Soient judkes in dubOs cousis, dit Gains (L. 31 , D

Dejur^.), exacto jurejurando, secundum eum judicare, qui ju-

546 SERMENT SUPPLÉTOIRE.

raverU. Cette pratique n'a rien de contraire aux règles nairea, lorsque le serinent est déféré par le juge au défisdenr , puisque son adversaire pourrait toujours lui imposer la même obligation , en lui déférant le serment décisoire. MaiS) lorsque c'est au demandeur que ce serment est déCéré, il tend ^ détruire la maxime , ausà salutaire qae raisonna* ble, qui oblige le demandeur k faire la preuve. On suppose alors au serment une eiBcacité qui n'est que trop dénentie par Texpérience. Aussi ce genre de preuve si équîvoqae était-il d'abord tombé en discrédit dans notre ancienne jorisprudence : « Serments supplétifs, dit Papou, ne sont reçus « en parlement de Paris, comme chose préjudiciable au « salut étemel , pour avoir connu les mœurs des hommes, (( par inclination du temps, dépravées jusqu'à mépriser tel <c sacrement en peu de chose, i» Mais on ne sut pas mainlenir cette sage pratique, et au dernier siècle l'emploi do serment supplétoire était devenu extrêmement fréquent On connaît la déclaration que fait Pothier à ce sujet dans son Traité dê9 obligatiaiu (n* 935) : « Depuis plus de quarante « ans que je fais ma profession » (il parle ici comme joge^ et non comme professeur), « j'ai vu une infinité de fois défé- « rer le serment, et je n'ai pas vu arriver plus de deux fiyii « qu'une partie ait été retenue par la religion du sermefii « do persister dans ce qu'elle avait soutenu \ »

Si cet expédient peut présenter quelque utilité, c'est senlement dans des cas tout particuliers, où la bonne réputation d'une partie peut suppléer k ce qu*ont d'incomplet les

^ Pôrt&tis ft*est expliqué en ces termes, att conseil des Andens, à propos du serment imposé aux prfttres par les lois réTolaticnnaires : « n et\ été digne de notre siècle de reconnaître que le serment est une bien faiUe épreuye pour des hommes polia et raffinés ; qu'il n^est nécessaire que cbez des peuples grossiers à qui la fausseté ou le mensonge coûte moins que le parjure, mais que dans nos mœurs cette auguste cérémonie n^est plus qu'une forme outrageante pour le Ciel, inutile pour la société et offeosantr pour ceux qu'on oblige à s*y soumettre. »

SERMENT SUPPLÉTOIRE. 547

preuves qu'elle invoque, ou bien relativement au sennent m lUem, admis, nous l'avons vu (n" 438), par nécessité. Mais la somme des inconvénients dépasse de beaucoup celle des avantages. Notre législation a cependant autorisé le serment supplétoire en matière civile'; elle Ta du moins rejeté en matière criminelle, Ik où il s'est maintenu chez d'autres nations, ainsi que nous le verrons en terminant.

PREMIÈRE DIVISION

3B1CPL0I BU SSBMSliT SUPPliTOl&E EN MAHiOlB CIVILB.

SOMMAIRE. — 440. Dans quels cas ce sennent peut être employé. — 444. A qnl il convient de le déférer. — 443. Il faut que les faits soient personnels. ^ 443. Facuité de revenir snr le serment supplétoire. — 444. Refus de le prêter. — 448. Impossibilité de le référer. — 446. Points communs à ce serment et au serment in lUem,

440. Dans quels cas le juge a-^t-il la faculté de déférer ce serment? Le Ck)de civil (art. 1367), qui reproduit la doctrine de nos anciens auteurs, ne s'explique pas très-nettement sur ce point. « Le juge, y est-il dit, ne peut déférer <( d'office le serment, soit sur la demande,* soit sur Texcep- (( tion qui y est opposée , que sous les deux conditions sui- « vantes : il faut l"" que la demande ou Texception ne soit « pas pleinement justifiée *, 2<» qu'elle ne soit pas totalement (( dénuée de preuves. — Hors ces deux cas, le juge doit ou « adjuger, ou rejeter purement et simplement la demande. »

