L'analyse de ces textes fournit les éléments suivants

1 . Conclusion apparente du contrat de vente : consentement sur la chose et sur le prix.

2. Nullité de cette vente, à cause d'un défaut concernant la chose vendue; défaut de capacité dans Tun des cas{*), défaut d'existence dans l'autre. Quant au second cas, on pourrait conclure des termes de la L. 8 cit. Si nulla [hereditas) est^ de qua actum videatur, que les parties n'ont point eu en vue une succession déterminée, mais si la convention avait été aussi absurde que cela, l'acheteur qui éprouvait un dommage n'aurait eu qu'à s'en prendre à lui-même. Les mots précédents du texte montrent que le juriste a considéré deux espèces: ou bien il existe une succession, mais elle n'appartient point au vendeur; dans ce cas, on peut agir en exécution du contrat ; ou bien la succession que les parties avaient en vue n'existe point, p. ex. le de cujus n'est pas mort ou le vendeur a fait entrevoir comme de cujus une personne qui n'existe point ; dans ce cas, il y a lieu à notre action en dommages-intérêts.

7. 3. Défaut dans la personne du vendeur c.-à-d. manque d'une condition qu'il devait garantir d'après le contrat. Doit-il avoir connu ce défaut, partant avoir été in dolo? On pourrait le conclure de l'expression deceptum esse^

(») L. 34, 83 § 5, 103 de V. 0. (46-1) L. 1 Cod. de sep. (9-19).. y «r^f nou subsUtat venditio, L. 2 Cod. de rel. (8-44).

12 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

deciperetur qui se rencontre dans les L. 62 § 1 cit. et §5 Inst. cit. Un autear récent est allé, en effet, jusque là(*)9 mais c'est évidemment à tort d'après moi. II n'a pu se dissimuler combien cette conclusion était hasardée, et il appelle lui-même l'attention sur ce fait déjà constaté par d'autres(*"), que le mot decipi ne suppose nullement, d'une manière nécessaire, un decipere de l'autre partie, qu'au contraire il est souvent employé dans le sens purement objectif, pour désigner le fait d^êire déçu d'une manière quelconque (sans intention de la part d*une autre personne) (*,']. Or si l'on considère que les textes mentionnés ci-dessus, parmi lesquels il en est un qui, à ce qu'il paraît, reproduit les termes mêmes de i'Ëdit, ne contiennent pas la moindre indication d'un dol du vendeur, on n'hésitera guère à écarter du texte l'élément du dol, et à comprendre le mot decipere dans le sens objectif.

La circonstance qui malgré cela, a empêché cet auteur de se déclarer pour une opinion à laquelle il ne peut refuser de rendre hommage au nom de l'équité, c'est que « seul, le « dotus^ auquel est assimilée la culpa lata^ est regardé d'une < manière générale, comme causa ohligationis ; la levis culpa c ne se présente comme cause d'obligation qu'à l'occasion « de Vact, legis Aqutliae{**) ». Mais il y a deux objections à faire à cette thèse.

Bn premier lieu^ l'assimilation établie dans un grand nombre de textes, entre la culpa lata et le dolus ne peut être

(') F. MoMMSBN, Beitràge zum ObligationenreeM I, p. 122.

(«•) P. ex. Sa VIGNY, Obligaiionenrecht II, p. 292.

(H) Outre les citations faites par Saviqny et Mommsen p. ex. L. 18 de his qui (8-2). L. 7 § 1 de exe. (44-1), y. notamment L. I § 2 de aed. éd. (21- 1) decepiù, etiamsi (vendttor) ignoravU; à la fin du texte le mot falli est employé dans le même sens : ,.,.falïatur ignoratUia vendiloris an calliditaie; quant au mot capi^ cela est connu, et le titre de minoribus (4-4) en offre beaucoup d'exemples, p. ex. L. 7 § 7.

