question qu'il se pose dans ses Quœstiones selectœ : « An «solae qnsestiones facti sint objectum probationis? » Le fameux avertissement, qui a trop souvent interrompu les plaidoiries autrefois et de nos jours : Avocat, passez au fait; la Cour sait le droit, fait peu d'booneur aux lumières des magistrats qui se sont permis pareille interpellation. 11 est du devoir de l'avocat de plaider le droit, comme le fait, sinon pour enseigaer la loi aux juges, du moins pour rechercher l'application, souvent fort délicate, des principes généraux de la législation a l'espèce qui leur est soumise. Mais cette preuve rentre dans une théorie toute spéciale, source k elle seule de nombreux développements , celle de r interprétation des lois. Cette théorie , du reste, n'est pas régie a tous égards par les mêmes règles que celle qui nous occupe. L'interprétation n'est pas , en effet, un travail purement historique, où l'on se demande simplement en fait ce qu'a dit le législateur^ c'est une œuvre d'art, dans laquelle

' La preuve du droit peut dégénérer en preuve du fait , ce qui arrivait fréqaemme&t au moyen âge, lorsque Pexistence d^une coutume é(ait constatée par record,^ et ce qui a lieu encore aujourd'hui quelquefois , quand il s'agit d'établir l'existence d'une loi étrangère. M. Greenleaf (A treatise on ihe law of évidence, 2« édit., Bost., 1854, tom. I, p. C25 , not. 2) cite, à cet égard, le fait assez curieux d'un avocat français qui , dans une question soulevée en Angleterre sur les anciens droits féodaux de l'Alsace, établit par son témoignage personnel l'existence du fameux décret du 4 août 1789, aboli tif des droits féodaux. Au surplus, la violation d'une loi étrangère ne saurait, chez nous, donner ouverture à cassation.

il faut coordonner les résultats pour obtenir un tout homogène, harmonique. Le jurisconsulte, qui doit faire prévaloir Tesprit sur la lettre, a mission de combler certaines lacnnes, de redresser certains écarts, ou plutôt certaines apparences d'écarts. Il ne lui est, sans doute, pas permis de refaire le mécanisme légal ^ mais il doit veiller ^ ce que le jeu des rouages, dans les détails, obéisse, autant qu'il est possible, k l'impulsion centrale. Celte faculté incontestable, bien qu'il importe de n'en user qu'avec sobriété, est tout k fait inadmissible Ih où il s'agit de la preuve du fait. On sent qu'alors il faut nécessairement ou arriver a une démonstration positive, ou s'abstenir de prononcer.

4. Appliquée au fait, ce qui lui laisse encore une immense latitude , la théorie des preuves se rattache intimement k la mise en œuvre du droit. Il faut observer, k cet égard, que le droit, comme toutes les sciences qui ne sont pas purement théoriques, renferme deux éléments bien distincts : les principes de fond , qui sont l'objet de la loi , c'est-k-dire les règles sur la propriété, sur les obligations, etc., et les moyens d'application, k Taide desquels ces principes revêtent un corps: l'organisation judiciaire, les formes de procédure , etc. Celte distinction a été assez heureusement formulée par Bentliam , lorsqu'il a divisé les lois en lois subsiantiues et lois adjectives. La matière des preuves rentre évidemment dans la seconde de ces catégories. Il ne s'agit plus, en effet, de rechercher quelles seront les conséquences légales de tels ou tels faits , mais bien de reconnaître comment on parviendra k en vérifier l'existence. C'est ce qui est exposé d'une manière bien nette par le jurisconsulte Paul, dans le texte suivant (L. 30, D., De test. tuteL) : (( Duo sunt Titii, pater et filius; datus est tutor «Titius, necapparet de quo sensit testator^ quaero quid sit « juris? Respondit, is datus est, quem dare se testator sen-

ITiTBODUCTION. 5

« sîl. Si id non apparet, non jus déficit, sed probalio. » En droit il y a tutelle testamentaire, et si le fait de la nomination d'un tuteur de ce genre était la condition d'une disposition Taite par un tiers, la condition se trouverait accomplie^ mais il est impossible d'exécuter la volonté du testateur, faute de pouvoir établir lequel des deux Titius il a eu en vue. Le droit existe, mais on ne peut en administrer la . preuve.

Cbez nous, les preuves se trouvent tradtées en grande partie dans le Code civil , qui devrait ètj^une loi toute substantive, toute de fond ; cela ne tient pas k un système bien arrêté de la part du législateur, mais à une imitation aveugle de Pothier, qui, traitant spécialement des obligations, avait dû examiner, a la fin de son travail, comment on les constate. Si, comme le dit Bentham, l'art de la procédure! n'est autre cbose que l'art d'administrer les preuves, la | place naturelle des preuves était au Gode de procédure, i sauf, du moins , les cas spéciaux où les règles sur la preuve sont le complément indispensable des règles du fond , ainsi que cela arrive en matière de filiation dans le système de nos lois. En matière criminelle, là où le législateur était dégagé de pareilles préoccupations , il est revenu à Tordre rationnel. Le Code pénal ne fait que classer les actes punis par la loi -, tout ce qui concerne les preuves, comme tout ce qui concerne le mode de procéder, est renvoyé au Code d'instruction criminelle.

Dans tous les cas , il eût fallu que le Code civil posât les principes sur la preuve, en debors de telle ou telle matière spéciale, afin de ne point laisser supposer, comme cela arrive quelquefois , que ces principes ne sont pas applicables en matière réelle aussi bien qu'en matière personnelle.

tf . Pour asseoir maintenant sur une base solide la classification des preuves judiciaires, il convient de recbercber

6 IlfTROBUGTlON.

d^une manière générale comment l'esprit humain arrive a connaître la vérité, c'cst-k-dire à pefcevoîr avec clarté les faits internes on externes. Noos diviserons donc cette Introduction en deux parties. Dans la première, nous distinguerons les diverses natures de preuves usitées en toute matière ^ dans la seconde, nous appliquerons aux preuves judiciaires les principes posés d'abord d'une manière générale.