V. CULPA IN CONTRAHENDO

tant d6 commander une marchandise déterminée, se trompe sur le nom de cette dernière. Le contrat est nul, en supposant que la méprise puisse réellement être démontrée ; cela est incontestable. Mais qui supportera les frais d'emballage et d'expédition inutilement faits? La partie qui a fait erreur ne répond-elle point envers l'autre des dépenses qu'elle lui a causées par sa culpa?

2. Â cette question, la doctrine me laissait absolument sans réponse. La plupart des traités ne la touchent même point, et je ne l'ai trouvée soulevée que par quatre auteurs modernes. Deux d'entre eux répondent négativement ('), et à première vue ils ont pleinement raison. En effet, le contrat n'étant point arrivé à perfection, il ne peut être question d'appliquer les principes sur la culpa contractuelle; il ne peut davantage être question de faute extra-contractuelle ou (Vaciio legis Aquiliae.

L'iniquité et l'insuflSsance pratique d'un pareil résultat sautent aux yeux. La partie qui est en faute reste indemne, et la partie innocente devient la victime de la faute d'autrui. Si réellement les principes du droit romain conduisent à un pareil résultat, on peut leur reprocher de présenter en cette matière une lacune sensible.

Les deux autres auteurs répondent affirmativement à la question, mais le premier(*], bien que guidé par un sentiment pratique exact, donne comme unique motif que < si l'une des c parties a causé cette nullité, dolo ou culpa, l'autre partie € qui n'a aucune part dans cette faute peut demander des « dommages-intérêts d'après les principes ginéravx. »

L'auteur n'a pas jugé opportun d'indiquer ces principes génirauXy et comme il conteste lui-même la possibilité de Taction contractuelle à cause de la nullité du contrat, il ne

(') Sa VIGNY, System III, p. 295, note a; von Wachter, WUrtemb, PH^ «j^recA/II,p.'749.

(») SCHWEPPE, Dos rôm. Privalrecht ICI, § 418 (4« édit.).

peut, indépendamment de Vact. doit pour le cas de dol, avoir songé, pour le cas de culpa^ qu'à Vacêio legis Aquiliae dont on ne saurait, cependant, d'après les principes génëraux, lui concéder l'admissibilité.

L'autre auteur(') est, à ma connaissance, le seul qui ait consacré à cette question une attention spéciale. Il est, à mon avis, pleinement daiis le vrai, lorsque, se fondant sur les L. 8 et 9 de her. vend. (18-4) que j'expliquerai plus tard, il soutient que la nullité du contrat exclut bien l'action en exécution de celui-ci, maïs non l'action en dommagesintérêts du chef de la culpa.

Cette idée parfaitement exacte dans son germe n'a plus été reprise depuis Richelmann. L'a-t-on perdue de vue? A-t-on été arrêté par la puissance du préjugé scientifique? Je ne sais; ce qui est certain, c'est que l'initiative méritoire de cet auteur est restée à peu près perdue pour tous ceux qui l'ont suivi(*), et moi-même je ne puis me défendre de ce reproche, car je n'ai appris à rendre justice à l'opinion de Richelmânn que depuis que j'y ai été poussé moi-même, en partant d'un autre côté que lui et sans son secours.

3. Ce fut à l'occasion d'un cas que j'ai traité ailleurs (*"),

(») RiCHELMAMN, Dtr Sinfluss des Irrthums avf Vertrâge. Hannover, 1887, p. 129 8. Il invoque lui-môme des auteurs anciens, p. ex. Cujas, Obs. Il, c. 5, DONBLLUS, Comm. lib. 12, c. 20 etc., mais ils s'écartent fort peu du contenu immédiat des sources.

(•) Sauf V. Wachter 1. c. qui, tout en reconnaissant la possibilité de l'action contractuelle, en cas de nullité du contrat, « à cause de la garantie « particuUère due par le promettant », dit que c'est à tort que Richelmann Teat baser, dans ce cas, l'action en dommages-intérêts sur la culpa du défendeur, personne n*a fait mention de sa tentative. Saviqny 1. c. se contente de dire que c'est à tort que plusieurs (?) auteurs ont admis que le vendeur qui se trompe répond de sa faute, que celle-ci n'est pas une causa obligationû générale, mais qu'elle peut seulement modifier un contrat réellement existant.

