PREMIÈRE PARTIE

SonuiKE. — 104. DeTOir poor le jnge de ne point se décider d'après sod expérience perMOoeile extnjndiciiire. — lOS. Tempéraments qne ce principe est susceptible de recevoir. — 403. Cas où le juge perçoit loi* même les faits ex officie.

101. Les cas où le juge prend connaissance par lui-même des faits à vérifier doivent être assez limités. Presque toujours les événements sur lesquels roule le litige se seront passés en dehors de Tenceinte où il siège , et dès lors il ne pourra prononcer que sur la foi d'aulrui , ou en se guidant par des présomptions. Il est vrai qu'il peut très-bien avoir été témoin comme homme des événements qu'il est appelé k apprécier comme juge. Mais alors lui est-il permis de se décider d'après ses connaissances personnelles, jsn dehors de ce qui lui est révélé par Tinstruction? On serait tenté , aa premier coup d'œil, d'adopter l'affirmative. La vérité est une, dira-t-on^ pourvu que nous ayons l'intime conviction de l'avoir saisie , peu importe par quels moyens cette conviction nous est parvenue. Mais le juge peut-il contrôler son propre témoignage? Peut-il se détacher de lui-même , pour sonder les motifs d'intérêt, d'affection, de préoccupation, qui auront influencé , même à son insu , son opinion sur tel ou tel fait? Les plus grandes autorités reconnaissent que , même dans le for intérieur, le juge est tenu de rendre sa décision, non d'après ce qu'il sait comme homme, mais d'après ce qu'il a appris comme juge. « Quum judi- «ciom ad judices spectet, » dit saint Thomas d'Aquin (sec. sec .part., quest. 67, art. 2), « non secundum privatam, sed « seeun dum publicam potestatem oportet eos judicare , nec

(( secondum veritatem , quam ipsi ut personse privatae noverunt, (( sed secundum quod ipsis ut personis publicis, per ieges, « per testes , per instrumenta et per allegata et probata, res K innotuit. » Et cette doctrine était déjk reconnue un siècle avant celui où écrivait saint Thomas d'Âquin. Nous lisons dans le livre II du commentaire d'Âbélard sur TÉpitre aux Romains : a Potest etiam contingere , ut aliqui falsi testes , «quos tamen repellere non valeamus, aliqua de aliquo « imputent , quem innocentem scimus. Quorum quidem testi- (cmonia cum id egerint quod eis adjudicatum fuerit, cogi- (( mur etiam contra conscientiam nostram gravare innocen- (( tem. » Et cette doctrinea prévalu jusque dans ledernierétat de notre jurisprudence (Jousse, Justice criminelle, 3* part., liv. II, tit. XXVIII, n* 147). Il existe en ce sens une ordonnance de Monlils-lez-Tours , d* avril 1455, où Charles YII prescrit aux juges (art. 123) de juger certainement et selon les choses alléguées et prouvées par-devant eux par les parties. De nos jours, la Cour de Montpellier, le 23 novembre 1852 a prononcé Tannulation d'un jugement qjai avait repoussé les moyens du défendeur, en lui opposant la connaissance personneUe acquise par le juge des faits en dehors du procès. La Cour de Riom a appliqué cette doctrine, le 3 novembre 1809, au genre de causes qui semble laisser au tribunal le pouvoir discrétionnaire le plus absolu, aux matières commerciales.

102. Mais faire ainsi abstraction de ses propres souvenirs est une tâche bien rude pour la faiblesse humaine. Les faits que nous croirons examiner avec la plus scrupuleuse impartialité, ne nous apparaîtront plus qu'à travers le prisme d'une première impression favorable ou défavorable. Le meilleur parti k prendre en pareil cas pour un juge ou pour un juré, c'est de se récuser. Cette voie est tracée du reste par l'article 257 du Code d'instruction criminelle , qui dé-

fend an juge d'instruction et aux conseillers qui ont voté sur la mise en accusation de siéger k la Cour d'assises. C'est ainsi encore que l'article 392 du même Code ne permet pas k celui qui a été officier de police judiciaire , témoin, expert, ou partie, de remplir les fonctions de juré, à peine de nullité. La loi veut un esprit vierge de toute impression puisée eu dehors des débats'. C'est donc un devoir impérieux que celui de s'abstenir en pareille circonstance. Que s'il était trop tard pour le faire , la lettre de la loi ne prononçant aucune nullité, il faudrait bien juger-, mais alors , en matière criminelle du moins , cette position exceptionnelle devrait tourner au profit de la partie qui est poursuivie. Si le juré, d'après ses connaissances extrajudi' ciaires , croit l'accusé coupable , il ne le déclarera pas tel

