Nous n’entendons pas dire que les définitions que nous

Le Droit est une nécessité à la fois morale et physique de remplir ses devoirs, en tant que leur accomplissement est indispensable au maintien de la société.

La loi est la volonté législative du souverain (en quelque main que la puissance souveraine soit remise), constatant et déclarant cette nécessité.

Les devoirs ne sont pas invariablement les mêmes, non plus que les nécessités sociales. Nous ne pouvons faire ici un cours de morale; nous n’entreprendrons pas une nomenclature aussi inutile qu'impossible de tous les devoirs : mais il saute aux yeux que le devoir, toujours un dans son essence, se diversifie à l'infini dans ses manifestations selon les situations différentes où il s'exerce : chaque position a les siens. Rien ne saurait altérer la loi morale qui prescrit la justice et le dévouement; mais ce qui est juste dans un cas donné, deviendra dans d’autres circonstances une criante injustice; et la bienveillance, le désintéressement, ne consistent pas à faire la même chose dans toutes les circonstances imaginables, mais à manifester par des actes divers, appropriés aux situations diverses, le sentiment généreux qui les inspire. Il n’est pas moins évident que les conditions du maintien de l’ordre social ne sauraient être en tous temps et en tous lieux les mêmes, puisqu'elles dépendent, bien plus que les devoirs, des circonstances extérieures. Et le Droit, qui

donnons du Droit et de la loi, et notre manière de les distinguer, appartiennent à l’école historique allemande, mais seulement la distinction en elle-même.

n’est que le produit de ces deux facteurs, devoir et nécessité sociale, ne suivrait pas inévitablement les mêmes lois? Aussi bien voyez ce que l'expérience nous en apprend; et si les relations privées des hommes et le Droit civil qui les régit, ne diffèrent pas selon les temps et les lieux , la situation géographique, le climat, le sol; le genre de vie d’un peuple, errant ou sédentaire; ses occupations ordinaires, la guerre ou le pillage, l’agriculture ou l’industrie et le commerce, ou les sciences et les arts; ses mœurs, enfin, son degré de culture et ses institutions politiques.

Rien dans la nature ni dans l’histoire ne change par des transitions brusques et mal ménagées : une succession insensible de degrés intermédiaires lie toujours l’état antérieur à l’état qui le suit. Si donc l’état social d’un peuple, et les conditions de son existence, et les devoirs qu'il impose, et le Droit qui est le produit de tout cela, se transforment avec les années et les siècles qui s’écoulent, ce ne saurait être que peu à peu, par des modifications continuelles et souvent imperceptibles, ou du moins inaperçues. Chaque jour, chaque époque a son idée nouvelle, son œuvre à accomplir dans le monde; car, sans cela, il y aurait immobilité et point d'histoire. Mais cet élément nouveau, qui appartient en propre à chaque époque, qui est sa conquête, qui constitue son progrès, est infiniment peu de chose comparé à toute la masse d’habitudes et d’idées que le passé a léguées au présent. L'esprit le plus novaleur tenterait vainement de s'affranchir de cet em-

pire du passé qui se continue :. les idées nouvelles. qu’il . proclame, les besoins nouveaux qu'il constate, les innovations les plus hardies qu'il tente de réaliser, ne sont encore qu’un résultat de l’état antérieur, qui, les ayant fait naître, s’est trouvé incapable de les satisfaire, et a provoqué le travail de l'esprit humain, pour améliorer une situation qu’il ne s’est point faite, mais qu'il subit, et qu'il modifie, ne pouvant la refaire.

Ce qui est aujourd’hui était hier : il n’y a de plus qu'un changement à peine saisissable. Pour rencontrer les grands contrastes et les grands résultats, il faut prendre des époques fort éloignées l’une de l’autre. Mais voulez-vous savoir au juste ce qu’elles sont, ce qu’elles valent? il faut suivre le lent développement qui conduit de l’une à l’autre. En un mot, le Droit civil comme le Droit politique, comme les mœurs, comme les sciences et les arts, comme tout ce qui tient à l’histoire de l’humanité, comprend deux éléments inséparables, l’un historique, traditionnel, conservateur; l’autre novateur, rationnel, philosophique. Reconnaître la fonction également légitime de chacun d'eux et l’unité qui en résulte, telle est la condition de la sagesse dans la conduite de la vie et le maniement des affaires, comme le principe de toute science véritable. Par là seulement la science du Droit, en particulier, peut être arrachée de l’ornière de la routine et des disputes subtiles et superficielles.

Le législateur ne saurait se soustraire à l’élément historique, aux usages, aux coutumes, aux lois anté-

rieures, aux règles générales, aux maximes reçues, parce que tout cela répond à des besoins et à des habitudes qu'il est hors de son pouvoir de changer. Aussi, à peu d’exceptions près, tout cela passe-t-il dans ses lois nouvelles, souvent malgré lui ou même à son insu.

