Une question préalable, dont nous avons déjà

* Cette induction acquiert une singulière force, si l'on se reporte à la dfscugsion du conseil d'Ëtat, où Ton a interrompu la discussion du chapitre i*' du titre de la Paternité ^ pour s'occuper du chapitre ii, afin d'envisager la matière dans son ensemble. Cest de celte discussion générale qu*est sorti le principe qui, en cas de fraude, réserve au mari ou à ses héritiers toutes les preuves propres à combattre la présomption de paternité. Ce principe a été exprimé par deux dispositions nouvelles, dont l'une a été ajoulé(B à l'article 313, et l'autre a formé seule l'article 3S5.

DE QUESTIONS d'ÉTAT. 183

indiqué la solution dans nos notions générales ^ en examinant quels sont les faits susceptibles de preuve, c'est celle de savoir si Ton est reçu à prouver toute filiation naturelle. Le Code civil (art. 335 et 342) défend d'abord, soit de rechercher, soit même de reconnaître une filiation incestueuse ou adultérine. Il est vrai que certains auteurs et certains arrêts (voy. net. Lyon, 23 mars 1835; Paris, 14 décembre 1835, et Bourges, 4 janvier 1839) ont permis de constater une origine entachée de Tun de ces vices, soit dans l'intérêt de l'enfant, afin qu'il puisse obtenir les aliments que la loi paraît lui assurer (ibid. art. 762), soit, au contraire^ contre lui, afin de réduire les dispositions faites en sa faveur. En supposant cette opinion fondée, il faudrait encore voir si la preuve testimoniale d'une pareille origine serait recevable, même avec un commencement de preuve par écrit. Il semble difficile d'aller jusque-là; on devrait alors exiger au moins, pour atténuer le scandale, une reconnaissance expresse, ainsi que le fait le Code sarde (art. 187), lorsqu'il s'agit d'une réclamation d'aliments, et c'est ainsi que l'entendait l'orateur du tribunal, qui a le premier émis celle opinion pour expliquer l'article 762. Mais nous verrons, en traitant de la preuve littérale de la filiation, que ce système, contraire au texte de la loi, est repoussé par la jurisprudence de la cour de cassation.

169. Néanmoins, puisque, tout en prohibant la reconnaissance des enfants adultérins ou incestueut, la loi leur accorde des aliments, il faut admettre qile leur filiation peut se trouver légalement constatée. C'est ce qu'il est facile de concevoir pour la maternité adultérine. Toutes les fois que le mari obtient gain de cause, soit comme demandeur en désaveu, soit comme défendeur à une action en réclamation d'état , l'enfant se trouve nécessairement rejeté dans la classe des enfants adultérins, du moins par rapport à sa mère. Mais

184 RESTRICT10:(S EN MATIÈRE

il y a plus de difficulté à admettre la preuve d'uue paternité adultérine, et dans tous les cas, d'une filiation incestueuse^ ce que cependant la loi suppose formellement (C. civ. art. 762, 763^ 764). En ce qui concerne cette dernière filiation, il faut supposer un mariage contracté de mauvaise foi entre parents ou alliés au degré prohibé : en étendant à ce mariage apparent la présomption de paternité, on applique aux enfants la qualification d'incestueux. En effet, si la loi prohibe toute recherche d'une filiation incestueuse, c'est pour éviter la révélation d'un scandale ignoré, et ce motif n^existe plus lorsque le scandale est déjà consommé par le fait de la célébration du mariage. La même décision ne peut s'appliquer qu'avec distinction, quant à la filiation adultérine , au cas d'un second mariage contracté de mauvaise foi avant la dissolution du premier, puisque , si c'est la femme qui s'est ainsi remariée du vivant de son mari, les enfants qu'elle met au monde sont censés lui appartenir jusqu'à désaveu de sa part. Pour qu'il puisse y avoir constatation d'une filiation adultérine, il faut supposer les enfants désavoués, dans Tespëce, par le premier mari; ou bien se placer dans l'hypothèse où c'est un mari qui a contracté un second mariage du vivant de sa femme.

170. Quand la filiation naturelle n'est point entachée de pareils vices, nul doute qu'elle ne puisse être volontairement reconnue. La recherche en est également admise, du moins pour ce qui concerne la maternité. Mais on se demande si cette recherche est autorisée en faveur de l'enfant seulement, ou si elle doit Tètre, même contrairement à son intérêt, ou du moins dans un intérêt autre que le sien'. En faveur de la première opinion, on invoque cette considération que le scandale de la recherche de la maternité ne peut être toléré qu'en faveur de l'enfant seul, et Ton

* Notamment lorsqu'il s'agit de réclamer sa succession.

DR QUESTIONS d'ÉTàT. 1 8S

fait remarquer que le texte de l'article 341 ne meotioDue, en effet, que reQfaDt(rej. 20 noyembre 1843; Parié, 13 mars 1837 et 29 avril 1844). Mais nous pensons qu'il faut s'attacher au principe général, suivant lequel la recherche de la maternité est admise; la disposition qui mentionne ensuite l'enfant statue de eo quod plerumque fit. Dès qu'il y a un intérêt né et actuel , il n'y a point de scandale dans la constatation d'un fait facile à vérifier comme la maternité : ce qui serait scandaleux, ce serait que le silence de la mère permît d'éluder les incapacités établies par le législateur à l'égard des enfants naturels (voy. Rouen, 19 dé* cembre 1844; Grenoble, 12 décembre 1850; voy. aussi rej. 4 février 1851).

171. La maternité est un fait apparent, qu'on peut constater sans trop de scandale. Aussi en a-t-on admis la preuve. On conçoit ici, comme pour la maternité légitime, deux natures de preuves testimoniales : l'une directe, établissant que telle femme est accouchée de tel enfant; l'autre indirecte, se fondant sur la posses* sion d'état. On a toutefois contesté l'admissibilité de la possession d'état, à raison du silence de la loi, laquelle ne reproduit pas pour la filiation naturelle les dispositions qui consacrent spécialement la force de cette possession quant à la filiation légitime. Mais, si l'on 9'attache au motif des restrictions légales en cette matière, qui est la crainte du scandale, il faut reconnaître que la preuve de la possession d'état n'offre aucun inconvénient, puisqu'elle suppose le fait hautement avoué par la partie la plus intéressée à le cacher. Ne serait-il pas contradictoire de permettre de rechercher la grossesse et l'accouchement d'une femme non mariée, contre sa volonté, et de n'attribuer aucun effet aux actes volontaires les plus caractéristiques, qui manifestent la maternité aux yeux de tous?

