PREMIERE FORME DE L'ENQUÊTE

ENQUÊTE SGBITE.

(Matîèref oivllet ordiiuûrw. )

Sommaire. •- 3S4. Origine de nos eitqvétes. — 2Si. Marche qoe noas sainons poar

l'étode de l'enqaête.

SSi. La délégation de certains magistrats pour aller recueillir les dépositions, délégation motivée dans l'origine par l'éloignement des témoins, est très-ancienne dans notre pratique française : « Tex manières de gens >i , dit Beaumanoir (ch. xl), « qui sunt baillié por oîr tesmoins, sunt « apelé auditeur, porce que ils doivent oïr ce que li tesmoins f( diront, et fere escrire lor dit, et seeler de lor seaus, et a raporter le dit des tesmoins escris et seelés en jugement, « par devant les jugeurs \k qui le querele apartient k jugier. » Nous trouvons en effet dans les OUm, qui constatent les décisions du Parlement de Paris dès le temps de saint Louis, un nombre considérable d'arrêts rendus à la suite d'enquêtes. (Voy. les curieux détails donnés par M. le comte Beugnot sur les plus anciennes enquêtes, dans la note première de son travail sur les Olm.) Nous avons même encore plusieurs enquêtes originales, qui remontent au temps de Philippe

Auguste. (Yoy. ces textes k la fin de la note citée.) Les auditeurs ou enquêteurs procédaient d'abord publiquement', c'est-k-dire en présence des intéressés. Mais bientôt l'usage s'introduisit de faire seulement assister les parties au serment des témoins, aGn qu'elles pussent proposer leurs reproche^. Après l'achèvement de l'enquête , il y avait peuplement, c'est-&-dire communication de l'enquête. Telle fût la marche qui demeura en vigueur dans la procédure civile, l'enquête étant signifiée, puis débattue ^ l'audience. Dans la procédure criminelle, on alla plus loin encore : le système qui fut généralisé en 1539 ayant fait disparaître la publicité même de l'audience, Vinformation, c'est-k-dire l'audition des témoins, devint entièrement secrète. En toute matière, la délégation de l'enquête , en bâibituant les tribunaux à juger sur pièces, contribua puissamment à la transformation de la procédure. Des chambres spéciales, connues sous le nom de chambres des enquêtes, furent établies dans les parlements, pour juger les affaires où il y avait lieu à prouver par témoins : Pro audiendis et decidendis inquestis, dit une ordonnance de i291, sedeant quatuor personœ de consilio, La forme des enquêtes écrites était réglée dans l'ancienne jurisprudence par l'ordonnance de i667. Nous allons voir que la marche de cette ordonnance , déjh meilleure que celle du droit antérieur, a encore été notablement améliorée par le Gode de procédure civile.

2B2. Jetons d'abord un coup d'œil sur l'ensemble de l'enquête. Nous nous demanderons ensuite par quelles sanctions la loi a garanti l'assistance et la véracité des témoins, puis quelles sont les personnes dont la déposition est repoussée d'une manière plus ou moins absolue. Nous

' LHnquisUion, Borte d^enqnéte «pédale {tnquiHtio\ était eUe-mème pnbliqae danB l'origine. Ce f«it le pape Booiface VIII qui y introâuiait le secret , sous prétexte du danger que pouvaient courir les témoins.

ENQUÊTE iCRlTE. 333

teraûneroofl par l'appréciation des témoigiiagea , et par Tâiamen de l'influence de l'enquête sur la décision défi» nitive.

a fl. HAICHB fiÉNéRALB •■ l'bRQUÈTB.

SosMAnus. — 253. L'enqQêtc enfermée dans des délais rigoareui. — 254. Admissibliftè 4e rendante A'examen à fitlur, ^ 955. Dm actions j^ovocatoiru en générai. ^ Mf. ÀrticalaUon des bits. — 257. Admission de l'enquête et de la contre-enquête. ~ 258. Délais pourcommMter l'enqaéte. ^ 958, Hepvoi ^ la proeé^mia nour l«s noUités. ^ 880. Système dn Code de procédure sur les délais d'enquête, compare k celui de l'ordonnance, •p* 864 . Admifsiim des partits. — M8. Vice dans le moée d'assifnation dai témoii». ^ 269. Faculté de recomnencer l'enquête.

SS3. La mépe défiance qui a fait restreindre sini^ulièrament l'admissibilité de la preuve testimoniale ^ a porté le législateur k imposer aux enquêtes des formes rigoureuses y dont l'inobservation entraîne nullité. Il semble que , dans les cas même oii cette preuve a été reçue en matière civile, on veuille l'enfermer dans une sorte de cercle de Popilius, hors duquel il lui soit défendu de se mouvoir. Cette rigueur atteint*-elle le but que s'est proposé la loi? C'est ce que nous examinerons bientôt, quand nous aurons des éléments suffisants pour pouvoir nous prononcer en connaissance de cause.