* En Angleterre et dans rAmériqne du Nord , la même incompatibilité n'existe point en ee qni concerne les jurés. Tandis qu'on reconnaît que le jnge ne peut être témoin, et que l'on se demande, comme chez nous, s'il loi est permis de se prononcer d'après ses connaissances personnelles (M. Greênleaf, tom. I, p. 481), les auteurs les plus graves {Ûfid., not. i) admettent sans difficulté que le juré peut être témoin. Cela tient à l'origine du jury anglais. On désirait, en effet, dans le principe, que les jurés eussent des connaissances spéciales sur les faits en litige. Aussi les prenait-on dans le Toisioage, de vicineto. Cette pratique n'a été abolie que du temps de la reine Anne, en matière dvile, et que de nos jours, en matière criminelle. Cette ancienne organisation, qui rapprochait les jurés des témoins, est expUquée en ces termes par M. Reeves , dans son Histoire de la loi commnne (passage traduit par M. CherbuUez dans un article sur le jury. Revue de légiskUionf août 1851) : « Le jury, tel qu'il existait dans l'origine, différât essentiéUement de ce qu'il est aujourd'hui. Aujourd'hui , les jurés sont juges suprêmes des procès ; ils fondent leur conviction sur des preuves orales ou écrites, produites devant eux, et leur verdict est, en fait, un ▼éritable jugement. Les anciens jurés , au contraire , n'étaient pas appelés à api^réder les faits de la cause comme magistrats : ces 'faits n'étaient pas isaêne débattus devant eux. Ils n'étaient que témoins, et le verdict n'offrait qnele résultat de leur témoignage , régulièrement, mais exclusivement in- ▼^oqué pour constater les faits litigieux. Ainsi , un jugement au moyen du juiy n'était, à vrai dire, qu'une enquête ; les jurés n'étaient distingués des aotrei témoins que par le serment qu'ils devaient prêter, par leur nombre linûté, par le rang que la loi leur assigoait , par la qualité de tenanciers dans W divers d^^rés de la hiérarchie territoriale, et par l'influence qui ea résultait »

114 EXPÉRIENCB PERSOUNBLLB.

à moins que la preuve des faits ne résvHe des débats; m , an contraire, d'après ces mêmes connaissances, il Testime innocent , l'mrtme conviction qu^exige l'article 342 dn Gode d'instruction criminelle ne pourra se former dans sa couscience, et il devra voter pour Facquittement ' . Dans les causes civiles , où les intérêts des deux parties sont également sacrés , on ne pourrait sans injustice suivre cette marche trop défavorable au défendeur ; le juge devrait s'efforcer de ne tenir compte que des renseignements produits k l'audience. Le plus sûr, nous le répétons , est de prévenir ces graves embarras en obéissant à l'esprit de la loi , c'est-k-dire en se récusant dès le principe.

103. En voilk assez sur la connaissance personnelle des faits que le juge aurait pu acquérir en dehors de ses fonctions. Occupons-nous maintenant des cas où il perçoit les faits lui-même, mais comme juge. Cette inspection directe, qui n'était point étrangère au flroit romain (Gord., L. 6, pr., D., De re mtïff.), a lieu notamment lorsque le juge opère une descente sur les lieux , en matière civile ; lorsqu'il visite les lieux et constate le corps du délit , en matière criminelle. Toutefois, ces hypothèses, pour être les plus fréquentes, ne sont point les seules où Ton retrouve l'inspection directe du juge , et Ton conçoit parfaitement que les tribunaux , même civils, puissent, chez nous comme en Angleterre (M. Greenleaf, U>m. III, p. 340), se faire amener un enfant pour vérifier son âge, consulter un livre, une pièce, etc.