Si l'article 341 ne parle que de la preuve par témoins , c'est que , dans le langage de la loi (C. civ. art. 323),

cette preuve s'entend spécialement de la vérification directe par témoins du fait générateur de la filiation. La discussion prouve, du reste, que le silence du législateur ne doit nullement être interprété comme exclusif de la possession d'état. On avait proposé une rédaction qui faisait de la possession d'état un commencement de preuve. Cette rédaction a été repoussée, non en haine de cette possession , mais parce qu'on a pensé , suivant les expressions de Portalis, que c'était la plus complite de toutes les preuves. Quelle ressource auraient donc, dans le système contraire, les enfants nés de filles de la campagne qui ne savent pas écrire, et qui par conséquent n'ont jamais pu fournir le commencement de preuve exigé pour autoriser l'enquête ? Il semble même qu'en matière de filiation naturelle, Taveu tacite qui résulte de la possession d'état, a plus de force encore, puisque, pour accomplir les devoirs qu'imposait la nature, il a fallu se mettre au-dessus du blâme de Topinion, souvent plus sévère pour le scandale que pour la faute même. La plupart des arrêts de cours d'appel se sont elTectivement prononcés en ce sens. Mais tout récemment la cour de cassation a jugé que l'enfant naturel ne peut être admis à invoquer la possession d'état. Il est vrai que, dans l'espèce de l'arrêt de cassation du 17 février 1851, il y avait un autre moyen de cassation qui a pu singulièrement influer sur la décision de la cour : les faits de possession d'état avaient eu lieu pendant le mariage de la prétendue mère, et l'on opposait à l'enfant, en supposant même que cette possession valût reconnaissance, Tarticle 337 du Code civil. La jurisprudence ne sera définitivement fixée sur ce point important que lorsqu'il aura été jugé dans une espèce moins défavorable au réclamant. 172. La preuve directe par témoins du fait de la maternité n'est reçue (tftirf. art. 341 ) qu'autant que le réclamant a déjà un commencement de preuve par écrit. La crainte des imputations calomnieuses, qui se-

DE QUESTIONS d'ÊTAT. 187

raient trop facilement dirigées contre une femme hon^ ndte, n'a pas permis de voir ici dans de simples indices, quelle qu'en fût la gravité , une base suffisante pour l'admission de la preuve testimoniale (cass. 28 mai 1820). La loi n'a pas non plus reproduit l'extension donnée au commencement de preuve par écrit (ibid» art. 324) en matière de filiation légitime. Nous pensods dès lors (contr. à un arrêt de Paris du 7 juillet 1838) qu'il convient de se reporter au droit commun ^ et d'exiger que ce commencement de preuve émane de la partie à laquelle on l'oppose {ibid. art. 1347). Un système contraire conduirait directement au résultat qu'à voulu proscrire le législateur en rejetant la foi des indices. L'honneur des femmes a paru exiger qu'on ne pût se prévaloir, afin de rechercher la maternité, de présomptions qui ne se rattacheraient pas à un écrit. Âfais qui ne voit que le but de la loi est complètement manqué, si l'on ne demande pas que l'aveu ait échappé à la mère prétendue, s'il peut être le fait d'un tiers, auquel pareille déclaration n'aura rien coûté (voy. en ce sens Toulouse, 13 juillet 1846)? On peut dès lors pressentir ce qu'il faudra décider, quand nous arriverons à la preuve littérale d'un acte de naissance qui énonce le nom de la mère sans son aveu (n® 472).

173. Toute preuve directe de la maternité suppose qu'on justifie de deux éléments : 1® du fait de l'accouchement de la prétendue mère; 2* de l'identité du réclamant avec l'enfant dant elle est accouchée. On se demande si le commencement de preuve par écrit doit porter sur ces deux éléments à la fois, ou seulement sur l'un d'eux. « L'enfant qui réclamera sa mère, » dit l'article 341 , « sera tenu de prouver qu'il est identiquement le même que Tenfant dont elle est accouchée. Il ne sera reçu à faire cette preuve par témoins que lorsqu'il aura déjà un commencement de preuve par écrit. » Évidemment , d'après la construction grammaticale de la phrase, le commencement de preuve doit porter au

moins sur ridentilé. On n'admettra donc pas^ pour la maternité naturelle» ce qu'on admet assez volontiers pour la maternité légitime (voy. le cent septième plaidoyer de Cocbin), que, Taccouchement une fois prouvé, ridentité peut être établie par témoins. Il faut que le commencement de preuve par écrit tende à justifier de ridentité ; car il serait scandaleux dans notre droit que TOUS fussiez autorisé à prouver, même par écrit, qu'une femme non mariée a eu un enfant, quand vous ne pouvez produire que des dépositions de témoins à Tappui de Tallégation que vous êtes vous-même cet enfant. Le législateur, auquel répugne la constatation d'un fait déshonorant, ne la souffre qu*autant que le réclamant établit préalablement son intérêt à cette constatation (cass. 28 mai 1810).

D'un autre côté, il ne suffit pas que le commencement de preuve porte sur Tidentité , s'il ne porte en même temps sur l'accouchement. Mais cette nécessité tient à la nature même des choses. Pour que l'écrit rende vraisemblable Fidentité, il faut qu'il en résulte un rapprochement entre celui qui réclame et l'enfant dont la défenderesse est accouchée à telle époque : ce qui suppose la réalité de l'accouchement. Il ne faut cependant pas tomber dans l'excès contraire , et exiger avec TouUier que le fait de raccouchement soit, au préalable, entièrement justifié par écrit. Cette opinion a été repoussée, avec raison, par un arrêt de rejet du 3 juillet 1850, fondé sur ce qu'il résulte « de la loi sainement interprétée , que la preuve que doit faire celui qui recherche la maternité est une preuve complexe, qui doit porter tout à la fois sur le fait de l'accouchement et sur l'identité; qu'en effet, la preuve de Taccouchement ne renferme pas celle de l'identité, mais que la preuve de l'identité impute nécessairement avec elle la condition de faire la preuve de l'accouchement , et que la loi n'admettant qu'un seul mode de preuve, il s'applique forcément aussi

DE QUESTIONS d'ÉTAT. 189

bien au fait de l'accouchement qu'à celui de Tiden^ tité. »

174. Quant à la recherche de la paternité , elle est généralement interdite, et même le projet de Code n*établissait aucune exception, et se bornait à donner une action en dommages-intérêts à la mère, au cas de rapt ou de viol. On reconnut au conseil d'État qu'il y avait contradiction à autoriser une action en indemnité et à rejeter la recherche de la paternité d'une manière absolue. La rédaction définitive de l'article 340 autorise en conséquence les tribunaux à déclarer le ravisseur père de l'enfant, quand Tépoque de l'enlèvement se rapporte à celle de la conception ^ Le viol, que quelques-uns ont défini un rapt momentané, ne reparaît plus dans cetle rédaction. 11 paraîtrait, en effet, avoir été écarté dans la séance du conseil d'Élat du 26 brumaire an x, comme n'emportant pas une preuve assez décisive de la paternité. Toutefois le Code hollandais (art. 342), et celui du grand-duché de Bade (art. 340) considèrent cette circonstance coinme une induction grave. C'est à la physiologie à décider lequel des deux systèmes se rapproche le plus de la vérité.

