Cette question , nous Tavons dit , se rattache intime

ment k la précédente. De la solution de cette question dépend en effet, en grande partie, l'intérêt des difficultés relatires à Tattribution des rôles pour la preuve ; car il ne Tant pas s'imaginer que, parce qu'une partie est chargée de prouver, l'autre pourra inkpunément se retrancher dans un silence systématique. On aura toujours mauvaise glràce k refuser des éclaircissements k la justice , et de plus , il seira rarement sans danger de s'abstenir de répondre aut allégations de Tadversaire. Mais l'importance de l'attribtition des rôles dans la procédure tient surtout k ce que l'insuffisance de la preuve, de la part de celui qui est chargé de l'administrer, doit entraîner le rejet de sa prétention. Actore non

probante, reus absolviittr,

I C'est là le grand avantage de la position de défendeur, I dès que Ton admet avec nous que c'est toujours au denlan- I deur à prouver. Les considérations qui militent eh faveur de cette décision conduisent à reconnaître que , faute de faire la preuve, le demandeur doit succomber. La preuve ne serait plus un fardeau (ont» probandi), si la non-réussite ne devait pas être fatale à celle des deux parties qui doit prouver. C'est k tort que Ton a cru voir une dérogation k ce principe dans la doctrine , professée par Pothier {Possession, n* 108) et reproduite par la Cour de cassation (Rej. 5 novembre 1860 et 22 juillet 1868), qui autorise le juge du possessoire, lorsque les preuves des deux parties se balancent , k renvoyer les parties k se pourvoir au pétîtoire. Si le demandeur seul se prétendait en possession et ne pouvait réussir k en faire ia preuve, alors s'appliquerait la maxime actore non probante, bien que la possession du défendeur ne fût point établie (I^ej. 24 mars 1854). Mais on suppose, dans la décision de Pothier, que le demandeur et le défendeur articulent également des faits de possession , et qu'aucun d'eux n'a l'avantage sur son adversaire. H y a dès lors nëces-

SUR LA XÀltCHE DE LÀ PREUVE. SI

sîlé, poar obtenir noe solvtion, d'en venir au pétitoire.

51. Tenfefms, le principe qne le demandeur doit succomber à défaut de prenve , n'a pas toujours été observé -, les Romains, qui nous l'ont transmis, n'y ont pas toujours été fidèles. Ainsi, Aulu-Gelle (Nmu ««., livre XIV, chap. n) noQs apprend que, chargé de prononcer sur l'existence d nne créance , dans une nfaire où le demandeur n'avait pas de preuves suffisantes, mais où il était d'une réputation intacte , tandis qoe celle du défendeur était détestable , il se lira d'embarras en jurant qu'il ne voyait pas dair dans l'afâire\ 9ibi rum tiquere ^- ce qui serait oonsidéré aujourd'hui eomme vn éém de justice. Nos anciens auteurs, de leur eôlié , mi proposé divers expédients pour résoudre les questions 4ioiiteuses. Les uns veulent qu'on tranche le différend l par la moitié , ce que Cnjas appelle avec raison umle /ucSeium. D'antres proposent l'emploi du sort , emploi qui a été réalisé effectivement, en 1644, dans la fameuse sentence dei hûcheites*. Ce qu'il y a d'arbitraire -ei de ridicule dans l'emploi de pareils moyens, prouve combien il «st sage de pro- 'maocT poreiBent et simplement en faveur du défendeur.

II est vrai qu'un novateur intrépide , que nous aurons souvent occasion de rencontrer sur notre chemin , Bentbam, propose de renverser la vieille maxioie actore non frdmrttey etc. Entre le -demandeur et le défendeur, la prétomfOian ant^udkieârè ^ pour ^employer ses expressions, doit étre^n faveur du premier. (Voy. Preuves jutUdair es ^ édit. de BimoBt, tom. II, livre II, chap. n.) Les 'causes gagnées par