* Ce que nous disons da yaré n^est pas toujours appUcable au Juge eor* rectionnel , qui est souvent lié par des règles spéciales. Ainsi , deux arrêts de cassation (du îl mars 183S et du 9 aoAt 1838) ont jugé avec raison que, lorsqu'une convention est constatée par un prooès-Terbai faisant foi jusqu'à preuve contraire, les juges ne peuvent relaxer les prévenus en se fondant sur le seul motif de la connaissance personnelle qu'ils auraient des faits.

ABfiCENTS SUR LES LIEUX. 115

PREMIÈRE SECTION

SomLURE. ~ 404. Application aa civil et au criminel. — 405. En matière civile, ulililè de la \lsite des lieax. — 406. Gomment il' doit y être procédé. — 40T. Cas où l'on peit ordonner cette visite ; cette prescription n'a plus l'importance qu'elle avait sons l'empire de Tordoimance de 4667. — 408. En matière criminelle, faculté de procéder k une descente SOT les Uea. — 409. Constatation du corps du délit. — 440. Comment on procède ^ cette constatation.

104. Ce n'est qu'en matière civile que la loi a prévu et réglé les descentes sur les lieux-, nous verrons toutefois qu'elles sont également admissibles au criminel.

lo Sn matière eivOe.

105. Au civil , il s'agit quelquefois d'apprécier un état de choses actuellement existant , par exemple , la mitoyenneté de tel mur, ou la position de telle borne. Quel est le meilleur moyen , en pareil cas, de s'assurer de la vérité? C'est de se transporter en personne sur le terrain litigieux, afin de voir par soi-même , de se mettre en contact avec la réalité :

Segnius irritant animos demissa per aurem , Quam quœ sunt oculis subjecta fideiibus.... »

Horace.

106. Dans les justices de paix, le juge même qui doit prononcer se transporte sur les lieux , et peut y rendre sa sentence sans désemparer (C. de proc., art. 42). Devant les tjribanaux d'arrondissement, on ne peut suivre cette maiche, à raison des embarras et des frais qu'entraînerait le déplacement du tribunal en masse ^ il devient indispensable de déléguer un juge-commissaire {ibid.^ art. 295). Toutefois il y a des exemples , dans l'ancien et dans le nouveau droit , de visites faites sans frais par un tribunal tout entier, ebaque membre désirant prendre personnellement connaissance des faits. Le zèle dont les juges ont fait preuve en de semblables occasions est louable, sans doute, mais à une condition , c'est que le jour de la visite soit indiqué k

Tavance , et les parties mises en demenre de présenter leurs observations. S'il en était autrement , les intentions généreuses des juges pourraient devenir un piège pour tel plaideur, qui n'aurait pas été appelé k fournir des renseignements, en l'absence desquels les faits ne sauraient apparaître sous leur vrai jour. Il faut donc appliquer devant toutes les juridictions l'article 41 du Code de procédure, aux termes duquel le lieu contentieux doit être visité par le juge de paix en présence des parties. Un arrêt de cassation du 16 janvier 1839 a annulé le jugement d'un tribunal civil motivé sur une visite de lieux, faite, proprio motu, hors de la présence des parties, par des membres de ce tribunal : a Attendu que <( cette visite, purement ofiScieuse, faite hors de la présence « des parties.... n'a pu devenir un élément légal de décic( sion , soit k l'égard du tribunal entier qui n'a pas été c( éclairé par un rapport régulier et contradictoire, soit h « l'égard des parties qui n'ont pu ni contrôler l'opération fc et débattre ses résultats , ni exercer, le cas échéant , le a droit de récusation que l'article 383 du Code de procé- (( dure leur donnait contre le juge chargé de cette visite. » (Yoy. aussi Bastia, 7 février 1855^ Riom, 14 juin 1858.) Néanmoins, un arrêt de rejet du 15 mars 1843 a refusé d'annuler un jugement rendu k la suite d'une visite officieuse des membres du tribunal , visite mentionnée non dans les motifs , mais dans les qualités , qui ne sont point l'œuvre du juge. Ce qu'il faut remarquer, c'est que la Cour de cassation , sans s'attacher à cette dernière circonstance, signalée par le conseiller rapporteur, a décidé « que la simple inspec^ « tion des lieux par le tribunal ne saurait constituer une « descente sur les lieux dans les termes du Code de procède dure civile » : distinction fort arbitraire, et qui tend à élader les garanties accordées aux plaideurs. 107. La voie de la descente sur les lieux est avantageuse