La preuve soit de l'enlèvement, soit des faits propres à établir que le ravisseur est le père de l'enfant, pourra évidemment se faire par témoins. La date de la naissance, qu'il faut connaître pour fixer l'époque présumée de la conception , s'établira ordinairement par les actes de l'état civil. Mais nous avons vu qu'on peut toujours suppléer par la preuve testimoniale au silence

* L'enlèvement, dans le sens de la loi civile, n'est pas sealement ctim qui est commis envers une mineure, et puni en conséquence par les articles 354 et 355 du Code pénal , c'est celui même d'une majeure. Pour s'en convaincre , il suffit de se reporter à la loi pénale en vigueur lors de la rédaction du Code civil , loi qui ne punissait que l'enlèvement d'une femme âgée de moins de quatorze ans (Code de 4794, part. H, tit. u, sect. I , art. 34). Évidemment ce n'est pas d'un crime commis dans des circonstances où la maternité est presque impossible, qu'a pu se préoccuper la loi, on permettant la recherche de la paternité.

de ces actes ; et on le pourra d'autant mieux ici , que ce silence s'explique par le désir de ne rien laisser transpirer qui compromette Thonneur de la mère.

Il serait superflu d'ajouter, si quelques-uns ne l'avaient nié| que la défense de rechercher la paternité incestueuse ou adultérine s'applique même au cas d'enlèvement. Pourquoi l'article 342 interdirait-il la recherche d'une paternité de celte nature, si cette interdiction n'avait pas une portée plus étendue que le principe général relatif à la paternité ordinaire?

17à. Si la preuve indirecte, si délicate, du fait de lu paternité, est admise au cas d'enlèvement, à plus forte raison serait-on reçu à justifier de la possession d'état, des soins donnés par le ravisseur à titre de père. Mais la possession d'état d'enfant naturel vis-à-vis du père produirait-elle effet en toute autre circonstance? Si l'on ne considérait que l'esprit de la législation nouvelle, qui a seulement voulu prévenir le scandale, on serait tenté de répondre affirmativement. On fait remarquer, à cet égard, que la loi du 18 brumaire an ii, qui prohiba la première la recherche de la paternité , réservait la preuve de la possession d'état', laquelle résultait de la représentation d'écrits publics ou privés du père, ou de la suite des soins donnés, à titre de paternité et sans interruption, tant à Tentretien qu'à l'éducation des enfants. Mais un examen attentif de cette loi prouve qu'elle n'a pas le sens qu'on lui prête. En effet, l'article 8, qui admet la preuve de la paternité par la possession d'état, est une disposition purement transitoire, applicable seulement aux enfants dont le père était mort avant la promulgation de la loi. Quant aux enfants qui avaient encore leur père, c'est dans les articles 10, 11 et 1 2 qu'on s'en occupe, et alors la loi de

* Cette preuve est autorisée par le Gode sarde (art. 485, 1"), qui n'admet pas d'ailleurs la recherche de la paternité. Toutefois ce Code eiigc que 1^ possession d'état soit constatée par écrite et ne permet d'ii^ir qu'après la mort du pore.

DE QLËSTlOiNS DÉTAT. 191

Tan 11 exige une reconnaiBsance authentique. Ces derniers articles ont été interprétés ofûciellenient comme excluant tout autre genre de preuve , et par conséquent la possession d'état ( voy. le rapport du ministre de la justice, inséré dans un arrêté du Directoire du 12 ventôse an v). Si tel était le système du droit intermédiaire, rien n'indique de la part des rédacteurs da Code, qui exigent formellement une reconnaissance authentique (art. 334), Tintention d'innover, en ad* mettant, dans une certaine mesure, la recherche de la paternité. On comprend , du reste , que le législa* teur ne se soit pas préoccupé d'un cas malheureuter ment fort rare, puisque, dans Tétat d'incertitude où Ton est presque toujours sur la paternité naturelle , l'ahandon est la règle générale et la possession d'état l'exception. La question a été résolue en ce sens in ter^ miniSf par un arrêt de Limoges du 27 août 181 1. Nous avons vu (n"" 172) que la cour de cassation n'a pas admis la possession d'état, même en ce qui concerne la maternité. Aussi va-t-elle jusqu'à repousser la preuve de l'identité de celui quia reconnu un enfant naturel, lorsque cette identité est contestée (cass. 18 juin 1854). 176. La faculté de rechercher la paternité naturelle , qui existait jadis en France avec une grande latitude, se retrouve encore aujourd'hui chez la plupart des peuples, notamment en Allemagne, en Suisse, en Angleterre , dans les États-Unis. Mais , la preuve directe du fait de la paternité n'étant pas facile, on s'en rapporte volontiers à la déclaration de la mère * , par application de la fameuse maxime formulée par le président Favre : Creditur virgini dicenti se ab aliquo agnitam et ex €0 prxgnaniem esse {Cod. defin.f lib. IV, tit. xiv, def. 18). Néanmoins, de même que, dans le dernier état de notre ancienne jurisprudence (arrêt du pari, de

* Suivant la loi anglaise, le serment de la mère devant le juge de paix autorise seulement à exiger une caution de celui qui est déclaré père, jusqu'à ce que la justice ait prononcé (Blackstonc, liv. I, ch. xvi, %Z),

Paris du 15 avril 1712)» on avait fini par reconnaître la nécessité d'une information préalable sur les mœurs de la mère ; les législations modernes qui ont statué sur ces matières délicates , ont permis au père d'opposer à la déclaration faite contre lui diverses exceptions, basées sur la conduite antérieure de la mère i ou sur rimpossibilité même du fait(voy. les Codes des cantons de Vaud, art. 188 et suiv.; de Berner art. 185 et suiv.; de Fribourgy art. 222 et suiv.; d'Argovie, art. 220 et suiv.). On rentre ainsi dans le vrai sens de la maxime crediiur virgini , qui suppose une première faiblesse ; maisi il faut Tavouer, la supposition i jusqu'à preuve contraire y d'une virginité préalable , est plus vraisemblable en Suisse qu'à Paris \ Sous un autre rapport , les Codes suisses vont plus loin que n'ont jamais été nos anciens parlements ^ puisque, pour décharger les localités des charges que leur imposent les enfants trouvés f ils admettent une recherche d'office de la paternité.

