L'acle, qui constitue l'infraction, n'est ÎDcriminé que

b'il a en lieu en violation du droil. La peine n'est pronoDcée (jne pour protéger la sphère juridique d'activité de cbacua de nous. rir, un fait, bien que rentrant dans la déGnilion légale d'un délit, iiien qu'exécuté avec intelligence et volonté, peut o'èlne pas criminel, parce que l'agent avait le /iroit ou même le devoir di? l'afcomplip. Je réserve à ces circonstances, qui détruisent la criminalité même d'une action, le nom de fails jitslificalif'. L'apenI, auquel le fait est cerlainemenl imputable, peut, en effti. répondre, si on lui reproclie l'acle accompli : " Ffci, seti jure feci » ; et la conséquence de son moyen de défense, s'il est accueilli, sera.\a. jusli/icaiiou mOnie de l'acte. C'est ce qui arrive dans les deux cas suivants : l" Le fait était ordonné par la Im et commandé par l'autorité légitime; 2" Le fait a été commis par l'auteur en étal de légitime défense.

h) lintre les causes de non culpabilité, comme la démence, et les causes é^ justification, comme la légitime défense, il y a des ressemblances telles que beaucoup d'auleurs ne les distinguent pas. La loi, elle-mi"'n)e, dans les textes où elle s'occupe lies unes et de? autres, se sert, pour en cHracl^-riser les efTels,

juriilictions d'instruction, pour se prononcer sur le point de savoir s'il y a lieu de mettre en prévention ou en accusalion, doivent examiner les faits justificatifs, comme les cas de non culpabilité. Enfin, la preuve des causes de justification est à la charge de la défense, comme la preuve de la contrainte ou de la démence.

Il existe cependant des différences dans la situation de l'inculpé qui invoque un fait justificatif, comme la légitime défense, ou une cause de non culpabilité, comme la contrainte, l"" La légitime défense a donné à l'inculpé le droit de faire l'acte : il n'est responsable de cet acte, ni au point de vue pénal, ni au point de vue civil; on ne peut pas plus le punir qu'exiger de lui des dommages-intérêts*. La contrainte, au contraire, ne donne pas le droit de faire l'acte : il peut subsister, par conséquent, malgré la contrainte, une certaine responsabilité à la charge de l'agent; et il n'y aurait aucune contradiction entre deux décidions, dont l'une acquitterait un individu du chef de meurtre, parce qu'il a été contraint par une force à .laquelle il n'a pu résister, et dont l'autre le condamnerait cependant, à raison du même fait, à des dommages-intérrls. En un mot, la démence, la contrainte suppriment, dans le délit, l'élément moral, mais non

S XLVIL * Le Co'ie pénal de 1791, en disant de rhomicide commis en état de légitime défense qu'il n'existe point de crime et qu'il n'y a lieu de prononcer aucune peine, ajoutait : u ni même aucune condamnation civile ». Ces mots ont disparu du Code pénal actuel, et avec raison, car Tirresponsabilité civile peut ne pas exister s'il y a eu excès de défense, quoique, dans ce cas, il y ait lieu, à notre avis, de prononcer un renvoi d'instance au point de vue de la responsabilité pénale. Ce sera donc une question de fait à examiner et il résoudre dans chaque espèce. Ce que je veux dire, c'est qu'il y aurait contradiction entre deux décisions, dont l'une motiverait un renvoi d'instance sur Tétat de légitime défense, et dont l'autre condamnerait cependant l'inculpé à des dommages-intérêts, sans s'expliquer davantage. Il est nécessaire que les deux décisions puissent se concilier. Or, rendues dans ces termes, elles sont inconciliables. Sic, Cass., 23 févr. 1865 (B. cr,, n^ 44, p. 71); 12 déc. 1873 (B. cr., n* 308, p. 579). Cfr. Limoges, 24 juin 1884 (D. 85.2. 21), et la note; Lyon, 5 mai 1887 {Monit. judic. de Lyon, 9 juill. 1887). BioART, Êtwle sur l^autorité, au civil, de la chose jugée au criminel, p. 135, examine la question avec quelques détails. Comp. Laine, op. cit., p. 173, u° 230.

566 DROIT PKNAL GÉNÉRAL. — DE l'iNFRACTION.

Télément légal. 2** La légitime défense est une cause de justification pour tous ceux qui ont assisté Tagent; car, on ne peut concevoir une participation criminelle à des actes justifiés par la loi; c'est donc une circonstance qui agit in rem, pour effacer la criminalité du fait. La contrainte et la démence ne peuvent élre invoquées, en cas de participation de plusieurs à l'infraction, que par celui des codélinquants dans la personne duquel elles se rencontrent; ce sont des circonstances qui agissent in personam, pour détruire, non la criminalité du fait, mais la culpabilité de Tagent.

b) Une autre confusion, souvent commise', consiste à faire des causes de justification des applications spéciales du cas général de contraiîite morale. On invoque, à Tappui de ce point de vue, les termes mêmes de l'article 328, impliquant Tidée d'une contrainte. Mais ces expressions, qui peuvent être employées dans la langue ordinaire, doivent être écartées du langage scientifique. L'expression de contrainte éveille une idée contraire 4 celle àQ justification. Celui qui invoque la contrainte s'excuse; celui qui invoque la légitime défense se justifie. Dans l'état de légitime défense, par exemple, que voyons-nous? Un individu, menacé dans ses droits, sa vie, sa liberté, qui veut les protéger et les maintenir contre une attaque injuste et actuelle : c'est le droit luttant contre Vinjustice, Au contraire, dans l'état de contrainte, l'individu, qui agit pour maintenir ou protéger ses droits, ne le fait qu'en violant les droits d'autrui. Y a-t-il une analogie quelconque, entre les deux situations? Dans le premier cas, la victime est coupable, et l'agent dans son droit. En cas de contrainte, l'acte a été commis sur un innocent. Il ne faut donc pas rattacher les faits justificatifs à la contrainte, ce serait les diminuer, les dépouiller de leur caractère essentiel qui est <le constituer l'exercice d'un droit ou l'accomplissement d'un devoir'.

* Voy., par exemple : Le Sellyer, Traite de la criminalité, l. I, n. 94; Trébutibn, op. cit., t. I, p. 132 et suiv. ; Rauter, op. cit.^ t. I, no 73 ; Biii- TAULD, Cours de Code pénale p. 360; Boitard, art. 64, p. 194; Molinibb, Traité, t. II, p. 183 à 208.

» Laine, op. cit., n« 232.

295. La légitime défense et Tordre de la loi sont les seules causes de justification qui aient un caractère générai. On pourrait en citer quelques autres, spéciales à certaines infractions déterminées. Ainsi, l'article 27 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, qui reproduit la définition traditionnelle de la diffamation, punit, sous ce nom, la médisance comme la calomnie; mais Tarlicle 35 décide que « la vérité du fait diffamatoire», quand il est relatif aux fonctions, pourra être établie, dans le cas d'imputation contre certaines personnes, et amener le renvoi d'instance du prévenu. Nous trouvons, dans cette exceptio veritatis, un exemple saisissant d'un fait qui justifie l'agent, parce qu'il efface la criminalité de l'acte. Ainsi encore, le devoir d'éducation, dont sont tenus les père et mère envers leurs enfants, les autorise à user, à leur égard, de certains moyens de contrainte qui constitueraient des arrestations et des séquestrations illégales, s'ils étaient employés par d'autres personnes, ou de certaines mesures de correction qui pourraient constituer, de la part de tout autre, des violences légères. Le Code pénal, il est vrai, à la différence d'un certain nombre de Codes étrangers, s'est abstenu de réglementer, au point de vue des abus possibles, le droit de correction paternelle. Mais il s'en réfère, sur ce point, à l'usage et aux mœurs. Et, il est certain que des parents, qui auraient corrigé leur enfant sans excès, pourraient invoquer leur droit comme cause de justification, s'ils étaient poursuivis.

