I. QUI DOIT PROUVER

Sommaire. — se. Développement da principe qai oblige le demandear 2i jastiflcr ée sa demande , le défendeur à juslilier de sa dérciise. — 37. Tempérament apporté ii ce principe en matière criminelle. ~ 37 bijt. Application quant à la date de la découverte de l'erreur ou du dol. — 37 fer. Est-il inutile au défendeur de faire la preuve? — 38. EieepUon proposée au cas où le demandeur articule on iait négaiif.

36. Un principe de raison et de sécurité sociale tout à la fois, c'est que celui qui doit innover doit démontrer que sa prétention est fondée. Ce principe a toujours été admis en matière personnelle. Si je me dis créancier, il faut bien que je démontre l'obligation de mon prétendu débiteur, ou je ne puis le contraindre à payer. En matière réelle, nous voyons que le droit romain primitif, dans la procédure des étions de la loi , mettait les deux parties sur la même ligne ^ ; mais plus tard le droit prétorien établit une présomption en faveur du possesseur, présomption qui s'est maintenue jusqulà nous.

On exprime ces deux vérités par une formule plus générale, quand on dit que c'est au demandeur à faire la preuve, le non-possesseur ou le prétendu créancier jouant forcément le rôle de demandeur. Mais quand , la preuve de la demande une fois faite, l'autre partie allègue à son tour, soit une défense proprement dite, telle que le payement, soit une exception, comme le délai légal de trois mois et quarante jours pour faire inventaire et délibérer, c'est à elle à justifier du fait sur lequel elle s'appuie : Reus in exceptione actor est, (UIp., L. 1, D;, De probcu.) Si le demandeur primitif ré-

* Ce nagisirat attribuait la poBSMSMn provisMre & ron dSsa pïaidîmrs. ( Gaius, Inst., comm. IV, $ 15).

SDR LÀ MâK€HE BE LA PItEUTE. 31

pliqve \k soD tour, ee sera li lai ii prouver que sa réplique est fondée , el ainsi de suite à riofini. En un mot , quiconque i allègae un fait nouveau, contraire k la position acquise de l'adversaire, doit établir la vérité de ce fait '.

* L^e^position de ces règles, si élémentaires, si incontestables, suffit ponr faire touclier au doigt le peu de fondement de Texplication adoptée par ée bons esprits , quant à la difficulté qui s'élève sur le fameux sane uno casu du titre De actionibus, § 2, aux Institutes. Le cas unique (en deliors des actions confessoire et né^toire) où le possesseur serait obligé de prouTer, serait Thypothèse d'un propriétaire qui , recouvrant la possession de son héritage qu'un tiers était en train d'usucaper, se trouve en butte à l'action publii-ienne , et réduit à prouver qu'il est dans le cas de l'exccptioD Jusii dominU, c'estrà-dire qu'il est propriétaire du fonds même qu'il possède. Mais rien de plus simple que cette prétendue singularité , rien de phis aisé à conciirer avpc les principes qui protègent la possession.

Celui qui intente l'action publiciennc , ne possédant pas , est obligé de prooTer qa'il était dans les conditions voulues pour Tusucapion. Maintenant, celte preuve faite , le défendeur veut établir qu'il est propriétaire. Peut-on l'eA croire sur parole , quand le demandeur a clairement établi , lui , qu'il avait la chose in bonis ? Non , évidemment ; les rôles sont forcément intervevtis. Le défendeur invoque un fait nouTcau, pour lequel il se constitue demandeur. C'est à lui à en justifier. La présomption que la possession créait en sa faveur dans la première phase de l'instance, s'est évanouie en ptéeeDoe de la preuve faite par Pautre partie. Dès lors il n'est plus censé posséder, de même que la maxime favorabiliores suni rei quam actorts, perd toute sa force , quand une fois la créance est constatée. L'anomalie coBsisterait précisément à décider le contraire. Et il n'y a là aucune subtilité particulière au droit romain. Chez nous , et dans toutes les législations sodemes, il en serait de même dans l'hypothèse d'un dépositaire qui Tîeadrait à découvrir qu'il est propriétaire de l'objet du dépôt. Une fois la preoTe du dépôt faite contre lui , vainement invoquerait-il sa possession pour se dispenser de prouver que l'objet lui appartient. On lui répondrait ^a« le principe qti dispense le possesseur de la preuve ne s'est jamais atcndu que de la défensive contre la demande primitive , et non de l'offeaâre, qui fait Tobjet d^une demande reconventionnelle. Il n'y a donc^ dans rapèce , a«£uii0 exception aux principes bien constants de la matière, ef ^etle explication trop vantée ne vaut guère mieux que celle qui consistait i lire non uno casu.