Il résulte bien de Ik, sans contredit, que le serment ne peut être déféré d'office dans les deux cas extrêmes où la preuve est complète, et où elle manque totalement. Mais quelle est la position intermédiaire où il sera loisible au juge de le déférer? C'était un point abandonné k sa prudence, chez les Romains , et les anciens interprètes ne définissent

^ Le nombre des serments Judiciaires tend à diminuer. De 1840 à 1850, en moyenne, les serments déférés par les parties ont été de 535 par année; les serments déférés par le juge , de 296 seulement.

548 SERMENT 8UPPLÉT01RE

que très-vaguement ce qu'ils appellent des preuves semipleines^ Hais, dans notre législation, qui repousse la preuve testimoniale des conventions dont l'objet dépasse cent dnquante francs , il est assez naturel de soumettre k la même restriction le serment supplétoire, bien plus dangereoi encore que le témoignage des tiers. Aussi la doctriiie et la jurisprudence entendent-elles l'article 1367 en ce sens qu'il est permis au juge de déférer le serment dans les cas où la preuve testimoniale est admissible. Il est même permis (Rej., 14 juillet 1865) de voir un commencement de preuve par écrit dans les explications données k l'audience. (Yoy. 0*169.) En sens inverse, là où il n'existe point de restriction k remploi de la preuve testimoniale, puisque les juges peuvent condamner sur de simples indices , il leur est loisible de les corroborer en déférant le serment supplétoire. (Rej., 22 janvier 1828 et 9 novembre 1831.) Toutefois, il n'y a point lieu de mettre absolument sur la même ligne l'admissibilité de ce serment et celle de la preuve testimoniale. « Il faut « excepter de cette règle », dit Potliier {Oblig., n* 926). a les causes d'une grande importance , telles que les causes (( de mariage. » Et aujourd'hui que nous n'admettons plas la doctrine : Creditur virgîni juranti, etc., il faut rejeter en matière de filiation le serment supplétoire aussi bien que if serment décisoire (n"" 410) , lors même que la preuve testimoniale serait admissible. Si la probité apparente d'on plaideur peut permettre au juge de s'en rapporter k sa dâîcatesse dans une affaire purement pécuniaire , il ne saurait ea être de même là où il s'agit des intérêts les plus sacrés de la société. Quant k la question de savoir si, au contraire, ce

* « Hoc intelligendam », dit Damonlin (snr le titre I*' du Code), s de fc conjectaris , pnesnmptioiiibas , judiciis gravibus , bonis , efficacibus , w» « autem de fmolis et stultis. » Mascardus (concl. 957, n* 8) prend poer exemple une allégation fondée snr la déposition d^un seul témoin.

serment est admissible , sans que la preuve testimoniale le soit également, à l'appui du registre qu'un marchand invoque contre un particulier non marchand (G. civ., art. 1329), elle se rattache trop intimement k la foi des registres pour qu'il convienne de la traiter ici par anticipation.

441. C'est habituellement au juge seul qu'il appartient de choisir la partie k laquelle il veut déférer le serment. Son choix sera le plus souvent déterminé par les antécé-dents plus ou moins favorables des plaideurs et par les circonstances de la cause. Hais, toutes choses égales, ce sera au défendeur qu'il devra s'adresser, l'afiSrmation du demandeur dans sa propre cause n'étant pas recevable lorsque rien ne vient faire pencher la balance en sa faveur. Il y a un cas où la loi elle-même fait le choix : c'est celui où un commerçant, aux registres duquel l'autre partie ofire d'ajouter foi, refuse de les représenter (C. de comm., art. 17); c'est alors à celui qui a demandé cette représentation que doit être déféré le serment. Le refus de représenter ses livres est, en effet, une présomption grave contre l'adversaire. Dans des cas semblables , où il s'élève un fort préjugé contre l'une des parties, k raison de sa conduite dans le litige, si^ par exemple, elle a nié un fait qui se trouve ensuite claire ment établi , les juges se conformeront k l'esprit de la loi en déférant toujours le serment a l'autre partie* Au surplus , c'est Ik une question d'appréciation personnelle, et non point de capacité. AdoUscens verà, si velit, jurare potest, dit Ulpien. (L. 4, pr., D., De in Ut, jur.)

