DEUXIÈME POINT

lîe fiordean de la preuve doii-fl îneomber dans tous lei cas à cehn

(pu affirme?

SoanAiRE. — 48. Raisons allègaées k Tappai de cette proposition. — 44. Examen de la qoeslion au point de vue logique. — 45. Discussion des textes invoqués. — 46. De la presve dans l'exception non numeratœ pectaâœ. — 47. Difficulté spéciale en matière d'actions nègatoires. — 47 lis. Qui doit faire la preave en ce qui touche le non-usage ies servitades ? — 48. Tempéraments pratiqses dans l'application de notre doctrine. — 49. Résomé.

43. Le système qui veut substituer à la maxime , que c'est au demandeur k prouver, celle que la preuve incombe,

dans tous les cas, à celui qui affirme, et jamais à celui qui nie, peut se fonder sur certaines considérations abstraites et sur Tautorité de certains textes du droit romain. Essayons d'apprécier la portée des arguments qu'il emprunte k ces deux ordres d'idées.

44. D'abord , on se place sur le terrain de la logique , et on dit : La preuve d'un fait négatif est k peu près impossible k administrer ^ celle d'une proposition affirmative est très-facile. La justice doit choisir la voie qui la conduit sûrement au but, plutôt que celle qui n'aboutit qu'à une impasse. Il est aussi conforme k la raison qu'k l'utilité pratique de toujours imposer la preuve k celui qui affirme, plutôt qu'k celui qui nie. Nous avons déjk détruit la base de celte argumentation, en établissant que la preuve d'une négative est très-praticable. Mais allons plus loin: tenons poumon avenu ce que nous croyons avoir démontré jusqu'à l'évidence . que toute négative sérieuse se résout en affirmative, et retombe, par cela même, dans le domaine de la preuve-, admettons un instant que l'on ne puisse prouver qu'une proposition affirmative en la forme : le système opposé obtiendra-t-il pour cela gain de cause? Nullement. La maxime que nul n'est tenu k l'impossible est parfaitement applicable quand il s'agit d'une obligation légale , que nous subissons sans aucune participation de notre volonté. Mais ne perdons pas de vue la règle fondamentale de cette matière, posée par l'article 1315 du Gode civil. Celui qui réclame quelque chose en justice , veut innover, puisqu'il attaque ou bien la possession positive de son adversaire, s'il s'agit d'un droit réel, ou bien, en matière personnelle, cette sorte de possession de sa liberté où se trouve placé tout homme dont l'assujettissement envers autrui n'est pas constaté. C'est k lui k justifier son assertion, puisque rien ne se présume en dehors des présomptions établies par la loi. Sur quoi s'ap-

poie-t-il pour rejeter le fardeau de la preuve sur l'adversaire? Sur ce qu'il lui est impossible de prouver ce qu'il soutient! Mais alors pourquoi vient-il entretenir la justice de sa réclamation? Comment! il reconnaît en principe que c'est k lui à établir son droit , et parce qu'il ne saurait y parvenir, il voudrait imposer I^ rôle actif dans la procédure à l'autre partie, qui ne réclame que le maintien du statu quoi A ce compte, les propositions les plus insoutenables seraient les plus commodes k alléguer, puisque l'impossibilité même de les prouver mettrait la preuve du contraire k la charge du défendeur! Il faut vraiment toute la force des traditions et de la routine pour que Ton puisse concevoir que de pareils arguments aient fait quelque impression sur des esprits sérieux.

45. Insoutenable aux yeux de la raison , le système qui dispense le demandeur de prouver une négative est-il au moins fondé k invoquer l'autorité des jurisconsultes romains? Il a été , dit-on , formulé par Paul , dans la loi â ,

D., De probat, : Ei incumbit probatio qui dicU, non qui negat.