Ce que nous serions le plus disposé à admettre, sur rantorilé de plusieurs aanuscrits de Théophile , c'est qu'il faut plutôt lire : sane hoc uno casu , et i(i|djqiier simplement le texte aux actions confessoire et négatoire , où le jmmoniir, à Rome, pouvait jouer le rôle de deisandeur (voy. Paul, L. S, :< e. I>., Si ususfr. pet,); ce qui tient aux traces qu'avait laissées, en isatîère de servitudes , le système des legis acHones, où l'on ne se préoccupait point de la possession antérieure au litige. (Voy. la thèse de licence. ftoatenoe, le 13 août 1836, par M. Gasionde, professeur honoraire à Ut Facnlté de droit de Dijon, aujourd'hui membre de l'Assemblée nationale.)

Ces principes, qui ne sont autre chose que la raison et le bon sens appliqués à la procédure ^ sont aussi les seuls que consacre le Gode civil en traitant de la preuve des obligations, et il est constant que ce qui est dit sous cette rubrique doit s'appliquer aux preuves en général : « Celui \qui réclame Texécution d'une obligation », dit l'ar- \ticle 1315, (( doit la prouver. Réciproquement, celui qui se i» prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a /)) produit Textinction dej'obligation )>.

37. Ajoutons cependant que cette dernière règle ne doit pas être suivie d'une manière absolue en matière criminelle ' . Là, si l'on doit appliquer dans toute son étendue, h celui qui dirige l'accusation , la maxime : Ontis probandi incumbit acton, et exiger de lui, en conséquence, une démonstration pleine et entière de la culpabilité de l'accusé, il ne saurait en être de même, quant a l'accusé, de la maxime : Reus excîpiendo fit acior. Le défendeur qui , poursuivi eu vertu d'une créance, allègue le payement, doit le prouver complètement, et non pas seulement le rendre vraisemblable. Au contraire, l'accusé qui allègue un fait justificatif ou une excuse , n'est point tenu d'en justifier d'une manière aussi précise, et la probabilité du fait allégué doit suffire pour motiver son acquittement. Gela est vrai surtout dans une procédure criminelle comme la nôtre, où domine, ainsi que nous le verrons, le système inquisitorial , tandis que le système d'accusation, établissant une sorte de lutte en champ clos entre l'accusateur et l'accusé, se rapproche beaucoup plus de la marche de la procédure civile.

L'ordonnance de 1670 (tit. 28, art. 1 et 2) s'était donc écartée des véritables principes , lorsqu'elle n'autorisait la

^ Yoy. sur ce point M. Mtttermaier, De la preuve en matière criminelle, chap. xYii.

prenne des faits justificatirs, même de la démence, qu'après la visite du procès, et obligeait l'accusé a les articuler avec précision k peine de déchéance j pratique justement abolie parla loi du 9 octobre 1789.

37 bis. On a voulu voir aussi une exception aux principes sar la preuve dans l'hypothèse d'une action en rescision fondée sur l'erreur ou sur le dol. Le délai pour agir ne court alors qu'k partir de la découverte de l'erreur ou du dol (Code civ., art. 1315, 18i) -, mais à qui esl-ce k faire preuve de la date de cette découverte? Au demandeur en nullité. Ce n'est pas seulement parce qu'il s'agit ici d'un fait personnel , intime -, ce qui est surtout vrai de l'erreur dans la personne, alléguée k l'appui d'une demande en nullité de mariage. La difficulté de la preuve, nous le verrons ( (o* 44), n'est point un motif suffisant pour intervertir \ les rôles. C'est qu'en définitive , en excipant de la découverte * postérieure qu'il a faite de l'erreur ou du dol , le demandeur en nullité propose une réplique au moyen de prescription opposé par le défendeur, et que c'est a lui k prouver le fait sur lequel se base cette réplique , la date de la découverte. Telle est la décision du Code de procédure (art. 488), au cas de requête civile motivée par la reconnaissance du dol ou par la découverte de pièces : décision qu'il convient de généraliser, sauf la nécessité d'une preuve par écrit, qu'il faut écarter, comme contraire au droit commun. Un arrêt de cassation du 26 juillet 1825 a consacré cette doctrine, qu'ont admise les Cours de Besançon (1*" mars 1821) et de Bordeaux (20 février 1867). Dans l'espèce jugée par la Cour de Bordeaux, le demandeur en nullité pour erreur sur la pers<)nne de son conjoint réclamait au bout de huit ans de mariage et après la mort de sa femme.