toutes les fois qu*il s'agit de faits appareots» qni n'exigent pas de connaissances spéciales. C'est ainsi que l'article 38 da Code de procédure l'autorise expressément dans les actions possessoires , telles que celles pour déplacement de bornes , usurpations de terres, haies, fossés, etc. Mais lorsque les éléments matériels ne sont que des données qne l'on ne saurait mettre en œuvre sans posséder certaines lumières , comme s'il s'agit de la rescision de la vente d'un immeuble pour cause de lésion, la voie de l'expertise est préférable, et c'est aussi celle qu'indique la loi dans l'espèce (C. civ., art. 1678). Nous lisons k cet égard, dans l'article 295 du Code de procédure : « Le tribunal pourra , dans le cas où il «le croira nécessaire, ordonner que l'un des juges se K transportera sur les lieux , mais il ne pourra l'ordonner « dans les matières où il n'échoit qu'un simple rapport d'ex- « perts, s'il n'en est requis par l'une ou par l'autre des par- «ties. » Cet article n'ajoute pas, comme le faisait l'ordonnance de 1667, titre XXI, art. V' : à peine de nullité et de tous dépem^ dommages et intérêts. La seconde de ces sanctions, vivement critiquée par le président de Lamoignon, comme offensante pour les juges, était peut-être nécessaire dans un temps où, les visites produisant des vacations fort avantageuses, une déplorable cupidité tendait h les multiplier sans motif. Il n'y a plus à réprimer de pareils abus, aujourd'hui qu'elles ne donnent lieu qu'k un simple remboursement de frais ' . La seule sanction que Ton pourrait

* II convient de suivre à cet égard les bases fixées par les art. 88 et 89 du décret de 1811 sur les frais en matière criminelle. En justice de paix, les frais sont fixés par le tarif (art. 8) ; mais , quelque utile que soit la visite , îl B^est rien alloué, s'il nV a eu, de la part de Tune des parties, une réquisition , qni doit être mentionnée (même article , nota). A Genève , les frais de visite sont payés par le trésor (loi du 29 septembre 1819, art. 230), ce qui a peu dUnconvénients vu la rareté des procès. D'aUleurs les descentes sar les lieux sont vues avec beaucoup de faveur dans ce pays, où elles sont une sorte d'institution nationale, n y avait en effet autrefois à Genève un

croire maintenue , c'est celle de la nullité. Mais lorsque la descente a eu lieu avec raccomplissement des formalités ▼onlues par la loi , même sans la réquisition des parties , Ik où un rapport d'experts eût pu suffire, on ne voit pas pourquoi il serait interdit au tribunal de tenir compte de cette opération , si elle est de nature k l'éclairer, en n'en faisant pas supporter les frais au plaideur qui succombe. La nullité ii*est pas prononcée par l'article 295 , et cette nullité serait sans but, puisque les parties, qui ont pu concourir k Topération, n'ont souffert aucun grief ^ Cette solution est dn reste incontestable en ce qui touche le juge de paix, k regard duquel il ne s'agit évidemment que d'une question de tarif (Tarif civil, art. 8, nota). La visite ne doit, suivant nous , être annulée que si elle a eu lieu , ainsi que nous l'avons déjk supposé plus haut, sans que les parties fussent légalement sommées d'y assister (C. de proc, art. 297); mais alors c'est pour un autre motif, c'est que le principe de la libre défense des parties a été violé. La marche tracée par la loi pour cette procédure n'offre du reste aucune particularité qui mérite d'être signalée.

9« Sn nMitîftre criminelle.