Quelles si grandes innovations le Code civil, par exemple, a-t-il introduites dans notre législation ? Nous sommes loin de méconnaître les avantages que nous lui devons; nous mettons même au nombre des plus grands mérites de ses rédacteurs d’avoir accepté volontairement et en connaissance de cause les principes traditionnels dont le mépris eùt certainement fait avorter leur œuvre : mais, enfin, quels changements ont-ils apportés à la lésislation ancienne ? Ils ont effacé à jamais de nos lois les quelques restes de féodalité que la monarchie absolue n’avait pu extirper encore, que l'opinion réprouvait depuis longtemps, que la révolution venait de détruire; pour tout le reste, ils se sont bornés, on peut le dire, à de simples changements de rédaction, respectant les usages établis et les habitudes locales, malgré leur désir d’uniformité, et revenant quelquefois sur les innovations brusques , arbitraires, iyranniques, que la législation intermédiaire avait tentées sans succès.

Quelques violents efforts que les révolutions fassent pour l’interrompre, quelques ridicules prétentions que les restaurations affichent de la renouer, la chaîne des temps se déroule avec une inaltérable constance; et le

passé le plus reculé, comme le plus prochain, rentre toujours dans ses droits.

Mais ce n’est pas tout. Non-seulement le législateur est obligé de respecter et d'admettre dans ses Codes les coutumes qui leur sont préexistantes, force lui est de laisser la coutume régner concurremment avec la loi et suppléer à son silence. |

Dans l'enfance des sociétés, la coutume règle seule et sans rivale les transactions encore simples et faciles des hommes. À mesure que l’État s'organise, qu'un pouvoir public s'établit, que les relations deviennent plus multiples et plus compliquées, le Droit écrit, la loi vient s'associer à la coutume, la complète, la res- serre dans un plus étroit domaine, mais ne la supplante jamais. Et comment cela serait-il possible ? Nous défions le casuiste le plus subtil de faire une énumération complète de tous les devoirs que la société impose à l’homme; nous défions le politique le plus prévoyant de pourvoir à l’avance à toutes les nécessités sociales. Lorsque devoir et nécessité sociale se rencontrent, déjà le Droit existe, mais la loi reste à faire. Sans doute, d’après l’organisation actuelle de nos sociétés, quelque criminelle que soit une action, si la loi ne l’a point prévue, le coupable doit être absous. C’est une nécessité de notre Droit pénal, mais il n’en est pas de même des questions de Droit civil. Là, 1l faut toujours que l’une des parties ait raison, que l’autre ait tort; que l’une gagne et que l'autre perde le procès : on ne peut jamais se passer d’une solution quelconque; et où la

prendre, si la loi ne s’en est pas expliquée? D'ailleurs, dans les obligations nombreuses qui naissent des conventions librement contractées, le seul devoir des parties dont l’accomplissement importe au maintien “de l’ordre social, c’est que, à la demande de l’une d'elles, la convention soit exécutée conformément à leur volonté commune. Quel interprète plus sûr, plus infaillible de cette volonté peut-il y avoir que l’usage et le sens qu’il fait attacher à l’acte conclu entre les parties, aux termes qu’elles ont employés. Le Code civil reconnaît partout cette vertu supplétoire de l'usage, vrai Droit non écrit, sans lequel toute législation écrite serait incomplète et perfide. On a même avoué, sans oser toutefois en faire un article exprès, que la coutume pouvait quelquefois abroger la loi et protester par la désuétude contre les erreurs du législateur. !

Lors des discussions qui préparèrent ou accompagnèrent la rédaction du Code civil, 1l se trouva des hommes à l'esprit étroit, aux espérances exagérées, qui demandaient une loi civile absolument neuve, dont les principes fussent improvisés comme d’un seul jet. On la voulait, d’ailleurs, si complète que tous les cas y fussent décidés, sans rien laisser à la discrétion du juge, et néanmoins si simple et si claire que tout homme du peuple, pourvu qu’il sût lire,

1. Porrauis, Discours préliminaire. Voyez Locré, Législation civile, t. I, p. 269, 270.

y pût puiser la solution de toutes les questions LS se présenteraient.

Les rédacteurs du Code n’eurent garde de partager cette folle prétention, née de l’ignorance de la vraie nature des transactions juridiques et des conditions inévitables de toute loi. Porraus surtout, cet esprit à vues justes et larges, malgré les préjugés qui dominaient son époque et perpétuaient ce qu'il y avait eu de plus faible et de plus mesquin dans les tendances du 18. siècle; Porrais, qu’un heureux pressentiment rapprochait à tant d’égards des principes de l’école historique, a victorieusement réfuté les fausses théories de ses adversaires. Îl savait que les Codes des peuples se font avec le temps, mais qu’à proprement

parler on ne les fait pas'. Il savait que le cours de la justice serait interrompu, s’il n’était permis aux

juges de prononcer que lorsque la loi a parlé?. Il sa vait que le Code même le plus simple ne l’est jamais assez pour être à la portée de toutes les classes de la société, et que, dans la complication où nous voyons les rapports des hommes entre eux et leurs intérêts divers (résultat naturel et nécessaire des progrès de la civilisation), 1l est trop heureux que la jurisprudence forme une science qui puisse fixer le

1. Discours préliminaire. Voyez Locré, Législat. civile, etc., t. I, p. 265.

2. Conseil d’État, séance du 14 thermidor an IX; Locré, Législation civile, etc., t. T, p. 403.

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