37 ter. Pour en revenir maintenant k la maxime actori

mcmnbU onus probandi, il ne faudrait pas en conclure que la

preuve de la propriété , faite par le possesseur, et dont il lui serait donné acte parle juge, fut inutile. Si plus tard il se constituait demandeur vis-à-vis d'un tiers, les c(Histatatîoiis faites dans le premier jugement pourraient lui servir de titre. C'est ce qu'a jugé plusieurs fois la Cour de cassation (Rej., âS mai 1865-, Gass., 13 juillet 1870). « L'arrêt qui attribue « un droit réel k une personne », dit cette Cour (arr. du 13 juillet 1870) « constitue un titre susceptible, comme (( tout autre titre, d'être opposé à tous par celui qui l'a ob- « tenu^ sans doute, l'autorité de la chose jugée étant limitée a par l'article 1351 aux seules parties en cause , un tel ar- <( rét ne saurait être opposé aux tiers avec l'autorité de la a chose jugée, mais il n'en est pas moins un titre, et les a tiers oMitre lesquels il est invoqué , s'ils peuvent l'attaquer '( au moyen de la tierce opposition ou même directement , c( ne peuvent au moins détruire la preuve qui en résulte qu'k <( la charge de faire la preuve contraire et d'établir à leur <( profit, soit un droit de propriété préférable, soit une pos- <c session antérieure légalement acquisitive. » Cette doctrine est en harmonie avec la jurisprudence sur la foi des actes vis-k-vis des tiers (n" 508 bis).

38. Tout en admettant les principes généraux que nous venons d'établir, on a souvent proposé d'en borner l'appli* cation au cas où le demandeur allègue un fait positif; que s'il s'agit d'un fait négatif, le demandeur ne peut, dit*on,^ être tenu de le démontrer, et se trouve fondé , en conséquence , a rejeter la preuve sur l'adversaire.

Pour combattre cette idée , il faut d'abwd démontrer que la preuve d'un fait négatif n'est pas impossible. Puis, nous établirons qu£ le iardeau de la preuve doit toujours îocomber au demandeur, soit qu'il affirme, soit qu'il nie.

SUR LA MABCBS DB LA PftEUVE. 36

PASIUBR POINT.

SomAiBE. ~ 39. De la possibilité de prouver Doe nègatiYe. — 40. De U négttlve de droiU — 41. De la négalive de fait. — 42. Résumé.

58. Il ne faut pas de bien profondes réflexions pour se convaincre de la possibilité de prouver une* négative. N'arrive-t-on pas tous les jours k la démonstration claire et irréfragable d'une proposition négative, de celle-ci , par exemple : Une servitude de passage n'est pas susceptible de prestation partielle? L'opinion contraire mènerait k cette conséquence , qu'il suffit d'énoncer pour la réfuter, que quiconque voudrait nier une maxime reçue, devrait être repoussé à priori, comme entreprenant une preuve impossible. Mais qui ne voit que le plus souvent, dans une discussion, quand l'un soutient l'affirmative , l'autre la négative , il y a de part et d'autre une allégation bien positive , bien susceptible d'être clairement démontrée^ que toute la différence n'est que dans la forme,, dans la manière de poser la question? J'affirme que Paul est ricbe *, vous le niez. Il est facile de vérifier lequel de nous a raison, et vous n'êtes pas plus embarrassé pour faire la preuve que si vous aviez affirmé, vous, qu'il était pauvre, et.gue j'eusse nié votre assertion. C'est ainsi qu'on ramène a une affirmation cette proposition en apparence toute négative : Une servitude de passage n'est point susceptible de prestation partielle. En constatant la nature bien positive ,. bien précise du passage , ou arrive à reconnaître qu'il est de son essence de s'effectuer en totalité : ee qui conduit au rejet de la proposition qui le considérait comme divisible. Ainsi , sous l'enveloppe d'une négative se cache une affirmation bien tranchée : c'est ce que les anciens docteurs ont appelé , dans leur langage énergîqve, ne négalive génératrice , negaHvamprœgnatumn. Elle