fiS4. Quand une enquête peut-elle être ordonnée ? Faut<il nécessairement supposer une procédure déjà entamée, dont l'enquête serait un incident, aux termes de rar*r tide 252 du Code de procédure, qui prescrit d'articuler les bits par un simple acte de conclusion , d'avoué k avoué? Ou bien faut-il dire que cet article statue seulement (fe eo quod plêfumquefit, et admettre les enquêtes m/timnim, abolies par rordoonance de 1667? (Titre XIII, art. 4''.) Il n'est pas douteux en fait que ces enquêtes ne puissent oflrir de l'utilité. On peut craindre de se trouver privé , lors de l'échéance de l'obligation, d'un témoin essentiel, s'il est âgé, malade, on sur le point d'entreprendre un long voyage, La partie qui demande k faire \k ses propres frais une enquête qui bientôt

deviendrait impassible, est exti^nement favorable, et Vopposition de la partie adverse en pareille circonstance ressemble fort à de la mauvaise foi ' . Cette procédure avait été puisée par le droit canonique dans un texte d'Ulpien (L. 3, § 5, D., 2>« Carbon, edia.)^ OÙ il décide que Tapplication de redit Carbonien, qui renvoyait a l'époque de la puberté de Tenfant le jugement des questions d'état qui le concernaient, doit cesser, lorsqu'on a juste sujet de craindre que les témoins ne viennent à manquer : aut ttuUi aut iniqui prœtoris erU rem differre. (Voy. aussi Paul, L. 40, D., Ad Ug. AquU.) Quel motif porta donc les rédacteurs de l'ordonnance de 1667 à abolir ces enquêtes? L'abus qu'on en avait fait dans la pratique. Sans doute, nos anciens jurisconsultes avaient posé en principe que l'enquête d^ examen à futur devait, conune toute autre, s'opérer contradictoirement. Eûam ri tettes, dit Mascardus (De probat.^ concl. 1382, n"" 3), extraordinarie examinarentttr, vekUi ad œtemam rri memoriam, adhuc parte eitata deponere debenu Mais cette règle était mal observée. On obtenait de la chancellerie, sur la simple allégation, de la maladie ou du prochain voyage d'un témoin important, la permission de faire une enquête de cette nature , sans communication à la partie adverse -, et lorsque l'enquête était terminée , le témoin moribond recouvrait la santé, ou bien le témoin voyageur renonçait à quitter son pays. Ces abus parurent tellement invétérés au dii-septiëme siècle, qu'on désespéra de les corriger, et qu'on aima mieux supprimer l'institution. Aujourd'hui ils ne peuvent guère se reproduire. La chancellerie n'a plus le pouvoir d'ordonner d'autorité l'administration d'une preuve qui ne serait pas permise par les tribunaux -, on n'y procédera donc

* n est bien entendu que les frais de Tenquète sont à la cbaiige de celui qui la provoque, ainsi que Pa jugé la Gourde Besançon, le 31 août 1841.

jamais qu'en connaissance de cause. Les fonnes de l'enquéle exigent impérieusement la communication k l'autre partie. La prohibition n'aurait donc plus aujourd'hui de motifs sérieux; d'ailleurs l'abrogation prononcée par l'ordonnance n'est plus reproduite par le Gode de procédure , qui ne fournit, en faveur de la prohibition, qu'un argument a conerano. C'est donc avec raison que les Cours de Nimes (arr. des 6 janvier et 29 mars 1808) et de Rennes (arr. du 31 décembre 1809) ont validé, à raison de l'urgence, l'exécution provisoire de l'enquête ordonnée en première instance, nonobstant appel , en dehors des cas où cette exécution est autorisée. La Cour de Besançon (31 août 1844) a autorisé une expertise et une enquête m Jutumm; la Cour de Paris (20 mars 1835 et 27 décembre 1836) une expertise de même nature. (En sens inverse, Rennes, 18 mars 182t.) Et on ne saurait soutenir qu'il suffit en pareil cas de faire déposer les témoins devant un notaire. One enquête qui n'est pas contradictoire ne peut me fournir une garantie sérieuse contre la mauvaise foi de mon adversaire. L'admission de cette procédure a l'avantage de mettre les règles sur la preuve testimoniale en harmonie parfaite avec les dispositions de la loi sur la preuve littérale, qui autorisent la demande en reconnaissance d'écriture avant l'échéance \

255. On se demande, au surplus, si généralement il convient d'admettre dans notre législation les actions dites

* Le Code de procédure néerlandais (liv. m, tit. VI, sect. 9) a consacré le système de Venquéte provisoire , connu dans les anciens usages de la Hollande sous le nom à^enquéte vaiétudiTutire , à raison des craintes relatires à la santé des témoins , qui motivent souvent cette procédure spéciale. L'acte Judiciaire des États-Unis (stat. de 1787, ch. XX, § 30), dont plusieurs États ont reproduit les dispositions dans leurs statuts , consacre la faculté d'entendre des témoins in perpétuant rei menuniam (M. Greenleaf, tom. I, p. 432 et suiv.), faculté qui se retrouve dans la procédure d'Autriche (Code de 1782, $ 241 et suiv.)> et dans le Code de procédure italien de 1886. (Art. 251.)