On a souvent confondu, et nous l'avons fait nous-môme, ilans la première édition de cet ouvrage*, les faits justificatifs spéciaux avec l'absence d'un des éléments constitutifs du délit. Mais il existe entre ces deux notions une différence essentielle. Au point de vue de sa nature juridique, le fait justificatif implique l'existence de tous les éléments matériels ou moraux du fait incriminé. L'agent a produit avec intention le résultat préjudiciable que prévoit la définition d'un délit, mais la responsabilité de cet acte n'est pas délictueuse, parce que l'auteur a agi conformément à son droit. Au contraire, les cas souvent assi-

^ Môme conrusion dans Lalné, op. dL, n** 230.

568 DROIT PÉNAL GÉNÉRAL. — DE L^INFRACTION

miles aux causes de justification impliquent l'inexistence d'un des éléments du délit lui-même. Ainsi, le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui (C. p., art. 379); or, une chose mobilière qui vous appartient, est possédée par un individu qui la retient à tort : vous enlevez cette chose, dans le lieu où elle se trouve, sans violation de domicile, sans voies de fait ou menaces : si on vous traduit en police correctionnelle pour vol, la preuve que la chose vous appartenait sera moins la preuve d'un fait justificatif du vol que la preuve de labsence d'un des éléments constitutifs de ce délit. De même, vous incendiez votre propre maison, qui n'était ni habitée ni servant à l'habitation, sans porter préjudice à autrui : si on vous poursuit pour incendie, vous établirez, par cette circonstance, l'absence de Tune des conditions essentielles de Tincendie punissable (C. p., art. 434). Il résulte de la différence de nature entre ces divers moyens de défense que le fardeau de la preuve pèse sur le prévenu lorsqu'il invoque un fait justificatif, qu'il pèse sur le ministère public lorsque celui-ci prétend que tous les éléments du délit sont réunis. Mais, dans un cas comme dans l'autre, le résultat est le même : l'agent ne peut être déclaré coupable. Il n'est donc pas nécessaire d'interroger le jury, par une question spéciale,^ distincte de la question de culpabilité, puisque Taccusé n'est pas coupable, soit qu'il ait pu se justifier de l'acte qui lui est reproché, soit qu'il manque à cet acte un des éléments qui permettent de l'incriminer.

296. Le consentement de la victime du fait délictueux a-t-il pour effet d'écarter la responsabilité de l'agent? Il faut mettre à part, quand on examine cette question, les délits qui impliquent, à titre d'élément essentiel, que le fait a eu lieu contre la volonté de la personne qui en est victime : dans ces hypothèses, en efl'et, le consentement donné à l'avance est exclusif de l'infraction; il en est ainsi pour le vol, l'escroquerie, Tabus de confiance, le viol, l'attentat violent à la pudeur. L'inculpé, en démontrant, dans ces divers cas, qu'il à agi du gré de la victime, invoque moins un fait justificatif que l'absence d'un des élémenls constitutifs du vol, de l'escroquerie, de l'abus de confiance, du viol, de l'altenlat violent à la pudeur. Nous parlons^

295. La légitime défense et Tordre de la loi sont les seules causes de juslification qui aient un caractère général. On pourrait en citer quelques autres, spéciales à certaines infractions déterminées. Ainsi, l'article 27 de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, qui reproduit la définition traditionnelle de la diffamation, punit, sous ce nom, la médisance comme la calomnie; mais Tarlicle 35 décide que « la vérité du fait diffamatoire», quand il est relatif aux fonctions, pourra être établie, dans le €as d*imputalion contre certaines personnes, et amener le renvoi d'instance du prévenu. Nous trouvons, dans celte exceptio veritatiSy un exemple saisissant d'un fait qui justifie l'agent, parce qu'il efface la criminalité de l'acte. Ainsi encore, le devoir d'éducation, dont sont tenus les père et mère envers leurs enfants, les autorise à user, à leur égard, de certains moyens de contrainte qui constitueraient des arrestations et des séquestrations illégales, s'ils étaient employés par d'autres personnes, ou de certaines mesures de correction qui pourraient constituer, de la part de tout autre, des violences légères. Le Code pénal, il est vrai, à la différence d'un certain nombre de Codes étrangers, s'est abstenu de réglementer, au point de vue des abus possibles, le droit de correction paternelle. Mais il s'en réfère, sur ce point, à fusage et aux mœurs. Et, il est certain que des parents, qui auraient corrigé leur enfant sans excès, pourraient invoquer leur droit comme cause de justification, s'ils étaient poursuivis.

On a souvent confondu, et nous l'avons fait nous-même, dans la première édition de cet ouvrage*, les faits justificatifs spéciaux avec Tabsence d'un des éléments constitutifs du délit. Mais il existe entre ces deux notions une différence essentielle. Au point de vue de sa nature juridique, le fait justificatif implique l'existence de tous les éléments matériels ou moraux du fait incriminé. L'agent a produit avec intention le résultat préjudiciable que prévoit la définition d'un délit, mais la responsabilité de cet acte n'est pas délictueuse, parce que l'auteur a agi conformément à son droit. Au contraire, les cas souvent assi-

^ Môme conrusion dans Lalnê, op. dL, n° 230.

ilfaH DROIT PENAL GENERAL. DE L INFRACTION.

luilés aux causes de jusUltcation impliquent l'inexistence d'uu des éléments du ddIiL lut-mëme. Ainsi, le vol est la souslrnclioii fratitluleuse de la chose d'autrul (C. p., art. 379); or, une chos* mobilière qui vous appartient, esl possédée par un individoi) la retient à lort : vous enlevez cette ciiose, dans le lieu où elle se trouve, sans violation de domicile, sans voies de fftil ou t naces : si on vous traduit en police correctionnelle pour vol, la preuve que la chose vous appartenait sera moins la preuve d'ua fait justificatif du vol que la preuve de l'absence d'un des ments constitulifs de ce délit. De même, vous incendiez voli* propre maison, qui n'était ni habitée ni servant à rhabitatioti. sans porter préjudice à autrui ; si on vous poursuit pour iocei>die, vous établirez, par celte circonstance, l'absence de l'ime desconditions essentielles de l'incendie punissable (C. p., art. 43i). i 11 résulte de la différence de nature entre ces divers inoyeosde ' défende que le fardeau de !a preuve pèse sur le prévenu lorsqu'il invoque un fait justificatif, qu'il pèse sur le ministère public lorsque celui-ci prétend que tous les éléments du délit sont réunis. Mais, dans un cas comme dans l'autre, te résultat est le même : l'agent ne peut être déclaré coupable. Il n'est donc pas nécessaire d'interroger le jury, par une question spéciale, distincte de la question de culpabilité, puisque l'accusé n'est pas coupable, soit qu'il ait pu se justifier de l'acte qui lui est reproché, soit qu'il manque à cet acte un des éléments qui permettent de l'incriminer.

296. Le consentement de la victime du fait délictueux a-t-il pour effet d'écarter la responsabilité de l'agent? M faut mettre à part, quand on examine celte question, les délits qui impli-

naturellement d'un consentement donné par une personne capable de consentir et agissant avec une entière liberté.

Mais la question se pose, et nous la retrouverons particulièrement à propos de la coopération au suicide d'autrui, de savoir quel est, en dehors de ces cas, l'effet du consentement de la victime sur la criminalité du fait ? Ce qui constitue le délit, c'est Tatleinte ou Toffense à l'organisation juridique de la société : d'où il suit que la répression est distincte de la réparation,, qu'elle a un caractère social. Donc la volonté privée, même de Toffensé, de celui qui a souffert un dommage immédiat du délit,, ne peut pas être la condition déterminante de la criminalité du fait. L'offense au droit individuel n'est délictueuse qu'en tant qu'elle est aussi une offense au droit social. Dans Thomicide. par exemple, les conditions essentielles du délit sont déduites du droit à la vie, mais comme mesure de protection de la vie de tous les humains.