(<♦) L. c. p. 109, 116, 1-28, 133, note 6.

appliquée qu'aux rapports contractuels ("). Où irions-nous,si dans les rapports extra*contractuels on pouvait être actionne d'une manière absolue, non seulement du chef de doliis^ mais encore du chef de culpa latal Une expression imprudente, la communication d'un bruit, d'un faux renseignement, un mauvais conseil, un jugement inconsidéré, la recommandation d'une servante indigne de la part de son précédent maître, l'indication du chemin ou de Theure demandée à un passant, etc. bref, tout obligerait à la répa* ration du dommage causé par culpa lata^ malgré la plus entière bonafides^ et Vact, de dolo ainsi étendue deviendrait un véritable fléau pour les relations ; toute l'indépendance de la conversation serait perdue, et le mot le plus innocent deviendrait une corde pour nous pendre. A part le texte conçu en termes généraux mentionné à la note 13, le droit romain n'offre pas même l'apparence d'un motif en faveur de pareille opinion. Au contraire, il l'exclut de la manière la plus positive par cela seul qu'il fait dépendre Vactio doli de l'intention doleuse (*^). Mommsen en est donc

(< ») Parmi les textes, les L. 1 § 1 si mensor (11-6), L. 32, Dep. (16-3), L. 7 § 1, de susp. tut. (26-10), L. 1 § 5 de 0. et A. (44-7) parlent expressément de rapports contractuels. Seule la L. 226 de V. S. (50-16) est conçue en termes tout-à-fait généraux. Comme tant d'autres textes de ce dernier titre, elle doit, malgré sa généralité apparente, être restreinte à des rapports particuliers. La question méritait une étude plus attentive. Elle n'a pas encore été, que je sache, traitée d'une manière approfondie. GLiicK, Comm, zu den PandeXten IV, p. 534 (et d'autres après lui, p. ex. Schweppe Dm rdm. Privatrechty T. V, § 998) se borne à invoquer la L. 7 § 10 de dolo (4-3i et remarque qu'« il faut une preuve formelle et convaincante de l'intention « doleuse du défendeur n, cependant lorsque les circonstances révèlent une négligence grave qui avoisine le dol, il veut donner une actio infactum^ conformément à la L. 33 ibid. 1^ question a été récemment traitée en passant et résolue négativement par L. Goldschmidt, Der Lucca-Pistqja'Actien StreU, Francf., 1859, p. 81.

(< ♦) L. I § 2 de dolo (4-3). V. dans Seuffert, Arcliv/UrEntscheidungenlX,

14 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

réduit ou bien à subordonner, dans notre cas, l'action en dommages-intérêts à l'existence d'un dolus, ou bien, ^s'il l'accorde pour la culpa, à l'accorder même dans le cas de culpa levis.

En second lieu. Si, comme Mommsen, on veut juger la demande de dommages-intérêts de l'acheteur d'après les principes de la responsabilité extra-contractuelle, si, en d'autres termes, l'on n'y voit qu'une actio de dolo^ pourquoi donc les jurisconsultes romains recouraient-ils ici à Vaciion du contrai^ pourquoi le Préteur a-t-il jugé nécessaire, dan» un des cas ci-dessus, d'accorder même de ce chef une action spéciale? L' actio de dolo aurait été parfaitement suffisante. Si néanmoins on s'est accordé à donner l'action du contrai;, c'est donc que celle-ci avait un but que l'on ne pouvait atteindre au moyen de Vactio doli La dérogation aux principes de la responsabilité extra-contractuelle^ que Mommsen croit devoir repousser au moyen d'une interprétation restrictive de nos textes, doit avoir été précisément le fondement et le but de notre action. Le moment n'est pas encore venu de rechercher en quoi consistait cette dérogation et comment elle se justifiait.

Tenons-nous en donc aux textes tels qu'ils sont rédigés. Celui qui a vendu une succession non existante ou une res extra commercium est responsable d'une manière absolue, sans avoir égard à la connaissance qu'il avait du fait. Nos textes ne disent point que l'on peut lui reprocher une culpa du chef de son ignorance du vice de la chose, et cette question doit donc être provisoirement écartée.

