LIVRE DEUXIÈME

PREUVES PRÉCONSTITUÉES

(OénénkmeBl éoritof).

SonumE. — 4M. Utilité des prenres prëconstitnèes. — 453. DisUnetion de la preuve frèconsUtnèe et de la preave littérale. — 4U. Confnsion qn'entratnenl les divers sens ies nots mcte et iitte. ~ 454. DivisioD de la matière : acte asthentiipie, aele privé, refistres des marchands. — 455. Preuve littérale ao second degré : copies, actes récognitifs.

481. Nous avons reconnu qu'il devient nécessaire, dans ^ état de civilisation avancée , d'établir k l'avance certaines preuves , faciles \ conserver, que l'on puisse retrouver ultérieurement , lorsque le besoin viendra k s'en faire sentir. Sur quelle base reposeraient la foi des contrats et la stabilité des propriétés', si, pour constater les droits les plus importants , on n'avait d'autre ressource que les souvenirs des tiers ou les déclarations des parties intéressées? Nous ^vons déjà vu , en nous occupant de la preuve par témoins, <I^e, plus les rapports sociaux se sont compliqués , plus on a

' Nom «Tons en vue sortont la propriété des immeubles et celle des iBeobles incorporels; car pour les meubles corporels (C. ^,^ art. 2279), ^ force «ttriboée à la possession rend beaucoup moins utile la production i^mi titre.

2 PREUVES PRÉGONSTITUÉES.

reconnu l'utilité de preuves qui échappent k ces chances de corruption , d'erreur ou de mortalité qui rendent si dangereux l'emploi de la preuve testimoniale. L'utilité des preuves précoustituées n'est contestée par personne. Un seul point peut donner lieu à controverse. L'usage de ces preuves doit-U rester facultatif, ou bien peut-il être imposé aux parties? Depuis trois siècles, c'est à ce dernier système que s'est attachée la législation française , mue surtout par le désir de prévenir les procès (n^ 151). Aujourd'hui que ce système est entré dans nos mœurs \ il est difficile qu'il puisse donner lieu k des surprises, si ce n'est dans des cas exceptionnels. Mais peutK)n mettre en balance le danger de fraudes accidentelles avec l'avantage général d'empêcher une foule de contestations , ou du moins de donner au juge une base fixe de décision, toutes les fois que la chose est possible?

C'est là, du reste, une idée bien ancienne, puisqu'en Egypte, au témoignage de Diodore de Sicile (iiv. I, § 79), une loi de Bocchoris voulait que le prêteur exigeât une reconnaissance par écrit de la somme prêtée , et qu'autrement le prétendu débiteur en fût cru sur son serment.

452. La preuve préconstituée se confond d'ordinaire avec la preuve littérale. Cela tient à ce que , de temps immémorial, on a employé l'écriture pour perpétuer le souvenir des événements juridiques , comme de tous les autres faits dont on désire conserver la trace dans un intérêt public ou privé. Mais il peut y avoir preuve préconstituée sans écriture, pourvu que l'on use de signes auxquels on attache une idée bien nette ^ car la signification que l'on donne aux carac-

1 Dans la discassion qui eut Ueu à l'Assemblée législative , en 1851 , sur l'abrogation de l'article 1781 du Code dvil (n« 486), quelques objections furent faites contre le système de nos lois sur la preuve testimoniale ; maii éUes ne paraissent pas avoir fait impression sur la grande majorité des esprits. (Moniteur du 10 mai 1851.)