Ainsi, la maxime : volenti non fit injuria, ne doit pas êlro généralisée. Cet aphorisme est tiré de la loi 1, § 5, D., De injuriis, et, dans ce texte, il n'est pas question des offenses au droit,, en général, mais de celles que les Romains comprenaient soi:s Texpression spécifique d' « injuria'^ ». La faculté de consentir une renonciation valable à un droit personnel trouve, en effets une double limite et dans le droit d'autrui et dans Vintéret public. 11 n'est pas possible de renoncer à un droit lorsque, par cette renonciation, le droit d'autrui se trouve lésé; ainsi, le père ne peut renoncer à l'un des attributs de la puissance paternelle^ par exemple au droit de faire élever son fils de telle manière et dans telle religion, parce que, au droit personnel, correspond alors un devoir vis-à-vis d'autrui, et la renonciation à ce droit serait, en même temps, la violation d'un devoir. 11 n'est pas non plus permis de renoncer à des droits au maintien desquels l'ordre public est intéressé : jus publicum privatorum voluntate mutari nequit. De ces considérations, il faut donc conclure

^ Le texte est d*Ulpien : » Vsque adeo autem injuria qux fit liberis nostris, nostrum pudorem pertinyit, ut, etiam si volentem filium quis vendidrrity patri sui quidem nomine competal injuriarum actio; fiUi vero nomive non competit, quia nulla injuria est, qux in volentem fiât ».

370 DROIT PÉNAL GENERAL. — DE l'iNFRACTION.

qu'un individu ne peut pas accorder à un autre individu le droit de violer, en sa personne, les lois qui intéressent, soit d'autres individus, soil Tordre public et les bonnes mœurs.

Ainsi, le fait d'avoir donné volonlairenoent la mort à un individu, de son consentement et sur son ordre, est un meurtre; la mutilation d'un individu, qui Ta sollicitée, par exemple pour se soustraire au service militaire, est un crime ou un délit, suivant les cas. Mais ce sont là des applications d'un principe général sur lesquelles nous reviendrons plus longuement à propos de l'homicide et des coups et blessures.

(G. p., art. 328.)

297. La légilime défense. — 298. De la légitime défense en général. Notions liistoriques. — 299. Conditions de la légitime défense en se plaçant au point de vue de l'agression. — 300. Gravité du danger. Attaque contre les personnes. Attaque contre les biens. — 301. Illégalité de l'agression. Double difticolté. 302. S'il est permis de résister à un acte illégal de l'autorité. — 303. Provocation antérieui*e. — 304. Actualité du danger. — 305. Limites de la légitime défense. — 306. Excès de délénse.

297. La légitime défense consiste à empêcher, par l'emploi <le la force, la violation d'un droit dont on est menacé {vim vi defendere); elle forme la première sanction du droit, et subsiste, avec ce caractère essentiel et primitif, aujourd'hui encore, dans les rapports des nations entre elles. Lorsque l'état social est organisé, c'est à la force collective, c'est-à-dire au pouvoir social, que l'individu doit remettre le soin de sa protection. Mais cette loi de toute société civilisée, absolue quand Tinjuslice est consommée, ne l'est plus quand elle est imminente. On m'attaque : la force sociale n'est pas présente; même présente, €lle est impuissante à me protéger; j'ai le droit incontestable de me protéger moi-même et de repousser la force par la force. La défense sociale a un caractère subsidiaire : elle n'agit pas à J'exclusion,mais à Tappui de la défense individuelle*. Du carac-

§ XLVIII. ^ Le droit romaio est particulièrement arOrmatif sur ce point L. 1, § 27, D., 0<? vi .' u Vim vi repellere licel, idque jus natura compara-

tère (le la légitime défense, il faut concfare qu'elle se distingue, soit de la répression, soit de la vengeance, a) Nous avons le droit de nous défendre contre toute force qui pénètre, pour Taltaquer, dans la sphère juridique où s'exerce noire légitime activité, et cela quelle que soit la nature de cette force. Le droit de punir s'exerce seulement vis-à-vis d'une force consciente et responsable. On ne punit pas un insensé, mais on se défend contre ses attaques, b) La défense n'est pas la vengeance. La première suppose un mal qui n'est pas subi et que l'on veut empêcher; la seconde, un mal subi et que Ton veut faire expier. Dans le premier cas, l'agent est un justicier : il exerce la défense, comme un droit, en pleine possession de sa liberté morale; dans le second cas, il se laisse dominer par la passion, la colère, la haine; il rend le mal pour le mal, il se venge.

298. La légitime défense a été reconnue de tout temps et partout^ Dans notre ancienne jurisprudence, c'était une cause d'exemption de peine. Cependant, s'il y avait eu homicide, c'était seulement à titre de grâce, après la condamnation, que l'immunité était accordée. C'est ce qui résultait des articles 168 de l'ordonnance de 1339, et 2 du titre XVI de l'ordonnance de 1670. Au reste, les lettres de grâce ou de rémission, basées sur la légitirhe défense, étaient accordées par les chancelleries des

tur ». L. 3, D., De jusl. et jure : » Ut vim atque injuriant propulsemus, juris gentium est ». L. 45, § 4, D., Ad leg. Aquil. : « Adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere ». On sait que Cicéron, dans un passage célèbre du Pro MUone, n® 4, a donné, comme exemple de loi naturelle, le droit de légitime défense : « Est hsec non scripta, sed nata iex; quant non didicimus, accipimus, legimus, verum ex natura ipsa adripimus, hausimuSf ezpressimus; ad quam non docti, sed facti, non instiiuti, sed imbuti sumus; ut si vita nostra in aliquas insidias, si in vim, in tela aut tatronum aut inimicorum incidisset, omnis honesta ratio esset expediendœ salutis ».

' La légitime défense n*est pas une obtigation; elle est simplement un droit. Quand Tarlicle 328 du Code pénal parle d'actes « commandés par la nécessité actuelle... » (expressions qui se retrouvent dans le § 53 du G. p. allemand; , il se préoccupe seulement de déterminer les conditions d'existence de la légitime défense. Cfr. du reste, Touvrage, déjà cité, dlsBRiNo : La lutte pour le droit {Der Kampfums Recht), Vienne et Paris, 1875.

572 riRiMT PlilNAL OÉNÉRAL. — DE l/rNFRAcriOX.

parleraenla, sans qu'on eut à recoLirÎP au roi; aussi les appehtton (les lellres de Justice.

Le Code pénal de 1791 consacra, en lui resltluant sa vi^Htahle nature, le droit de défense, en qualifiant à.'homicûte téyitmr ceini {[ui avait été commis dans l'exercice de ce droîl {2* partie, til. II, secl. t, art. 3 et 6). De même, le Code de police muQÎcipale et correctionnelle du li) juillet 179) reconnaissait exprès* tfément la légitime défense en cas de coups et blessuret^ (lit. Il, art. l,g 13).

Ces diverses dispositions ont été réunies par le Code péoal dB 1810. L'arlicle 328 est ainsi con^u : « /'"'y anicrime ni délit, lorsque rhomicide, les blensures et les coups l'taieitt eommandrs par la nér.essit^ actuelle de la légitime de/etis*^ de soim^ine ou fi'aulrui •>. La place de celte disposition lïlail marquée dans la partie gûnùrale du Code pénal, à la iiuile do l'article Gi. qui s'occupe de la démence el de la contrainte*; l'expression devait en être plus générale aussi, de manière à cotn prendre toutes les conséquences préjudiciables que peut avoir la défense personnelle. Il est vrai que ces conséquences seront ordinairement un homicide, des blessures, des coups, et l'on s'explique ainsi comment le législateur, qui ne procédait pas doclrinalement el qui suivait, en cela, le Code pénal de 1791, a été conduit ii ne parler de la légitime défense qu'en traitant de ces sortes de délits. Mais d'autres faits, tels que celui de saisir, garpoler el détenir temporairement l'agresseur, pourraient t-tre nécessités par la lutte; il est certain qu'ils seraient légitimes par le droit de

* Le Code pénal de Belgique (ut. 413 et 417] el le Code pénal du Tes-

«léfense, en vertu des principes généraux. Il est, de règle, eu effet, qu'un acte doit être contraire au droit de celui qui le commet pour être punissable ^

Le texte est, du reste, très clair; si l'agent est dans les conditions de la loi, la justification est complète. Mais dans quels cas^y a-t-il légitime défense? C'est à cette question que se ramènent toutes les difficultés du sujet.