Les principes du Code civil ont été au contraire adoptés, avec peu de modifications, par les Codes postérieurs des Deux-Siciles, de Sardaigne et de Hollande.

Enfin la législation la plus bizarre sur ce point est celle de la Louisiane , qui porte l'empreinte de l'esclavage et de la distinction des races. La recherche de la paternité y est complètement admise en faveur des enfants libres et blancs. Quant aux enfants de couleur, ils ne peuvent la rechercher qu'autant qu'ils sont libres, et à charge de ne désigner pour leur père qu'un homme de couleur ( Code de la Louisiane , art. 226).

' Il faut convenir aussi que Favantage d'une légiâlation uniforme pour un pays se trouve , sous certains rapports , compensé par d'assez graves inconvénients. Ainsi la recherche de la paternité, peu admissible dans les grandes villes , le serait davantage à la campagne , où tout le monde se connaît.

TROISIÈME DIVISION

Admissibilité au criminel de la preuve testimoniale.

177. La preuve testimoniale , nous Tavons déjà dit, ne doit pas être considérée comme exclue ou comme admise en principe, par cela seul qu'on se trouve avoir affaire, ou à la juridiction civile, ou à la juridiction criminelle. Ce n'est pas à la nature du tribunal, c'est à la nature des questions qu'il convient de s'attacher. Partout les conventions doivent être régulièrement constatées par écrit; partout les simples faits peuvent être prouvés par témoins. Il n'y a entre les deux juridictions de différence que du plus au moins, en ce sens que le plus souvent il s'agit de conventions au civil , et de simples faits au criminel.

178. Comment les tribunaux criminels peuvent-ils être saisis de questions relatives à des points pour lesquels la loi n'admet pas la preuve testimoniale? Il ne saurait s'agir du délit même, que l'on peut toujours prouver par témoins devant toutes les juridictions (C. civ. art. 1348 l""): les éléments non susceptibles (le preuve testimoniale ne sont pas constitutifs du délit; ils ne se présentent dans la cause que comme questions préjudicielles. La scission étant dès lors praticable, on s'est demandé s'il y avait lieu à renvoi devant les tribunaux civils pour la solution de la difficulté préalable; par exemple, si, lorsqu'il s'agit de détournement d'effet remis à titre de louage, de dépôt ou de mandat (C. pén. art. 408), l'existence du louage , du dépôt ou du mandat ne peut être établie que devant les tribunaux civils. La fausse persuasion que la preuve testimoniale nue était toujours admissible au criminel, a porté certains auteurs à croire, ainsi que le décidaient la jurisprudence ancienne et même celle des premiers temps qui ont suivi la promulgation du Code, que la juridiction criminelle

doit se dessaisir en pareille hypothèse. La conséqueDce était logique, puisqu'il n'était pas possible de tolérer la violation, au moyen d'un détour si facile, des règles prohibitives de Tenquète. Mais le point do départ était erroné. Rien n'autorisait à supposer que ceb règles fussent propres à la juridiction civile, et dès lors l'inconvénient que l'on voulait prévenir était chimérique. Si le législateur avait admis cette ligne de démarcation entre les deux juridictions , qu'on ne trouve établie nulle part, il aurait dÛ , dans une foule àé cas , suspendre l'action publique , jusqu'à ce qu'on eût statué sur l'action civile. C'est au contraire la suspension de Faction civile, lorsque l'action publique a été intentée , qu'ordonne Tarticle 7 du Code d'instruction criminelle. La loi, qui investit le même tribunal du droit de prononcer sur Taction publique et sur l'action civile, n'a-t-elle pas visé à prévenir la inultlplicité des procédures? Ne doit-on pas toujours, en l'absence de toute dérogation formelle, s'attacher au principe ancien , que nous retrouvons dans le droit romain (voy. notamment le titre de ordine judiciorum , au Code), qui veut que le juge de Taction soit juge de l'exception? Sans doute, nous allons voir qu'il y a de notables restrictions à cette règle; mais ces restrictions ont toujours été signalées, lorsqu'on les a introduites, comme contraires au droit commun (voy. notamment, sur les articles 326 et 327 du Code civil, l'exposé des motifs de M. Bigot de Préameneu et le discours du tribun Duveyrier). 11 faudra donc, dans les cas ordinaires, s'en tenir au parti le plus simple, celui de laisser le tribunal criminel juger Tincident, mais en le soumettant pour la preuve aux restrictions auxquelles serait soumis un tribunal civil. Tel est aussi l'avis qui a prévalu dans la jurisprudence, et ce qu'il y a de remarquable, c'est que la cour de cassation, voulant arrêter ses idées sur cette importante question , a approuvé à Tunanimité , avec l'adhésion de Merlin , le

12 novembre 1813, une note rédigée en ce sens*.

179. Les principales exceptions au principe que le tribunal criminel demeure saisi de la question préjudicielle, en se conformant, s'il y a lieu , aux prescriptions du droit civil , sont relatives à la propriété immobilière et à Tétat des personnes.

180. Dans la législation romaine, on avait déjà reconnu qu'il ne convient point de trancher d'une manière incidente les questions concernant des droits réels immobiliers. C'est ainsi que des réclamations qui supposaient implicitement la propriété, alors qu'elle n'était pas constante, étaient repoussées par l'exception, quod prœjxtdicinm prsedio non fiai (Africain, 1. 16 et 1. 18, Cf. de evceptionibus). Nos lois n'ont formulé nulle part un principe général de cette nature; mais certains textes paraissent en supposer l'existence, et la jurisprudence, pénétrée de l'importance de la propriété foncière, les a de bonne heure généralisés. La première trace de cette idée se trouve dans la loi du 29 septembre 1791 , sur l'administration forestière (tit. XIX ^ art. 12), qui s'exprime en ces termes : « Si, dans une instance en réparation de délit , il s'élève une question incidente de propriété, la partie qui en excîpé sera tenue d'appelor le procureur général syndic du déparlement de la situation des bois, et de lui fournil* copie de ses pièces, dans la huitaine du jour où elle aura proposé son exception; à défaut de quoi, il sera passé outre au jugement du délit, la question de propriété demeurant réservée. » Bien que cette loi fût la seule qui posât une règle semblable , la cour de cassation a pensé, avec quelque raison, qu'aucun motif sérieux ne limite cette décision aux matières forestières. Aussi la note de 1813, conforme à sa jurisprudence constante , considère-t-elle la propriété des immeubles