8. 4. Ignorance du vice de la part de VacJieteur. Cette condition est expressément mentionnée par Modestin [nesciens]^ et résulte clairement des mots deceptum non esse des Institutes. Au surplus, les principes généraux suffiraient

n" 145, un arrêt <le la Cour supérieure de Lubeck basé sur Topinion défendue dans le texte.

pour Timposer. Notre action tend en effet, ainsi qu'il sera démontré plus loin, à ce que le vendeur tienne Tacheteur indemne en ce qui concerne les actes préjudiciables que la croyance à la validité du contrat lui a donné l'occasion de faire. Elle cesse donc lorsque l'acheteur connaît le vice, et sait ou doit savoir que le contrat est nul(*').

On ne dit point ici, il est vrai, que l'obligation de savoir équivaut à la connaissance, mais l'analogie de l'action édilitienne, pour laquelle cette assimilation est expressément mentionnée (L. 14 § 10 citée note 15) et où il s'agit également des vices de la chose vendue, ne permet guère le doute à cet égard.

9. 5. Action du contrat en obtention de dommages-intérêts. Deux des textes disent expressément que le vendeur peut poursuivre ses droits au moyen de Vaction du contrat^ et quant à Vactio in factum du chef de vente d'un locus relu giosuSy Ulpien remarque, pour justifier sa transmission aux héritiers, que quasi ex emto actionem contineat^ et nous pouvons dès lors admettre la même chose pour les deux autres textes. Mais pourquoi l'action du contrat est-elle donnée et comment cela se concilie-t-il avec la nullité du contrat? C'est là une question qui sort du contenu immédiat des textes et que par conséquent, conformément à mon plan, je renvoie au chapitre suivant.

Mais ce qu'on peut puiser immédiatement dans les termes des textes, c'est le but pratique de l'action et je veux tout de suite élucider complètement ce point, car je n'y reviendrai plus dans le chapitre suivant.

A quoi donc tend la demande de notre acheteur? Qu'il

(<B) Quod guis culpa sua damnum sentit , non intelligitur damnum sentire. L. 203 de R. J. L. 1. § 1 de act. emti (19-1) : in f. non videtur esse ceîatus qui scit. L'action ëdilitienne cesse également dans cette hypothèse L. 14§ 10 de aed. ed (21-1). quae ignoravit aut içnorarepotuit, ainsi que la responsabilité de celui qui liti se obtulit L. 45 de her. pet. (5-3). quippe isto modo non est deceptus.

16 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

puisse réclamer la restrtutîon du prix de vente paye, cela va de sol d'après les principes sur la condictîo sine ca%êa{^^)^ et pour cela il ne fallait point Vact. emti. Il ne reste donc comme objet de Faction que Vinteresse du demandeur, et trois des textes se servent expressément des mots : qv^od [si quid) ejus interest. Si nous ne possédions que l'un de ces textes, savoir la L. 9 de her. vend. : et si quid emtoris interest^ la généralité de ces termes pourrait rendre difficile l'exacte intelligence de cet intéresse^ mais les deux autres textes dissipent tous les doutes sur ce point.

L'intérêt de l'acheteur peut, dans notre espèce, être envisagé sous un double aspect (*^). Il a d'abord un intérêt au maintien, donc à Yexécution du contrat, et dans ce cas l'acheteur obtiendrait en argent l'équivalent de tout ce qu'il aurait eu en cas de validité du contrat. Il a ensuite un intérêt à la non-conclusion du contrat. Dans ce cas, il obtiendrait ce qu'il aurait eu si le fait extérieur de la conclusion du contrat n'avait point existé. Quelques exemples vont éclairer cette distinction, que j'appellerai pour abréger celle de Vintérét contractuel positif ou négatif. Si le vendeurréclamait du chef d'erreur essentielle la restitution de la chose expédiée à Tacheteur, l'intérêt au maintien du contrat s'élèverait en tout cas au moins à l'excédant de la valeur de la chose sur le prix de vente, et l'intérêt à la non-conclusion au remboursement des frais de transport; lorsque le messager a, par erreur, commandé 10 caisses de cigares au lieu de 1/10, le premier intérêt consiste dans le gain que le vendeur aurait fait sur 10 caisses et le second dans le remboursement des frais d'emballage et d'expédition. Il se peut aussi que le second intérêt manque complètement, p. ex.