Pour que la défense soit légitime et que, par suite, elle justifie le mal fait à l'agresseur : 1** il faut, d'abord, que le droit de défense existe, c'est-à-dire que celui qui recourt à la force se trouve placé dans la nécessité de l'employer pour protéger sa personne ou celle d'autrui; 2° il faut, ensuite, que l'exercice de ce droit soit légitime, c'est-à-dire que la réaction défensive ne dépasse pas les bornes de la nécessité.

C'est en se plaçant à ce double point de vue que nous allons examiner les conditions d'existence de cette cause de justification ^

299. Des coyiditions de la lt*yitime défense. — Pour que l'agent se trouve en état de légitime défense, au premier point de vue, il est de règle absolue que le danger, dont il est menacé, soit grave, injuste et actuel.

300. La gravité du danger couru par l'agent résulte de Virréparabilité du mal qu'on veut lui infliger, par une attaque aciurlhy c'est-à-dire commencée ou imminente. Si le mal est réparable autrement que par les actes de défense, ces actes cessent (IT'tre légitimes, car ils ne sont plus commandés par la « nécesrfité » .

Quand doit-on considérer le mal dont l'agent est menacé

^ L*arlicle 328 devrait être lu ainsi : « Il n'y a dî crime ni délit, lorsqu'un l'ail, généralement incriminé par la loi pénale, a été commandé par la nécessité de la légitime défense de soi-même ou d*autrui ».

^ Certaines législations ont cru devoir énumérer ou même analyser les conditions de la légitime défense. Cfr. Code pénal espagnol de i870, art. 8; Code pénal de Zurich de 1871, § 48; Code pénal hongrois de 1878, § 79. Mais c'est là un procédé exceptionnel. La plupart des Codes étrangers, à rimitation du nuire, se contentent de poser le principe général de la légitime défense.

DROIT PENAL UENERAI

comme irréparable? La question se fin) te à une analys saire; il s'agit, en effet, de déterminer : 1° les droits que noos pouvons protéger par la force; 2° et quelle e5l la gravité de l'atleinte à ces droits qui légitime une réaction défensive.

Au premier poiut de vue. tous les droits sont planés sonsta protection de la force sociale, et, si la force sociale fait défanl, aotis la protection de la force individuelle : un droit sans sanction ne serait pas un droit; la légitime défense, la première 'It toutes les mandions, s'applique donc à tous les droits.

Mais il est évident que si le mal dont on nous menace est absolument insignifiant, ce sérail dépasser toute mesure que de tuer ou de blesser l'agresseur : la nécessité de recourir à Ja force implique un danger sérienx, c'est-à-dire une atteinte, qui serait irréparable, pour le droit que Ton veut protéger, si on ne In prévenait pas.

Telles sont les idées générales dont il nous faut rechercher l'application en supposant successivement l'agression dirigée contre ]a personne ou contre la proprif'tt'.

I. L'article 328 n'autorise, dans ses termes, l'emploi delà force que pour îa défense de « soi-même ou d'autrui" ». La loi légitime donc, non seulement les actes commandés par la sûreté personnelle de l'individu, mais encore ceux qui ont pour but la silreté d'autrui : il suffit qu'une personne soit injustement attaquée, pour que nous ayons, sinon le devoir léi/al, du moins le droit de la défendre. Il résulte de là que, dans tous les cas on la défense de soi-même par la force est un fait justificatif, il en est de môme de la défense d'autrui; mais les mômes conditions doivent se renconlrer : quelles sont-elles? Il faut considérer

force. La femme, même la prostituée, menacée de viol ou d'un atlentat violent à la pudeur, a le même droit. On l'a contesté cependant pour le cas d'attentat violent à la pudeur; mais ce n'est que par suite d'une confusion, que Ton a voulu, en se fondant sur l'article 325 du Code pénal, restreindre l'emploi de la légitime défense au cas de tentative de viol; l'article 323 suppose un attentat à la pudeur consommf^, rendant excusable, par le sentiment de colère qu'il excite chez la femme outragée, le crime de castration; mais la femme pourrait prévenir l'attentat dont elle est menacée, et les actes qu'elle accomplirait dans ce hut, les coups qu'elle porterait, l'homicide qu'elle donnerait, seraient légitimes' . Du reste, le simple outrage à V/fonneur,. comme un soufflet, des injures, n'autoriserait pas l'emploi de la force; le mal est réparable; c'est aux tribunaux que la personne outragée devra s'adresser pour obtenir la réparation qui lui est due.

II. L'agression injuste n'est pas dirigée contre une personne, mais contre une propriété : le propriétaire repousse l'attaque par la force; il tue ou blesse Tagresseur : est-il en état de légitime défense? Comprenons bien la question; le propriétaire a certainement le droit de s'opposer par la force à la consommation du vol, d'arrêter le voleur pris en flagrant délit (C. instr. cr., art. 106); et, si celui-ci oppose la violence personnelle pour terminer l'acte qu'il a commencé ou se dégager et s'enfuir, le propriétaire est certainement autorisé à employer la force pour vaincre sa résistance. Mais a-t-il le droit de tuer ou de blesser le voleur, non pour l'arrêter dans son délit, mais pour lui faire restituer la chose soustraite et empêcher, ainsi, la consommation du dommage que le vol peut lui causer? a-t-il le droit, par exemple, lorsqu'il le voit fuir, emportant l'objet volé, de tirer sur lui et de le blesser ou de le tuer? L'article 328 ne permet pas l'emploi de la force lorsque l'agression qu'il s'agit de repousser est uniquement dirigée contre les biens; nous dirons donc qu'en principe la défense violente de la propriété n'est pas

' L. 1, § 4, D., Adlegem Corncliam desicariis : « D. Hadrianus rescripsii eam quas stuprum sibi per vim interferenlem occidil, dimitlendam ».

57C nuoiT pi':nal okskkal. — i*K !.' infraction,

lêijilimc : rien de plus conforme ù noire critère, puisque la perte d'un bien malériel n'est pus abeolumenl irrèfiartihlt, comme le serait la perte île la vie, de I& sanll^, de la lihuîrl';, lie l'honneur. Mais ce lunlif devrait limiter, ce semble, la portt'ç <Je la règle : si le mal dont on nous ineniice esl irréparable, autrement que par les actes clélictueux, la société, qui garanlil Ja propriété comme la liberté, qui n'hésite pas à priver un hominf (le sa liberté ponr punir le vol, doit reconnaître au propriéiairc le droit de dérendre àon bien par tous liîs moyens en son pouvoir. Qu'on suppose un voleur, dérobant, dans lu coffre-forl d'un négociant, les titres qui ronslituent la majeure partie de sa hrtnne, fuyant, avec ces lilres, sans que l'obscurité permette de Je reconnaître ; le mal sera irréfiarable, si le propriétaire ne parvient pas à blesser ou à tuer la voleur : il lire el lue celui-ci ; en a-l-il le droit? L'article 328 ne le lui donne pas dans se« termes : ce texte n'esl écrit que pour la défense de la personne; et, au point de vue du droil posilif frani^is, il est cerlîiîn qufl racquittemenl basé sur la légitime défense de la propriété méfon naîtrait la portée de la loi, Et, cependant, aucan tribunal n'In'sitera A déclarer que l'acte n'est pas imputable à son auteur, ridiii-ci ayant agi dans un état excusable d'excitation et '1b trouble (C. p.. ari.6i)".

" Ci'r. sur la question : Beiitaulu, op. cit., p. 36H. La queslion a.vai[ étt •liacutfe dans nuire ancien droit. ttouï,SEAU de la Coude {Matit'res crimintiles, p. 97) et Jous^E {op. cil., t. III, p. SOO H. aOa] la Irancliaieat dans le seua ijiie ijiius indiquons. Le commentaire orriciel du Code pénul qjj régissait la BiVLËre avant la loi du 22 avril 1871 qui l'a remplacé par le Code pëasl allemand, s'esprimail ainsi sur lu question : " On peut blesser d'on coup d*

Il importe, du reste, pour préciser le terrain de la difficulté, au point de vue théorique comme au point de vue pratique, de présenter deux observations.