Mais d'abord , les prétendues règles de droit posées par \ Tribonien ne sont souvent que des observations isolées des anciens jurisconsultes, auxquelles on prête une portée exagérée, en les détachant de ce qui précède et de ce qui suit. Et même , en prenant le texte de Paul pour général , il ne signifie pas nécessairement que le demandeur n'est tenu de prouver qu'en tant qu'il énonce une proposition affirmative. D peut vouloir dire simplement que la preuve incombe k celui qui émet une proposition , et non pas k celui qui se contente de la dénier : ce qui rentrerait dans la règle générale, qui impose la charge de la preuve k quiconque, soit dans la demande, soit dans la défense, allègue un fait nou- \ veau. Et cette interprétation est d'autant plus fondée que tel est le sens manifeste d'un autre texte invoqué k contre-

sens par l'opinion vulgaire. Qui n'a entendu répéter cet adage : Factum neganUs prohatio nuUa est, comme expression de l'impossibilité de prouver une négative? Eh bien, cet adage se retrouve, en effet , dans le Corpus jwris, mais avec un tout autre sens que celui qu'on lui prête communément. Un rescrit de Dioctétien et de Maximien, qui forme la loi 23, au Code, Deprobaaionèbus, est ainsi conçu : n Actor, quod « adseverat probare se non posse proûtendo , reum neces- « silate monstrandi contrarinm non adstringit , quum per « rerum naturam facUim negantis probatio nulla sic. » S'agit-il ici d'un fait négatif, dont le demandeur rejetterait la preuve sur la partie adverse? Pas le moins du monde. Le rescrit a pour but, au contraire, de protéger le défendeur contre les prétentions d'un demandeur qui, désespérant de prouver, voulait en imposer l'obligation k l'adversaire. Et quel est le motif de cette décision? C'est que celui qui se j borne k dénier les allégations produites contre lui n'a rien à j prouver. Les empereurs décident donc que c'est au demanî «deur k faire la preuve, quelque difficile qu'elle soit. Ainsi, bien loin d'adopter le système qui autorise l'interversion des rôles , ils consacrent de la manière la plus formelle le principe qui oblige le demandeur k justifier de son droit. Focum negantis probatio nuUa est signifie évidemment ici qu'on n'est pas tenu de prouver quand on se renferme dans une simple dénégatiiHi. Or, quand est-il permis de se renfermer dans une simfde dénégation? Quand on se tient sur la défensive, c'est-k-dire quand on est défendeur, soit k la demande, soit k l'exception. C'est probablement aussi tout ce que voulait dire le texte de Paul : Onus probantU incumbit ei qui (Udlf nen qui negat.

On arrive a la même conséquence , quand on recherche la portée de cette règle du droit commun anglais {common law)^ que l'obligation de prouver incombe toujours k la par-

«Ih:

tie ^ fiOQtieDtraffirantive. M. Qeeealeaf, en reprodoisani eeiit règle (tom. I,>p. 99), recoBoait qu'elle ne tient iMlIeMeQt k riiiipossiDilité oà Ton serait de prouver une' négatiye, et il admet qii-k tout prendre, le véritable erkerima consiste à reeberdier contre laquelle des parties, en Tabsence de toute preuve, devrait être rendue la décision, et a charger oeite partie du fardeau de la preuve ^ C'est bien dire , en d'autres ternes : Onui probandi incumbk aetori. 1

46. II est vrai qu'il y avait un cas à Rome où celui qui aurait dû prouver une négative , était autorisé à rejeter la preuve sur Tadversaire. C'était celui oii, poursuivi en vertu d'un écrit ou d'une stipulation d'où naissait directement l'o- \ bligation de payer une certaine somme , le défendeur invoquait J'eiception non maneratœ pecuniœ. Bien que le défendeur, par cette exception , se constituât demandeur, il avait droit d'exiger du prétendu créancier la preuve de la numération des espèces. Mais c'est lîi une décision toute spéciale, tout exceptionnelle , qui tient k deux causes : en premier lieu, kla fréquence dece genre de fraudeà Rome, fréquence attestée par le grand nombre de textes qui en font mention ^ en second lien , k la 4endance de la jurisprudence romaine ï se dégager des formes rigoureuses de la stipulation et de ] l'obligation littérale. (Voy. ExpHcatwn hiuorique dei Instituu, par M. Ortolan, au titre De Uaerarwn obligationé). Ces deux motifs sont tout h fait inapplicables aujourd'hui. Aussi cette doctrine a-t-elle été depuis longtemps rejetée en France : K Exception d^argent non nombre n'a point de lieu )>, dit Lotsel. {Inst. coui., liv. V , titre n, § 6.) Du reste, ce cas était le seul où l'on intervertit à Rome les principes de la preuve . La règle qui la met dans tous les cas k la chaîne du

' Conséderufkichpm'ty uwMbe eaUtledtothe verdict f if no 'Widenc^ '

mère çffered <i» tféhu Me; for ,the burden of proof lies on ihe parPy !mru against whoniy in «ucAcotfe, ihe verdict aught to be given. (Ibid., not a.)