' Voy. celle note à la fin du premier volume du Traité de raciion puhlique et de l'action civile, de M. Mangin , qui jette tant de jour sur ces queslions délicates.

commcélaDt spécialementdaDs le domaine des Iribuaaux civils. Plus récemment, le Code forestier a sanctionné cette doctrine 9 avec quelques modifications, dans Tarticle 182 ainsi conçu : « Si , dans une instance en réparation de délit ou contravention, le prévenu excipe d'an droit de propriété ou autre droit réel , le tribunal saisi de la plainte statuera sur l'incident , en se conformant aux règles suivantes : L'exception préjudicielle ne sera admise qu'autant qu'elle sera fondée, soit sur un titre apparent, soit sur des faits de possession équivalents, personnels au prévenu et par lui articulés avec précision , et si le titre produit ou les faits articulés sont de nature , dans le cas où ils seraient reconnus par l'autorité compétente, à ôter au fait qui sert de base aux poursuites, tout caractère de délit ou de contraveution. Dans le cas de réserve à fins civiles , le jugement fixera un bref délai dans lequel la partie qui aura élevé la question préjudicielle devra saisir Les juges compétents de la connaissance du litige , et justifier de ses diligences ^ , sinon il sera passé outre. » L'article 59 de la loi du 15 avril 1829 sur la pèche fluviale reproduit à peu près les mêmes dispositions pour les délits relatifs à la pèche.

Le législateur paraît donc être entré dans la doctrine de la cour de cassation, mais avec de sages tempéraments. 11 faut en effet : V que le moyen invoqué soit de nature à oter au fait incriminé tout caractère de délit : c'est ainsi qu'on alléguerait vainement le droit de propriété pour se justifier d'avoir troublé une possession annale (C. de cassât. 5 juillet 1828); 2*" que ce moyen soit personnel au prévenu : il ne serait pas reçu à établir que l'immeuble sur lequel on l'accuse d'avoir commis un délit, n'appartient pas à la partie adverse, mais à un tiers (C. de cass. 22 mars 1839 et

' Une simple assignation ne suffirait donc pas pour satisfaire au vœu de la loi (cass. 48 septembre 1840).

29 décembre 1843); S"" qu'il y ait un commencement de preuve du droit allégué , résultant soit d'un titre apparent^ soit de faits de possession articulés avec précision : autrement 9 tout inculpé prétendrait n^avoir agi qu'en qualité de propriétaire. C'est pour éviter qu'on ne cherche ainsi à gagner du temps, que le législateur prescrit de plus la fixation d'un bref délai pour vider la question préjudicielle , ainsi qu'il le fait en d'autres occasions (voy. notamment C. civ. art. <74, et C. de proc. art. 357).

Il est à remarquer qu'on applique ici le principe reus eœcipiendo fit acior, en ce que c'est au prévenu à poursuivre l'instance et à faire la preuve de son droit réel devant le tribunal civil. Il s'est toutefois élevé, à cet égard, une difficulté sérieuse pour ce qui concerne les poursuites exercées dans l'intérêt des particuliers. Le texte du Code forestier (art. 189) et de la loi sur la pèche fluviale (art. 68) oblige formellement le prévenu, même dans cette hypothèse, à faire la preuve de son droit devant la juridiction civile. La cour de cassation avait d'abord jugé (rej. 12 août 1837) que c'était là une disposition exorbitante; qu'en dehors des matières forestières et fluviales, c'était au ministère public seul qu'appartenait le droit de rejeter sur le prévenu le fardeau de la preuve, et qu'au cas de poursuites intentées par une partie civile, il y avait lieu à prononcer un renvoi pur et simple, sans rien préjuger sur la charge de la preuve. Si cette distinction était fondée, il faudrait critiquer la législation spéciale qui met , dans tous les cas, le fardeau de la preuve à la charge du prévenu, puisqu'on ne verrait aucune raison pour établir une règle toute particulière dans les matières forestières ou fluviales. Embrassant depuis une doctrine plus rationnelle, la cour de cassation a reconnu que les articles précités ne sont que l'application du droit commun, aux termes duquel le prévenu qui répond : Fecxy sed jure fecK doit justifier de la vérité de son allégation.

198 PREUVE TESTIM0N1AL>:

Elle applique , en conséqueDce > à toute poursuite correctionnelle les dispositions de Tarticla 182 du Code forestier (cass. 27 novembre 1845 et 26 décembre 1846).

181. Aucune disposition de nos lois ne se prête à une extension semblable^ en ce qui touche la propriété mobilière. Aussi la cour de cassation a-t-elle toujours reconnu (note du 12 novembre 1813^ confirmée par de nombreux arrêts) que les questions incidentes rela* tive^ à cette propriété peuvent être vidées par le tri* bunal criminel.

182. Une exception d'une autre nature , mais non moins importante, a été consacrée par le Code eivil, en çc qui touche les questions d'état. D'après Tartide 326 de ce Code, les tribunaux civils sont seuls compétents po^r statuer sur les réclamations de celte nature» Il est évident que, dans cette disposition, il ne s'agit pas d? la compétence directe, qu'il serait par trop déraisonnable d'attribuer à la juridiction criminelle, mais bien de la compétence indirecte, qui appartiendrait de droit coipmun à cette juridiction, par cela seul qu'elle se trouve saisie de la connaissance d'un délit qui se rattache à une question d'état. L'article 327 va plus loin encore. On aurait pu concevoir que, comme en matière de propriété immobilière , l'action fût intentée , sauf h surseoir jusqu'à ce que la question civile préjudicielle eût été décidée. Cette marche, qui avait été proposée au conseil d'État, permettait au moins de faire les premiers actes de poursuite, de s'assurer de U personne du prévenu, de recueillir les dépositionii des témoins, etc. Rien de tout cela n'est permis par l'article 327, qui veut que l'action criminelle contre un délit de suppression d'état ne puisse commencer qu'après le jugement définitif sur la question d'état. Ici la dérogation aux règles ordinaires est extrêmement grave. Ce n'est plus seulement, comme dans la disposition du Code forestier, généralisée par la jurisprudence, la fixation d'un délai pour agir devant les tribunaux ci-