1* Une lésion insignifiante à la propriété ne saurait cerle& justifier un meurtre ou des coups et blessures. L*exemple de Tenfant que Ton tue parce qu'il a dérobé quelques fruits est devenu classique : on Ta souvent invoqué pour nier théoriquement le droit de légitime défense en matière de propriété. Mais toute attaque contre les personnes ne saurait justifier non plus un meurtre, des coups ou des blessures. La même situation peut se présenter, quelle que soit la nature du droit atteint, et la solution est identique dans toutes les hypothèses.

2** Le Code pénal fait rentrer, dans le cas de légitime défense, le fait de tuer ou de blesser le voleur qui attaque la propriété (C. p., art. 329), comme il fait rentrer, dans le cas d'excuse, tirée de la provocation, le fait de celui qui tue le malfaiteur s'introduisant, dans son domicile, le jour, par escalade (C. p., art. 322). Mais, pas plus dans le cas de légitime défense que dans le cas de provocation, il n'y a, à vrai dire, d'exception à la règle d'après laquelle l'agression doit menacer les personnes. L'article 329, dont nous nous occupons plus loin, comprend, en etfet, dans le cas de légitime défense, certaines attaques contre les propriétés, parce qu'il présume que ces attaques menacent Igs personnes et les exposent à un danger'.

301. Toutes les fois que l'agression est légale, c'est-à-dire qu'elle a pour auteur un agent de la force publique, agissant ilans l'exercice régulier de ses fonctions, la défense n'est pas « légitime », caria résistance, avec violences et voies de fait,

pénal hollandais, § 41 : u N'est pas punissable celui qui commet un acte commandé par la défense nécessaire de la vie, de rhonneur ou des biens de soi-même ou d'aulrui contre une attaque soudaine ou illégale ». Code pénal hongrois, § 79. Le Code pénal italien D*autorise la légitime défense des biens que lorsque Tattaque dirigée contre eux est accompagnée de violence ou de graves menaces contre la personne ou la fortune (art. 376). Les Codes suisses se divisent sur la question. Voy. la disposition très intéressante du Code pénal du canton de Berne (art. 53;.

» Cfr. Benech, Rev. de légisL, t. XIII, p. 126.

R. G. — Tome I. '.il

S78 DROIT PKNAL QÉiNÉRAL. — I>E L'fJi FRACTION.

constitue déjà, par elle-même, un dwlîl ou un crime spécial, nii»lifiê <i rébellion » (G. p., art. 209 et suiv.]. Mais lorsque l'agression a lieu sam droit, les actes de défense sont légitime-. quelles que soient la qualité et la situation de l'agresseur. [)>■duisons de cette régie un double corollaire, a) /^i défeiœ pew ju^ti/ier des actes que la provocation n'excuserait pas : — le parricide, par exemple. Aux termes de l'article 323 du Code pénal, il n'est pas excusable, sans doute ; mais de ce que la culfibilité, lorsqu'elle existe, ne peut être atténuée par une proncatioii, il n'en résulte nullement qu'elle existe toujours : le BU, qui est placé par sou père dans l'alternative de le tuer ou de le laisser tuer par lui, ne commet pas de parricide s'il le lue. Noos en dirons autant du meurtre de l'un des époux par l'autre : ce meurtre qui, en principe, ne serait pas excusé par la provocation, serait légitimé s'il avait élé accompli en élat de dêfeast. L'article 324, soulève, du reste, â ce point de vue, des iliflicullés d'inlerprélation que nous retrouverons plus loin. 6) 1^ droit de dcft-iise peut exii'ler là même où le droit de punir n'existerait pas. — Ainsi, qu'un enfant, qu'un fou nous attaquent, nous avons le droit de noua défendre contre eux, bien que le pouvoir social n'ait pas le droit de punir ces Olres privés du discernement de leurs actes. L,a défense n'est pas, en effel. le ckiUimenl, qui serait illégitime dirigé contre un enfant ou on i'ou, mais la protection, qui est légitime, quel que soit l'auteuf de l'agression, si l'agression est faite sans droit.

Mais, si tel est le principe, il existe deux cas dans lesquels son applicalion devient délicate.

302. Fsl-il permis île résisler à un agent de la force pnbli-

raîl avoir été spéciale aux agents du fisc, mais dont les anciens auteurs se sont manifestement inspirés : c'est la loi 3 au Code, De jure fisci, ainsi conçue : Ut etiam si officiales ausi fueriîit a tenore data legis desistere , tpsis privatis resisteretur si excédant in suo officia, Accurse, dans sa glose sous cette loi, étend la décision, même aux officiers du prince : Quod etiam principis officialibus resisteretur si excédant in suo officia; et Farinacius va même jusqu'à soutenir qu'en pareil cas la résistance est plus qu'un droit, qu'elle est un devoir*^ : Privatus non solum impune potest resistere officiali, cum aliquid facit contra jura, imo quod punitur si non resistit, Jousse", s'inspirant de cette idée, et traçant, avec cette netteté qui caractérise l'esprit juridique français, son cercle d'application, nous dit : « Il y a quelques cas, où il est permis à celui que l'on veut emprisonner de faire résistance, et cela a lieu principalement lorsque celui qui veut arrêter est sans caractère, ou lorsque, ayant caractère, il n'a point les marques de son ministère, ou bien lorsqu'il est porteur d'un mandement ou décret d'un juge sans caractère, ou lorsqu'il a excédé son pouvoir, ou qu'il n'a point observé les formes de justice. En effet, cette résistance est plutôt une défense légitime qu'une rébellion. Ainsi, il est permis à celui qu'on veut arrêter injustement, non seulement de résister, mais encore d'appeler ses amis et ses voisins à son secours pour l'aidera se défendre ». Le Code pénal de 1791, recueillant ces traditions et leur prêtant une formule législative précise, ne punissait la résistance violente qu'autant qu'elle était opposée à un dépositaire de la force publique, « agissant légalement dans l* ordre de ses fonctions ».

Les législations modernes se sont divisées sur la question, ou plutôt sur le point de savoir s'il convenait de la résoudre. Les unes, à l'exemple du Code pénal de 1791, ont expressément soumis l'existence du crime de rébellion à la légalité de l'acte exercé par l'agent de l'autorité publique *^ D'autres n'ont pas

*^ QuœsL, 32, n»* 32 et suiv.

»' Op. cit., t. IV, p. 79.

<^ C'est le syslème, entre autres législations, des Codes d'Allemagne et de Hongrie. Le Code pénal italien contient une disposition spéciale à ce sujet, dans Tart. 192, ainsi conçu : u Quand le fonctionnaire public a provoqué le

.■;8tt l'KOlT l'ÊXAL OENERAL. — DE L INFRACTION.

voulu préjuger lu quesliou; elles ont simplemenL exigé que l'tllaque ou la résislance, avec violences ou voies de fail, constitutive de la rébellion, se produisit contre l'exéculion des loîj.ou des ordres de justice". D'autres, enfin, admetlanl une sorte <ie transaction entre deux idées absolues, ont considéré comme uitt cause légale de modération de la peine , cette circonstance i]u la rébellion avait eu lieu contre les agents de l'aulorilê publi<|cc qui exécutaient un acte irpûgulier".

Le Code pénal de 1810 a usé d'une réserve prudente : il ot vouiu trancher la question ni dans un sens ni dans l'aulre. K nous avons ù. rechercliei' quelles conséquences il faut Urerde soo silence, en le rapprochant de la déclaration Irtis nelle du Ci>de pénal de 1791. Je crois qu'on doit poser tout d'abord deux réglai, l'une et l'autre difticilemenl contestables.

a] L'agent qui se permet un acte irrégulier ou arbitraire commet un excès de pouvoir : il est le premier coupable, puisqu'il abuse lui-même du caractère dont il est revêtu; il esl indigrur de la protection spéciale de la loi, puisqu'il agit en dehors des conditions qu'elle a prescrites. Au point de vue objectif, comme au point de vue subjectif, il ne saurait donc exister de rébelIioD dans la résistance, mfme avec violences et voies de fait, opposée à un acte illégal.