lU»^

demandeur se trouve nettement formulée par Africain , dans la loi 15, D., De op. nov. nuntiat. Après avoir supposé ' que la partie actionnée refuse de se défendre , soit dans une action confessoire, soit dans une action négatoire, le jurisconsulte dit , sans distinguer : « Hactenus is, qui rem non «defenderet, punietur, ut jure suo probare necesse habe- «ret : id enim esse, petitoris partes sustinere. » Ainsi, soit qu'il s'agisse d'une affirmation, soit qu'il s'agisse d'une négation , on force la partie qui ne veut pas se défendre k jouer le rôle de demanderesse, c'est-k-dire k prouver. Le demandeur doit donc faire la preuve , même dans une action néga* toire ' . Ce système a été consacré par un arrêt de cassation du 16 octobre 1848, ainsi que nous le verrons en parlant des actes sous seing privé, en ce qui concerne la preuve de la cause non énoncée dans un billet.

47. Toutefois il se présente , en matière d'actions négatoires, une difficulté spéciale que nous ne saurions omettre. Indépendamment de ce qui concerne la preuve de la négative , on invoque le principe que tout héritage est présumé libre jusqu'k preuve contraire. Dès lors, dit-on, celui qui réclame un usufruit ou une servitude , revendique un droit tout exceptionnel ] c'est k lui k en établir l'existence. Vainement le défendeur aura réussi au possessoire'-, ce n^est Ik qu'une quasi-possession, qui ne saurait avoir d'influence

* « Attendu, dit Tarrèt du 21 novembre 1826, cité plus haut, que Pimpossibilité même de prouver ne dénature point les qualités des parties , et ne fait pas tomber sur le défendeur Pobligation d'une preuve qui, formant la base de la demande, est essentiellement à la charge du demandeur : « Frustra veremini, ne ab eo, qui lite pulsatur, probatio exigatur: » (L. 8, Cod., Deprobat.)

^ D'après la jurisprudence de la Cour de cassation , conforme à la doctrine de Pothier {Possession, no 90), lors même que la servitude n'est point continue et apparente , si eUe est fondée sur un titre qui écarte la présomption de précarité , elle donne lieu à Pexercice de Paction possessoire : ce qui a été jugé (Cass., 15 février 1841) même pour une servitude négative , ceUe de maintenir un terrain en état de non-culture.

sur la preuve. Quasi possession dit Dumoulin (Comm. sur la Goût, de Paris, § 3, glos. 6 , n^ 4), non relevât ab onere pro^ bandiin servitiue reali. « Si la possession annale », dit la Cour de Limoges, dans un arrêt du 28 juillet 1842, « quand il « s*agit de la propriété d*un héritage, procure à celui qui la a fait consacrer non-seulement Tavantage de continuer sa c jouissance pendant Tinstance au pétitoire, mais encore « celui d'obliger son adversaire, qui prétend à la propriété, « de rapporter un titre ou de justifier d'une possession trena tenaire, il ne peut en être de même en matière de semc( tude quant k l'obligation de faire la preuve; en effet, il est (cde principe que toutes les terres sont libres, jusqu'à la tt preuve du contraire, et cette présomption légale cesserait ce d'exister si le propriétaire de l'héritage que Ton veut as- « servir était obligé de prouver que la servitude n'existe «pas. » (Yoy. aussi Grenoble, 14 juillet 1832, et Agen, 30 novembre 1852.)

Il est bien vrai que tout héritage est présumé libre; mais ce D'est point là une présomption jwris et de jure, c'est une simple présomption de fait , qui admet parfaitement la preuve contraire. A cet égard, on peut avec avantage opposer à elle-même la Cour de Limoges, qui s'est prononcée deux fois (le 15 février 1837 et le 20 novembre 1843) dans un sens opposé à sa décision de 1842, en adoptant les motifs d'un jugement du tribunal de Saint-Yrieix, lequel porte « qu'on ne saurait distinguer là où la loi ne dislingue pas; s que celui qui a en sa faveur une présomption légale est «censé propriétaire jusqu'à preuve contraire; que la loi ne i distingue pas entre le possesseur d'une servitude et le « possesseur d'un héritage ; que la présomption de liberté doit «céder devant une présomption plus forte, celle de pro- «priélé résultant de la possession avec tous les caractères « voulus par la loi; qu'en effet, il y a une grande présomp-