108. Le Code d'instruction criminelle n'a pas tracé de règles relativement k la descente sur les lieux , ainsi que l'avait fait le Code de procédure; faut-il en conclure que la descente sur les lieux n'est admissible qu'au civil? Ce serait supposer que le silence de la loi suffit pour faire rejeter un

iHbimal des visites, dmit le minislère n'était point faeidtalir, m»ls obligatoire, et il paraît qa^on n'aTait qu'à se kmer du résultat de ses opérations. Chez nous, afin d*é?iter an jnf;o des démardies pénibles ponr se hire rembourser de ses frais, le Code de procédure (art. 301) vent qn'ils soient consignés an greffe par la partie requérante.

* Le Code de procédure italien de 1866 a supprimé a^ec nàaxm la prohibition de Tarliele 2»5.

IKB6CBNTE SUR LU LIEUX. 119

genre de preuve qui n'est pas littéralement prévu. Nous nous altacberoDs, au contraire, à cette idée raisonnable que, tontes les fois qu'un mode de vérification peut être utile , on dcHi l'admettre , par cela seul qu'il n'est pas prohibé. C'est aussi en ce sens que s'est prononcée la pratique, pour ce qui concerne la visite des lieux. Mais on décide en même temps que » bien qu'aucune forme n'ait été prescrite en matière criminelle, l'existence d'un jugement préalable , qui appelle les parties à assister k l'opération , dmt être considérée comme substantielle. Ainsi, la Cour de cassation a déclaré valable (Rej. 22 mai 1834 et 23 mars 1843) une vérification faite publiquement , mais hors de la salle d'audience, par la cour et les jurés, en présence de l'aeeusé et de son défenseur-, elle a, au contraire, annulé (Cass., o septembre 1828} une condamnation prononcée k la suite d'une visite des lieux faite par le jury officieusement, sans qu'il fût accompagné de l'accusé. Si jamais une parlie a droit k présenter ses dires et observations dans toutes les phases de la procédure, c^est lorsqu'elle est soumise à des poursuites criminelles. Et ce principe n'est pas particulier, du reste, aux Cours d'assises, la jurisprudence Ta appliqué avec raison même aux matières de simple police (Cass., U septembre 1850 et 13 octobre 1854.)

Mais il faut observer que l'inspection des lieux sera rarement au criminel , ce qu'elle est souvent au civil , un moyen complet de résoudre la question. Cela ne peut guère arriver que pour certaines contraventions dont l'état des lieux manifeste clairement l'eiistence, par eiemple, le défaut de balayage, ou l'encombrement de la voie publique par le dépôt de matériaux (C. pén., art. 471). Habituellement on ne pourra y puiser que des indices de nature k mettre sur la trace de la vérité , ou du moins des renseignements de

nature k éclairer l'exposition des faits ^ Dès lors la descente perd beaucoup de son importance, puisqu'elle n'est plus qu'une preuve au second degré, une preuve de preuve. Aussi se contente-t'On presque toujours dans la pratique de faire dresser un plan des lieux.

Remarquons, au surplus, que, devant les tribunaux de police , dont les décisions sont motivées , une visite irrégulière n'annulerait point le jugement, si elle n'avait point été un élément déterminant de la décision (Bej. 28 février 1846).

109. Un point qui se rattache intimement k la descente sur les lieux, c'est la constatation du corps du délit*, constatation qui exige d'ordinaire qu'on se transporte dans l'endroit où se sont passés les faits incriminés.

Dans toute instruction criminelle, il importe d'établir l'existence même du délit qui sert de base à la poursuite. « Hic ordo servatur, » disait Paul (Sent,, lib. III, lit. V, § 14), en parlant de la torture k laquelle on soumettait les esclaves dont le maître avait péri de mort violente, a primum nt (( constet occisum dominum, deinde ut liqueat de quibus ea «quaestio habenda sit, atque ila de reis inquirendum. » Quand cette preuve préalable peut résulter de la vérification d'un fait matériel, par exemple, des traces de mort violente qu'on découvre sur un cadavre , on dit qu'il y a un corps de délit. Une vérification pareille est d'une haute importance. Il ne faut pas croire cependant, ainsi que quelques-uns l'imaginent, que, sans un corps de délit dûment constaté,

' Cette obseiration B'appliqae, par exemple, à la descente qui a été effectuée, le 26 novembre 1842 , par le tribunal correctionnel de la Seine, sur le chemin de fer de Versailles (rive gauche), pour éclaircir les causes de la catastrophe du 8 mai. Les données qu'ont pu puiser les juges dans l'inspection des lieux et dans les expériences auxquelles ils ont assisté, étaient forcément toutes conjecturales.