vils. 11 n'était pas possible de fixer ainsi un délais là où il ne s'agit plus d'un moyen de défense allégné par le prévenu, mais d'une question préalable à toutes poursuites. L'action civile est demeurée entièrement libre, et le silence des parties, silence qui peut bien avoir été acheté, tient indéfiniment en échec le ministère publie. Quel motif peut avoir dicté cette étrange restriction, qui a amené plus d'une fois l'impunité scandaleuse des délits les plus dangereux dans leurs conséquence»? 11 ne faut pas en chercher d'autre que cette erreur trop accréditée, qui considère la preuve testimoniale comme nécessairement admissible au criminel. Cette erreur remonte à l'ancienne jurisprudence, ce En matière de crimes, » disait en 1 724 l'avocat général Gilbert de Voisins, dans l'affaire de la demoiselle de Choisenl, i( la loi ne rejette aucune sorte de preuve. » Dès lors il devenait facile d'établir la filiation sans aucun commencement de preuve par écrit, en prenant la voie de ï in formation , comme on le disait alors, au lieu de saisir la justice ordinaire ^ Pour obvier à ce danger, inévitable dans le système que l'on embrassait, quelques-uns proposaient, dès cette époque, de suspendre la procédure criminelle. Mais Pavocat général repoussait ce remède héroïque, qui consistait à supprimer une faculté importante , afin d'en prévenir l'abus. « Rejeter, dit^il, indistinctement toutes les accusations de cette nature, tant que l'état n'est pas prouvé civilement, c'est favoriser le coupable, c'est procurer l'impunité du crime , c'est choquer ouvertement les premiers principes des matières criminelles. Mais autoriser toutes les accusations sans discernement et sans choix,

* L'avocat général , en se plaignant qu'on puisse ainsi prouver son étal trop facilement, admet comme constante l'influence du criminel sur le civil. Nous verrons, en traitant de la chose jugée, que cette influence, contestée par quelques auteurs, doit encore être reconnue aujourd'hui. Sr l'on rejetait cette influence, le résultat de la procédure criminelle ne produirait plus au civil qu'un préjugé purement moral, dont il y aurait moins à se préoccuper.

n-eBt*ce pemt ouvrir la porte à un artifice dangereux , qui peut, sous l'apparence d'une accusation frivole, ne tendre en effet qu'à se procurer une preuve testimoniale, toujours difficile à faire admettre par la voie civile? Cet artifice est fréquent dans Tusage; mais il n'a pas échappé à la pénétration de la justice, et il y a longtemps que sa prudence a trouvé le moyen de le réparer. Lorsque le titre d'accusation a quelque rapport au civil y l'implication du civil et du criminel n'empêche pas ordinairement la justice de permettre d'abord d'informer; mais, si elle reconnaît que dans cette information on ne s'est attaché qu'à faire la preuve du civil et qu'on a négligé le criminel, elle regarde le titre d'accusation comme une couleur employée pour la surprendre; elle désavoue aisément tout ce qu'elle a fait^ et se porte à le réformer, le détruire. » Cette jurisprudence ne subordonnait pas d'une manière absolue le criminel au civil (rej. 25 brumaire an xrii), elle laissait même intacte l'action du ministère public, qui ne pouvait être suspecte de fraude; mais elle accor* dait trop de latitude au juge criminel, qui admettait ou r^etait à son gré la plainte, suivant qu'elle lui paraissait plus ou moins sérieuse. Le projet de Code tendait à rétablir les vrais principes de la matière, en astreignant le ministère public, lorsqu'il poursuit au criminel pour suppression d'état, à la nécessité d'un commencement de preuve par écrit (art. 19 du projet). Ce n'était là que faire l'application de cette doctrine, depuis pleinement adoptée ( n*" 1 78 ) par la cour de cassation , suivant laquelle les règles sur la preuve testimoniale ne sont pas attributives de juridiction, et les incidents civils doivent dès lors être jugés par les tribunaux criminels, mais sans qu'on puisse s^écarter des prescriptions établies par le droit civil. Malheureusement, à cette époque, cette solution si simple et si raisonnable n'avait pas encore prévalu. Le système du projet fut rejeté, probablement sans

avoir été compris, el pour ne pas retomber dans l'arbitraire de Tancienne jurisprudence , on trancha le nœud gordien, en décidant qu'ici, à Tinverse de ce qui se pratique d'ordinaire, ce serait le civil qui tiendrait le criminel en état. Le Code hollandais, éclairé par Texpérience sur les dangers de cette restriction^ en est revenu au système qui n'a pu prévaloir dans notre conseil d'État. L'article 323 de ce Gode, après avoir reproduit l'article 327 du Gode civil, ajoute : « Néanmoins le ministère public pourra , dans le silence des parties intéressées, intenter l'action criminelle pour suppression d'état, pourvu qu'il y ait un commencement de preuve par écrit. Dans ce dernier cas, l'action publique ne sera pas suspendue par Taclion civile. » 11 semble difficile de mieux concilier que ne le fait ce système, rintérèt de la justice pénale, qui réclame contre une scandaleuse impunité, et celui du repos des familles, qui veut que les réclamations d'état reposent sur une base un peu solide.

183. Afin d'atténuer les fâcheuses conséquences du système consacré par le Code civil, Merlin (Questions de droit f V® Question d'état ^ § ii) a soutenu que V action criminelle dont parle l'article 327 , doit s'entendre uniquement de l'action intentée par les parties civiles, et que dès lors le ministère public conserve sa liberté tout entière. Dicté par des motifs louables, ce système n'est en harmonie ni avec le texte, ni avec Tesprit de la loi. 11 serait par trop étrange que le législateur eût qualifié d'action criminelle celle qui est intentée par les particuliers en réparation du dommage causé, à l'exclusion de l'action pour Tapplication des peines, laquelle est l'action criminelle par excellence. Et quant à l'intention du législateur, elle a été suffisamment manifestée par le rejet des articles du projet, qui tendaient précisément à admettre, moyennant certaines restrictions, V action criminelle intentée d'o/pce. Aussi la cour de cassation a-t-elle repoussé la doctrine de

Merlin par un arrêt de rejet du 30 mars 1813» qui a été suivi de Dombreuses décisions dans le même sens.