4/d MOTIONS GÉNÉlULfiS

(( lion de propriété lorsqu'il y a déjk certitude acquise qu'on (( » joui pendant un an , sans trouble» paisiblement , puUi- <( quemenl. yy

C'est une trâwlitioii qui remonte an droit romaia, que la distittction de k possession en matière de propriété , et de la quasi-possession en matière de serritude. Mais eette dislinetion n'a jamais eu h portée que lui o»t prêtée certains interprètes modernes. Dès que la qnaii possessio a été admise, on liri a attribué tes mêmes effets qu'k la possession. Si qtuBritwr, dit Ulpien (L. 8, § 3, D., Siserv. vmd.)^ k propos du fardeau de la preuve relativeafteni k la servitude Hgîd immktenS, quis possessaris , qms petUom partes susHneat, sdendum eH possessoris partes sustinere, si quidem ligna immissa 8vM, euïïi (ffii sibi servittOem débets ait : si veto non stmt immissa, eum qui negat. De même, Polhier (Possession, n^ 38) assimile la quasi-possession à la possessîoD proprement dite ^ et ce que Dumoulin dit du fardeau de la preuve, relativement à la quasi possessio, a trait aux matières féodales, et dans des cas d^ailleurs où le seigneur n'eût pas été recevable an possessoire \ ce qui est contraire à Fhypotbèse que nous discutons. Dunod , qui traite la question aux termes du droit coBHfiun , s'exprime ainsi :

« Gomme la liberté est présumée de droit , celui qui agit a par l'action négatoire ayant pour M cette présomplion^, il « ne doit être chaîné d'aucune preuve -, c'est à la partie qui <( prétend la servitude de prouver qu'elle a été constituée ou (( prescrite ^ à moins qu^elle ne soit avêuée être en possession, « parce que sapossssskm détruiraU la ptésomption de la liberté. »

47 Hs. C'est égalemeit à la possession que s'aAtache la jurisprudence de la Cour de cassatio», lofsqn^il s'agit de savoir qui doit faire la preuve, en ce qui touche l'exttnctioD de

* Etiam in Hmplici possessorio non sufficeret pàtrono sola quasi possessh», tstsëessêt immemarialU. (Conmi. n» la> Gont. de Paris, lee. M.)

SUR LA MABCBS DE Uk PREUVE. 47

la servitude par le non-usage. SEivaot certains arrêts (Paris , 2 juillet 1836-, Ronea, 20 mai 1868), cehii qm prodoii, k Tairai de la servitude qu'il réclame , un litre , même ancien

de plus de tr&kUd aus, est fondé, d'après la aiasime reus exeirpiendo fit actor, k rejeter sur l'adversaire la preuve du nonusage. Mais al^NTs ce mode d'extinelioni des servîtudes^ deviendrait illusoire, puisqu'il suffirait de produire un titre remontant peut-être k plus d'un siècle pourEaire revivre une servitude qui aurait depuis longtemps cessé, en imposant k l'adversaire la preuve difficile del'absenee d'exercice pendant trente ans. Suivant la doctrine de Merlin (Questions de droit^ V* Usage, § 9, n*" 3), consacrée par la Gour régulatrice (arr. du 3 juin 1835 et du 15 février 1842), il faut distinguer d celui qui réclame la servitude est ou non en possession du droit. S'il possède actuellement, le titre fait présumer la possession lors de sa date , et aux termes de l'article 2234 du Code civil , il y a présomption de possession dans le temps intermédiaire, sauf la preuve contraire. Mais stle réclamant n'est point actuellement m possession, le titre qn^il invoque est un titre prescrit, le droit de servitude, k la différence de celui de propriété, ayant besoin d'être vivifié par l'usage^ c'est donc k lui k justifier d'actes de possession ranoatant k moins de trente ans. C'est dans le même esprit qu'au sHÎet d'une constitution de rente , établie par un ûtre ayant phis de trente ans de dale, «n arrêt de cassation du 19 novembre 1845 a décidé que a la prescription trencfenaire, en éteignant toutes action réelles ou personnnàieSj anéantit par cela mène l'effet des titres sur < lesquels ces actions auraient été fondées, et que la repré- • sentatioir de ces titres par celui au profit duquel ils étaient a eonsenlis, ne prouve que l'existence de l'ebligalio» origi- « Baire, sans qu'on pmsse nen en inférer contre la présompr « lion légale de libération résultant du kipsde temps écouté. >r