442. On s'est demandé si le serment peut être déféré d'office sur un fait qui n'est point personnel k la partie. Dans le silence de la loi , il nous semble impossible d'autoriser les juges k mettre un plaideur en demeure d^atlirmer sous serment un fait qui lui serait complètement étranger. On invoque mal k propos, en ce sens, l'autorité de la Cour de

550 SERMENT ftVPPLÉTOIRE

cassation : dans Tespèce où elle a autorisé la délaitioD ii serment supplétoire (Rej., 18 décembre 1823), il s'^ sait d'un prêt fait à la mère de la partie*, ce n'était donc Ft, après tout, qu'un serment de crédibilité , et nous a^oos tu qu'un pareil serment peut être déféré , même par la partie adverse (n*" 412), puisque la croyance ainsi inYoqiéen'^ autre chose qu'un fait personnel. On peut expIîqDer de même la décision (Rej«, 19 mai 1842) qui auloiisei àéférer le serment au mari , dans un procès où il uoste sa femme.

443. La prestation du serment supplétoire De tn&tke pas d'une manière péremptoire la contestation, cmut celle du serment décisoire. Il ne s'agit plus ici d'une traii^tion , mais d'un mode de preuve ordinaire , auquel l'adversaire n'a nullement adhéré. (Gains, L. 31, D., Dejunj.)\i est donc permis de combattre en cause d'appel les allégations de la partie adverse , bien qu'appuyées par un serment de cette nature (Rej., 15 mars 1852); et le juged'appd peut même, ainsi que l'enseignait Pothier (06%., n* 928)^ déférer le serment à celui des plaideurs auquel le premier juge n'avait pas voulu s'adresser. Par le même motif, le Code, conformément k l'ancienne doctrine, ne reproduit pas , quant au serment déféré d'office , la disposition 4^ défend de prouver la fausseté du serment que l'on anait déféré ou référé soi-même. (C. civ., art. 1363.) ^^^ s'oppose k ce que je puisse me porter partie civile et réclamer des dommages et intérêts , lorsque la juridiction criminelle est appelée k apprécier la sincérité d'un serment auquel je n'ai jamais entendu me soumettre. (Rej. , 20 janvier lSi3.)

444. Le refus de prêter le serment supplétoire fera presque toujours perdre son procès k la partie interpella ^^ jurer. Mais c'est Ik seulement ce qui arrivera le plus souvent en fait. En principe , le refus de jurer n'est pins cob-

sidéré ici comme nn aveu tacite. On applique la maxime dont nous avons développé plus haut (n"^ 299 et suiv.) le véritable sens, que le juge n'est pas lié par une décision interlocutoire. Si, par exemple, une pièce décisive a été recouvrée, depuis que le serment a été ordonné, on a jugé avec raison (Limoges, 23 mars 1825; Toulouse, 3 juillet 1827) que le tribunal peut revenir sur la délation de ser* meut. En pareil cas, le refus de prêter serment ne nuirait pas h la partie dont les droits se trouvent aussi clairement démontrés. (Rej., 10 décembre 1823.)

445. Un point sur lequel la loi est positive, c'est l'impossibilité de référer le serment déféré d'office. (G. civ., art. i368.) On sent que la confiance accordée par le juge k l'un des plaideurs est toute personnelle.

440. Nous avons vu (n*" 438) que l'impossibilité de référer le serment , comme la faculté de revenir sur le serment prêté , existent également pour le serment in Utem» qui n''est après tout qu'une variété du serment supplétoire.