consiste dans l'allégation d'un fait nianifestement incompatible avec un autre fait précédemment allégué, fait qui n'en est pas moins positif pour être articulé sous une forme négative *.

40. Dans cette classe rentrent les négatives qu'on a appelées négatives de qualUé et négatives de droit, il y a négative de qualité, lorsque, par exemple, on contestée quelqu'un la qualité de Français, ce qui revient à dire qu'il est étranger : proposition susceptible d'une preuve directe. La négative de droit, qui se rattache à la même idée, consistera, par exemple, à contester, en fait, l'existence de l'une des conditions requises pour la validité d'un testament, ce qui revient à dire que le testament contient un vice matériel, vice qu'il est facile de reconnaître , s'il existe. C'est ainsi que la Cour de cassation a décidé , par un arrêt de rejet du 21 novembre 1826, que celui qui prétend que son adversaire a encouru une déchéance pour n'avoir pas produit ses titres dans un certain délai, peut et doit le prouver, puisqu'on peut établir l'absence de production tout aussi clairement que la production même, en vérifiant le procès-verbal du juge chargé de diriger l'opération.

41. Mais, s'il est vrai que toutes les fois que je nie une qualité, j'affirme forcément la qualité contraire, que toutes les fois que je nie l'accomplissement de conditions légales, j'afljrme virtuellement l'existence matérielle d'un état de choses contraire a la loi , il y a plus de difficulté pour la négative défait. Lorsqu'on met en avant un fait précis, déter-

' C^est ce qu'explique fort bien Beaumanoir (Coût, de Beanvoisis, chap. xxxix, n» 50) : « Tout soit ce que la négatîTe ne se puist prover, « c'est à entendre quant ele est mise avant tout simplement. Me on i pot bien « tel coze ajouster qui quiet en preuve, par le quele proeve il apert que le « négative, que li deffenderes met avant, est vraie.... Si comme se uns bons a me demande vingt livres, et je li ni que je ne li doi pas, car je li ai paies, K ou U les mes a quités : en tel cas et en sanllavles fes je le négative prains <i d'une affirmatiye ; car se je proeve le paiement, donques ai-je bien prové « que je ne li dévoie pas. »

mioé, la négation de ce fait semble avoir quelque chose d'insaisissable qui échappe ^ l'analyse. De là la vieille maxime : Magis crecUtur duobus te^ibus affirmantibus qwxm mille negantibtu. Toutefois il n'est pas douteux que la négatiye de fait ne soit également susceptible d'une preuve directe. C'est ce qui arrivera si elle consiste dans l'allégation d'un autre fait positif, dont l'existence ne soit pas compatible avec celle du fait d'abord allégué, par exemple, si un accusé invoque un alibi. On retombe alors dans la négative génératrice des docteurs, et toute difflculté s'évanouit. Que s'il n'existe pas, en faveur de la négative, d^arguments d'une nature aussi décisive , elle devient alors moins facile k établir que l'affirmative. Mais k quoi cela tient-il? Ce n'est pas, comme on se l'imagine ordinairement, qu'il y ait impossibilité de prouver une proposition négative , puisque nous Tenons de voir que cette preuve est très-praticable dans une infinité de circonstances. Cela tient k ce qu'ici la négative est indéfinie. Circonscrivez-la , opposez aux témoins qui déclarent avoir vu commettre le crime, d'autres témoins qui , présents au même lieu et k la même heure, déclareront n'avoir rien vu , et la seconde preuve aura tout autant de poids que la première. Mais les choses se passent rarement ainsi : celui qui nie n'est que trop souvent obligé d'avoir recours k des inductions, et alors sa position est moins favorable, non parce qu'il nie, mais parce qu'il fait reposer sa preuve négative sur des faits plus ou moins vagues. <c Si negativa indefinita probari non potest », dit Cocceius ', a id non inde est, quia negaliva, sed quia inde- «finita-, nec affirmativa indefinita potest. » Ainsi, si j'af-