PltEUTBS PRÉCONSTITCteS. 3

ikes écrits n'est , après toat, que Teffet d'une convention. Il rien n'empêche dans la nature des choses que nous n'a- ^options d'antres signes pour exprimer nos idées. Sans parier des hiér^lyphes , qui paraissent avoir été l'enfance de .'feritnre , on sait que les Péruviens employaient , pour constater les iaits les plus importants, des çutpos, cordons de Mérentes conlenrs , qu'ils nouaient de différentes manières. Qiaque couleur, chaque nœud avait une valeur particulière. Cétait là évidemment une preuve préconstituée. Les taiUes, (;ui sont encore consacrées par le Gode civil, sont un procâié tout à fait analogue; au fond, l'écriture n'étant que l expression de nos idées par certains signes , on peut faire rentrer ce procédé dans l'expression générale d'écriture. M&^ k part cette concession faite à d'anciens usages, nos lois exigent l'emploi de l'écriture proprement dite , toutes h fois qu'on veut s'assurer une preuve k l'avance-, et en ce sens il est vrai généralement chez nous , comme chez toQs les peuples civilisés, que la preuve préconstituée se coorond^avec la preuve littérale. Il est bien entendu, cependant, que tout écrit ne constitue pas une preuve littérale dans 1^ sens légal de ce mot. Pour avoir cette autorité , il faut p'ï\ réunisse certains caractères , en l'absence desquels il génère en une simple note , qui peut tout au plus devenir luie présomption contre celui qui en est l'auteur, mais qui n'a ]imk contre lui la force d'une preuve régulière. Il y a alors ^6 que Bentham appelle une preuve par écriture casuelle, au 'i^a d'une preuve préconukuée. C'est ainsi que des lettres nussives, si on les suppose produites en justice avec le consentement du tiers k qui elles sont adressées, constituent ^^ement un élément de conviction, que le juge a un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou pour repousser, sui- ^^t les circonstances , ainsi que nous le verrons quand nous

lierons spécialement des écrits privés.

4 PREUVES PRÉGOMSTITUÉES.

483. Il n'y a malheureusement pas, dans notre langue , d'expression spéciale pour désigner les écrits revêtus d^ certaines formes, qui servent k constater telle ou telle con^

vention, tel ou tel fait. Le mot latin instnmentum, qui rendait fort heureusement cette idée, ne se retrouve chez nous que dans le verbe instrt/mienter, relatif aux fonctions des notaires, et dans l'adjectif instmmentaire, appliqué aux témoins qui les assistent. Il est vrai que Boileau (sat. x) emploie instrument dans le sens du mot latin instrumèntum :

Et déjà le notaire a, d'un style énergique, jjriffonnë de ton joug YinstrumerU authentique.

Mais le mot a trop vieilli aujourd'hui dans cette acception, pour qu'il soit possible d'en faire usage. On est donc obligé d'employer avec la loi des expressions qui sont également usitées dans un autre sens. Ainsi , le mot acte désigne k la fois ce qui s'est passé, quod actum est, et l'écrit rédigé pour constater ce qui s'est passé. Le même mot tUre^ désigne k la fois la cause en vertu de laquelle je possède un bien, telle qu'une vente ou une donation, et l'écrit destiné k constater l'existence de cette cause. De là , de fréquentes équivoques. Car en droit, comme en métaphysique, bien des controverses ne roulent que sur des disputes de mots. Ces équivoques n'ont pas lieu seulement dans les écoles, où elles ne sauraient avoir de bien graves conséquences-, elles se sont reproduites dans la pratique judiciaire et jusque dans la rédaction des lois.

Un notaire avait dressé Vacte qui constatait, en faveur d'une personne interposée, la cession d'une créance, dont il était lui-même le véritable cessionnaire. On provoqua contre

* L^expression de titre s'applique plus spécialement aux actes authentiques. C'est ainsi que le Code civil intitule les deux premiers paragraphes de la section de la preuve littérale : Du titre authentique, et De l'acte sous seing privé.