En effet, ce qui constitue la criminalité de la rébellion, c'esl la désobéissance et le mépris de la loi : la violence contre \a agents de l'autorilé est le moyen extérieur par lequel se manifeslent cette désobéissance et ce mépris. Or, quand le foncliofl- (laire public n'exécute pas la loi en sorlanl de ses fonctions o« en en abusant, il commet un acte arbitraire au préjudice du

DE LA LÉGITIME DEFENSE. o81

cesse d'ùtre délictueuse, mais encore elle devient légitime.

En se plaçant au point de vue subjectif, on arrive à la môme conclusion. L'attaque ou la résistance avec violence, dans le but d'empocher l'exécution d'une loi ou d'un ordre de l'autorité, tel est Télément intentionnel du délit de rébellion; or, celui qui résiste à un acte arbitraire n'a pas l'intention de s'opposer à l'exécution de la loi, puisqu'il résiste précisément parce que la loi n'est pas exécutée. Si donc la violence pouvait être retenue comme délictueuse, ce ne serait certes pas sous la qualification de rébellion, mais sous la qualification, suivant la gravité de ses conséquences, d'homicide volontaire, de coups et blessures, ou de violences légères.

b) Pour nous, la difficulté n'est pas de reconnaître le droit de résistance et de l'établir, mais bien plutôt d'en poser les règles et d'en préciser les limites. En réalité, c'est sur ce point que portent les difficultés. Nous croyons qu'aucune formule ne répond mieux à la solution des hypothèses variées qui peuvent se présenter que celle qui consiste à donner, comme élément nécessaire au crime ou au délit de rébellion, cette condition, à savoir que V agent de l'autorité soit dans tordre légitime de srs fonctions. Au fond, c'est ce que la loi française a voulu exprimer dans l'article 209. Si elle a omis, dans sa définition, le mot légalement, conservé par le Code pénal de 1791, c'est qu'elle n'a pas voulu trancher a priori une question qui ne peut être résolue que d'après les circonstances dans lesquelles a eu lieu la résistance. Mais quand elle ne voit de rébellion que dans la violence opposée aux officiers publics « pour l'exécution des lois, etc. », elle suppose implicitement la légitimité de leur action.

Ceci posé, nous admettons, comme vraies, les deux formules suivantes qui se dégagent de la jurisprudence française : 1** La présomption est que les chefs et agents de l'autorité, délégués pour le maintien de l'ordre, le respectent et n'agissent que conformément aux lois; 2"* Aussi, le principe qui s'impose aux particuliers, c'est l'obéissance aux ordres du pouvoir, la soumission aux agents de l'autorité. Posées dans ces termes généraux, ces deux propositions sont certainement exactes. Mais il faut bien

382 DROIT PÉNAL GKXÉRAL. — fiE L'lSFT{*CTIfjS.

se garder de leur donner un caractère lui quelque sorte législatif, lialre !a thèse de Vabeissauce passite el celle du droU absolu de ri-sis(aiice, il y a place, pour une distinction qui dou' parait heure usera eut concilier les droits de l'iatliviilii et iessccessitéâ du pouvoir, distinction qui est, au fond, celle de ta jurisprudence iVam^aise.

1° En elTet. si le particulier se trouve en présence d'un foortioonaire, agissant dans la sphère de ses pouvoirs, avec un mandat dont il justice dn ta loi on de la justice, toute résislan-rr. avec violence ou voie de fait, serait une rébellion , alors mi^tn qu'une irrégularité, une illégalité auraient i^lii commisea. ^^i dans le litre nnîine en vertu duquel procède l'ofticier puhlisoit dans lexécutioa de ce lilpe. En effet, l'article 209 qualifi" de rébellion l'opposition violente pratiquée contre certains of!lciers publics agissant pour l'exécution des lois ou des ordres lijustice : les deus seules conditions requises sont donc, d'un cï-b'. la f/ualits de l'agent el, de l'autre, l'existence du Itirt^ on verti; duquel il procède ; si ces deux conditions se rencontrent, le devoir des particuliers est de se soumettre. Ce n'est pas à eux qu'il appartient déjuger, soit la iégilimilé intrinsèque ou extrinsèque du mandat, mis à exécution, soit ta régularité même de cette exécution. Les officiers publics qui commettent des illégalités dans l'exercice de leurs fonctions encourent une double responsabilité, pénale et civile, et le recours aux tribunaux est une garantie suffisante pour la protection des intérêts individuels. Admettre le droit absolu de résister pour la moindre irrégularité, ce serait substituer l'appréciation brutale de l'individu à ['appréciation ralsonoée des tribunaux, el entraver, sous pré-

lier, objet de Tacte d'exécution, a pu se soustraire au mal dont Tofficier public le menaçait, autrement que par les violences ou les voies de fait, il est coupable, parce qu'il a excédé son droit. Mais, dans ce cas même, ce ne sera jamais sous la qualification de rébellion qu'on pourra l'incriminer : on Tinculpera (r T délit contre les personnes et non d'un délit contre tautorité. Peut-être cette distinction nous aidera-t-elle à éclaircir la jurisprudence? On la résume, d'ordinaire, en affirmant que, d'après les arrêts de la Cour de cassation, quelle que soit Tillégalité de Tacte accompli par un agent de la force publique, quel que soit l'abus de pouvoir qu'il a commis, les citoyens doivent silencieusement obéir : « ils n'ont pas le droit de discuter l'acte que la présomption de légalité environne; ils n'ont que le droit de réclamer après son exécution** ». Je reconnais, en effet, que les considérants généraux des décisions de la Cour suprême semblent proclamer, comme un dogme, la thèse de l'obéissance des citoyens vis-à-vis les agents de l'autorité. Et je m'explique que les criminalistes étrangers aient pu reprocher à la loi française, telle qu'elle est interprétée par nos tribunaux, d'avoir érigé, en délit, la résistance à tout abus de pouvoir, quel qu'il soit. Mais peut-être s'est-on volontiers arrêté à quelques formules générales et théoriques**? Peut-être n'a-t-on pas examiné les diverses espèces sur lesquelles la Cour de cassation s'est prononcée? En les étudiant de près, on voit qu'elles peuvent se grouper en deux catégories.

'^ Cesti dans ces termes, que Chacve.vu et IIélie {op. ciL^ t. III, no 940, p. 93j résumeal le dernier élat de la jurisprudence française.

»6 Cass., 3 juillet 1824 (D. J. G., v« Rébellion, n» ao-l») : « Attendu que la présomption légale est que les chefs et agents de la force armée nommés pour le maintien des lois, les respectent et n'agissent que conformément à ces lois; que si les chefs sont responsables de Temploi illégal qu'ils feraient de leur autorité, cette responsabilité ne saurait dispenser les citoyens de Tobéissance qui leur est due, et ne saurait les autoriser, dans aucun cas, à résister avec violences et voies de fait à des mesures qui sont toujours supposées, jusqu'à preuve contraire, émanées d'une autorité légale et compétente ». Cfr. dans les mêmes termes : Cass., 26 décembre 1839 (S. 40.1.547); 17 août 1849 (B. cr., no 209); 22 août 1860 (B. cr,, n»199); 29 février 1884 (B. cr.,n» 60).

;iHl DROIT PEXAL CKNERAL, — 1>B L INFRACTM).'».