' Paul (L. 36, D., De re jiidic.) mentionne le même serment , sibi non

Uquere, Mais c^était là nne déclaration indiTÎduelle, et non une focmole

^ Xe serment d'Anln-Gélle li'eut d'antre effet que de le fance

par un autre jvdex : (Xique 'ita jwUcaXu iUo solutus sum,

"^ Cette sentence a été rendue par un juge de Melle qui avait fait tirer aux

jUSeoTB deux pailles ou bûchâtes , qik^il tenait entre les doigts. Heureu-

aoHeiit pour rhonneur de la ju^ee, elle a été réformée par le parlement

de Paris.

les demandeurs, dit-il, sont dans une proportion bien supérieare à celle des causes gagnées par les défendeurs. Mais c'est Ik déplacer la question. Il ne s'agit pas de savoir si, dans tous les procès pris en masse, les demandeurs n'ont pas en majorité raison, ce qui peut être vrai-, il s'agit d'examiner si un demandeur qui n'a pas établi suffisamment son droit, peut être présumé fondé dans sa prétention. La plupart des demandeurs triomphent, sans doute, c'est qu'ils réussissent à prouver leurs droits. Mais y a-l-il dans ce résultat rien qui nous autorise à supposer que ceux-là mêmes qui n'ont pu parvenir k faire la preuve, avaient raison au fond? Et qui ne voit qu'admettre une pareille présomption, ce serait ouvrir la porte aux procès les plus scandaleux , aux vexations les plus intolérables? Tenons-nous-en k la maxime, aussi ancienne que sage , qui protège le statu guo , la présomption de propriété ou de liberté qui s'élève en faveur du défendeur * .

52. C'est surtout en matière criminelle que cette maxime doit être considérée comme sacrée. Toutes les fois que la culpabilité n'est pas bien établie, il serait monstrueux de prononcer une peine. On admettait cependant jadis en France un terme moyen , que nous retrouvons encore dans certaines législations contemporaines. « Les juges » , dit Papon (livre XXIV, tit. VIII, nM, de son Recueil d'arrêts), « n'ayant en main pour la preuve du maléfice , autre chose «que des indices et des présomptions, ores qu'ils soient (( indubitables et véhéments, si ne doivent-ils pas juger k la <( vraie et dernière peine , tout ainsi que s'il y avait des

I Voyez les notes de M. Rossi sur ce passage de Bentham , dans l'édition de Dumont , à Pendroit cité. Les traducteurs italiens de notre Traité des preuves repoussent Vidée de toute présomption antéjudiciaire en faveur, soit du demandeur, soit du défendeur; mais ils arrivent au même résultat que nous , en s'attachant à cette idée que, dans le doute, la preuve n'est point faite par le demandeur.

« témoins déposant l'avoir vu , ains doivent incliner ^ quelque K gracieuse condamnation. » Outre cette erreur, fréquente de tout temps, qui tend à confondre une culpabilité imparfaitement prouvée avec une culpabilité moindre , la peine gracieuse ou extraordinaire se rattachait intimement aux doctrines de notre ancienne jurisprudence sur la preuve. Ce système parait surtout avoir prévalu à l'époque où , le procédé inquisitorial tendant k se substituer à l'accusation privée, on se défiait cependant encore du nouveau procédé, et Ton ne prononçait point, lorsqu'il avait été employé, la peine la plus grave, mais une peine inférieure. Lors même que la forme inquisitoriale domina complètement, les tribunaux furent asservis, ainsi que nous le verrons, k la théorie des preuves légales, qui ne permettait point de condamner en l'absence de certaines conditions. Ainsi , pour prendre l'exemple cité par Papon , une condamnation capitale ne pouvait être prononcée sur de simples indices. Le juge, entravé par cette prohibition, se rabattait sur la peine extraordinaire, s'il était moralement convaincu de la culpabilité. Ou a procédé ainsi en Toscane jusqu'en 1838, en Prusse jusqu'à l'ordonnance du 3 janvier 1849, qui a servi d'introduction à la loi de la même date, instituant la procédure publique et orale , avec le jury. Cette dernière ordonnance (§§ 23 et 1 18) prescrit l'application de la peine légale, pleine et entière, au cas de déclaration de culpabilité^ sinon, la mise en liberté du prévenu. En Autriche, les lettres patentes du 31 décembre 1851 (art. 29 etsuiv. ) avaient remis en vigueur la peine extraordinaire (voy. Code de pr. pén. de 1853, § 2). Mais la loi du 15 novembre 1857 ({lage 57, note 1) est conçue dans un tout autre esprit, et nous pensons que cette vieille institution, vivement combattue par M. Mittermaier {Preuve en matière criminelle, chap. 69), n'est plus destinée k une longue existence,