PRECYES PRÉCOlfSTITCÉBS. O

Ir l'application de Tarticle 175 da Code pénal, lequel prosùQce des peines assez graves contre l'officier public qui «mtëresse dans les odes, entreprises, adjudications, dont il nnut, au temps de Vacu, en tout ou en partie, l'administration on la surveillance. Eh bien , les poursuites du ministère publie, ainsi que l'a décidé, après une longue procéèsre, la Cour de cassation, le 18 avril 1817, ne reposaient êvideminent que sur une équivoque. Vacte dont le notaire »ait. l'administration, la surveillance ,- c'était l'acte écrit, Ymsinanentum : Vacte dans lequel il avait pris intérêt, c'était itf quod actum erat, la cession , dont il n'avait nullement la sârreillance , puisque le cédant était lui-même présent pour Tdller à ses intérêts. D y avait, dans l'espèce, deux opérations bien distinctes, quoique simultanées : l'une, la cession dle-même faite au profit du notaire, parfaitement licite, dès que le droit n'était pas litigieux * ^ l'autre , la rédaction de Taete constatant la cession , rédaction que le notaire intéressé dans la cession n'avait pu foire lui-même sans commettre une nullité. (Loi du 25 ventôse aii XI, art. 8 et 68.) Mais cette nullité de l'acte qui devait faire preuve de la cession , ne pouvait la rendre illicite après coup , ni surtout placer l'officier public sous le coup de dispositions pénales destinées à atteindre des prévarications bien autrement graves qu'une simple contravention disciplinaire. On voit que les poursuites portaient complètement à faux '.

^ Eftt-U été litigieux, œ qui ne parait pas avoir été allégué dans l'espèce, il 7 aurait eu nullité de la cession , si le droit était de la compétence du tribunal dans le ressort duquel le notaire exerçait ses fonctions (G. ciy., art. 1597) : mais les poursuites n'auraient pas été pour cela mieux fondées, puisque le Code pénal ne frappe d'aucune peine la cession illicite de créancea litigieuses.

' L'artide 213 du Code pénal napolUain, en prononçant des peines «nalogaes contre l'officier public dans la même hypothèse , a fait cesser réquivoque , par la suppression du mot acte : il mentionne spécialement les opérations (aggiudicoiUmi , appalii o amminUtrfizioni) dont l'officier avait la direction ou la sarveUlance.

6 PRBUVBS PRÉC0NST1TUÉE&.

Nous trouvons dans la loi elle-même cette confusion déplorable entre le fait et la preuve du fait. « Les servitudes c< continues et apparentes », dit l'article 690 du Gode civil, a s'acquièrent par titre ou par la possession de trente ans. » Si par titre il fallait entendre dans cet article le mode d'acquisition de la servitude au fond , la prescription serait un titre tout aussi bien qu'une donation ou une vente , puisque c'est également une manière d'acquérir. En opposant le titre k la prescription, le Gode a eu en vue l'acte écrit, qui sçrt habituellement à constater l'aliénation volontaire de la ser-

vitude, par opposition à la possession trentenaire, base de la prescription, qui se prouve par téttoins. Mais alors la ré* daction est aussi vicieuse qu'inexacte : vicieuse , puisque ce n'est point par le titre, instmmentum, que l'on acquiert, mais par le mode de constitution , que prouve ce titre -, inexacte, en ce que les actes écrits ne sont pas le seul moyen d'établir Texis tence de la servitude, qui peut fort bien être constatée par j l'aveu, par le serment, et par la preuve testimoniale même, I $i la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs, ou s'il ; a commencement de preuve par écrit. (Rej. , i6 décembre 1863. ) Tout cela vient d'une confusion, fréquente dans la pratique, mais qu'on ne devrait point retrouver dans la loi, entre le mode de constitution, qui sert de titre, au fond, k la servitude, et le titre écrit, destiné à perpétuer la mémoire de cette constitution \ Il en est de même du mot acte, qui, dans l'article 778 . du même Gode , relatif à celui qui prend la qualité d'héritier dans un acte, ou qui fait acte d'héritier, signifie successivement Vnutrumentum, et id quod actim est. Les sages observations de l'école de Condillac,

' CPest «n tombent dans la même oonfiisioii que certains anteoM exigent un écrit pour établir le juste titre , à Pappni de la prescription de dix on Tingt ans, comme si i^on devait entendre pM juste titre autre chose qu'une j«te cause de possession , sauf à pronyar par les Toies ordinaires l'existence de cette cause.

