ORIGINE HISTORIQUE DE LA PENALITE

quelles a donné lieu la solution de ce problènrie. 2"" Il faut, de plus, que le coupable ne soit pas encouragé par l'espoir de l'impunité. La certitude du châtiment est plutôt, il est vrai, une condition du bon fonctionnement de la justice pénale qu'une qualité de la répression. Mais l'intimidation préventive, qui est le but protecteur des lois pénales, dépend de la promptitude et de refOcacité de la poursuite, bien plus que de la sévérité et de la bonne organisation des peines. La supériorité des chances d'impunité sur celles de répression est un état anormal qui paralyse toujours Tefflcacité du meilleur régime pénitentiaire. Ce qui affaiblit, en effet, la contrainte psychologique qu'exerce le châtiment sur l'esprit du coupable, c'est l'espoir de l'éviter. Un malfaiteur, sollicité par ses instincts ou ses passions, n'ayant en regard des satisfactions immédiates du crime que le risque éloigné de la peine, sera d'autant plus vivement déterminé à violer la loi, qu'il aura plus souvent constaté l'impuissance de la justice vis-à-vis d'autres malfaiteurs.

§ YIIL - ORIGINE HISTORIQUE DE LA PÉNALITÉ i

45. Importance du droil]>éaal dans les Godes anciens. — 46. Remarques sur le développement historique du droit pénal. — 47. Les trois phases de ce développement.

45. Plus on remonte dans l'hisloire des législations, plus le droit criminel paraît tenir de place dans l'ensemble du droit : les premiers Codes sont surtout des Codes de pénalités*. Mais il

§ VIII.* Biblhh;hai*hie : Diboys, Histoire du droit criminel des iHiuples anciens (1845); deif peuples modernes (1854-1860); Thomssen, Étude sur rhistoire du droit criminel des peuples anciens (2 vol., 1869); von IVvr, Bandbuch des deutschen Strafrechts (Berlin, 1882, 1. 1); S. Mayer, Ges'^hiehU der Sîrafrechte aller Kulturvolker, 1876.

' «< Toutes les collections connues d'anciennes lois se caractérisent par un Irait qui les distingue nettement des systèmes dé droit perfectionnôs : la

proportion des lois criminelles et des lois civiles y est tout à fait différente

ie crois qu*on peut affirmer que plus un Code est ancien, plus les dispositions pénales y sont étendues et minutieuses ». Si^usier Maine, L'annen

ne faudrail pas croire que la notion complète d'une pénalité, infligée au nom du pouvoir, basée sur la justice, limitée par l'utilité sociale et appliquée à la défense du droit, se soit immédiatement dégagée : il a fallu bien des siècles pour arriver à cette conception.

46. On peut faire tout d'abord quatre remarques générales sur l'évolution historique du droit pénal.

1** L*État n'a pris conscience que par degré du droit exclusif de punir que nous lui reconnaissons aujourd'hui. Pendant longtemps, il a partagé le ministère pénal, soit avec Yindividu qu*il a laissé se défendre et se venger, soit avec des associations, des corporations , qui, au point de vue de la répression, ont formé des Etals dans l'État même.

2*" L'histoire du droit pénal, c'est l'histoire des réactions instinctives que la société oppose aux impulsions instinctives de l'homme. Ces réactions sont d abord exagérées. Puis, les pénalités diminuent, elles s'adoucissent. Aux peines corporelles positives, succèdent des peines négatives, se résolvant en une privation de liberté, des amendes, des conflscations. Aussi Ihering, a-t-il pu dire : « L'histoire de la peine est une abolition constante». La dose plus ou moins grande de la contrainte pénale caractérise, en effet, un état plus ou moins avancé de civilisation. L'équilibre entre la sanction pénale et la sanction civile se fait par l'extension du domaine de la réparation et la diminution du domaine de la répression.

3** Le droit pénal reflète l'état social et les idées qui lui donnent son caractère : il se développe et se modiOe sous Tinfliience des mêmes causes qui développent ou modifient cet état social.

4' Le droit pénal , comme le droit civil , se systématise

droit, trad. Coircelle-Sexeuil, p. 34"î et 348. Deux faits contribuent, dans les civilisations anciennes, à renverser la proportion, aujourd*bui existante, entre les lois civiles et les lois pénales : d'un côté, les rapports civils sont alors moins nombreux, moins compliqués qu'ils ne le deviendront plus tard ; d'un autre côté, on ne distingue pas sufGsamment à cette époque la violation de droit punissable de celle qui ne Test pas; la séparation du droit civil et du droit pénal n'est pas nettement tracée.