54 NOTIONS GÉKÉEÀLES

mène en Allemagne. Ckmdamner ainsi k une peine moindre celui qui, après tout, peut être innocent , c'est Ik un procédé qu'avait déjà énei^nement réprouvé la rais<m éclairée de d'Âguessean : « Cet usage », dit-il dans une lettre du 4 janvier 1739, « est un abus qu'on ne peut lolé- « rer, et que j'aurai soin de réprimer. Ou la preuve d'un « crime est complète, ou elle ne l'est pas : dans le premier « cas, il n'est pas douteux qu'on doit prononcer la peine « portée par les ordonnances ^ mais dans le dernier cas, il « est aussi certain qu'on ne doit prononcer aucune peine. » Et cependant Jousse {Just. crim., part. III, liv. II, tit. XXY, n"" 194) nous raconte avoir vu encore, en 1740, le présidiai d'Orléans rendre contre un nommé Barberousse une sentence qui le déclarait violemment soupçonné d'assassinat , et pour réparation le condamnait aux galères k perpétuité. Les jurés qui, de nos jours, déclarent en pareille hypothèse la culpabilité avec de» àrcomiances auénuanles , retombent, par une autre voie, dans le même abus \ La raison ni la conscience n'admettent de semblables transactions.

53. C'est dans le même esprit que l'ancienne jurisprudence avait établi d'abord l'acquittement de divers degrés, puis un moyen terme entre l'acquittement et la condamnation ^

54. Le mode d'acquittement le plus honorable était celui qu'on appelait la sortie par la galerie. Il ne pouvait être pro-

' BarbacoYi, dans un opuscule publié lors de rétablissement du royaume lombardo-vénitien , en Italie , demandait encore que le nombre des Toix sur la culpabilité influAt sur Pespèce et la qualité des peines. (M. Panâttoni, Bev. crit, de légisL, tom. XVI, p. 227.) Plus récemment (Gazette des tribunaux du 3 juillet 1B42), le tribunal suprême de Berne a condamné un homme accusé d^empoisonnement à six années de détention dans uq^ maison de correction, comme étant véhémentement suspect, La décision est du 28 mai 1842.

* On trouve sur ce point des détails intéressants dans un article de M. Paringault sur la condamnation aux frais des procès criminels , dans les cas où il nMntervient pas de répression. (Bévue historique , tom. Y, p. 408.)

DQDcé que par les Cours supérieures, lorsqu'elles recounaisseot riojustice de raccusation. L'accusé sortait alors par la giUerie, c'est-k-dire était mis immédiatement en liberté eq sortant de la chambre du conseil , sans être remis en prison pour y entendre la lecture de Tarrêt, compn6 au cas d'acquittement ordinaire (Jousse, ibid., n' 103). * SS. On comprend jusqu'à un certain ppint que dans des circonstances particulières, où l'innocence de ri9.ccusé est pleinement reconnue , on veuille lui accorder une honorable S9>ti$faction , suivant le vœu exprimé par certains crimina- )jfites« Ce qui est beaucoup moins admissible , c'est la prar tique qui consistait à mettre, au contraire, l'accusé en liberté, mais sans le libérer précisément de l'accusation : u Qaelqiuefois », dit Jousse (ibid., n"* 104), « les juges, au uUeu d'élargir i^n accusé, ordonnent simplement que les « priscos lui soient ouvertes, sans rien ajouter autre chose.