DEUXIÈME DIVISION

BBYST DU SERMENT SUPPLÉTOIRE EN MATltRE GRimNELIB.

SomÀiRE. — 447. Trois systèmes sur ce poiat.— 448. Premier système : Serment défère \ VaccQsatear. — 449. Denilème système : Serment purgatoire , déféré h l'aoeafè. — 450. Troisième système , qui proscrit tout serment an criminel.

447. On peut concevoir, en matière criminelle, trois systèmes quant au serment supplétoire. La loi peut permettre de le déférer k raccusateur, afin de corroborer son allégation ^ elle peut en faire , au contraire , un moyen de défense pour l'accusé, et on rappelle alors êerment purgatoire; enfin elle peut proscrire tout serment de l'une ou de l'autre des parties dans les procès criminels. Chacun de ces systèmes correspond a une période différente dans l'état de la civili* sation et de la législation pénale.

552 SERMENT 8UPPLÉTOIRE

448. Le premier système appartient k l'enfonce de h justice criminelle. Qu'on s'en rapporte à la déclaratioD de demandeur en ce qui touche ses intérêts pécuniaires, cda peut être tolérable, du moins, comme nous l'avons va, dam certaines circonstances. Mais qu'on dispose de la vie oa de l'honneur d'un accusé , parce que le serment de raccosateor sera venu corroborer une preuve incomplète , c'est là ooe pratique déplorable, et qu'il n'est pas même nécessaire d'admettre dans les pays où l'accusation est abandonnée aux particuliers. Quand des intérêts aussi sacrés sontc&jea, il importe de s'en tenir strictement à la règle : Actoretmprth bante, rem absolvitur. Chez les peuples primitifs, qui ont conservé une grande foi en la parole de l'homme, et dans on état de civilisation où il est difficile d'administrer des preuves r^ lières, nous trouvons cet emploi du serment. Les lois galloises (Legg. walL, éd. Wotton, liv. III, ch. m, §3/./ autorisent k établir l'accusation de vol manifeste par le serment de l'accusateur et de trois autres personnes, prêté k la porte du cimetière , k la porte de l'église , et enfin sor l'autel. Elles s'en rapportent également au serment de la jeune fille en matière d'attentat aux mœurs, ce qui nppdk notre ancienne maxime : Creditur virgini jurand 9e ex Tîào prœgnantem. On ne retrouve aujourd'hui un pareil systèoie que dans les contrées de l'Orient, où la justice crimiodie s'administre avec la plus incroyable légèreté. C'est là qae le législateur, suppléant k la qualité des preuves par leor nombre, autorise k établir l'assassinat au moyen decmf*'"^ germenu prêtés par les parents de la victime. (Voy. te Études[8ur ia loi mtuulmanep de M. Vincent, p. 65et$oiv.) On ne retrouve point, sans doute, un pareil abus do serment k Athènes et k Rome^ On y voit cependant eocoee l'accusateur offrir spontanément son serment, qui, sans avoir une force péremptoire , entre dans les éléments de b

conviction dn juge ^ . Mais , quel que soit le système d'instruction criminelle adopte chez les nations de l'Europe moderne , le serment supplëtoire de l'accusateur est universellement rejeté, aussi bien que le serment décisoire au criminel.

449. n n'en est pas de même .du serment purgatoire , dont l'usage subsiste encore chez certains peuples civilisés. La faculté de déférer le serment k l'accusé est, en effet, bien plus favorable , puisqu'elle tend k le libérer, au lieu d'aggraver sa position-, car il faut reconnaître, ainsi qu'on est obligé de le faire , k moins de confondre les principes de la procédure criminelle avec ceux de la procédure civile, qu'on ne saurait considérer ici le refus de jurer comme un ' aven tacite. Ainsi , k Athènes , l'accusé pouvait , du consentement de l'accusateur, obtenir son absolution par un serment avec imprécation sur sa propre tète. Le serment purgatoire avait acquis une extrême importance au moyen âge. Dans les mœurs germaniques , l'accusé amenait avec lui un certain nombre de parents ou d'amis , qui juraient avec lui {conj-uratares*). Primitivement l'institution des conjurateurs n'était autre chose qu'une transformation des guerres privées : les membres de la même famille et de la même tribu , appelés ainsi en justice , ne rendaient point un témoignage proprement dit , mais ils soutenaient la cause de l'accusé par leur serment, comme ils l'auraient soutenue les armes k la main. Plus tard , TËglise s'empara de cette institution, qui fut nommée purgatio canotdca, et la transforma en un mode de preuve régulier , qui rentrait dans l'esprit de l'an-