184. La prohibition de l'article 327 ne pouvant être ainsi éludée , on s'est demandé du moins quelle extension doit recevoir cette règle » quel sens il faut donner aux mots suppression d'étaU

Un point sur lequel tout le monde est d'accord , et sqr lequel, du reste, on s'était expliqué bien positivement dans les discussions préparatoires du Code civil, c'est que les délits qui tiennent à la personne de l'enfant^ sans compromettre son état, par exemple, Tenièvement ou l'exposition (C. pén. art. 345, 349 et suiv.), peuvent être poursuivis sans qu'aucune action civile ait été préalablement intentée (cass. 4 août et l** octobre 1842).

Lors même que la question soumise à la juridiction criminelle serait relative à l'état, si la solution qu'elle doit recevoir laisse intacts les droits et la position de l'enfant, l'action publique sera encore admissible de piano. C'est ainsi qu'un arrêt de rejet du 28 décembre 1809 déclare bien fondées, dans le silence des parties lésées, les poursuites de faux contre une personne prévenue d'avoir signé, en prenant le nom du mari, l'acte de naissance de l'enfant d'une femme mariée. Et en e£Fet, cet enfant était désintéressé dans le litige, la fausseté de la signature ne pouvant annuler une inscription régulière et en tout point conforme à la loi. Une décision semblable autorise à poursuivre de piano un père accusé d'avoir fait inscrire comme né vivant un enfant déjà mort au moment de sa naissance, afin d'opérer la révocation d'une donation entre-vifs (rej. 8 juillet 1 824; voy. deux autres arrêts de rejet, dans des espèces analogues, du 1 " août 1 836 et du 4 juillet 1 840). Ici encore la filiation de l'enfant n'était pas révoquée en doute. Ou il était effectivement né vivant, et alors ses droits n'étaient pas contestés; ou il était mort en naissant, ainsi que le soutenait l'accusation, et alors il n'avait

aucun droit. On trouve ^ dans les monuments de la ja-^ risprudenoe» une foule de décisions de la même nature, qui déclarent Tarticle 327 inapplicable, toutes les fois que la filiation de Tenfant n'est pas compromise.

185. Mais faut-il aller plus loin, et, au cas même où le fait incriminé aurait directement trait à une suppression d'état, punir le faux matériel, lorsqu'il est inr dépendant de la suppression d'état, bien qu'aucune action civile ne soit intentée? Ainsi, l'on s'est demandé s'il est permis de poursuivre comme crime spécial l'altération, à l'aide de procédés chimiques, de registres de l'état civil, afin d'en faire disparaître le contenu, et d'y substituer des actes faux, tendant à attribuera un enfant naturel une filiation légitime. Merlin a soutenu énergiquement devant la cour de cassation qu*on devait faire abstraction de l'état, qui n'était l'objet d'aucune réclamation civile, pour s'attacher à la falsi^ fication; laquelle, prise isolément, et quelle que fût la teneur, soit des actes effacés, soit des actes substitués, tombait évidemment sous l'application des dispositions du Gode pénal. Cette distinction raisonnable a été repoussée par l'arrêt de rejet du 30 mars 1813^ Il est fâcheux qu'on ait ainsi tiré d'un mauvais principe des conséquences qui n'y étaient pas nécessairement contenues. La même cour a jugé bien plus sagement, elle a su faire prévaloir l'esprit de l'article 327 sur sa lettre, lorsqu'elle a autorisé le ministère publie (arr. du 2 juillet 1819) à intenter des poursuites, quand l'action civile était devenue impossible , la personne dont on avait pu supprimer l'état étant morte sans laisser d'héritiers.

186. On reconnaît d'ailleurs que l'article 327 ne fait pas obstacle à la décision par les tribunaux criminels

* Des faits de cette nature ne seraient pas toutefois impunis. On admellrait toujours subsidiairement la réclusion, prononcée par l'article 439 du Code pénal contreceux qui détruisent des actes de l'autorité publique. La peine du faux serait celle des travaux forcés à temps (art. 4 47, ibid.).

des questions de filiation, lorsqu'elles ne se présentent que comme de purs incidents dont la solution laisse intact le débat au fond sur Tétat, s'il doit s'élever plus tard. Ainsi I aux termes d*un arrêt de rejet du 15 janvier 181 8 y une cour d'assises ne dépasse pas ses pouvoirs, en déclarant recevable Tintervention d'une partie, à raison des liens de parenté qui l'unissent avec la victime d'un assassinat soumis à cette cour. Une pareille décision ne préjuge qu'en ce qui concerne le droit aux réparations civiles, la parenté, qui, sous tout àatre rapport, peut être remise en question devant len tribunaux. La cour de cassation s'est prononcée daos le même sens en ce qui touche un point beaucoup plus grave, les rapports de paternité et de filiation, considérés comme circonstance aggravante du meurtre (rej. 27 novembre 1812 et 19 septembre 1839). Le principe que le juge du principal est le juge de l'incident, principe qu'on ne saurait anéantir sans s'exposer aux involutions de procédures les plus compliquées, reprend alors tout son empire.

1 87. Les mots réclamations d'état^ suppression d'état, dans les articles 326 et 327 du Code civil^ ont une signification particulière, qui ne correspond pas bxx status personarum en général. Us n'ont trait qu'à la filiation. Pour les autres questions relatives à l'état des personnes, notamment pour le mariage, le motif erroné qui a amené la suppression de l'action publique, n'étant pas même applicable, on n'a jamais douté que, soit devant les tribunaux civils , soit devant les tribunaux criminels, les faits ne pussent s'établir par témoins. Aussi l'article 198 veut-il, au contraire, que Tinscription sur les registres de l'état civil du jugement criminel qui constate la célébration du mariage, suffise pour assurer les droits des époux. On a donc cassé avec raison (le 8 mai 1828) un arrêt par lequel une cour d'assises se déclarait incompétente, dans le silence des parties civiles, pour juger une personne accusée

AL ClUMINEL. 2U5

(iavoir pris les noms et qualités d'autrui, dans Tacte de célébration de son mariage. C'était là méconnaître étrangement la véritable portée des articles 326 et 327. Mais la cour de cassation n'a pas été elle-même tout à tait à Tabri de Terreur qui tend à généraliser les principes du Code civil en matière de questions d'état. Nous voulons faire allusion à sa doctrine sur la bigamicy telle qu'elle ressort de sa jurisprudence et de sa note de 1813 sur les questions préjudicielles. La cour admet bien la compétence de la juridiction criminelle pour apprécier la validité du second mariage^ car c'est dans ce second mariage que gît pour ainsi dire le corps du délit ; mais elle ne reconnaît pas à cette juridiction le pouvoir de prononcer sur- la nullité ^ du premier mariage, qui serait alléguée comme moyen de défense. « Ce genre de nullité, dit la note de 1813, ne peut être jugé par les tribunaux criminels , parce que l'état civil du prévenu dépend du jugement qui doit être porté, et que les tribunaux civils , d'après l'article 326 du Code civil, sont seuls compétents pour statuer sur les ques^ tions d'état. )) C'est là retomber dans la même équivoque sur le sens du mot questions d'état. D'ailleurs cet argument prouve trop. Si les questions de mariage sont en effet des questions d'état, à quel titre la juridiction criminelle peut-elle connaître de la validité même du second mariage? Ne faudrait-il pas alors appliquer aussi l'article 327, et suspendre l'action publique, tant que l'action civile ne serait pas intentée? Dira-t-on, comme on l'a fait, que le Code civil (art. 189) veut qu'en tout cas la validité ou la nullité du premier