a L'effet 4e ce jugement est que l'accusé ne peut plus être a repris pour le même fait. Il n'y a que les cours supérieyr^ « qui puissent use^ de cette forme de prononcer, qui à la « vérité ne note point l'accusé, mais qui semble néanmoins « renfermer un avertissement de n'y plus retourner , et s^u « parlement on n'use ordinairement de ces sortes de pro- (c nonciations que dans le cas d'une grande jeunesse de « l'accusé , ou par recominandation de parents très-distin- A gués. »

ql6. La présomption défavorable à l'accusé faisait un pas de plus lorsque l'on prononçait k son égard la mise hors de caur^ « S'il y a », dit Jousse {ibid,, n° 84), « quelques « preuves, quoique légères , contre l'accusé, on ne doit pas

' £b matière civile, la mise hors de cour supposait quelquefois une demande pep digoe de l'attention de la justice (Merlin, Répert,, y» Hors de oocr). Quelquefois aussi elle s'entendait d'une déchéance. (Voy. ord. de 1737, tit. I, art. 40, et Cod. de proc., art. 247.)

< le renvoyer de Taccusalion, mais seulement le mettre hors <i de cour et de procès sur la plainte. Ce jugement ne rente ferme pas , à la vérité , une justification de l'innocence de «Taccusé aux yeux du public,^ la différence du jugement « qui renvoie ou décharge de Taccusation ; mais il contient (( cependant une absolution * entière aux yeux de la jus- « tice. » Les anciens criminalistes appelaient la mise hor^ de cour infamante défait^ « parce qu'elle fait sur l'honneur ce du condamné », ditMuyart de Youglans {Lois crimineUeg de France^ livre II, titre IV, chap. v, n* i), « de certaines ((impressions qui, sans le flétrir entièrement, ne laissent « pas de le ternir, de manière que l'estime des honnêtes (( gens s'en trouve notablement diminuée. » Néanmoins le hors de cour pouvait être conçu dans des termes tels qu'il n^eût rien de blessant pour l'honneur et pour la délicatesse de celui qui en était l'objet, ainsi que cela résulte d'un avis de l'ordre des avocats au parlement de Paris du 21 avril

1777, et d'une lettre du garde des sceaux du 27 juillet

1778. (Voy. Merlin, Répertoire, v" Hors de cour, § 3). Rien de pareil heureusement ne se retrouve dans nos codes modernes. Aussi la Cour de cassation a-t-elle cassé, le 18 germinal an X, un arrêt de la Cour de justice criminelle de la Seine qui avait condamné des prévenus acquittés k supporter la moitié des dépens * , comme n'ayant pas détruit d'une manière suffisante les imputations qui leur avaient été faites par la plainte. On ne peut se dissimuler toutefois qu'un arrêt de la même cour, du 22 décembre 1831 , dénote un certain

* Autrefois , on ne distinguait pas eomme aujourd'hui VabsolutUm de Vaequittement : œtte distinction se rattache à la séparation des pouvoirs de la magistrature et du jury dans l'organisation crimineUe moderne. Les ordonnances de 1 539 et de 1670 emploient toujours l'expression à^absolution.

* D'Aguesseau (lettres du 6 février 1730 et du 18 septembre 1734) avait également réprouvé l'ancien usage de condamner aux dépens un accusé mis hors de cour.

relDor aux lendances anciennes , en ce qu'il autorise la justice criminelle \k mettre les frais k la charge de Taccusé acquitté , s'il y a donné lieu par sa conduite. Un arrêt du 10 janvier 1851 rétablit les véritables principes, en déclarant que l'accusé acquitté ne saurait être réputé avoir suc^ combé, aux termes de Tarticle 368 du Code d'instruction criminelle, sainement entendu.

S7. Enfin l'abus le plus grave en cette matière, abus qui se retrouve encore dans le droit commun de l'Allemagne ^ , c'est celui qui consiste k tenir l'accusé in reaiu sans statuer sur son sort. C'était ce qu'on appelait le plm amplement informé^ institution qui n'était mentionnée ni dans l'ordon-nance de 1539, ni dans celle de 1670, mais que la pratique avait introduite au cas de preuve imparfaite ' , lorsqu'il y avait une partie publique en cause , le hors de cour devant être réservé pour le cas oii il n'y aurait qu'une partie civile. (Jousse, t6W., n* 87.)

11 y avait le plus amplement informé k temps, qui obligeait l'accusé k garder prison. Le temps variait ordinairement de trois mois k deux ans.