La résistance avec vioieaces el voies <1e fail a étii dlic^a^> délictiieiiae, totiles les fois quVIIti est opposée à ua agent de h fopre publique, agissant pour rexûpulîon d'une loi ou d'un onirdo jusiire". C'est ce que nuus avons soutenu noos-mème- £> effet, d'appiV? l'article 209, il y a crime on dtilit dû n^bellion, danla résistance, avec violences et voies de fait, envers certains oÏÏtciers publics, par cela seul qu'étant porteurs de mamlats ou ir jugements, ils agissent pour leur exécution. La loi n*a pas voo'o subordonner le crime ou le délit qu'elle caractérise, au plus o'. moins de réfjularitû dans l'oxécution. Elle a peasù, avec rai^yi qu'il y avait, dans la qualilé de celui qui exécute et dans l« tilr> mOme qu'il met à exécution, une pri?somplion de légalité, dom

*■ Ainsi un huùsier, assisté de deux gendarmes, se reod ehet on parlM»lier pour roeUru A oxëculion un jugement, rendu conlre lui en toslièn cvile el porUul uontrtiiDle par corps. L'exécution était éviileniment ilK^l.i. puisque l'huisBÎer. sana l'assistance d'un juge de paix, ne ponvnil, aiix terctf.del'nrlicli! TBl, §â, du Code de procédure crnle arrêter un citoyen dans mlerociire. La Cour suprième. par arrâl de eesaalion, déclara que >■ du dèTnut de celle formalité, résultai l bien en faveur de lapartîe une action pour Faire déci»rcr lanullilë de l'exécution par corps et deuiaaderdesdommages-iotéréts; mail que le défaut de ladite formalilè n'autorisait point l'ioculpé i commettre dei violences et voies de fait euvers l'huissier» : Cass., 14 avril 1830 iB.er.,V !>2) et BuNCME, op. ril., t. IV, n° 46. Même espèce: Casa., 16 juillet I8M (il, cr., a' 140). — Dans une autre espèce, des inculpes avaient résisté, tns violences et voies de fait, envers le chef d'un régiment, admis, comme Mtpt militaire, dans une église. La Cour de cassation décida, dans l'arrât pr^âLf du 3 snpiembre 1824, après des considérants généraux, n'admettant, daiu aucun cas, le droit de résistance !• que, dans l'espèce, le régimeol doot il s'agit avait été admis, par l'autorité compétente, dans l'église, comme corps militaire; que dés lors, le cbef de ce régiment était su^Mmioeat «utodM

DE LA LÉGITIME DÉFENSIî:. 58o

les particuliers ne peuvent se faire juges, sauf leur recours aux tribunaux, postérieurement à l'exécution.

Mais la Cour suprême a reconnu que quand Tofficier public agissait hors de ses fonctions, ou sans un titre justifiant son action, il n'était plus qu'un simple particulier, auquel suffit la protection ordinaire de la loi**.

Une distinction est donc acceptée par la jusrisprudence, et elle s'est imposée même aux auteurs qui soutiennent, avec le plus d'énergie, le libre fonctionnement de l'autorité publique. Que l'on trouve le critère de cette distinction, dans le plus ou moins de gravité de Villégalité commise*', ou dans le plus ou moins de réparabiliié de l'acte d'exécution^®, cela n'a d'importance qu'au point de vue théorique; car, il est constant, et tout le monde l'admet, qu'un certain degré d'arbitraire autorise la résistance, même avec violences et voies de fait. Nous ajouterons que, jusqu'ici, aucune législation n'a imposé au citoyen le devoir absolu de soumission vis-à-vis les agents de l'autorité publique. Il reste donc une certaine place, même lorsqu'un particulier est victime d'un acte arbitraire de Tautoritc, pour l'exercice du droit de défense, dans les termes et les conditions de l'article 328. On a bien objecté que l'article 328 est étranger, par la place qu'il occupe dans le Code pénal, aux crimes et délits contre la chose publique, qu'il ne peut donc justifier

*" Il a été jugé que les peines de la rébellion sont inapplicables à la résistance opposée à des gardes forestiers qui, n^ayant le droit d'arrôler un délinquant à eux inconnu que pour le conduire chez le maire ou le juge de paix, veulent l'arrêter, au contraire, pour se faire conduire par lui au lieu où il avoue avoir coupé du bois mort : Cass., 7 avril ^837 (D. J. G., v* Réhellion, 0. 38). Cfr. également : Cass., H septembre i815 et 27 octobre 1815 (D. J. G., V» Rébellion, n« 42); 25 mars 1852 (B. cr,, n*» 108). Je dois faire remarquer, du reste, que la jurisprudence des cours d'appel paraît se montrer plus libérale encore que celle de la Cour de cassation. Cfr. Limoges, il décembre 1826 (D. J. G., v» Rébellion, n» 39-6*»); Bourges, 10 mai 1838 (ibid., n« 39-8*>); Rennes, 4 janvier 1827 (ibid,, n^SO-P); Toulouse, 23 février 1826 (ibid,, n» 39-lo); Lyon 10 juin 18i6 (ibid., n» 39-50); Douai, 22 novembre 1839 (ibid.. n» 39-9o); Agen, 5 mai 1823 (ibid., n» 39-4"). Du reste, plusieurs de ces arrêts ont été cassés.

*' Comme Blanche {op. cil., t. IV, no 47), par exemple.

20 Cfr. Chauveal' et Hélie, t. III, n«' 9iO à 944.

îrHti DROIT PÉNAL GKNÉRàL. — UE l'|NFH-\CTIO>\

la ri'belHon, qui esl un crime ou un diilil contre la chose pablique; mais il ne s'agil pas de jusliDer la rébellion, it s&gil de savoir si, dans la résistance qui noua oGcupe, il y a vraiment rébellion. Du reste l'arliclu 328 n'estque l'expression d'un principe qui n"avait pas besoin d'être consacrO par les lextes et qui, tel qu'il est formulé, a le défaut de ne pas ôlre à sa place dans la partie spéciale dn Code pénal.

303. Peul-on répuler en étal de légitime défense l'îndiviila qui, après avoir provoqué ou altaqué une personne, se défenJ, à soQ tour, contre les violences que celle-ci exerce sur lui, et commet un homicide parce que ces violences meltaient sa vie en péril? Kn un mot, l'agression serail-eile injuste, si elle avait cl* provoquée par une agression antérieure? La question doit être résolue par une distinction. — Si l'agression a mis la personne allaquée dans !e cas de légitime défense, l'agresseur ne pourrait légilimement se défandre par de nouvelles violences; et, s'il conlinuail la lutte, l'homicide, les coups et blessures, provenaiH de lui, ne se justifieraient pas, car ils seraient la conséquence directe de l'agression dont il est l'auteur. — Mais si l'agression n'a pas mis la personne attaquée dans le cas de légitime défense, si elle n'est qu'une provocation, l'agresseur, quand sa vie esl mise en péril par la personne provoquée, a le droit de réagir, même par la force.

Appliquons cette distinction : c'est le seul moyen d'en démontrer la vérilé.

Un individu vous insulte ; il vous frappe même d'un coup de canne, ou vous donne un soufflet; vous dirigez sur lui le canon d'un revolver chargé elle mettez dans !a nécessite de vous tuer,

donné le droit de le luer ou de le blesser, avait le devoir de cesser la lutte.

Vous surprenez un individu escaladant, pendant le jour, la clôture de votre habitation : vous tirez sur lui un coup de fusil qui ne Tatteint pas; vous allez en tirer un second : pour ne pas être tué, il vous tue : cet acte est légitime, car le fait de tirer un coup de fusil sur un individu qui escalade, pendant le jour, la clôture de votre habitation, constitue une infraction, qui peut mettre Tagresseur en état de légitime défense (C. p., art. 322). Autre serait la condition de celui qui escaladerait la nuit une maison habitée; s'il était attaqué, il n'aurait pas le droit de se défendre; car aux termes de l'article 329, le propriétaire, qui repousse l'escalade par la force, est en état de légitime défense (C.p., art. 329). Il faut admettre, enfin, qu'il pourrait y avoir légitime défense, de la part de la femme et de son complice, contre les attaques du mari, les surprenant en flagrant délit d'adultère dans la maison conjugale, et les mettant en péril de mort. Sans doute, l'adultère est un délit; mais ce délit ne donne pas au mari outragé le droit de tuer les coupables. Le meurtre qu'il pourrait commettre est, il est vrai, excusable; mais, puisque la loi punit ce meurtre, il est injuste, et justifie des actes de défense.