(**) Coopération aux actes Juridiques d'autrui. Jahrbilcher^ T. I, p. 280 à 282.

^ V. CULPA IN CONTRAHENDO.

celui de Terreur du messager. Je charge un ami qui se rend à Brème, de me commander, chez un marchand de cigares, 1/4 de caisse de cigares ; il se trompe et en commande 4 caisses. Celles-ci me sont envoyées, et je les refuse. L'expéditeur doit-il supporter les frais des deux transports, ou bien peut- il en réclamer le remboursement, soit à Tintermédiaire, soit à moi-même? Il faut, à force de soumission au droit romain, avoir étouffé toute impulsion du sentiment juridique sain, pour se contenter de dire que faute de consentement sur la quantité de la marchandise, le contrat n'est point venu à perfection, que partant l'action contractuelle n'est point possible, et que d'autre part, les conditions de Vactio legis Aquiliae ne sont point réunies. Qui ne sent qu'il faut ici une action en dommages-intérêts ? Cependant nos sources gardent sur cette question un profond silence, et la doctrine n'a que trop fidèlement suivi leur exemple, car, à l'exception de Thôl(*), qui veut recourir à une aclio doli contre le messager, je n'ai trouvé nulle part même la simple mention de notre question. D'accord avec Thôl sur la nécessité d'une action, je ne pouvais cependant approuver le choix fait par lui, car une acHo doli non fondée sur le dolus^ mais simplement sur la culpa^ n'a plus de cette action que le nom. Il me paraissait donc qu'il ne restait plus qu'à admettre l'action fondée sur un dommage causé par une culpa extra-contractuelle, c'est-à-dire Vactio legis Aquiliae^ bien que je n'eusse point d'illusions sur le caractère hasardeux d'une extension aussi exagérée de cette action.

Bahr [Jahrb. fur die Dogmatik^ T. 1, p. 462, note 16) s'est élevé contre mon allégation que le droit romain nous a laissés complètement à dépourvu dans cette matière. Il croit que le messager qui commet une erreur, devient par le fait même procurator et répond comme tel, envers le

(») Handelsrecht, T. 1, § 25 (3- édit. p. 104).

tiers, de l'existence du mandat. C'est dire en d'autres termes: en droit romain, le procurator, par cela seul quMl a lui-même parle au contrat, est personnellement tenu, et s'il transgresse son mandat, il n a point le droit de renvoyer le tiers, avec son actio quasi instiloria^ au mandant ; de même, le messager doit être considéré comme contractant et être tenu d'exécuter le contrat. Mais cette solution est injustifiable en théorie et inadmissible en pratique. Ce serait, à titre de peine, substituer à la personne qui, dans l'intention des tiers intervenants, doit être le véritable contractant, une autre personne qui, d'après la volonté de tous, ne doit point l'être. Oserait-on, p. ex., s'il s'agit de la conclusion d'un bail, imposer au bailleur, comme locataire, au lieu du mandant qu'il a accueilli, le messager qu'il n'aurait jamais consenti à recevoir dans sa maison? Refusera-t on au messager qui, immédiatement après la conclusion du contrat, a découvert son erreur, la faculté de la rectifier? Or cela serait inévitable si le contrat était devenu parfait en sa personne.