396 bkquAtb Ëcmn.

provocatoires {provocatio ad agendum) , que les anciens interprètes avaient rattachées à la loi Si cansendai et k la loi Diffàmari. La première de ces lois est relative an bénéfice de division réclamé par la caution. « Si contendat fidejns- Ksor», dit Paul (L. 28, D., Defid^.)^ « caeleros solk vendo esse , etiam exceptionem ei dandam , si non et illi a solvendo sint. » Le fldéjussear actionné forçant ainsi le créancier k intenter également une action contre les autres fidéjusseurs , les interprètes allemands en ont conclu qu'il est toujours permis de contraindre le demandeur présumé k intenter sa demande dans un délai déterminé » lorsqn^il y a lien de craindre la perte de certains moyens de défense, si la demande était différée. L'autre texte, celui dont on s'est surtout appuyé dans la jurisprudence française, est une constitution de Dioctétien (L. 5, Cod., De ing. manum) conçue en ces termes : c( Diffàmari statum ingenuorum , seu « errore , seu malignitate quorumdam periniquum est : prae- « sertim quum affirmes , diu presidem unum atque alterum « interpellatum a te , vocitasse alleram partem , ut contra* « dictionem faceret, si defensionibus suis confideret; unde « constat merito rectorem provinciae commotum allegatiod nibus tuis sententiam dédisse, ne de caetero inquietudinem ft sustineres. Si igitur adhuc adversa pars persévérât in f( eadem obstinatione , aditus prseses provincias ab injuria « temperari prsBcipiet. » Cette décision , malgré la réclamation de certains jurisconsultes , a été généralisée par l'ancienne jurisprudence française. (Merlin, Répen,^ v* Diffàmari.) S'appuyant sur un autre texte (Diocl., L. 4, G>d., De tuur, pupUl.), nos parlements permettaient k celui contre lequel une personne se vantait d'avoir certaines actions à exercer, de contraindre cette personne k exercer ces actions dans un certain délai, k peine de déchéance. Les chartes du Hainaut avaient sur ce point une disposition formelle

(chap. XLi) : <( Tons manants de notre pays de Hainaut « étant menacés par aucuns particuliers, faisant courir le « bruit de les poursuivre par quelque action que ce soit, « réelle ou personnelle , pourront faire plainte en notredite n Cour, pour là, en droit, être poursuivis et bailler terme k « partir de faire la poursuite à peine de privation, sauf « pour matière de crimes dont justice voudrait se mêler, « auquel cas on ne sera reçu à faire cette plainte ' . »

Si nous avions k examiner ici la question en droit romain , il ne nous serait pas difficile d'établir que les dispositions des lois Si conundat et Diffamari ont un caractère tout ezcep- Uonnel, et que, suivant la rigueur des principes, c'est au demandeur seul k déterminer quand il lui convient d'agir*. (Paul, L. 5, § 6, D., De dol. mal, eocoept.) Il n'en est pas moins vrai que la doctrine puisée dans ces lois , pourvu que Ton n'en abuse pas en attachant de l'importance k des propos insignifiants, teqd k réprimer un véritable abus-, car celui qui a des moyens de défense qu'il est menacé de perdre , doit pouvoir se mettre en mesure de les conserver, et il n'est pas moins nécessaire de faire cesser des propos de nature k compromettre la réputation d^un prétendu débiteur. Ax\sû beaucoup de législations européennes appliquentelles encore aujourd'hui ces textes de la loi romaine. (Voy. Fœlix, Droit itUemational privé ^ 3*édit., n"" i89, avec la note de M. Démangeât.) Chez nous, il est évident d'abord que toutes les fois que les propos allégués présenteront un caractère injurieux , il y aura lieu k appliquer la législation

' L^action de jactance était également admise en Savoie, avant Vanneidon, avec robligation, pour l'assigné, en jactance, de faire la preuve de son droit, ainsi que Pa jngé la Cour de cassation. (Rej., 29 mai 1866.) Mous trouvons une action semblable dans le règlement de procédure de Hongrie de 1868. (Tit. IX, chap. IT.)

2 C'est même là l'origine de la maxime : Quœ temjwralia mnt ad agendum perpétua eunt ad excipieiidum , puisque celui qui avait une exception ne pouvait en faire usage dans un délai déterminé.

spéciale sur la diffamation et sur Tinjure, dont nous avoDs exposé les principes. (N"" 65 et suiv.) Lors même qu'il n'y a pas injure, s'il y a préjudice, une action en réparation civile est ouverte, aux termes de l'article i38â du Code civil. C'est ainsi que le tribunal de Brignoles a autorise un jeune homme à prouver par témoins qu'une jeune fille se vantait h tort d'avoir un billet par lequel il lui promettait de l'épouser ou de lui payer cinq mille francs. (Jug. du 3 août 1836.)

Voila pour ce qui concerne la loi Dîffamari. Quant à la loi Si cùntendat, il nous parait impossible d'en généraliser l'application , et de forcer le créancier, sous peine d'être condamné k un perpétuel silence, ainsi que Ta jugé la Cour d'Âix le 19 juillet i8i3, à intenter une action pour laquelle il peut lui être indispensable de préparer mûrement ses moyens. Nous serions dès lors disposé à accorder seulement au défendeur éventuel , dans certains cas d'urgence bien démontrés , la faculté de faire prononcer contradictoirement sur la valeur des moyens qu'il invoque , sans obliger pour cela le prétendu créancier k exercer l'action principale : ce qui nous parait trop exorbitant'. On a donc autorisé avec raison (Caen, 4 août 1852) le veuf qui se disrposait k contracter mariage, à discuter d'avance contradictoirement avec sa belle-mère si le convoi devait faire cesser un avantage k lui fait par contrat de mariage. La Cour de Toulouse (arr. du 28 novembre 1848) a, au contraire, dénié au juge le droit d'interpréter k l'avance les clauses d'un acte pour une hypothèse, purement éventuelle*. Enfin, la

* Dans Pespèce de la loi Si eantendat, i\ est à remarquer qu'on n*obIige pas le créancier à agir, mais seulement à diviser Paction par lui intentée.