PRBUYBS PBÉGOMSTITUÉBS. 7

dont nous répudions d'aiUeurs les tendances sensualistes, sur l'utilité d'une langue bien faite dans les sciences, reçoivent ici parfaitement leur application. Malheureusement il ne nons est pas donné de réformer la langue du droit. Nous emploierons donc avec la loi les mots usités, en nous tenant seulement en garde contre les équivoques de la nature de celles que nous venons de signaler.

4SA. Les preuves préconstituées ne sont que l'expression du témoignage de Thomme, revêtu de certaines formes. Nous avons vu que le témoignage peut émaner de tiers étrangers au litige, du défendeur, ou du demandeur même. La circonstance que le témoignage intervient ici au moment de l'opération légale qu'il atteste , au lieu d'être provoqué après coup , n'empêche pas qu'il n'émane toujours de l'une de ces trois sources. La division de ce livre sera donc la même que celle du livre précédent. Nous trouverons dans l'acte authentique le témoignage préconstitué de tiers désintéressés-, dans l'acte sous seing privé, auquel nous rattaeherons les tailles, le témoignage préconstitué du défendeur^ enfin celui du demandeur même, dans les registres des marchands. La force de ces trois modes de preuves suit une progression décroissante. Le témoignage de tiers, consigné dans un acte authentique, bien loin d'être suspect, comme le témoignage oral proprement dit, est la preuve légale par excellence, ï raison de la confiance que provoque le caractère de l'officier public de qui il émane. Vient ensuite l'aveu consigné dans l'acte sous seing privé , qui , entouré de moins de garanties , se place k un degré inférieur. Enfin les déclarations que font les marchands en leur faveur, dans leurs registres , n'ont nécessairement qu'une foi relative et restreinte.

4SS. Nous nous occuperons en dernier lieu des copies et des actes récognitifs, c'est-k-dire de la preuve littérale au

8 PREUVES PRtGONSTITUÉBS.

second degré. Quant aux actes car^irmatifSf c^est mal à propos que le législateur, entraîné par une ressemblance trompeuse entre ces actes et les actes récognitifs, a traité également des premiers sous la rubrique de la preuve. Â la vérité, ces deux sortes d'actes ont cela de commun qu'ils tendent à donner force k un droit antérieur, et c'est en ce sens gue les interprètes appellent l'acte récognitif lui-méjfne confirmatào. Mais la confirmation qui se trouve dans l'acte récognitif tend seulement à conserver la preuve d'un droit dont la validité n'est pas contestée, tandis que la confirmation proprement dite, celle dont il est question dans les articles 1338', 1339 et 1340 du Code civil, tend a valider au fond une opération entachée de nullité. La place naturelle de cet article eût donc été dans la section 7 du chapitre précédent, section qui traitç de l'action en .nullité ou en rescision , jst non dans celle de la preuve littérale. Cest encore le double sens du mot acu qui a trompé ici le législateur. L'acte confirmatif dont parle le Gode, c'est la confirmation au fond , id quod actum est , tandis qu'il ne devrait être question que de l'acte écrit, instrumerount, destiné k prouver le droit. Pothier n'est pas tombé dans cette confusion. Les actes récognitifs sont les seuls qu'il rattache k la preuve littérale. Nous suivrons son exemple, et nous nous abstiendrons d'empiéter sur la théorie des nullités et des rescisions , qui est tout k fait étrangère k la matière des preuves.

1 On peut dire toutefoU que le premier alinéa de Partide 1338, qui exige diTenes mentions pour la yaUdité de Pacte confirmatif, rentre dans la matière des preuves , en tant que ces mentions sont nécessaires pour prouver un consentement sérieux. Mais c^est là la partie la moins importante du sujet. Les questions délicates , par exemple , Peffet de la confirmation à Pégard des tiers, sont toutes de fond, et dès lors complètement en dehors de notre matière.