II PRÉFACE

agent de l'autorité ou contre toute personne ayant agi dans un caractère public, de faits relatifs à leurs fonctions. Ce retour à la législation de 1 81 9 sur la diffamation se rattache au rétablissement, par la même loi de 1 871 , de la compétence de la Cour d'assises, instituéei également en 1819, pour les délits commis par la Voie de la presse ou par tout autre moyen de publication.

Dans les pays étrangers, la publication législative la plus intéressante de ces dernières années, c'est le Gode civil italien dp 1 865. Sans aller aussi loin que M. Orsier (préface de sa traduction du Gode italien), qui considère cette œuvre, calquée en grande partie sur notre Gode, comme renfermant tout ce que la rigueur des principes de la morale et du droit ordonne de plus sage, nous reconnaissons que le législateur italien a opéré , en ce qui touche notre sujet, plus d'une innovation heureuse, notamment la suppression de la théorie des doubles.

La jurisprudence de nos Gours n'a fait que consolider, en la plupart des points , les doctrines consacrées jusqu'ici sur les preuves. Nous devons cependant, relativement à la filiation naturelle , appeler l'attention de nos lecteurs sur un revirement inattendu dans la doctrine de la chambre civile de la Gour de cassation. Gette chambre avait longtemps jugé, et assez récemment encore, par un arrêt de cassation, le i^ décembre 1 869, que l'acte de naissance, même rédigé sans le concours de la mère, prouve la maternité naturelle, sauf à justifier de l'identi au moyen de la possession d'état.

PRtFAGE. ^ III

Le 3 arril 1873, la même chambre, par ud arrêt de cassation rendu en sens inverse, revient au système qni dénie tout effet à l'acte de naissance et à la possession d'état, en l'absence d'une reconnaissance en forme authentique.

Enfin, quant à notre travail personnel, nous avons complètement remanié , en lui donnant beaucoup plus d'étendue, la partie de notre ouvrage qui traite de rantorité de la chose jugée. Nous avons mis à profit, pour nous tenir au niveau de l'état actuel de la science, soit les principes posés dans le Traité du droit romain de Savigny, soit surtout l'excellente monographie de M. Griolet, un des meilleurs résultats de l'institution du concours de doctorat dans nos écoles de droit, livre qui a jeté tm nouveau jour sur cette théorie si délicate et d'une application si usuelle.

TRAITÉ

SomAiRE. — 4 . Ce qu'il faut entendre par prouver et par prewes. — 2. Divers sens do Bwt preme. — 3. De la preuve du droit et de la preuve du fait. — 4. Rôle que joue la tliéorie des preuves dans le droit civil et dans le droit criminel. — 5. Marche suivie dans retie lotrodactioD.

1. Si la science du droit tend k satisfaire la conscience tiamaine par son objet, qui n'est autre que la consécration (/es règles de la justice, en tant que le maintien en intéresse la société', cette science répond également à un besoin de rhumanité lorsqu'elle se propose pour but, dans la sphère qui lui est assignée, la découverte de la vérité, aQssi nécessaire à Tintelligence de l*homme que la justice Test à sa consciefice. Nous découvrons la vérité, lorsqu'il ) a conforinité entre nos idées et les faits de Tordre physique oa de Tordre moral que nous désirons connaître. houuer, c'est établir Texistence de cette conformité '. Les ^etct^es sont les divers moyens par lesquels Tinlelligence arrive à la découverte de la vérité.

' 2. Mais il ne faut pas confondre les moyens de preuve

I Dante, dans son traité De mtmaarckiaf définit le droit « realis et perso- '^is honiinis ad hominem proportio» qniB servata, servat societatem. » ' La preuve, suivant le Dictionnaire de TÂcadémie, est « ce qui étabUt • la Tériié d'une proposition, d'un fait ».