* En matière administratiTe , on admet difficilement Paction pour ua dommage aussi éventuel. Ainsi, le Conseil d'État (10 février 1855) a déclaré les intéressés noi( recevables à réclamer une indemnité pour un nivellement arrêté, mais non encore réalisé.

demande ne peut plus être considérée comme simplement éventuelle (Bordeaux, 25 février 1861), lorsqu'il y a eu un procès-verbal de conciliation, non suivi d'instance, et le défendeur peut alors forcer le demandeur k s'expliquer en justice. (Voy. sur cette matière délicate les arrêts cités par Devilleneuve, et ses observations, ann. 1850, part. II, pag. 1 .) Nous aurons, du reste, k revenir sur ce point, quand nous traiterons du faux incident.

256. L'argument a contrario qu^ Ton prétend tirer contre notre opinioa du texte de l'article 252, est d'autant plus faible que cet article a un tout autre but, celui de reproduire une disposition de l'ordonnance (tit. XX , art. 2) , qui fut en 1667 une salutaire innovation. Jusqu'à cette époque, les plaideurs se signifiaient des requêtes , des répliques et de^ dupliques , jusqu'à ce qu'ils fussent d'accord sur les faits à prouver. Cet abus fut alors supprimé. De Ik le simple acte de conclusion, sans écritures ni requête, dont parle le Code de procédure, acte qui, dans la pensée des rédacteurs, n'est pas opposé k un exploit, auquel ils ne songeaient nullement , mais bien k une requête développée , laquelle est rejetée par le Code , en ce sens qu'elle ne serait pas allouée en compte. (Tarif, art. 71.) Il ne s'agit après tout que d'une question de tarif, et non pas d'une nullité. Cette articulation des faits n'est que la mise en œuvre du principe posé par Beaumanoir (loc cit.), que la partie qui veut faire ouïr des témoins a doit bailler as auditeurs les « articles sor les quix li tesmong doivent être oy. » La partie adverse doit, également par un simple acte (même art. 252) , dénier ou reconnaître les faits dans les trois jours. On pense généralement , ainsi que Ta jugé la cour de Colmarie 6 juin 1822, que ce délai n'est point fatal, et que vous pouvez dénier tant que l'adversaire n'a pas pris acte de votre silence. Au surplus, l'articulation des faits k l'avance

390 EHQUÉTB ÉCniTE.

n'est point prescrite k peine de déchéance , sauf k la partie adverse , quand les faits sont articulés k la barre , k demander un délai pour s'expliquer (Gass., 21 juin i837 \ Golmar, 24 novembre 1857).

S'il n'y a pas dénégation, les faits peuvent être tenus, dit la loi, pour confessés ou avérés. On doit conclure de Ik, non-seulement ce qui est évident, que, dans les cas où l'aveu ne fait pas preuve, comme dans les questions de séparation de corps, l'enquête sera toujours ordonnée; mais encore que, dans tous les cas, le juge sera autorisé k apprécier les motifs du silence de l'avoué , par exemple , le défaut de pouvoirs ou l'absence de son client, et k lui accorder un nouveau délai.

257. En supposant les faits déniés , la preuve n'en doit être reçue (art* 253 , iind,) qu'k deux conditions : 1 * qu'ils soient admissibles , c'est-k-dire concluants et vraisemblables en eux-mêmes, ainsi que nous l'avons expliqué dans nos notions générales sur la marche de la preuve *, 2^ que la loi n'en défende pas la constatation ^ soit qu'elle prohibe la révélation du fait même , comme s'il s'agit d'une filiation incestueuse et adultérine , soit qu'elle en prohibe seulement ' la preuve par témoins , comme dans les cas nombreux où nous avons vu que cette preuve n'est pas admise. La première de ces conditions , celle qui touche k l'admissibilité des faits, est laissée k l'appréciation du juge (Rej., 21 juin 1827)\ La seconde seule , celle qui concerne l'étendue des prohibitions légales , peut donner lieu k un pourvoi en cassation. Le tribunal , du reste , en se conformant aux mêmes restrictions, a toujours la faculté d'ordonner la preuve

* Il tkMÎ toutefois que le Jttge spécifie les luotift de la non^dmissibUlté des faits. l\ y aurait lieu à cassation pour défaut de motifs, si le jugement se bornait à déclarer la preuve de tel ou tel /ait non admissible par témoins. (Casa., 2i août 1840.)

ERQUÉTl ÉCRITE. 331

d'office (art. 254, ibid.). Au contraire, il n'est pas obligé de l'ordonner, par cela seul qu'une partie la réclame, même en supposant le concours de toutes les conditions exigées, si les autres documents de la cause suffisent pour l'éclairer. (Rej., 9 nofembre i814 et 18 août i8360

La preuve contraire est de droit (art. 256, ibid.). Mais il ne faut pas confondre la contre^nquéte , où l'on administre cette preuve contraire , avec l'enquête également principale, qui tend ii établir des ihits différents , et non pas simplement k contredire les assertions du demandeur. Ainsi , une enquête ayant lieu pour établir contre moi l'existence d'une créance de cent cinquante francs au plus , Je pourrai , de mon côté , sans avoir fait aucune réserve dans le jugement interlocutoire , assigner des témoins pour justifier que je n'ai jamais contracté la dette. Mais si je soutenais qu'il y a eu payement ou remise, j'alléguerais un fait nouveau, pour lequel j'aurais besoin d'obtenir l'autorisation spéciale de faire la preuve par témoins. Cette seconde enquête pourrait donner lieu , k son tour, k une contre^nquête de la part du demandeur primitif.