* n est bien entendu que nous prenons ici le mot délit dans le sens général d'infraction à la loi pénale , et non pas dans le sens particuUer d'infraction passible de peines correctionnelles.

DESCBIfTE SUR LES LIEUX. 121

il ne puisse y airoir de délit aux yeux de la loi. On doit d'abord distinguer, avec les anciens inlerprètes , ceux qui laissent des traces, delicta facti permanentisy comme Tassas* sinat, et ceux qui ne sont pas de nature k en laisser, delicta facti tratiieuntis, comme les injures verbales. Pour ces derniers , il est évident que la rechercbe préalable d'un corps de délit serait une entreprise chimérique -, et même pour les premiers, s'il est vrai qu'on doit s'appliquer avec le plus grand soin ^ en rechercher les traces, il est impossible d'admettre que l'absence de vestiges matériels puisse assurer l'impunité k un accusé dont la culpabilité serait établie par des témoignages directs. Il suffirait alors k un assassin d'anéantir le corps de sa victime pour échapper k toute pénalité ' , ou du moins , suivant le système que nous avons réfuté (n* 52), pour n'être frappé que d'une peine inférieure '. Certainement il faut qu'il y ait eu un délit commis; mais l'existence de ce délit peut bien être justifiée d'une manière indirecte, puisque la culpabilité elle-même est susceptible d'être prouvée de cette manière. Lorsque d'Aguesseau a dit (51* plaidoyer) : « Le corps du délit n'est « autre chose que le délit lui-même dont l'existence serait « établie par l'attestation de témoins dignes de foi , concor- « dant entre eux , affirmant à la justice qu'un crime a été «commis », il a eu le tort de confondre l'existence même du corps du délit avec la preuve de cette existence-, mais il

' Ce préjugé de la nécessité d'an corps de délit exerce encore son influence 8or des esprite distingués. N'a-t-on pas tu, en 1840, dans Paffaire Lafarge, les débats s'établir de manière à renfermer la question dans l'analyse scientifique des restes de la yictime ? Et cependant le ministère public devait-il ^re dépendre le succès de l'accusation de l'eiistence de certains signes , ptesque impercepUbles ? La défense, de son cdté, devait-elle s'attacher presque excluslTement à ce côté de la cause , comme si elle n'avait plus eu qu'à s^avouer vaincue, parce qu'on aurait constaté un empoisonnement en général?

* Telle était l'opinion des ancien scriminalistes allemands. (M. Mittermaier, Preuve en matière criminelle, p. 180.) %

1^ DESCENTE 8UR LES Um.

a eiprimé , sons une fonnule inexacte, nne idée jnsle, celle q«e la eonslaiation maléneUe du corps du dâit n'est point indispensable.

tlO. Si aijovrd'hui , ainsi que l'a jugé la Gonr de cassation, le i6 mars 1837, aucnne loi n'exige, comme préalable des poursuites, un procès-Terbal du corps de délit, il n'en importe pas moins de saisir, quand on le peut, les traces du délit avant qu'elles soient effacées. Cet intérêt existe au plus haut degré quand il s'agit d'un crime qui yient de se commettre. Aussi le Gode d'instruction criminelle veut-il (art. 32) qu'au cas de flagrant délit, quand le £ût est de nature k mériter une peine afllictive ou infamante ^ , un o(&der de police judiciaire se trausporte immédiatement sur les lieux pour y faire les premiers actes d'instruction. Dans les cas ordinaires, le juge d'instruction a seul qualité pour se transporter sur les lieux , accompagné du procureur de la république, qui fait les réquisitions au nom de la loi^ tandis que le juge dresse les actes d'instruction pro|wement dits (tMd., art. 59-62 )« Hors le cas de flagrant délit, la visite immédiate des lieux n'est pas exigée, mais il conviait toujours de la différer le moins qu'il est possible.