avec la preuve acquise. « Ce mot », dit Bentham (Preuveg judiciaires, édition de Dumont, liv. I, chap. 6), « a quelce que cbose de trompeur : il semble que la chose qu'on (( appelle aiusi ait une force suffisante pour déterminer la ((Créance*, mais on ne doit entendre par Ik qu'un moyen (( dont on se sert pour établir la vérité d'un fait, moyen qui (( peut être bon ou mauvais, complet ou incomplet. » Aussi peut-on avoir accumulé toutes les preuves, c'est-b-dire tous les moyens, sans qu'il y ait dans Tespritdu juge preuve, c'est-k-dire conviction formée. Dans un troisième sens, h preuve s'entend de la production même des éléments par lesquels doit s'établir la conviction , comme lorsqu'on se demande k qui incombe le fardeau de la preuve, a Dans cette recherche de la vérité », dit M. Miltermaier {De la preuve en matière criminelle, trad. de M. Alexandre, page 63), (( l'esprit humain peut se comparer (( k une balance mise en mouvement par les circonstances (( du dehors et par les impressions que l'homme, reçoit du ((monde extérieur. En lui, toujours, résident les forces (( nécessaires pour peser les faits. L'impulsion produite en a nous en présence de la preuve, et qui communique le mou- (( vement k ce que nous appellerions l'aiguille de la balance c( de la conscience, cette impulsion peut être plus ou moins (( puissante. Tantôt, moins rigoureuse, el{e n'amène que le (( soupçon, n'entraîne qu'une présomption pure et simple ^ (( tantôt, rapide et irrésistible, elle fait descendre et maina tient en bas le plateau ^ c'est la certitude qui vient agir de ft tout sou poids, n

3. Dans les questions soumises aux tribunaux, le débat peut rouler sur un point de fait ou sur un point de drûit. Prouver le fait, c'est constater certaines actions de l'honiDcte ou certains événements de l'ordre physique qui sont d^ nature k provoquer l'exercice de la justice sociale. Prouver* le droit, c'est établir que, tels dits étant constatés, tell^si

00 telle prescription de la loi y est applicable. Hais lorsqu'on

{«rie de la théorie des preuves, on n'entend pas s'occuper

de la preuve du droit'. Le but qu'on se propose, c'est la

recherche des meilleurs moyens h employer pour vériGer

les faits qui sont l'objet des débats judiciaires. Ce n'est pas

que la preuve du droit doive être étrangère k ces débats.

Nous oe résoudrions pas, comme Vinnius, par l'aiBimative

b qoestion qu'il se pose dans ses Quœstiones selectœ : « An

«sobe qusestiones facti s'mt objectum probationis? » Le

âmeux avertissement, qui a trop souvent interrompu les

plaidoiries autrefois et de nos jours : Avocat, passez au fait;

la Cour sait le droit, fait peu d'honneur aux lumières des

magistrats qui se sont permis pareille interpellation. Il est

do devoir de l'avocat de plaider le droit, comme le fait,

^000 pour enseigner la loi aux juges, du moins pour

rechercher Tapplication, souvent fort délicate, des priocipes

généraux de la législation a l'espèce qui leur est soumise.

MscelXe preuve rentre, dans une théorie toute spéciale,

source à elle seule de nombreux développements , celle de

rioterprétatioB des lois. Cette théorie, du reste, n'est pas

f^ie a lous égards par les mêmes règles que celle qui nous

occupe. L'interprétation n'est pas, en effet, un travail pure-

isem historique, où l'on se demande simplement en fait ce

9t'a dit le législateur^ c'est une œuvre d'art, dans laquelle

^ La preiiYe du droit pefcrt àé%kkéter en preuTe da fait , ce qui arilTait ^aerameot au moyeo âge , lorsque Peiistence d^une coutume était con- ^^3lée par record, et ce qai a lieu encore aujourd'hui quelquefois , quand • s'agît d^établîr ^exi^tence d^une loi étrangère. M. Greenleaf (A treatise 9 ike lœm o/ évidence, 2« édit., Bost., 1954, tom. I, p. 62» , not. 2) cite, ^ cei égard, le fait assez curieux dMn avocat français qui , dans une ques- -''jQ soulevée en Angleterre sur les anciens droits féodaux de V Alsace, ^ît par son témoignage personnel Pexistenoe du fameux décret du ^^Qtt l7My abolitif dee droite féodaux. Au surplus, la TiolaUon d^une "détna^e ne saurait, chez nous, donner ouverture à cassation.