Si la contre-enquête ne peut porter sur des ftiits qui ne sont pas la négation directe de ceux que le demandeur allègue, le demandeur, lui, pourra^t41 faire porter l'enquête sur des points qui n'ont pas été visés dans le jugement, où se trouvent cotés les faits à prouver (art. 255, ibid.)? Nul doute que le juge^^mmissaire ne puisse se refuser k entendre des dépositions qui sortiraient du cercle tracé par le tribtinal. Mais si, en fait, de pareilles dépositions ont été reçues , on se demande s'il sera permis aux juges d'en tenir compte pour motiver leur décision. En faveur de l'affirmative, admise par un arrêt de rejet du 4 février 1836 , on dit que le tribunal , en articulant les faits sur lesquels doit porter l'enquête, entend lier les parties, mais non pas se lier

332 ENQUÊTE ÉCKITE.

lui-même -, que , pourvu qu'il estime vrais dans sa couscience les points qui ressorlent de Tenquéte , peu importe que ces points figurent k l'avance dans tel ou tel acte. Nous trouvons plus conforme \k l'esprit de la loi un arrêt du 6 juillet 1840, où la Ck)ur de Bordeaui refuse au demandeur la faculté de faire entendre des témoins sur des faits nouveaux , de peur que cette faculté ne devienne un piège pour le défendeur, si , enfermé dans de courts délais, il ne pouvait contredire des allégations tout a fait imprévues. Cette doctrine respecte davantage ,1e principe de la liberté de la défense , qui exige une complète égalité de position entre les deux parties \ Après tout, l'indépendance du juge n'est pas compromise, puisqu'il peut toujours ordonner une seconde enquête, si, dans la première, le litige a pris une nouvelle face.

258. De crainte que l'on n'ait trop de facilité pour séduire les témoins , notre Code de procédure , comme celui de rAutriche (Cod. de 1782, § 210), s'est départi ici de la latitude accordée d'ordinaire aux parties pour l'exécution des décisions interlocutoires. 11 établit deux délais de huitaine, l'un pour ouvrir, l'autre pour terminer l'enquête.

Le premier de ces délais (C. de proc. , art. 257) court , pour les jugements contradictoires , k partir de la signification k avoué, et pour les jugements par défaut non susceptibles d'opposition, comme ceux qui sont rendus après jonction de défaut {ibid. , art. 153) , k partir de la signification k personne ou domicile. « Si le jugement est suscepti- « ble d'opposition », ajoute l'article 257, « le délai courra

* Mais c^est aller trop loin, suiyant nous, que de décider, avec la Cour de Bordeaux (arr. dn 26 juin 1830), que la preuve ne saurait porter sur des faits nouveaux , même dn consentement de la partie adverse, n n'y a plus alors aucun piège à craindre. C'est ainsi que nous ayons reconnu PadmissibUité de la preuve testimoniale en cas d'accord des parties intéressées. (N* 177.)

<c du jour de l'expiration des délais de l'opposition. » Point de difficalté s'il s'agit d'un jugement par défaut faute de conclure. La huitaine pour commencer l'enquête commence après l'eipiration d'un premier délai de huitaine h partir de la signification ii avoué , délai pendant lequel l'opposition est recevable {ibid., art. 157.) Que s'il s'agit du défaut de comparaître, l'opposition, aux termes de l'article 158, est recevable jusqu'k l'exécution du jugement. Maisl'exécutiondu jugement , c'est l'ouverture même de l'enquête. Si donc cette exécution était le point de départ du délai de huitaine établi par l'article 257 , il faudrait dire que la loi accorde huitaine pour faire enquête,^ partir de l'ouverture même de l'enquête : ce qui implique évidemment contradiction. L'opinion la plus raisonnable, parfaitement mise en lumière par Boitard (Commentaire sur cet article 257) , consiste k supposer que le législateur n'a pas eu présente k la pensée la distinction ({u'il avait introduite, contrairement à l'ordonnance de 1667, entre les deux natures de défaut^ et que dès lors, dans le second cas comme dans le premier, les délaU de ^oppoiUion doivent s'entendre , comme autrefois , d'un délai de huitaine k dater de la signification du jugement. Après tout, il s'agit d'examiner, non jusqu'à quand l'opposition est recevable, elle l'est eflectivement jusqu'à l'ouverture de l'enquête, mais pendant quel délai la faculté de former opposition suspend l'exécution du jugement. Eh bien , ce délai est ici, comme partout ailleurs (t6id. , art. 155), de huitaine , à partir de la signification. Les délais de Copporition ne sont donc autres que les délais pendant lesquels l'exécution du jugement est suspendue à raison de la faculté de l'opposition. Ces délais se confondent avec ceux de l'opposition, dans le défaut faute de couclure^ dans le défaut faute de comparaître, au contraire, le délai de huitaine n'a d'autre effet que de suspendre Texëcutiou, l'opposition

demeurant reeevable dans la haitaine suivante, tant qu'il n'y a pas eu ezëeution de Tenquëte.