Dans tous les cas, on constate l'état du. corpi du détit, c'est-à-dire de l'objet sur lequel le délit a porté , et en général rétat des lieux (ibid,^ art. 32). On se saisit de tout ce qui parait avoir servi ou avoir été destiné k commettre le délit, de tout ce qui parait en avoir été le produit, enfin de tout ce qui peut servir à la manifestation de la vérité (ibid^j art. 35) . De plus la loi prescrit des précautiims propres à garantir

' TeU sont du moins les termes de Tait. 32 du Code d'instructioii. U y a une telle urgence à constater immédiatement, en pareille occasion , lis délits propreoftent dits comme les crimes, que la Cour de cassatîoia (arr. de Cass. du 30 mai 1823, et de Rej. du U^ sept. 1831) n^hésitepss à étendre aux matières conectionneUes les attributions du procureur de la république et df s officiers ses auxiliaires en cas dft flagrant délit.

EXPERTISB. 123

ridenlité des objets saisis : ils doivent être clos et cachetés, 00 do moins déposés dans vn vase on dans un sac, sur lequel le magistrat instructeur met nue bande de papier seellée de softseean (ibid., art. 38). Enfin riospection des personnes ellesHnémes peut être indispensable , notamment lorsqu'il s'agit d'attentats aux moeurs \ C'est au magistrat mstracteor à prendre alors les précautions convenables pour mAiager, autant que possible, la pudeur et la délicatesse, soît de l'incnlpé , soit surtout de la victime présumée. Dans tous les cas, de pareilles visites ne sauraient atteindre des tiers sur lesquels ne pèse aucun soupçon spécial. Aussi a-t-on bl&mé la conduite de magistrats qui , à la découverte du cadavre d'un enfimt, ont ordonné la visite de toutes les femmes de la maison.

DEUXIÈME SECTION

COMPLÉMIUIT DE l'eXPÉRIENCE PERSONNELLE. EXPERTISE.

SOMUiiB. — 4H. Différence entre l'expertise et la preave testimoniale. — 112. De la preuve par experts depuis les Romains jusqu'il nous.

111. Si Ton ne considérait que les motifs de la confiance accordée aux experts , c'est-k-dire à des hommes chargés de vérifier des faits sur lesquels ils ont des connaissances spéciales, on devrait rapprocher Texpertise de la preuve par témoins; car toutes deux reposent sur une induction puisée dans les lois de la nature morale, sur la foi au témoignage de nos semblables. Hais si Ton en vient à l'application judieiaire , si l'on envisage le genre de faits sur leq vel porte

* De pareiUes Tisites peavent-elles être ordonnées, en matière cirile, pmt conBlater limpnisBance , en supposant qae l'impuissance puisse faire pnAnoocer Is nullité du mariage? M. Demolombe (Mariage , t. II , n« 254} pendie pour PaflfarmatiTe , en înroqnant ce qui se pratique en maUère de reantenent. Nous partageons cette opmion , pourm qn^ s'agisse d'une absence complète d'organes, et non d'une simple /ri^i^os.

d'ordinaire ce mode de preuve, on verra qu'il a un tout autre objet que la preuve testimoniale. Medici non mnt 'proprie testes, écrivait Codruchi en 1397, dans sa Metkodiis testificandi; sed est magisjudidum quant testmonium, La preuve testimoniale a pour but de faire revivre pour ainsi dire le passé-, l'expertise ne s'attaque habituellement qu'aux faits présents ^ , dont elle a pour mission de mettre à nu tous les éléments. Les témoins sont limités par la force des choses et ne peuvent être suppléés -, les experts sont choisis après coup pour remplir des fonctions dans lesquelles ils ser-

vent d'instrument au juge, instrument qu'il est loisible de remplacer. En effet, comme on ne peut reproduire k volonté les faits sur lesquels on interroge les témoins, il n'y a pas moyen de refaire leur déposition, force est de l'accepter telle qu'elle est, ou de la rejeter, à moins qu'on ne veuille s'abandonner à de pures conjectures. Au contraire, l'expertise n'est qu'un verre qui grossit les objets-, et c'est au juge, qui a la faculté de s'en servir, à examiner en toute liberté si les images qu'elle lui présente sont bien nettes. Les experts sont, a vrai dire, des auxiliaires du tribunal^ aussi voyons-nous le texte de nos lois rapprocher souvent l'expertise de Texpérience personnelle, tandis que jamais pareille pensée ne s'est offerte k l'esprit quant à la preuve testimoniale ' . Sans remonter k l'ordonnance de 1667,