il faut coordonner les résultats pour obtenir un tout homogène, harmonique. Le jurisconsulte, qui doit faire prévaloir l'esprit sur la lettre, a mission de combler certaines lacunes, de redresser certains écarts, ou plutôt certaines apparences d'écarts. Il ne lui est, sans doute, pas permis de refaire le mécanisme légal-, mais il doit veiller k ce que le jeu des rouages, dans les détails, obéisse, autant qu'il est possible, à l'impulsion centrale. Cette faculté incontestable, bien qu'il importe de n'en user qu'avec sobriété, est tout k fait inadmissible Ih où il s'agit de la preuve du fait. On sent qu'alors il faut nécessairement ou arriver à une démonstration positive, ou s'abstenir de prononcer.

4. Appliquée au fait, ce qui lui laisse encore une immense latitude, la théorie des preuves se rattache intimement k la mise en œuvre du droit. Il faut observer, k cet égard, que le droit, comme toutes les sciences qui ne sont pas purement théoriques, renferme deux éléments bien distincts : les principes de fond , qui sont l'objet de la loi , c'est-k-dire les règles sur la propriété, sur les obligations, etc., et les moyens d'application, k l'aide desquels ces principes revêtent un corps : l'organisation judiciaire , les formes de procédure , etc. Cette distinction a été assez heureusement formulée par Bentliam, lorsqu'il a divisé les lois en lois subscantives et lois adjectives. La matière des preuves rentre évidemment dans la seconde de ces catégories. Il ne s'agit plus, en effet, de rechercher quelles seront les conséquences légales de tels ou tels faits, mais bien de reconnaître comment on parviendra k en vérifier l'existence. C'est ce qui est exposé d'une manière bien nette par le jurisconsulte Paul, dans le texte suivant (L. 30, D., De test, tutel.) : (( Duo sunt Titii, pater et filius*, datus est tutor «Titius, necapparet de quo sensit testator-, quaero quid sit « juris? Respondit, is datus est, quem dare se testator sen-

Asit. Si id non apparet, non jus déficit, sed probatio. » En

droit il y a tutelle testamentaire , et si le fait de la nominatiofl d'un tuteur de ce genre était la condition d'une disposition faite par un tiers, la condition se trouverait accomplie ] î mais il est impossible d'exécuter la volonté du testateur, ! faute de pouvoir établir lequel des deux Titius il a eu en vue. Le droit existe, mais on ne peut en administrer la preuve.

Chez nous, les preuves se trouvent traitées en grande partie dans le Code civil , qui devrait être une loi toute substantive, toute de fond ; cela ne tient pas k un système bien arrêté de la part du législateur, mais k une imitation aveugle dePotbier, qui, traitant spécialement des obligations, avait dû examiner, a la fin de son travail, comment on les constate. Si, comme le dit Bentbam, l'art de la procédure n'est antre chose que l'art d'administrer les preuves, la place naturelle des preuves était au Code de procédure, sauf, du moins , les cas spéciaux où les règles sur la preuve sont le complément indispensable des règles du fond, ainsi que cela arrive en matière de filiation dans le système de nos lois. En matière criminelle , Ik où le législateur était dégagé de pareilles préoccupations , il est revenu k Tordre rationnel. Le Code pénal ne fait que classer les actes punis par la loi ^ tout ce qui concerne les preuves , comme tout ce qui concerne le mode de procéder, est renvoyé au Code d'instruction criminelle.

Dans tous les cas, il eût fallu que le Code civil posât les principes sur la preuve, en dehors de telle ou telle Qiatière spéciale, afin de ne point laisser supposer, comme cela arrive quelquefois, que ces principes ne sont pas applicables en matière réelle aussi bien qu'en matière personnelle.

5. Pour asseoir maintenant sur une base solide la classification des preuves judiciaires, il convient de rechercher

6 IRTRODCCTION.

d^une manière générale comment Tesprit humain arrive à connaître la vérité, c'est-à-dire k percevoir avec clarté les faits inlenies ou externes. Nous diviserons donc cette Introduction en deux parties. Dans la première, nous distingue*rons les diverses natures de preuves usitées en toute matière -, dans la seconde, nous appliquerons aux preuves judiciaires les principes posés d'abord d'une manière générale.