* On suppose qu'il s*agit d'une nullité absolue, car la cour de cassation, contrairement à l'ancienne jurisprudence, veut que les nullités relatives , laissant subsister le mariage tant qu'elles ne sont pas proposées, ne puissent détruire Taccusalion do bigamie , lors même que la seconde union aurait été contractée par celui des conjoints qui avait le droit de ^0 prévaloir de cette nullité. Cutte opinion rigoureuse est combattue avec talent par M. Mangin (7Vat7^ de Vaction publique et de raciion civile, n" 196).

mariage soit jugée préalablement? Mais il n'y a rien dans cette disposition, purement relative à Tordre de la procédure j qui indique le renvoi à une autre juridiction , point dont le législateur ne s'est nullement occupé en traitant des nullités de mariage. Il n'est pas certain du reste que la cour de cassation persiste dans une doctrine qui ne repose pas sur des bases bien solides. Après avoir varié dans sa jurisprudence précédente , elle avait approuvé cette doctrine à Tunanimitéi lors de la rédaction de la note de 1813; depuis lors elle n'a eu l'occasion de se prononcer en ce sens qu'une seule fois, par arrêt de rejet et après partage, le 16 janvier 1826.

188. On peut consulter , sur les questions préjudicielles relatives aux matiières spéciales, les auteurs qui 80 BOiit particulièrement occupés de ce qui touche ces questions (voy. surtout le traité de M. Mangin, n®' 226 et suivants). Nous citerons, par exemple, l'interprétation des actes de l'autorité administrative, que la loi du 16 fructidor an m attribue exclusivement à cette autorité ; et les contestations sur le fond des droits, en ce qui touche les contributions indirectes , contestations qui ne peuvent être jugées que par les tribunaux civilsS d'après la loi du 28 ventôse an xii (tit. v, art. 88).

189. En résumé, les principes sur la preuve étant les mêmes dans toutes les juridictions, il n'y a pas lieu généralement à renvoi devant les tribunaux civils, pour une question préalable non susceptible de la preuve par témoins; la juridiction criminelle doit retenir l'incident et le juger d'après les règles du droit civil. Cette décision s'applique sans difficulté aux conventions incidemment soumises aux tribunaux criminels. Quant à la propriété, s'il s'agit de meubles, point de dérogation encore à la règle qui veut que le juge de l'action soit le juge de l'exception ; s'il est question d'immeubles ,

' Toutefois une simple contestation incidente à un proceâ-verbal de cobtravention ou de saisie peut êlre vidée par le tribunal de police correctionnelle (rej. 44 mai 1839).

l'importance du litige donne lieu à renvoi devant le tribunal civil ^ mais alors la question préjudicielle doit être vidée dans un délai déterminé. En matière de filiation^ la crainte mal fobdée de Tadmissibilité indéfinie de la preuve testimoniale a fait suspendre l'action publique^ tant que l'action civile n'est pas intentée : interversion des principes fondamentaux de notre droit criminel, qu'il convient de ne pas étendre au delà de ce qui concerne la suppression d'état. Enfin , pour le mariage , nous ne voyons aucun texte qui fasse cesser la compétence du juge criminel, proclamée, au contraire, par l'article 198 du Code civil. H semble donc raisonnable de toujours autoriser ce juge à en connaître, sans distinguer, comme on veut le faire au cas de bigamie, entre le premier et le second mariage.

190. Indépendamment des questions préjudicielles, nous devons, pour terminer ce qui concerne l'admission des témoins au criminel, signaler l'importance toute particulière qu'ont les procès-verbaux dans certaines matières, telles que les douanes et les contributions indirectes ^ Habituellement, aux termes des articles 154, 189 et 242 du Code d'instruction criminelle, on peut prouver par témoins, à défaut de procèsverbaux, lors même qu'il s'agit d'infractions dont on aurait dû dresser acte, par exemple, de celles qui sont relatives aux propriétés rurales et forestières (voy. notamment cass. 18 mars 1836). Mais l'importation de marchandises, la circulation de denrées, en contravention aux lois fiscales, son tdes faits tellementfugitifsqu'on a senti le besoin de n'autoriser la poursuite en pareil cas qu'autant qu'ily a procès-verbal rcgulier*.C'est en ce sens

* Voir le ch. ii du Traité des proCés-verbaux en matière de déliU et de contraventions, par M. Mangin, ouvrage qui, bien qu'inférieur au Traité de r action publique et de V action civile, e»i encore fécond en renseignements utiles.

' Mais la saisie effective n'est point indispensable, ainsi que le prouve M. Faustin Hélie (/fw(r. crim. t. IV, § i60).

208 PREUVE TËSTIMOiNIALE

que la jurisprudence interprète constamment les lois du 19 brumaire an vi et du 9 floréal an vu, ainsi que le décret du V" germinal an xiu. La preuve testimoniale est seulement admissible, d'après une distinction qui résulte de la combinaison des textes, afin de permettre la confiscation des objets saisis, qu'il serait trop dangereux de rendre aux prévenus , en l'absence d'un procès-verbal régulier. Quant à l'amende et à Temprisonnement, on reconnaît généralement la nécessité absolue d'un procès-verbal pour justifier la condamnation. H est vrai qu'on a voulu (Bourguignon , sur Tariicle 16 du C. d'instr. crim.) assimiler cette obligation légale à celle qui est établie par l'article 1 341 du Code civil pour les conventions , et en faire dès lors cesser Tapplication , au cas où il y aurait commencement de preuve par écrit contre le prévenu. Mais, là où il s'agit de délits spéciaux, rien ne motive une exception aussi large à une règle adoptée précisément pour donner une base fixe à des poursuites dont l'exercice, souvent vexatoire , soulève de vives réclamations dans la pratique.