i}^) La L. 7 de hor. vend (18-4) renvoie expressément à la condie*io en ce qui concerne la vente d'une succession non existante. V. en outre L. ]2 de R. cr. (12-1), L. 23 de contr. emt. (18-1),

( * ' ) Cette différence dMntérét a d^à été signalée par Mommsbn U c« p. 107.

lorsque le messager a immédiatement rectifie son erreur.

L'intérêt de la première espèce a pour base la validité du contrat, celui de la seconde espèce a pour base la nullité du contrat. Le demandeur ne peut réclamer l'exécution, ou ce qui revient au même, son intérêt à l'exécution, qu'en tant que le contrat est valable. Le reproche qu'il fait au défendeur, dans le second cas, ne consiste pas à dire que le contrat est nul — ce qui est imputable non au défendeur, mais à la loi, — mais à dire que le défendeur, qui a dû connaître le motif de nullité, n'en a pas moins conclu le contrat et a ainsi indirectement causé un préjudice au demandeur. Au point de vue de la procédure, l'allégation faite, là de la validité^ et ici de la nullité du contrat, constitue le fondement même de l'action et doit être prouvée par le demandeur, à moins qu'il n'existe des présomptions.

Cette différence d'intérêt était connue du droit romain , même en dehors de l'espèce particulière dont nous nous occupons, et c'est ce que montrent notamment, abstraction faite d'autres exemples, les action édilitiennes, Uact. redhphitoria a en vue l'intérêt contractuel négatif (*•), QtVact. quanti minoris^ l'intérêt contractuel positif.

En présence des expressions claires du texte de Modestin et des Instî'tutes, quod ejus interfuit ne deciperetur^ l'espèce d'intérêt qui fait l'objet, dans notre cas, de Vactio emti ne peut être douteux, et je ne dirais pas un mot de plus à cet égard, si l'opinion contraire de deux auteurs récents ne m'y forçait. Burchardi(*') croit que dans le texte de Modestin, les mots licet emtio non teneat peuvent signifier que « la c vente, bien qu'elle ne puisse ici engendrer l'obligation de

(**) L. 23. § 1 de aed. éd. (21-1) : ut nihil amplius conseguatur, quam haberety si venditio facta non bssbt. Bxemples : L. 81 pr. ib. : quae propter terrmm damna sentit, L. 58 pr. ib. : rerum ablatarum a tervo aesti' maUonem, sauf que le vendeur peut ici se souitraire à la prestation de rintérét en abandonnant la chose. Mommsen l.c. I p. 202 (III 411) II p. 34-85.

(<*) WiedereinsettUng in denvarigen Stand, p.^SB.

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€ procurer la chose promise elle-même, oblige néanmoins le

< vendeur à prester un équivalent » . C'est accorder sous une autre forme ce que Ton vient de refuser. La prestation de 1 équivalent, qu'est-ce autre chose qu'une espèce A'eaécU'tion du contrat, exécution en argent au lieu de Texécution in natura? Cette opinion peut d'autant moins se soutenir en droit romairby que d'après les principes de la procédure romaine les conclusions du demandeur tendaient toujours à une condamnation en argent et jamais à la chose même. Quelle différence pratique, en effet, y aurait-il eu à ce que le droit eût déclaré, dans notre cas^ le contrat valable ou nul? Dans les deux cas, le demandeur eût obtenu exactement la même chose et la prétendue nullité n'aurait été qu'une vaine querelle de mots.