< Yoy. le serment solennel de l'aocusatenr dans le plaidoyer de Démosthènes contre Conon, $ 14.

' En matière de viol, d*adnltère, de yirginité, les lois galloises admettent la disculpation au moyen d*an certain nombre de serments. On sait que trois éTèques et trois cents seigneurs affirmèrent solennellement la légitimité de Clotaire n , pour disculper sa mère, la fameuse Frédégonde.

884 SBBMENT SUPPLÉTOIRE

cienne proeédare inquisitoriale , où l'on cherchait snitomi faire appel k la conscience de Tacciisé. L'application ea foi restreinte au cas où les preuves de raccusaUon étaient iseertaines et légères. On trouve des exemples de remploi de ces conjuratores en Allemagne jusqu'en i548; en Suède, moe ordonnance de Christine (§ 4) le consacrait encore en 1653. Et le serment purgatoire déféré k l'accusé seul a soirécn. dans le droit conmiun allemand , k l'abolition da senneot collectif. Hais il n'est plus usité aujourd'hui qu'en mtière non capitale , au cas de graves soupçons contre de& pe^ sonnes dont les antécédents sont d'ailleurs honoraUes. Ce serment se rattache k Xabioluio ab hutafUia ; il permet d'obtenu un acquittement complet, au lieu de rester perpéloellemeit sous le coup de l'accusation. C'est un correctif apporté !i os système vicieux. On trouve également dans les andeimes lois anglaises l'admission de l'offre d'affirmer de la pan do défendeur , lorsqu'il ne s'agissait que d^une amende. « Là a loi », dit Blackstone (liv. III, ch. xxii, § 6), <t dans h « simplicité des anciens temps , ne présumait pas qu'oD « homme voulût se rendre parjure pour tous les biens de ce « monde. » iLa démocratie américaine consacrait oo àim bien plus grave du serment purgatoire , lorsqu'elle autorisait le planteur, accusé de violences envers ses esclaves, i se disculper en affirmant par serment son innocence : te ^ était une prime offerte au parjure. ( Yoy. M. Elisée Redas, Rwuô deê DeuX'Mondes, tom. XXX, p. 872.)

480. Dans une civilisation avancée , il n'est plus permis au législateur d'avoir une pareille foi en la moralité humaine. Le serment purgatoire doit disparaître, comme a disparu depuis longtemps chez les peuples modernes le serment déféré k l'accusateur. En Angleterre , dès le temf^ i^ Blackstone (toc. ai.) , on a imaginé de substituer aux aclioQS dans lesquelles le défendeur était admis k affirmer, desa^

qui touche l'action civile. (Hascardus, prélim., ifiiest. 9, n" 31-37.) Il est à croire qu'en Allemagne le serment porgaloire ' , dont l'applicalion devient de plus en plus rare chaque jour, n'est plus destiné à une longue existence. (M. Hittermaïer, ch. lvi et sniv.) En Amérique, la disposition inique que nous avons signalée a disparu avec l'esclavage, ii la suite de la grande épreuve dont Lincoln a été le martyr.

' Ce sennent a été aboli en Toscane par l'article s de la loi de 178&1 II e«t repoussé éf^lenent par l'ordonnance criminelle de Proiïe , J 39! , et par l'ordoiuiaDce de Bade enr le aenoent , § 12.