^ L^eipertise n*a pas pour objet des faits présents, dans le cas où « soit pour s^assurer de la vraisemblance d'une accusation , soit pour contrôler un témoignage , on recherche si tel fait est physiquement possible ; si , par exemple, on a pu se suicider dans telle position (affaire du prince de Gondé). L'expertise est alors hypothétique. Mais, même en ce cas, l'expert ne se fonde que sur des données scientifiques actuelles, tandis que le témoin recueille ses souvenirs.

' On peut critiquer, à ce point de vue , la jurisprudence de la Ck>ur de cassation (Rej., 6 novembre 1846 et is mai 1859) qui regarde Pexf^rt comme légalement investi de ses fonctions par la prestation du serment de témoin; mais il faut avouer que cette question de forme a peu d'importance.

qui confondait dans un même titre les descentes sur les lieux et les rapports d'experts, nous voyons le juge de paix faire la visite des lieux avec des experts (C. de proc, art. 42) , sans que toutefois la présence du juge soit indispensable (Rej. 2 décembre 1868), et la loi criminelle autoriser le magistrat instructeur (G. d'instr., art. 43) à se faire accompagner, pour aller rechercher les traces du délit, par une on deux personnes présumées capables d'en apprécier la nature et les circonstances. C'est donc nous conformer ^ l'esprit de la loi, aussi bien qu'à la nature des choses, que de rattacher, comme nous le faisons, l'expertise à l'expérience personnelle.

112. Ce mode de vériûcation n'avait pas à Rome toute l'importance qu'il a acquise dans les temps modernes. Les sciences et les arts y étant bien moins avancés, l'usage devait en être bien moins fréquent. Nous en trouvons cependant déjà diverses applications notables. Ainsi, dans les questions de règlement de bornes (L. 8, § 1, D., Fin. reg,), le juge doit envoyer sur les lieux des arpenteurs (mensores) pour constater les faits. Lorsqu'il s'agit du congé d'un militaire pour raison de santé. Gordien (L. 6, Cod., De re milit.) exige à la fois l'examen du juge et celui des gens de l'art : ft Hedicis denuntiantibus et judice compétente diligenter a examinante. » Lorsqu'il y avait lieu de vérifier la grossesse d'une veuve ou d'une épouse divorcée , nous voyons (Ulp., L. 1, pr., et § 10, D., De insp. venir.) qu'on la faisait visiter par trois ou par cinq sages-femmes. (On sait que les dames romaines n'étaient assistées dans leurs couches que par des personnes de leur sexe. ) Enfin nous apprenons par la Novelle 64 qu'il y avait a Gonstantinople des jardiniers experts; cette constitution tend à réprimer l'abus qu'ils faisaient de leur ministère , pour favoriser leurs confrères aux dépens du propriétaire du sol , lorsqu'ils étaient chargés , à

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la fin du bail, d'évaluer les ainélioralioiis fiâtes sur le fonds par un jardinier locataire. On voit que les complaisances de Texpertise ne datent pas de nos jours.

Dans notre ancienne jurisprudence française, l'expertise reçut de grands développements. Ainsi, notamment, Tartiele 162 de Tordonnance de Blois, rendue en 1579, voulut que les questions relatives ^ la valeur des objets lussent décidées par experts, et non plus seulement par témoins. Mais aussi on abusa quelquefois de l'expertise en l'employant dans les matières les plus délicates. Une des aberrations les plus remarquables de l'esprit bumain , en ce qui touche les preuves judiciaires, c'est la singulière épreuve dn congrès , introduite dans la pratique des officialités au seizième siècle et consacrée par les parlements, jusqu'à l'arrêt du 18 février 1677, que fit rendre par le parl^Bent de Paris le président Lamoignon ' . Aujourd'hui le principe de l'expertise, sans être poussé ainsi jusqu'à l'extrême, joue encore un grand rôle, tant au civil qu'au criminel.