Le second auteur, Savigny(""), qui veut également accorder à l'acheteur < une action en dommages-intérêts

< pour le droit qui ne peut immédiatement lui être procuré », évite à la vérité cette contradiction en ce que, plus conséquent, il ne déclare point le contrat nul, mais au contraire valable. Mais il tombe par là dans une autre erreur presque aussi grave ; il se met en contradiction avec les mots licét emtio NON tenbat. Il est impossible qu'un juriste romain ait pu se servir de ces expressions s'il voulait donner à l'acheteur une action pour son intérêt à Texécution. Elles auraient été dépourvues de toute signification, car quel autre effet le contrat aurait-il eu que celui que nous avons admis, si le juriste avait déclaré le contrat valable?

On peut donc considérer comme complètement acquis que l'acheteur, ou plutôt le demandeur — nommons-le ainsi dès ce moment puisque nous ne nous restreignons plus au cas des textes visés ci-dessus — ne peut faire valoir que l'intérêt qu'il avait à la non-conclusion du contrat, c.-à.-d. réclamer la réparation du dommage que lui a causé la con-

(»•) Oblig.Reckt,ll,^.7^.

-clusion du contrat (considéré comme fait extérieur). Examinons cet intérêt d'un peu plus près.

Les suites préjudiciables du contrat, pour le demandeur^ peuvent consister soit dans le dommage immédiatement causé par la chose, soit dans des actions qu*il n'aurait point faites s'il avait cru à l'existence de cette chose. Le premier cas ne présente point d'intérêt particulier. D'abord, des cas de cette «spèce seront très rares ; ensuite, indépendamment de la rétention toujours admise de la chose occasionnant le dommage, il y aurait régulièrement lieu à Vaciio legis Aquiliae. J'ai cité à la note 18 des textes aux termes desquels Vactio redhibitoria peut également avoir pour objet la réparation du dommage causé par l'esclave vendu. Mettons à la place de l'esclave une tête de bétail infectée d'une maladie <;ontagieuse, qui a communiqué celle-ci au bétail de l'acheteur, on ne pourrait, si le vendeur a ignoré le vice, donner ^contre lui une act. legis Aquiliae^ mais d'autre part si le contrat était nul à cause d'une erreur sur l'objet, imputable au vendeur, on ne pourrait baser Vactio redhibitoria en réparation des frais de maladie occasionnés, que sur notre principe (**).

Les suites préjudiciables des actions que le demandeur a faites à l'occasion du contrat peuvent consister en pertes positives ou en gain perdu. Dans la première catégorie se rangent les frais que le demandeur a faits par suite de la conclusion ou de l'exécution du contrat (**), tels que les

('*) La L. 18 pr. § 1-3 de act emti (19-1) semble faire dépendre le droit aux dommages-intérêts de la connaissance du vendeur, mâme en cas de validité Au contrat. Mus cette loi parle de Vaetio emti (in eondemnatUme ew ^enUo), qui, sous ce rapport, était soumise à d^autres principes que Vact. redhibitoria. Bn effet, tandis que celle-ci rend le vendeur responsable d'une manière absolue (L. 1 § 2 de aed.ed. 21-1 comp.avec les textes de la note 18), -celle-là ne Toblige que s'il a connu les vices ou s'il a formellement promis qu,m n'y en avait point.

(**) La L. 8 cit. (18-4) comprend tous les frais sous les mots : si qnid I»

20 V. CULPA IN CONTRAHENDO.

frais de timbre, de notaire, d'enregistrement, les frais d'emballage, d'expédition, d'entrepôt, de douanes, de pourboires usuels etc., les impenses faites par l'acheteur à la chose vendue, par le bailleur ou par le locataire (selon le cas) à la chose louée, les dépenses faites par le mandataire en vue de l'exécution du mandat, la garantie du chef d'éviction prestée à son acheteur par le demandeur qui a revendu la chose, si celle-ci est ensuite revendiquée par le vendeur contre le tiers possesseur, à raison d'une erreur sur l'objet etc. (").