48. Il reste k examiner comment je puis établir qu'il n'existe pas de servitude sur le fonds que je possède. C'est là une négative indéfinie, qui échappe à la démonstration. Dans des espèces semblables, il est un tempérament adopté par les partisans de la doctrine que nous soutenons ici, tempérament qui consiste à obliger le dérendeiir, non pas à prouver son droit, mais k alléguer le titre auquel il le rattache, par exemple une donation, un testament \ La question se trouvera alors placée sur un terrain positif, et il sera possible au demandeur d'établir que ce titre n'existe pas. S'il n'y réussit pas, il sera débouté de sa prétention. Si , au contraire, il y réussit, la présomption sera en sa faveur, et ce sera au défendeur, qui aura succombé une première fois, à justifier, s'il le peut, de l'existence d'un autre titre. Ce tempérament n'est pas seulement une affaire de pratique ^ il est parfaitement conforme aux principes que nous avons posés dans la première partie de cet article. Nous avons re* connu que , dans le cas où une proposition négative ne peut se prouver, cela tient k ce qu'elle est indéfinie : rendez-la définie en la concentrant sur un point, et rien de plus aisé que de sortir d'embarras*.

Un autre tempérament, admis dans la pratique anglaise (M. Greenleaf, tom. I, p. i05, 106), consiste k se montrer moins rigoureux pour la preuve vis-k-vis de celui qui est tenu de prouver une négative^ il sufBt alors que son allégation , en l'absence de tout témoignage opposé , se fonde sur une présomption raisonnable. Ainsi , lorsqu'on agit en vertu de la loi du 3 mai 1844, qui défend (art. 13) de chas-

^ On suivait une marche analogue à Rome dans Vinterrogatio in jure. (Voyez au Digeste, le titre De interrogationibus injure faciendis.)

3 «Attendu, dit le même arrêt de 1826, que la preuve négative est « réputée aftirmative toutes les fois qu^environnée et circonscrite par des « faits positifs de temps et de lieu , elle résulte elle-même parfaite et « complète de la seule preuve de ces faits. »

ser sar le terrain d'autrui sans son consentement, l'absence de consentement n'a pas besoin d'être démontrée d'une manière précise; il suffit pour l'établir des circonstances de la cause. 49. En résumé, pour réduire la question à sa plus simple expression, en empruntant les formes de la logique, l'opinion que nous avons essayé de combattre peut se ramener k ce syllogisme : Une proposition négative n'est pas susceptible d'être prouvée -, or, celui qui allègue une proposition qui n'est pas susceptible d'être prouvée peut rejeter la preuve sur l'adversaire; donc celui qui allègue une proposition négative peut rejeter la preuve sur l'adversaire. Nous avons établi que toute négative sérieuse est susceptible de démonstration , ce qui fait tomber la majeure. La mineure est en opposition avec les principes les plus constants sur le règlement d'une bonne procédure. Elle s'appuie faussement sur le droit romain , qui la repousse dans les cas ordinaires , et ne la consacre dans une espèce particulière que sous l'influence d'idées qui n'ont plus cours aujourd'hui. On arrive donc forcément k cette conclusion , que chez nous c'est toujours au demandeur k prouver, et qu'il peut le faire, même lorsqu'il s'agit d'un fait négatif; il le pourra bien plus facilement, si on admet cette sage restriction que, pour rendre la négative définie , il est permis d'obliger la partie adverse k préciser ses prétentions.

n. QUE DÉCIDER EN L'ABSENCE DE PREUVES SUFFISANTES?

SoniAiRE. — 50. Comment celte question se rattache à la précédente. — 5f . Justification au principe qai prononce, dans le doute, en favear du défendeur. — sa. Violation de ce principe f au crimineU par l'institution de la peine extraordinaire. — 53. Dans le ■êBe esprit, variétés de l'acquittement autrefois, ou moyen terme entre l'acquittement cl la condamnation. — 54. Sortie par la galerie. — 58. Simple ouverture des prisons. — 5$. Mise bors de cour. — 57. Plus amplement informé. ~ 58. Ne point confondre l'arrêt de BGD-liea avec l'acquittement. — 59. Nuance entre le civil et le criminel en cette