Le plus amplement informé usquequo élargissait provisoirement l'accusé, mais laissait subsister indéfiniment l'accu-

* A la différence de notre mise hors de cour , Vabsolutio ab instantia, qui n*a d^effet que rebvs sic stantibus, permet de reprendre ^instance emtre le prévenu. (Voy. M. Mîttermaier, Preuve en matière criminelle, ciiap. lxy). Elle a été abolie dans le grand-duché de Bade en 1845, en Autridie par suite du mouTement de 1848, puis rétablie dans ce dernier pays par les lettres du 31 décembre 1851, qui portaient, article 29 : « Les -jugements ne seront rendus que par des juges. On prononcera dans les ■ afiaires criminelles : coupable, non coupable, ou renvoyé de l'accusation. » EBe y a été supprimée définitiTemeut, nous l'espérons, cette fois, par la loi du 15 noTcmbre 1867. £n Prusse, eUe a été abolie par Pordonnance du lianTierl849 (S 22).

> M. Wladimirow (Étude sur l'institution du Jury en Russie, Revue de droit intematUmal^ 1871, p. 252) compare ingénieusement Vabsolutio aJb instantia à la suspension du jugement dans Pétude des problèmes historiques.

58 NOTIONS GÉNl^RAtES

satiop. a On le prononce toujours dans le^ causes graves », dit Jousse (ibid., ïïT 89), u pour peu qu'il y ait d'iDdlces K contre Taecusé* »

Le plus amplement informé indéfini avait, en quelque sorte, le caractère d'une peine infams^nte, puisqu'il frappait l'accusé, bien que mis en liberté, de toutes les incapacités qui résultaient du décret d'ajournement personnel , et quelquefois même de l'incapacité de recevoir ( Joiisse , part, I, tit. m, p**' 13â et 133). Servan, dans ses observar tions sur la réforme de la procédure crimipalle (citées par Merlin, B^pert,, v"" Plus amplement informé, § n), demaur dait seulement que }e plus amplement informé ne fût prq.noncé que moyennant certaines précautiops. Mais cet abufi a été aboli complétem^t par la législatiop de 1791 , et pp n'en trouve de vestige que dans le décret du 3 mars 1810 sur les prisons d'Ëtat, ^ l'égard de certains suspf&cts, qp'il n'était convenable, disent les motifs du décret, « ni de faire « traduire devant les tribunaux , ni de faire mettre en ft liberté. »

S8. Toutefois le principe que ia mém^ p^^rsopne ne peut être reprise pour le méipe fait, ne s'applique qu'au cas oi^ il y a eq acquittement ou absolution. Un arrêt de nop-1^ rendu par la chambre des mises en accusation n'empêche pas de reprendre le prévenu, s'il survient de nouvelles charges (art. 246, G. d'înstr. crim.). Un système /contraire serait trop défavorable à l'accusation, qui, par cela seul qu'elle aurail suivi quebiue iemps une fausse voie , se tropverait à tout jamais paralysée. C'est seulement quand Tinstructîon a suivi toutes ses phases qiAe l'accusé a droit k une décision définitive, qui ne laisse plus pjaner aucune éqmvoqpe sur sa position.

69, Nous ferons observer, pour terminer sur ce point, qu'il y a une nuance bien marquée entre le civil et le m-

mioe] , en ce qui touche le défaut de preuve suffisante. Au criinUiel, il suffit pour Tacquittement que le juge ou le juré n'ait pas une entière eouvictiou de la culpabilité de Taccusé* Rien ne peut suppléer k cette conviction , si elle n'est pas parfaite. Au civil, au contraire, Ik où les intérêts qui $ont en jeu sont purement pécuniaires, la maxime actore non probante, reus abwlvUur, ne s'applique pas avec la même rigoenr. Elle ne s^entend pas du cas où la preuve faite par le demandeur, sans être complète, présente une certaine gravité. On est autorisé alors k compléter la preuve k Taide du serment supplétoire. L'emploi de ce serment, déjk criti* quable en matière civile , serait plus dangereux encore en matière pénale^ aussi n'y est*il pas admis par nos lois,