La conclusion du prétendu contrat peut aussi avoir empêché le demandeur de faire un gain ; soit qu'il ait repoussé une autre occasion de conclure ce contrat, soit qu'il ait seulement négligé d'en rechercher une en temps utile. Le cocher retenu par erreur un jour autre que celui qu'on avait en vue, l'hôtelier chez lequel on a par erreur arrêté des chambres au lieu de les arrêter ailleurs, n'ont souffert aucune perte positive par suite de ces erreurs, mais si tous deux, par suite de ce fait, ont repoussé une autre occasion qui s'offrait à eux d'utiliser leur voiture ou leurs chambres, cela équivaut complètement, pour eux, à une perte en argent comptant. Sans une occasion pareille^ Terreur n'aurait pas eu pour eux de suites préjudiciables.

eam rem (c.-à-d. dans ce but) impennim est; mais V intéresse ne se borne pas à cela comme renseigne la L. 9.

(>s) Notre action peut donc prendre la forme d*une prestation de garantie, mais la considération de rintérêt à la non-conclusion du contrat reste toujours le point de Tue décisif. J'aurai occasion de revenir plus tard sur (*e point {p9 21 SB.). Que la nullité du contrat ait été découverte d'avance et qne le contrat n'en arrive pas à Texécution, ou qu'elle n'ait été découverte qne plus tard, après que le contrat a été exécuté de part et d'autre, et que par suite il s'ensuive une véritable éviction, cela ne constitue qu'une différence dans les circonstances de fait de l'espèce. Dans l'un de ces cas, le contrat nul a produit son action préjudiciable plus longtemps qne dans l'autre^ mais cette action elle-même est identique dans les deux cas.

Vinteresse négatif peut dans certaines circonstances 4S*élever aussi haut que Vinteresse positif. Dans les deux derniers cas, les demandeurs obtiennent exactement ce qu'ils auraient pu exiger en cas d'exécution du contrat* mais ainsi qu'il résulte de ce qui précède, c'est pour de tous autres motifs. La même chose est possible quant au dommage positifs dont le cas d'erreur télégraphique rapporté à la page 7, donne un exemple bien clair. Le mandataire, si nous faisons abstraction de sa demande de provision (qui au surplus peut être également fondée selon les circonstances, notamment lorsque Texécution du mandat exigeait une dépense de temps et de peines) — réclame ici ni plus ni moins que ce qu'il aurait eu le droit de prétendre en cas de complète validité. Il semble, dès lors, que le marchand qui a expédié et vu revenir refusées les 10 caisses de cigares commandées par erreur à la place de 1/10 de caisse, pourrait également réclamer le gain qu'il a perdu, dans l'hypothèse où, vu son débit, il aurait avec certitude pu vendre cette quantité.

Mais si cette vente était possible alors^ elle l'est encore aujourd'hui, en d'autres termes, le gain n'a pas été enlevé mais seulement retardé; il peut encore le faire, tandis que l'hôtelier et le cocher ne le peuvent plus. Cependant pour le marchand aussi les circonstances peuvent être telles, du moins pour certains articles de commerce, que l'occasion manquée par suite de l'exécution du contrat apparent, de la contestation sur la reprise etc. enlève complètement la possibilité de faire une autre vente sans perte (ut opportune tatem emtoris, oui venumdari potuit^ perimsret, comme dit la L. 33 de dolo 4-3); ceci s appliquerait aux articles de modes qui, dans l'intervalle, se sont démodés, aux poissons de mer qui se sont gâtés, aux livres dont une seconde édition a paru dans l'entretemps, aux lots de loterie dont' le tirage a été effectué, etc.

Si d'une part, Vinteresse du demandeur peut atteindre jusqu'au montant de l'Intérêt à l'exécution, II peut d'autre

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part se réduire à rien. Si le messager, à peine sorti du magasin, découvre qu'il a mal exécuté sa commission et rectifie sur le champ son erreur, si, dans le cas d'un contrat entre absents, la lettre de révocation ou la rectification de Terreur d'écriture parvient au destinataire avant que celui-ci ait commencé à exécuter l'ordre reçu, le contrat apparent n'a encore eu aucune suite extérieure et objective ; quant aux suites subjectives et internes consistant dans le désagrément d'être désappointé, le droit, comme on le sait, ne les répare point.