Le délai pour interjeter appel n'est pas suspensif (Orléans, 5 mai 4849) ^ mais l'appel interjeté , ainsi que l'opposition formée , produisent leur effet ordinaire , contrairement b ce qui avait lieu sous rordonnance de i667 (tit. XXII, art. 9).

Sans s'attacher ^ l'adage : Nid ne mb ftmUt soumèmê^ adage qu'appliquait Tordonnance de 4667 , la loi « dans un intérêt de célérité et d'économie, veut que la signification du jugement fasse courir les délais pour ouvrir l'enquAte , non-seulement contre la partie adverse, mais encore contre celle*lh même qui a signifié le jugement.

Le délai ne peut* être prorogé qu'au cas de nécessité )i raison de la distance (t6id., art. 368). Toute autre prorogation annulerait l'enquête. (Cass., 43 novembre 4846.)

9K9. Quant aux nullités qui peuvent résulter, soit de l'inobservation de ces délais, soit de l'irrégularité des assignations faites aux parties et aux témoins, ce serait sortir de notre sujet que de nous y arrêter ; le lecteur peut se reporter aux ouvrages spéciaux sur la procédure. Remarquons seulement que le point de départ de ces délais si rigoureux est une signification qui peut tarder, et qui tarde souvent dans la pratique. On peut donc , dans l'intervalle , pressentir les témoins , et la brièveté du temps qui la suit n^est plus qu'un remède illusoire ^ Nous allons voir que cette contradiction n'est pas la seule qu'ofBre le système de la loi.

200. L'ordonnance de 4667 (tit. XXII, art. 2) avait voulu que l'enquête s'ouvrit effectivement dans la huitaine

I La loi ne B*expliqnant point sur le retard de la signification, ce eenit arbitrairement que la partie adrene Tondrait faire prononcer la dédiésnee du droit de proToquer Penqnète ; c^est à elle à signifier pour faire courir les délais. .(SÉourges, 19 mars 1851.)

KNQUÉTE ÉCRITS. 335

de la signification. A partir de cette ouverture commen-

çait le second délai de huitaine, dans lequel Tenquéte devait être parachevée. Ainsi , sauf prorogation pour justes causes, tout devait être terminé dans la quinzaine de la signification. L'affaire devait donc marcher avec une extrême rapidité. Malheureusement ce système était souvent impraticable. Comme on n'y tenait pas compte de la possibilité de Téloignement des témoins, il arrivait fréquemment que le juge n'avait aucun témoin présent h entendre dans la huitaine de la signification , et on exécutait alors la loi d*une manière dérisoire, en assignant la première personne venue, qui déclarait ne rien savoir touchant les faits allégués. Le délai de huitaine , à partir de cette déposition fictive , devenait k son tour insuffisant , et il fallait de toute nécessité obtenir une prorogation. Le Code de procédure, convertissant en loi un expédient imaginé par les praticiens, n'a plus voulu exiger, ce qui est souvent impossible dans un court délai, l'ouverture réelle de Tenquête. « L'enquête » , dit l'article 359, « est censée commencée , pour chacune des parties « respectivement , par l'ordonnance qu'elle obtient du juge* CK commissaire , k l'effet d'assigner les témoins aux jour et « heure par lui indiqués. » Mais le point de départ du second délai de huitaine, que l'on donne pour achever l'enquête, n'est plus fixe comme autrefois. « L'enquête », dit l'article 278 , <( sera respectivement parachevée dans la huitaine « de l'audition des premiers témoins. » Le jour de cette audition , c'est-k-dire de l'ouverture réelle de l'enquête , est laissé \k la discrétion du juge, qui doit combiner les délais des assignations de manière que les témoins les plus éloignés puissent faire leur déposition avant l'expiration du temps fixé -, sauf prorogation ordonnée par le jugement interlocutoire , soit k l'avance , soit sur la demande des parties pendant les délais. {Ibid.^ art. 278, 279.) Les mots respecH"

336 ENQUÊTE ÉGHITE.

vement parachevée s'entendent, d'après les observations du Tribanat, en ce sens que l'enquête et la contre-enquête peuvent avoir chacune leur point de départ spécial , pourvu que chacune d'elles n'absorbe pas plus de huit jours, y compris celui de l'audition des premiers témoins. On voit qu'il y a un second intervalle indéfini entre l'ouverture fictive de l'enquête par la délivrance de l'ordonnance du jugecommissaire, et l'ouverture réelle, qui a lieu lors de la première déposition. Nous sommes loin de critiquer la modification raisonnable qu'a subie le système de l'ordonnance : mais que devient alors cette accélération extrême de la procédure , que l'on suppose nécessaire pour prévenir la corruption? Une faut pas un temps si considérable pour séduire un témoin , qu'on ne puisse y parvenir , lorsqu'on a pour le faire deux intervalles indéfinis, joints k deux délais de huitaine. Ce n'est pas tout encore. L'ordonnance exigeait qu'on poursuivit l'enquête nonobstant opposition ou appel : ce qui était rigoureux, mais parfaitement conséquent. Le Code de procédure ayant abandonné ce système , il est clair qu'on peut se ménager un temps considérable par la voie de l'opposition ou de l'appel , et déjouer ainsi toutes les combinaisons du législateur. Après cela, que doit-on penser des décisions judiciaires (Yoy. notamment un arrêt de la Cour de Pau du 28 novembre 1857) qui n'accordent, après la signification de l'arrêt confirmatif , que la partie du délai pour faire enquête qui restait à courir lors de l'appel interjeté ^ de sorte que, si l'appel avait eu lieu le huitième jour k dater de la signification du jugement de première instance , il ne resterait plus qu'un jour au plus pour ouvrir l'enquête, k partir de la signification de l'arrêté confirmatif? Comment nV t-on pas senti que cette rigueur était en pure perte , lorsque les parties avaient eu k leur disposition tout l'intervalle qui précède la procédure d'appel et toute la durée de cette pro-