Le cas de l'erreur du messager m'a amené à traiter un autre cas rapporté en son temps par les journaux et parvenu a une certaine célébrité. Une maison de Cologne avait chargé, par dépêche télégraphique, une maison de banque de Francfort, de vendre [verkaufen) pour son compte un nombre déterminé de titres de certaine valeur d'état. Par suite d'une erreur qui se glissa dans la transmission de la dépêche, la syllabe xer du mot verkaufen disparut; il restait le mot haufen qui veut dire acheter et la dépêche ainsi rédigée fut remise au mandataire et par lui exécutée. Les valeurs désignées ayant aussitôt après subi une baisse considérable, la différence était très importante. Elle s'élevait, je crois, à près de 30,000 florins. Le banquier de Francfort pouvait-il en réclamer le remboursement à la maison de Cologne? Cette dernière soutint que non, par le motif que le mandat, comme tout autre contrat, suppose le consente-

â V. GULPA IN CONTRAHENDO.

ment, lequel avait fait défaut dans Toccurrence. Elle fut néanmoins condamnée par le tribunal saisi de Taffaire* Je n'ai malheureusement pu savoir pour quels motifs, mais la décision même était pour moi du plus grand intérêt, car elle me confirmait dans ma conviction que la pratique ne peut se contenter, pour ce cas et d'autres semblables, d'entendre déclarer le contrat nul, conformément au droit romain, mais qu'elle exige impérieusement une action en dommages-intérêts. Quant à la manière de construire celle-ci en théorie, la seule chose qui fût certaine pour moi, c'est que l'action ellemême était indispensable et que s'il fallait écarter Vact. legis Aquiliae que j'avais d'abord choisie, il y avait lieu den rechercher une autre qui fût théoriquement admissible.

Je cherchai dans ce but à me rendre compte du caractère particulier des trois cas de culpa mentionnés plus haut, et de leur différence avec les autres. Une faute d'écriture, une commission mal faite, une dépêche mal rendue n'engendrent point d'une façon absolue, dans les relations extracontractuelles, une obligation de dommages-intérêts. Cela était clair. Quant à rendre responsable des suites de sa culpa celui qui a commis une erreur, en communiquant par complaisance les derniers cours ou une nouvelle politique importante qui influe sur les cours, je ne me sentais nullement tenté de le faire, tandis que, dans les trois cas ci-dessus, mon sentiment se prononçait d'une manière tout aussi décidée en faveur de la responsabilité.

Quelle est donc la différence des éléments de fait de ces espèces? Dans la dernière, la culpa est commise à l'occasion d'un rapport contractuel projeté. L'une des parties a éprouvé un dommage à l'occasion de l'exécution d'une convention proposée par l'autre et devenue parfaite d'après l'ensemble des circonstances extérieures. J'obtins ainsi une délimitation nette du domaine de notre culpa^ savoir la culpa dans la conclusion des contrats : culpa in cofUrahendo,

Je poursuivis mes recherches sur cette base, et trouvai

bientôt une série d'autres cas dans lesquels se reproduisait le même ensemble de circonstances de fait et parmi lesquels, à ma grande satisfaction, il y en avait un où la théorie avait déjà reconnu, bien que sans en donner de motifs suffisants, la nécessité d'une action (*). Mais la trouvaille la plus impor* tante de toutes fut pour moi, que le droit romain lui-même avait admis l'obligation de payer des dommages-intérêts dans deuxcas: àToccasion de la vente d'une res extra commercium^ et à l'occasion de la vente d'une hérédité non existante. Ma théorie avait ainsi mis pied sur le terrain solide des sources, et il ne s'agissait plus maintenant que de mettre au jour le fond des idées plutôt dissimulé qu'exprimé dans les décisions du Digeste. Tel est l'objet des pages suivantes.

4. Il me paraît nécessaire de faire une distinction rigoureuse entre ce que les textes contiennent directement et indubitablement, et ce que Ton ne peut en tirer que par voie de déduction. Je commencerai donc, dans le premier chapitre de cette dissertation, par établir le contenu immédiat des sources, puis, dans le second chapitre, j'essaierai, en m'aidant des résultats obtenus, de fonder une théorie de la culpa in contrahendo^ et enfin, dans le troisième chapitre, j'appliquerai cette théorie à tous les cas particuliers qui sont venus à ma connaissance.

(*) C'est celui de la révocation de l'offre dans les contrats conclus entre absents. V. plus loin n<> 36 ss.

10 V. CULPA IN CONTRAHBNDO.