Ce sont là, du reste, des hypothèses extrêmes, dans lesquelles la légitime défense ne pourra être admise que si Texistence de toutes les conditions exigées par la loi est strictement reconnue par le juge '^

304. Le danger contre lequel la défense est autorisée doit être actuel. C'est ce qui résulte des mots du texte : « nécessité actuelle ». On n'a le droit de recourir à la force que dans le moment même où l'on est attaqué. Si le danger était passé, le sentiment qui porterait à agir serait, non le sentiment de la défense qui est permis, mais celui de la vengeance qui est interdit, et les conditions de Y excuse de provocation pourraient se

^* Sur ce point : Le Sellver, Traité de la criminalité, t. I, n® 163; ChauvEAL' et Hélie, op, cit., t. IV, n«* 1480 et 1490; Laborde, Cours élémentaire, n* 302; Laine, op. cit., n» 267.

!i88 DROIT PÊN-AL OÈHEBAL. — DE L'olFRACnoV.

rencontrer, mais Doo celles du fait jmtificatif de t/gilimii feiisr ". It suttit, du reste, que l'agression soit immiiiealBîfl n'est pas nécessaire qu'elle soit commencée; alteodre serait souvent s'exposera un utal irréparable**. Huis des ces de coups ne dooneraient le droit de frapper qoa s étaient accompagnées d'oD geste faisant eraîadre leor tion immédiate. Il y a, à ces points de voe, des qnesltoos f i^ précialion Tort délicates que la loi doit abandonner à la savane des tribunaux. La règle théorique, c'est qu'il est ialerdît à wt particulier soit de se venger, soit de punir. Ce qai lui est per^ mis. c'est de se défendre.

305. Des limites de la légitime défense. — • Les limites de la dét'ense sont Bxées par la nécessité. La défense par rhonûcide, les coups, les blessures, doit être nécessaire en aa double sens : 1° Il Tant que Tagent n'ait eu d'autre ressource que la violence, en d'autres termes, quf l'homicide, les coups, les blessures aient été « commandés par la nécessité » ; 2* H faat qoe la réaction défensive n'ait pas dépassé les bornes de ta nécessité, qu'il n'y ait pas eu excès de défense.

Sous ces deux rapports, de nombreuses questions de fait peuvent surgir; elles sont laissées à l'appréciation des juge*. Mais de quelle idée devront-ils s'inspirer pour les résoudre? Il est à remarquer que, dans la mesure de la défense, it ne peut être question de chercher à proportionner le mal que l'on occasionne au mal dont on est menacé. L'idée de proportion peut se comprendre dans la mesure de la répression : pwna dehel coinirari deltcto; mais elle est évidemment étrangère à la me-

sure de l,a défense. Celui qui est attaqué et qui est mis, suivant l'expression légale, dans la « nécessité » de se défendre, peut faire à son agresseur tout le mal indispensable pour que son droit soit sauvegardé ^^ Telle doit être la limite de la réaction <léfensive. Ce qui dépasse cette mesure excède le droit de défense et n'est plus commandé par la « nécessité. » Par conséquent, si la personne attaquée pouvait se défendre autrement qu'en donnant la mort n lagresseur, par exemple en l'enfermant, en s'emparant de ses armes, Tliomicide ne serait pas légitime parce qu'il ne serait pas indispensable". On s'est demandé, en conséquence, si la défense est encore légitime, lorsque la personne attaquée peut se soustraire au danger par la fuite? Les anciens criminalistes répondaient par la négative, en exceptant néanmoins a les personnes d'un certain état dont la fuite serait honteuse, telles que les militaires et les gentilshommes » *^ Nous n'avons pas besoin de dire que cette distinction n'est plus de notre temps. S'il peut être sage de fuir pour éviter un danger et pour ne pas être dans la nécessité d'engager une lutte contre un agresseur, il n'y a pas obligation de quitter le lieu où Ton a le droit de rester. On ne peut pas imposer la fuile^\

^^ C'est le droit romain qui a eu le mérite de formuler d'une manière, ea quelque sorte définitive, les limites de la légitime défense, en ces termes : Quamvis vim vi repellere omnes leges et omnia jura permutant, tamen id débet fieri cum moderamine incuipatx tutelae^ non ad sutnendam vindictam, s^'i ad propulsandam injuriam, C. 2, K. De homicid.

^■'L. byprinc, D. Ad. legem Aquil. : « Sinautem, cum posset adprehendere furem, maluit occidere, magis est, ut injuria fecisse videatur; ergo et Cornelia tenebitur ».

^* C'est une question sur laquelle les anciens criminalistes ont beaucoup disserté. Conf., par exemple : Clarus, Sent,, livre V, § Uomicidium^ n^ 32; Faiiixaccil's, Quœstio 125, nol21 et 127; Damhouder, Praxis rerum criminalium, chap. 76, n« 7. La Caroline (§ 140) excluait la légitime défense quand la personne aurait pu fuir « sans danger de son corps, de sa vie, de son honneur et réputation ». Mais cette décision, posée en thèse, est bien peu rationnelle : c'est une idée primordiale que le droit ne peut céder la place à rinjustice. La fuite ne peut jamais être une obligation pour la personne attaquée.

^' Voy. notamment sur ce point : Le Sellyer, Traité de la criminalité, t. I, p. 260; Bla.nciib, op, ciL, t. V, n" 67; Molimer, Traité, p. 200.

590 DROIT PKNAL GENERAL. — DE l'iNFRACTION.

306. Quand toutes les conditions de la légitiixie dérense sont réunies, IVle esi justifié, mais si l'une de ces conditions manque, racleesl;7//ceVe. Faut-il décider, dans ce dernier cas, que l'agent sera toujours punissable? Nullement; le juge doit examiner si les circonstances, qui n'ont pas suffi à justifier l'acte, n'ont pas été cependant de nature à exclure ou à diminuer la culpabilité. L'agent avait-il conservé sa liberté d'esprit pour mesurer le danger, féviter par d'autres moyens, proportionner la défense à l'attaque? Si le juge estime que les circonstances ont été telles qu'elles ont enlevé toute liberté à l'agent, il le renverra d'instance, en tenant compte de l'état de nécessité ou de contrainte qui a pu résulter de ces circonstances. Dans tous les cas, pour examiner s'il y a eu excès de défense et quel doit en être le résultat, le juge se placera au point de vue de Isl personne allaquée. Aucune autre règle abstraite et générale ne peut être utilement formulée sur ce point.

Un certain nombre de législations étrangères ont prévu le cas où l'agent excède les bornes de la défense. Elles tiennent compte du degré de trouble et de crainte que cause une injuste agression; mais tantôt elles voient, dans celte circonstance, une excuse absolutoire; tantôt, elles en font seulement une excuse atténuante. Le premier type de législation est représenté par le Code pénal allemand, dont le § 33, après avoir déterminé les conditions de la légitime défense, ajoute : « l'agent n'est pas punissable, lorsque, dans le trouble, la crainte ou la terreur, il aura dépassé les bornes de la légitime défense ». Le § 41 du Code pénal hollandais consacre un système analogue : « N'est pas punissable la transgression des limites de la défense nécessaire, si elle a été la suite immédiate d'une coaction violente causée par l'attaque ». D'après l'article 373 du Code pénal du canton de Neuchàtel : « L'excès de légitime défense n'est pas punissable si l'auteur a agi sous l'empire d'une crainte ou d'une émotion causée par l'attaque dont il était l'objet ». Le second type de législation est représenté par le Code pénal portugais (art. 39, n" 17 et 378) et le Code pénal italien (art. SO). L'article 20 de ['avant-projet de Code pénal suisse, modifié d'après les décisions de la commission d'experts, superpose les deux syslè-

mes : a S'il y a eu excès dans la défense, le juge atténuera librement la peine; toutefois l'auteur sera libéré de toute peine s'il a agi dans un état excusable d'excitation ou de trouble »,