cédure? Le résultat le plus net de ce système contradictoire, dont le projet de réforme du Code de procédure propose l'abandon, c'est la multiplication des nullités, dont l'utilité est loin d'être prouvée*. A ces nullités viennent se joindre toutes les nullités de forme dont cette procédure est hérissée. On pourrait se donner, » dit M. Lavielle {loc, cit,)^ « la triste et pénible satisfaction de calculer les millions' « enfouis dans ces enquêtes inutiles.... 11 est un moyen « simple et court de corriger ce long titre des enquêtes , « c'est de le supprimer complètement et d'en soulager le <c Code , le plaideur et le juge. » Quant aux délais du moins, certains parlements suivaient autrefois une marche plus sage. Mous lisons dans le Répertoire de Merlin (v"" Enquête, § 2 , art. 1) : (( Il n'en est point ainsi en Béarn et en Navarre, « où l'on ne suit point l'ordonnance de 1667 : les parties « sont k temps de commencer et de rapporter leurs enquêtt tes jusqu'au jugement définitif^ et si elles ne les rapporte tent point après quelques délais qui leur sont accorft dés , on procède au jugement dans l'état ob est le procès. « Cette crainte opère seule le bien que l'ordonnance a eu en « vue en fixant les délais pour commencer et parachever <c l'enquête , et une partie n'est privée du droit d'y faire pro- « céder que parce qu'elle le veut. »

261. Néanmoins, une grande amélioration apportée par le Code de procédure k la marche de l'ordonnance, c'est l'admission des parties k l'enquête (ifrid. , art. 261), où autrefois chaque témoin déposait seul devant le juge-commissaire , les parties n'étant appelées qu'k la prestation du

* Ce système est d'autant plus rigonrenx qu'aux tenues d'un arrêt de cassation du 11 décembre 1850, la nullité prononcée par l'article 278» au cas où l'enquête n'a pas été parachevée dans la huitaine , porte sur l'enquête entière , et non pas seulement sur les dépositions faites après la huitaine.

' Une enquête coûte, en moyenne, de 300 à 400 fr.; il n'est pas rare que le coût s'en élève à 2,000 fr.

sennent des témoins , qai se faisait alors collectivement et k Tavance. Pratiquée sous Fempire du décret du 7 fructidor an in , cette admission fut reconnue si utile pour le contrôle des dépositions» qu'elle prévalut au (Conseil d'État, malgré les répugnances de l'opinion, alors trop en crédit, qui s'attachait avec complaisance aux errements du passé.

On assigne la partie, trois jours au moins avant Tandition, au domicile de son avoué \ Ici la loi n'indique pas expressément, comme elle le fait pour l'assignation des témoins {ibid. , art. 260) , une augmentation de délai k raison de l'éloignement du domicile de la partie. Plusieurs G)nrs d'appel avaient dès lors jugé que le délai de trois jours était fixe : conclusion déplorable , qui mettait dans l'impossibilité d'assister k l'enquête, ou du moins d'envoyer k temps d'utiles renseignements, les personnes qui ne se trouvaient pas sur les lieux. La Cour de cassation est entrée dans le véritable esprit de la loi , en décidant par arrêt de cassation, sections réunies , le 38 janvier 1896, que le délai d'augmentation doit être suppléé.

26&« L'assignation des témoins, aux termes de l'ordon^ dance de 1667 (tit. XXII, art. 6), devait marquer seule* ment le jour et l'heure pour comparoir. Puisque l'on veut que le témoin ne puisse préparer sa déposition , il ne faut pas lui faire connaître k l'avance les points sur lesquels il doit déposer , suivant la sage prescription établie par le Gode de procédure d'Autriche (§ â05). Aussi le Tribunat avait*il proposé que l'on s'abstint de communiquer aux témoins le dispositif du jugement, ainsi que cela se pratique en matière criminelle, ce qui eût eu même temps économisé les frais.

* Le Code de procédure yent que Passignation soit foite par l'intermé^ diaire de Tayoné : l'assignation à personne ou domicile serait nulle. (Bordeaux, 9 mai 1884.) Mais la nullité serait couverte par Paaaistance de la partie à Penquéte sans protestation. (Rej., 20 novembre 1860.)

Le Conseil d'État n'a point tenu compte de cette observa*tion, et le législateur veut qu'il soit donné copie à chaque témoin (G. de proc, art. 960) du dispositif en ce qui concerne les faits admis.