' CoGceitts a publié en 1698 sa dissertation De directd probatione negor tivœ. Cette doctrine, dont M. Gennari {Teoria délie Prove , prélim., § 7) présente Phistoire d^une manière fort intéressante, a été soutenue d^abord par fiarthole contre Irnerius , et dans notre siècle c'est Pouvrage classique de Weber, Sur l'obligation de fournir la preuve, publié en 1804, qui Pa fait prévaloir en AUemagne.

irme en général que vous «vez été eorrompu , q«e voas arvez mahersé , sans poirwir préciser en quoi ni comment , voilk ime prcpasiticpR affirmaitive qui ne sera pas nom plus swceptible de preuve. Et pourquoi? Parce qu'efle est indéfinie.

Allons plus loin, cherchons k pénétrer au fond des choses. Toij^e proposition alléguée est ou nue , ou appuyée sur des preuves. Dans le premier cas, il est évident que TaffirmatioD ou la dénégation n'ont d'autre valeur que l'autorité personnelle de -celui qui les met en avant. Dans le second cas , soit que Ton affirme , soit «que Ton nie , puisqu'on invoque des arguments , on allègue des faits plus ou moins précis, que Ton entr^rend de démontrer. Ainsi , raecnsé qui plaide sa non-culpabilité ne pent appuyer sa dénégation que sur des faits justificatifs qu'il affirme. Donc toute négation sérieuse implique affirmation. <( Certe, si diHgenter « attendas », dit la glose, a non est aliqua negativa, quae ta- « cilam non habeat affirmativam. » Si la proposition négative de l'accusé ne repose quelquefois que sur de faibles inductions iprobat per Miquwn negativa), n'en est-il pas trop souvent de même de la proposition affirmative de l'accusateur? Les faits allégués par l'une comme par l'autre des parties peuvent être ou parfaitraient précis , ou tout k fait insaisissables , ou de nature k présenter une des nuances qui séparent ces deux extrêmes. Mais il ne faut pas s'imaginer qu'ils soient insaisissables, par cela seul qu'ils viennent k l'appui d'une proposition négative. Quoi de plus précis qu'un alibi? Quoi de plus vague qu'une accusation fondée uniquement sur les mauvais antécédents de l'accusé? Mais, dira-t-on , il est des négations qui , par leur nature , échappent tout k fait k la preuve , telles que celles-ci : Je n'ai jamais rencontré Titius. Cette exception apparente rentre dans la règle générale, qui voit dans toute négative une affirmation virtuelle. Pour prouver que je n'ai jamais rencontré Titius,

SUR Là marche de Lk PREUVE. 39

il Cadrait qoe j'eusse des témoins qui ne m'eussent pas perdu de Tue de toute ma vie , et qui rendissent compte de toutes mes dëmarcbes : preuTe positive , mais moralement impossible. Ici la négatiye s'analyse en un nombre infini de propositions alBrmatives, comme la ligne courbe se décompose en lignes droites. Les faits, pris isolément, n'ont rien que de positif, la difficulté tient à leur multiplicité. Or, la même û&possibilité morale , provenant de la nature complexe d'une proposition simple en apparence , peut se rencontrer dans une proposition affirmative, telle que celle-ci : J'ai toujours porté au doigt telle bague.

42. En résumé, tonte preuve d'une négative, si elle mérite le nom de preuve, suppose l'affirmation de certains faits. Ou bien ces faits sont des faits précis , directement opposés à ceux que peut invoquer l'adversaire , ce qui arrive toujours dans les négatives de droit ou de qualité , alors la négaOve est génératrice, elle conduit k une affirmation positive, palpable. On bien, ce qui arrive souvent dans la négative de fait , les faits invoqués k l'appui de la négative sont indéfinis -, alors il est vrai que la preuve sera difficile, quelquefois même moralement impossible , mais il en serait de même d'une proposition affirmative composée des

mêmes éléments ; non quia negativa, sed quia indefinita.