263. Lorsque Tenquête est annulée, peut-on en ordon*ner une nouvelle? Une distinction qui domine la matière, consiste k voir à qui la nullité est imputable. Si elle pro-* vient du juge-commissaire (ibid. , art. 292) , l'enquête est recommencée a ses frais. Peut-on alors faire entendre de nouveaux témoins, ou doit-on se borner h assigner les mêmes témoins, en se reportant k la première enquête, si quelques-uns d'entre eux se trouvent dans l'impossibilité de déposer? Sans doute, en ce qui touche les frais , on ne peut mettre de nouvelles assignations k la charge du juge con^ damné. Mais pourquoi le demandeur ne pourrait-il pas être autorisé k assigner de nouveaux témoins k ses frais , sauf au demandeur k user de la même faculté pour sa contre^ enquête ? Telle parait avoir été la pensée des rédacteurs de l'ordonnance de 1667 , puisqu'on demanda dans la discussion s'il serait possible défaire entendre les mêmes témoins, bien que leur foi fût engagée par leurs premières dépositions ; ce qui fut décidé. Or , la controverse seule prouve que Ton entendait autoriser l'audition des témoins nouveaux ; autrement , pour ceux qui refusaient d'admettre les anciens, Tenquête se serait trodtée réduite k rien. Y a-t-il quelque motif pour être plus rigoureux aujourd'hui? Un arrêt de la Cour de Limoges, du i 3 juin 1818, a décidé en ce sens. (En sens contraire, Rennes, 38 juillet i8i4*, Grenoble , 17 mai 1817,)

Mais si la nullité provient de l'avoué ou de l'huissier ( ibid., art. 293) , on a craint qu'un concert frauduleux entre l'officier et son client ne ménageât k ce dernier la faculté de revenir contre une enquête défavorable , et l'on décide que

Tenquète ne pourra être recommencée, sauf le recours de la partie en dommages et intérêts. Est-il permis d'éluder cette prohibition, en autorisant le juge à recommencer d'office l'enquête, que les parties ne sont plus recevables k solliciter? La question est vivement controversée, soit dans rhypothèse où l'enquête est nulle en la forme , soit dans l'hypothèse, plus favorable, où il y a seulement déchéance pour inobservation des délais. La négative se fonde sur le texte général de l'article 293 et sur l'esprit de notre législation, qui, k tort ou k raison, s'efforce d'entourer d'entraves l'administration de la preuve testimoniale. (Lyon, 16 août 1861^ Toulouse, 17 août 1864.) Mais au texte de l'article 293 on oppose celui de l'article 254, consacrant le droit supérieur pour le juge de ne jamais prononcer qu'après information. Il faut bien reconnaître qu'il y a plus d'inconvénients que d'avantages dans ces prescriptions méticuleuses, dont les législations plus récentes tendent k s'affranchir. (Rej., 12 décembre 1825.)

Il n'y aurait point de doute, si le pouvoir du juge s'appliquait k un fait nouveau , non articulé dans l'enquête annulée. (Toulouse, 29 février 1868.)

Enfin , s'il fallait admettre , avec certains arrêts (Douai , 1 3 mars 1 869 ^ Rouen , 1 1 août 1 871 ) , que la prohibition de recommencer l'enquête doit s'appliquer même aux matières qui intéressent Tordre public , notamment aux demandes en séparation de corps, au moins faudrait-il alors, avec ces mêmes arrêts, accorder au juge la faculté de faire recommencer l'enquête d'office. Il importe k la société que de pareilles demandes ne soient pas écartées par de simples moyens de procédure, et d'ailleurs le recours contre l'officier ministériel n'offrirait k la partie lésée qu'une garantie dérisoire, surtout dans les questions relatives k l'état des personnes.

Un parti beaucoup plos simple, suivi par le Code de procédure italien (art. 149) et proposé également par la commission chargée de la révision de notre Code de procédure (art. S43), c'est de permettre dans tons les cas de recommencer renqaéte.

S s. 8A!«Cri01f8 BB LA GOMPASUTIOR ET BE LA VÉRACITÉ DBS TÉBOIMS.

SOMMAiiE. — 264. CondîtioDS Décessaires pour l'efflcadtë de la preave testimoniale. — 265. Monitoires. Leur abolition. — 3C6. Obligation pour le témoin de comparaître. — 267. Motifs de dispense. ~ 268. Dignité des fonctions du témoin. ~ 269. Secret professionnel. — 2f70. Garanties de la sincérité du témoignage. ~ 271. Sanction natarelle. — 272. Sanction religieuse. — 273. Sanction pénale. -^ 274. Obligation de déposer oralement.

264. L'administration efficace de la preuve testimoniale suppose : 1* que les témoins des faits dont on demande k faire preuve sont connus-, ^ qu'ils sont obligés de venir déposer en justice -, 3* que leur déposition est sincère.

265. Si les personnes qui ont quelques renseignements k donner sur les faits litigieux sont inconnues des parties, convient-il de provoquer leur zèle au moyen d'admonitions officielles? Les avertissements donnés autrefois par l'intermédiaire des curés aux prônes , et connus sous le nom de momtoires» s'appliquaient, suivant le témoignage de Pothier (TraUé de la procédure criminelle, sect. II, art. 4), même en matière civile , au cas de détournement d'effets d'une succession, d'une communauté , d'une faillite. Dans le droit nouveau, on a tenté, comme nous ïe verrons, d'en rétablir l'usage en matière criminelle. Dans tous les cas, cette voie extraordinaire, qui met en jeu les rapports si délicats du pouvoir spirituel et du pouvoir temporel , ne saurait être suivie dans un intérêt purement pécuniaire. Il n'existe alors aucun procédé judiciaire tendant k rechercher les témoins inconnus-, c'est aux parties intéressées k multiplier leurs investigations personnelles, afin de les découvrir.